ΛΟΥΚΑΣ ΠΑΠΑΛΛΗΣ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ, Υπoθεση Αρ. 1674/2010, 4/2/2014 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2014:D87 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Υπόθεση Αρ. 1674/2010 4 Φεβρουαρίου, 2014 [ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΛΟΥΚΑΣ ΠΑΠΑΛΛΗΣ, Αιτητής, ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ, Καθ'ων η αίτηση. ____________________________________________ Ε. Παρασκευά (κα), για τον Αιτητή. Δ. Εργατούδη (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση. ____________________________________________ a Π Ο Φ Α Σ Η ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Με απόφαση της Γενικής Διευθύντριας του Υπουργείου Εμπορίου Βιομηχανίας και Τουρισμού ημερομηνίας 15/11/2010 (η επίδικη απόφαση), απορρίφθηκε αίτημα του αιτητή όπως του παραχωρηθεί άδεια ελεγκτή εταιρειών. Την επίδικη απόφαση προσβάλλει με την παρούσα προσφυγή του ο αιτητής, ο οποίος παράλληλα αιτείται και διάταγμα εγγραφής του στο Μητρώο Ελεγκτών του Υπουργείου Εμπορίου Βιομηχανίας και Τουρισμού. Α. ΤΑ ΓΕΓΟΝΟΤΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ Στον αιτητή, ο οποίος είναι πτυχιούχος Εμπορικών Επιστημών της Ανωτάτης Σχολής Οικονομικών και Εμπορικών Επιστημών Αθηνών, είχε παραχωρηθεί, κατόπιν σχετικού διαβήματος του, το 1993 από τον Υπουργό Οικονομικών άδεια για την ετοιμασία λογαριασμών και προσδιορισμών φορολογητέου εισοδήματος για την επιβολή φόρου για σκοπούς άσκησης του επαγγέλματος του λογιστή. Η εξουσιοδότηση δόθηκε υπό την προϋπόθεση της τήρησης διαφόρων όρων που απαριθμούνται στη σχετική επιστολή του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών ημερομηνίας 11/5/1993. Δεκαεπτά χρόνια αργότερα ο αιτητής με επιστολή του ημερομηνίας 22/10/2010, στην οποία επισύναψε αντίγραφο της πιο πάνω άδειας, ζήτησε από το Υπουργείο Εμπορίου Βιομηχανίας και Τουρισμού να του χορηγηθεί άδεια ελεγκτή εταιρειών με βάση την άδεια που του παραχωρήθηκε το 1993 από τον Υπουργό Οικονομικών. Με την επιστολή της ημερομηνίας 15/11/2010 η Γενική Διευθύντρια του Υπουργείου απάντησε στον αιτητή τα ακόλουθα: "Έχω οδηγίες να αναφερθώ στην επιστολή σας προς το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, ημερομηνίας 22 Οκτωβρίου 2010 (η οποία παραλήφθηκε στις 15 Νοεμβρίου 2010), σχετικά με το πιο πάνω θέμα και να σας πληροφορήσω ότι για εξασφάλιση άδειας ελεγκτή εταιρειών θα πρέπει να αποταθείτε στο Σύνδεσμο Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου, αναγνωρισμένο σώμα λογιστών από το Υπουργικό Συμβούλιο για την παραχώρηση της εν λόγω άδειας καθώς και έγκυρου πιστοποιητικού για τη διενέργεια ελέγχου ετήσιων λογαριασμών εταιρειών ή ενοποιημένων λογαριασμών συγκροτημάτων εταιρειών, σύμφωνα με τον περί Ελεγκτών και Υποχρεωτικών Ελέγχων των Ετήσιων και των Ενοποιημένων Λογαριασμών Νόμο του 2009 (Ν. 41(Ι)/2009). Όσον αφορά την επιστολή του Υπουργείου Οικονομικών, ημερομηνίας 11 Μαίου, 1993, προς εσάς, με την οποία σας παραχωρείτο εξουσιοδότηση για την ετοιμασία λογαριασμών και προσδιορισμών φορολογητέου εισοδήματος για την επιβολή φόρου, και στη βάση της οποίας αιτήστε άδεια ελεγκτή εταιρειών, επιθυμώ να διευκρινίσω ότι το άρθρο 23 του περί Εταιρειών (Τροποποιητικού) (Αρ.2) Νόμου του 2003, όπως αυτό τροποποιήθηκε μεταγενέστερα με τον περί Εταιρειών (Τροποποιητικό) Νόμο του 2004, αποτελούσε μεταβατική διάταξη, η οποία έδινε την εξουσία στον