ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΤΩΡΙΔΗΣ ν. ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΟΡΜΗΔΕΙΑΣ, Αρ. Υπόθεσης: 852/2012, 31/3/2014 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2014:D233 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Αρ. Υπόθεσης: 852/2012) 31 Μαρτίου, 2014 [Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 29 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΤΩΡΙΔΗΣ Αιτητής, - ΚΑΙ - ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΟΡΜΗΔΕΙΑΣ Καθ΄ων η αίτηση. __________ Ν. Δαμιανού, για τον Αιτητή. Γ. Ζαχαρίου (κα), για τους Καθ΄ ων η Αίτηση. __________ Α Π Ο Φ Α Σ Η ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Με την αίτηση του ο αιτητής προσβάλλει την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση ημερ. 12.4.2012 με την οποία τέθηκε σε διαθεσιμότητα για την περίοδο από 17.4.2012 μέχρι 17.5.
- Στηρίζεται η αίτηση στο ότι η προσβαλλόμενη πράξη λήφθηκε ως αποτέλεσμα πλάνης περί τον Νόμο και εσφαλμένης ερμηνείας και ή κακής εφαρμογής του σχετικού Νόμου, ο περί Κοινοτήτων Νόμος 86(Ι)/1999, άρθρα 63 και 64, (Πρώτος Πίνακας, Μέρος Ι), 66 και των περί Κοινοτικής Υπηρεσίας Κανονισμών του Κοινοτικού Συμβουλίου Σωτήρας του
- Παρά την προβολή αριθμού νομικών σημείων ακυρώσεως ό,τι προωθήθηκε και απέμεινε ουσιαστικά προς κρίση είναι η παραβίαση του δικαιώματος του αιτητή για ακρόαση πριν αυτός τεθεί σε διαθεσιμότητα κατά παράβαση του άρθρου 43 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου. Ο αιτητής κατά πάντα ουσιώδη χρόνο βρισκόταν από την 1.4.1981 στη συνεχή υπηρεσία των καθ΄ ων η αίτηση ως γραφέας με καθαρές απολαβές €2.
- Οι καθ΄ ων η αίτηση με επιστολή τους ημερ. 11.4.2012, πληροφόρησαν τον αιτητή ότι τον έθεσαν σε διαθεσιμότητα σύμφωνα και κατ΄ ακολουθία της απόφασης που έλαβαν στη συνεδρία ημερ. 12.4.2012 για διεξαγωγή έρευνας εναντίον του για πιθανή διάπραξη πειθαρχικού παραπτώματος. Παραπονείται ο αιτητής ότι οι καθ΄ ων η αίτηση έλαβαν την προσβαλλόμενη απόφαση χωρίς προηγουμένως να του δοθεί το δικαίωμα να ακουστεί επί του θέματος τούτου. Το Συμβούλιο αντιτείνει ότι τηρήθηκαν όλες οι προϋποθέσεις που τάσσει ο Νόμος και η νομολογία, ενώ στην απόφαση λήφθηκε πρόνοια καταβολής του ενός δευτέρου του μισθού του όπως προέβλεπαν οι σχετικοί κανονισμοί, ποσά τα οποία ο αιτητής εισέπραξε χωρίς διαμαρτυρία ή επιφύλαξη, με αποτέλεσμα να εμποδίζεται, στη βάση της αρχής της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας, να επικαλείται ότι η απόφαση δεν ήταν πλήρης. Επειδή η θέση την οποία κατείχε ο αιτητής, γραφέας-εισπράκτορας, θα μπορούσε να επηρεάσει την ομαλή διεξαγωγή της έρευνας επηρεάζοντας μάρτυρες, καταστρέφοντας και ή εξαφανίζοντας μαρτυρία και άλλα στοιχεία που αφορούσαν την υπό διερεύνηση υπόθεση, τέθηκε σε διαθεσιμότητα για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Με παραπομπή στην υπόθεση Χατζηδημητρίου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας
(1996)4 C.L.R. 126, με την οποία κρίθηκε ότι η απόφαση βάσει τις οποίας τίθεται δημόσιος λειτουργός σε διαθεσιμότητα, συνιστά διοικητικό και όχι τιμωρητικό μέτρο, επομένως δεν παρέχεται στο διοικούμενο δικαίωμα ακρόασης πριν τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης. Κατ΄ ακολουθία του άρθρου 43
(1)του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο του 1999: «Το δικαίωμα ακρόασης παρέχεται, εκτός από τις περιπτώσεις τις οποίες ο νόμος προβλέπει ρητά, σε κάθε πρόσωπο που θα επηρεαστεί από την έκδοση πράξης ή από τη λήψη διοικητικού μέτρου που είναι πειθαρχικής φύσης ή που έχει το χαρακτήρα της κύρωσης ή που είναι άλλως πως δυσμενούς φύσης.» Ορθά παρατηρεί η συνήγορος των καθ΄ ων η αίτηση ότι η νομολογία την οποία επικαλείται ο αιτητής δεν ευθυγραμμίζεται με νεώτερη απόφαση της Ολομέλειας η οποία είναι δεσμευτική ΡΙΚ ν. Σπύρου Κέττηρου
(2007)3 Α.Α.Δ. 555, όπου έχει ερμηνευθεί το άρθρο 43 του Νόμου, σελ. 559: «Η διατύπωση του άρθρου 43 δεν αφήνει περιθώρια. Η διαθεσιμότητα είναι διοικητικό μέτρο δυσμενούς φύσης και συνεπώς υπάρχει το δικαίωμα ακρόασης του διοικούμενου. Ούτε με το επιχείρημα ότι η προσέγγιση του πρωτόδικου δικαστηρίου παραγνωρίζει τη φύση της διαθεσιμότητας δυνάμει του κανονισμού 13
(1)της Κ.Δ.Π. 160/86 συμφωνούμε. Το δικαίωμα ακρόασης παρέχεται ρητά από το νόμο. Είναι σημαντικό όμως να τονίσουμε ότι το δικαίωμα ακρόασης θα πρέπει να παρέχεται, τηρουμένων των ορίων ως προς το χρόνο που η κάθε περίπτωση ευλόγως επιβάλλει. Η ακρόαση σκοπό έχει μόνο να βοηθηθεί η διοίκηση στο ερώτημα κατά πόσο ο συγκεκριμένος υπάλληλος θα πρέπει να τεθεί ή όχι σε διαθεσιμότητα. Δεν θα πρέπει να υπεισέρχεται στην ουσία της πειθαρχικής υπόθεσης. Θα πρέπει να βοηθά στη στάθμιση του σκόπιμου της διαθεσιμότητας και των επιπτώσεων της στον υπάλληλο. Θα πρέπει ακόμα να ασκείται το ταχύτερο δυνατό, ανάλογα με τις ανάγκες της υπόθεσης, όπως θα τις καθορίζει το αρμόδιο όργανο, και θα πρέπει να αποφεύγεται οποιαδήποτε απόπειρα καθυστέρησης του μέτρου μέσω της άσκησης του δικαιώματος αυτού.» Στην ανωτέρω απόφαση και σε σχολιασμό της Χατζηδημητρίου (ανωτέρω) η Ολομέλεια ανέφερε και τα εξής: «΄Εγινε αναφορά και στην υπόθεση Χατζηδημητρίου ν. Δημοκρατίας
(1999)3 Α.Α.Δ. 361, όπου κατά πλειοψηφία το Ανώτατο Δικαστήριο, ακολουθώντας κυρίως κάποιες τάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεν αναγνώρισε απόλυτο δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης σε κάθε διοικητική ενέργεια, αλλά δέχτηκε διάφορες εξαιρέσεις. Η υπόθεση Χατζηδημητρίου δεν είναι όμως ιδιαίτερα χρήσιμη και βοηθητική στην παρούσα περίπτωση γιατί έχει εκδοθεί πριν ο Νόμος 158(Ι)/99 τεθεί σε ισχύ.» Προκύπτει από τα πρακτικά ότι το Συμβούλιο αποφάσισε την διεξαγωγή έρευνας για τυχόν διάπραξη πειθαρχικού παραπτώματος εκ μέρους του αιτητή χωρίς να του δοθεί η ευκαιρία προηγουμένως να ακουστεί. Υπό τας περιστάσεις και κατ΄ εφαρμογή του λόγου της Κέττηρος (ανωτέρω) καταλήγω ότι η παράλειψη του Συμβουλίου να ακούσει τον αιτητή προτού τον θέσει σε διαθεσιμότητα συνιστά στέρηση του δικαιώματος του κατά προβλεπόμενα από το άρθρο 43