Υπουργό Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού να παραχωρεί, κατόπιν αίτησης, άδεια ελεγκτή εταιρειών για μια συγκεκριμένη περίοδο, δηλαδή μέχρι την 30η Απριλίου, 2004." Στο μεταξύ ο Σύνδεσμος Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου προς τον οποίο ο αιτητής είχε απευθύνει αίτημα για εγγραφή, με επιστολή ημερομηνίας 24/10/2010 πληροφόρησε τον αιτητή ότι η αίτησή του δεν εγκρίθηκε επειδή δεν είχε τα απαιτούμενα προσόντα. Στις 20/12/2010 ο αιτητής καταχώρισε την παρούσα προσφυγή εναντίον της απόφασης που περιέχεται στην επιστολή της Γενικής Διευθύντριας της 15/11/2010 με την οποία, όπως αναφέρεται στο αιτητικό της προσφυγής, «αποφασίστηκε η μη παραχώρηση άδειας ελεγκτή εταιρειών με βάση την εξουσιοδότηση του Υπουργού Οικονομικών ημ. 11.05.1993 και η παραπομπή του στο Σύνδεσμο Λογιστών Κύπρου για την εξασφάλιση της εν λόγω άδειας». B. ΟΙ ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η άδεια που κατέχει από τις 11/5/1993 είναι συνεχής και μπορεί να ανασταλεί ή ακυρωθεί μόνον από τον Υπουργό Οικονομικών και σύμφωνα με τους όρους και προϋποθέσεις που καθορίζονται σε αυτή και αφού προηγουμένως του κοινοποιηθεί έγγραφη ειδοποίηση, κάτι που δεν συνέβη στην παρούσα. Εισηγείται επιπρόσθετα ότι το άρθρο 23 του περί Εταιρειών (Τροποποιητικού) (Αρ. 2) Νόμου του 2003 (Ν.167(Ι)/2003), για το οποίο γίνεται λόγος στην επίδικη επιστολή, είναι αντισυνταγματικό καθότι παραβιάζει την αρχή της ισότητας δημιουργώντας δύο κατηγορίες εγκεκριμένων λογιστών (μέλη σώματος λογιστών και ανεξάρτητοι λογιστές κατ' εξουσιοδότηση του Υπουργού Οικονομικών) και θεσπίζοντας, κατά δυσμενή διάκριση, αυστηρότερα κριτήρια και προϋποθέσεις για παραχώρηση της άδειας ελεγκτή στη δεύτερη κατηγορία. Ο τρόπος εφαρμογής του άρθρου 23 από τους καθ'ων η αίτηση, συνεχίζει ο αιτητής, οδηγεί στο παράδοξο και δυσανάλογο αποτέλεσμα της απώλειας των προσόντων άσκησης του επαγγέλματος του ελεγκτή λόγω μη τήρησης μιας τυπικής προθεσμίας για την υποβολή της αίτησης. Υποβάλλει περαιτέρω ο αιτητής ότι και η ρύθμιση του άρθρου 2 του περί Εταιρειών Τροποποιητικού Νόμου του 2004 (Ν. 92(Ι)/2004), είναι αντισυνταγματική. Η εν λόγω διάταξη κατήργησε την επιφύλαξη του εδαφίου
(2)του άρθρου 3 του Ν. 76(Ι)/2001, όπως είχε τροποποιηθεί με το Ν. 167(Ι)/2003, αντικαθιστώντας την με νέα επιφύλαξη σύμφωνα με την οποία η σχετική αίτηση των εξουσιοδοτημένων κατά την 4η Μαΐου 2001, από τον Υπουργό, προσώπων για άδεια ελεγκτή, υποβάλλεται μέχρι τις 30 Απριλίου 2004. Ο εν λόγω τροποποιητικός Ν. 92(Ι)/2004, δημοσιεύτηκε στις 29/4/2004 και συνεπώς, το χρονικό διάστημα που μεσολαβούσε μέχρι τη λήξη της προθεσμίας που καθορίζεται σε αυτόν, ήταν, κατά τον αιτητή, εντελώς ανεπαρκές για σκοπούς συλλογής των απαιτούμενων πιστοποιητικών και βεβαιώσεων, με αποτέλεσμα να υφίσταται άνιση μεταχείριση σε βάρος της συγκεκριμένης κατηγορίας. Προτείνεται επίσης από πλευράς αιτητή ότι η επίδικη απόφαση παραβιάζει το άρθρο 155 Ε του Ν. 76(Ι)/2001, που ρυθμίζει το ζήτημα της ακύρωσης από το Υπουργικό Συμβούλιο, απόφασης αναγνώρισης σώματος λογιστών και επιβάλλει την προηγούμενη γραπτή ειδοποίηση τόσο του επηρεαζόμενου σώματος όσο και των προσώπων που ενδεχομένως επηρεάζονται από την απόφαση, διαδικασία που δεν ακολουθήθηκε στην περίπτωσή του. Επισημαίνει τέλος ο αιτητής ότι ο Ν. 167(Ι)/2003 συγκρούεται με τον περί Φορολογίας του Εισοδήματος Νόμο του 2002 (Ν. 118(Ι)/2002) και πιο συγκεκριμένα με το άρθρο 38 αυτού, η επιφύλαξη του οποίου παρέχει σε οποιοδήποτε άτομο δεόντως εξουσιοδοτημένο από τον Υπουργό Οικονομικών να ενεργεί ως ανεξάρτητος λογιστής για τους σκοπούς των περί Φορολογίας του Εισοδήματος Νόμου κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του Νόμου, το δικαίωμα να συνεχίσει να ετοιμάζει και να πιστοποιεί λογαριασμούς και προσδιορισμούς για τον ίδιο σκοπό. Συγκρούεται επίσης με το άρθρο 57
(1)του περί Ελεγκτών και Υποχρεωτικών Ελέγχων των Ετήσιων και Ενοποιημένων Λογαριασμών Νόμο του 2009 (Ν. 42(Ι)/2009), σύμφωνα με το οποίο όσοι κατά την ημερομηνία έναρξης του παρόντος Νόμου (8/4/2011) κατείχαν τα προσόντα διορισμού ως ελεγκτές σύμφωνα με τις διατάξεις του περί Εταιρειών Νόμου, Κεφ. 113, δικαιούνται να διενεργούν υποχρεωτικούς ελέγχους ως εάν να έχουν εξασφαλίσει άδεια σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Νόμου. Ισχυρίζεται, τέλος ότι η επίδικη πράξη παραβιάζει και το κατοχυρωμένο στο άρθρο 25 του Συντάγματος, δικαίωμα άσκησης επαγγέλματος. Γ. Η ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΕΝΣΤΑΣΗ Εγείρεται εκ μέρους των καθ'ων η αίτηση προδικαστικό ζήτημα έλλειψης εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης απόφασης. Προβάλλεται ότι η επιστολή της 15/11/2010 είναι πληροφοριακής και μόνο φύσης, μη φέρουσα τα καθορισμένα στη νομολογία χαρακτηριστικά γνωρίσματα εκτελεστής πράξης (παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων), γιατί με αυτή υπήρξε απλή ενημέρωση του αιτητή ότι για εξασφάλιση άδειας ελεγκτή θα έπρεπε να αποταθεί στο Σύνδεσμο Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου, σύμφωνα με το Ν. 42
(1)/2009 και ότι το άρθρο 23 του Ν.167(Ι)/2003 δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής γιατί αποτελούσε μεταβατική διάταξη. Ο αιτητής απαντά ότι η απόρριψη της αίτησης του προήλθε από το Σύνδεσμο Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου, κατ' εξουσιοδότηση των καθ'ων η αίτηση και εισηγείται ουσιαστικά ότι με την επίδικη επιστολή της 15/11/2010 οι καθ'ων η αίτηση παραπέμπουν και υιοθετούν την ήδη εκφρασθείσα θέση του εξουσιοδοτημένου οργάνου τους, με αποτέλεσμα να δεσμεύονται από αυτή και να δημιουργούνται οι προϋποθέσεις εκτελεστότητας, ήτοι της άμεσης απώλειας της ιδιότητας του ελεγκτή. Η προδικαστική ένσταση είναι βάσιμη. Είχα την ευκαιρία σχετικά πρόσφατα και συγκεκριμένα στα πλαίσια της Υπόθεσης 57/2011, Tryfonas Spyrou and Son Ltd κ.ά. ν. Δήμου Λακατάμιας, ημερομηνίας 29/1/2013, να ασχοληθώ με τις αρχές που διέπουν το εγειρόμενο με την προδικαστική ένσταση θέμα. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα, το οποίο υιοθετώ και για σκοπούς της παρούσας απόφασης: "Συνιστά πάγια νομολογιακή αρχή ότι βεβαιωτικές πράξεις και πράξεις πληροφοριακού χαρακτήρα δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις. Εκείνο που προκύπτει από τη νομολογία είναι πως το κριτήριο κατά πόσο πράξη ή απόφαση συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη εντός της εννοίας του άρθρου 146 του Συντάγματος, «είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ' αυτών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων». (Βλ. Δημοκρατία ν. Sunoil Bankering Ltd