(1)του Νόμου 158(Ι)/1999. Το γεγονός ότι ο αιτητής λάμβανε το ένα δεύτερο του μισθού του δεν συνιστά, κατά την κρίση μου, αποδοχή της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση. Η απόφαση των καθ΄ ων είναι διάτρητη εφόσον ο ίδιος δεν κλήθηκε να ακουστεί προηγουμένως, δικαίωμα που για κανένα λόγο δεν μπορούσε να εξουδετερωθεί εν όψει μάλιστα και των δυσμενών συνεπειών που επέφερε η απόφαση. Περαιτέρω αδυνατώ να αντιληφθώ την επιχειρηματολογία του δικηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση ότι και αν ο αιτητής ακουόταν δεν θα άλλαζαν τα πράγματα. Εκείνο που κρίνεται είναι ότι η απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση των δικαιωμάτων του αιτητή και το τι επακολούθησε ως εκ του Νόμου υποχρέωση των καθ΄ ων η αίτηση, δηλαδή καταβολή του ενός δευτέρου του μισθού του αιτητή δεν μπορεί να θεωρηθεί αποδοχή και νομιμοποίηση της παράνομης ενέργειας των καθ΄ ων η αίτηση ώστε να καλύπτεται από το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Επικαλούνται οι καθ΄ ων η αίτηση την Παρασκευή Κύρου ν. Πανεπιστημίου Κύπρου, 25/2009, 5.5.2011 (Φωτίου, Δ.) για να ισχυριστούν απουσία εννόμου συμφέροντος του αιτητή, εφόσον με τη συμπεριφορά του και την αποδοχή του ήμισι του μισθού του αποδέχθηκε ανεπιφύλακτα την διαθεσιμότητα. Σύμφωνα με τη νομολογία η αποδοχή με ελεύθερη βούληση διοικητικής απόφασης στερεί τον διοικούμενο του εννόμου συμφέροντος σε κάθε περίπτωση πλην εκείνων που επηρεάζονται θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα. Piperis ν. R.
(1967)3 C.L.R. 295, Tompoli v. CYTA
(1982)3 CLR 149, Christodoulides v. R.
(1985)3 CLR 1979, Γρηγορίου ν. Δήμου Λευκωσίας
(1991)4 ΑΑΔ 3005, G. Alexandrou Best & Less Clothing Ltd v. Δημοκρατίας, Προσφυγή Αρ. 564/99, ημερομηνίας 31.10.2000 και Ελένης Σάρδου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου,
(2001)4 A.A.Δ. 956). Το ακόλουθο απόσπασμα από το Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 8η Έκδοση, 1997, του Ε. Σπηλιωτόπουλου, στην παράγραφο 458, συνοψίζει, κατά την αντίληψη μου, την ορθή νομική προσέγγιση: «Το έννομο συμφέρον που υπάρχει κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης ή την άσκηση της αίτησης ακυρώσεως εκλείπει, παύει να υπάρχει, από αντικειμενικούς λόγους, εάν διακόπηκε ο νομικός δεσμός που συνδέει τον αιτούντα με την προσβαλλόμενη πράξη (ΣΕ 2473/1970), καθώς και με αποδοχή της πράξης από τον αιτούντα (ΣΕ 2612/1982). Η αποδοχή μπορεί να είναι ρητή, δηλαδή, να προκύπτει από σχετική δήλωση του αιτούντος, ή σιωπηρή, δηλαδή, να συνάγεται από συμπεριφορά του, η οποία δεν αφήνει αμφιβολία για την έννοια της (ΣΕ 432/1983, 3547/1987), όπως π.χ. είναι ανεπιφύλακτη συμμετοχή στη διαδικασία έκδοσης της πράξης (ΣΕ 1674, 2836/1987). Η αποδοχή πρέπει:
- i)να είναι σαφής και ανεπιφύλακτη (ΣΕ 480/1970, 1745/1977),
- ii)να μην έγινε από νόμιμη υποχρέωση (ΣΕ 4528/1976, 4071/1990) ή λόγω οικονομικής ανάγκης (ΣΕ 2407/1970) ή λόγω παράνομης βίας ή απειλής (ΣΕ 2013/1959) ή διότι η παράλειψή της θα είχε για τον αιτούντα δυσμενείς συνέπειες (ΣΕ 1568/1960) και iii) να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλλου (ΣΕ 2087/1970) ή, όταν δεν είναι ρητή, να συνάγεται από αναμφισβήτητες πράξεις (ΣΕ 1341/1966).» Handy Andy Co Ltd v. Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω Υπουργού Οικονομικών κ.α., Υπόθ. Αρ. 796/99, 1.2.2002. Εδώ δεν πρόκειται για αποδοχή εκ μέρους του αιτητή της αποκοπής των απολαβών του και είσπραξης του ενός δευτέρου με την ελεύθερη