(1994)3 Α.Α.Δ. 26). Όπως χαρακτηριστικά επισημαίνεται στην απόφαση της Ολομέλειας στην εν λόγω υπόθεση, «Πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει υποχρεώσεις στο διοικούμενο, μη παριστάμενες πριν την έκδοση της, η μη εκπλήρωση των οποίων παρέχει το δικαίωμα στη Διοίκηση να επικαλεσθεί τα μέσα του δικαίου για την εκτέλεση της». (Βλ. επίσης Στασινόπουλου, Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων, Έκδοση 1982, σελ. 170, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 236-237 και Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, του Α.Ι. Τάχου, 4η Έκδοση, 1993, σελ. 356). Αναφορικά με την έννοια της πράξης πληροφοριακού χαρακτήρα, χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στην υπόθεση Α. Γεναγρίτης (πιο πάνω), όπως και στην υπόθεση Α.Ε. 35/2007, ημερομηνίας 26/6/2009, Αντιγόνη Αλεξάνδρου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, μέσω Υπουργείου Εσωτερικών και/ή Επαρχιακής Διοίκησης Λάρνακας. Στη μεν πρώτη από τις εν λόγω δύο υποθέσεις η Ολομέλεια, υπενθυμίζοντας την αρχή ότι πράξεις πληροφοριακού χαρακτήρα δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, υπέδειξε ότι τέτοιες πράξεις είναι για παράδειγμα οι πράξεις που πληροφορούν τον αιτητή για μια κατάσταση πραγμάτων ή για τις πρόνοιες ενός νόμου, ή με αυτές εκφράζεται η πρόθεση αλλά όχι η βούληση της διοίκησης, στη δε δεύτερη συζητείται από την Ολομέλεια η έννοια της πράξης πληροφοριακού χαρακτήρα μέσα στο γενικότερο πλαίσιο της ευρύτερης έννοιας του όρου εκτελεστή διοικητική πράξη. Αναφορικά με την έννοια της πράξης βεβαιωτικού χαρακτήρα χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στην υπόθεση Ζίττης ν. Δημοκρατίας
(1998)3 Α.Α.Δ. 394, στην οποία επαναβεβαιώθηκε η αρχή ότι η βεβαιωτική πράξη δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, εκτός και αν λήφθηκε ύστερα από νέα έρευνα και λήφθηκαν υπόψη νέα στοιχεία τα οποία, έστω και αν προϋπήρχαν, δεν λήφθηκαν υπόψη νωρίτερα ή ήταν άγνωστα." Στην κρινόμενη υπόθεση με την επιστολή της Γενικής Διευθύντριας ημερομηνίας 15/11/2010, το περιεχόμενο της οποίας έχω παραθέσει πιο πάνω, ο αιτητής πληροφορείται ότι για την εξασφάλιση άδειας ελεγκτή εταιρειών θα έπρεπε να αποταθεί στο Σύνδεσμο Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου, ως το αναγνωρισμένο από το Υπουργικό Συμβούλιο σώμα για το σκοπό αυτό, καθώς και για την παραχώρηση έγκυρου πιστοποιητικού για τη διενέργεια ελέγχου ετήσιων λογαριασμών εταιρειών ή ενοποιημένων λογαριασμών συγκροτημάτων εταιρειών σύμφωνα με το Ν. 42(Ι)/2009. Με τη δεύτερη παράγραφο του ίδιου εγγράφου διευκρινίζεται ότι το άρθρο 23 του Ν. 167(Ι)/2003, όπως αυτό τροποποιήθηκε αργότερα με το Ν. 92(Ι)/2004, αποτελούσε μεταβατική διάταξη, η οποία έδιδε την εξουσία στον Υπουργό να παραχωρεί, κατόπιν αίτησης, άδεια ελεγκτή εταιρειών για μια συγκεκριμένη περίοδο. Είναι προφανές ότι η επίδικη επιστολή έχει πληροφοριακό και ταυτόχρονα συμβουλευτικό χαρακτήρα και συνεπώς δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη δυνάμενη να προσβληθεί σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 146 του Συντάγματος. Η μεταγενέστερη απόρριψη του Συμβουλίου ημερομηνίας 24/11/2010, της αίτησης εγγραφής λόγω μη κατοχής των αναγκαίων προσόντων, δεν μπορεί να προσδώσει εκτελεστότητα στην επιστολή της Γενικής Διευθύντριας της 15/11/2010, οι δε ισχυρισμοί για εξουσιοδότηση του Συμβουλίου είναι προφανώς αβάσιμοι. Για όλους τους πιο πάνω λόγους η προδικαστική ένσταση επιτυγχάνει. Η προσφυγή απορρίπτεται, με έξοδα €1.350 υπέρ των καθ'ων η αίτηση. Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ. /ΔΓ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο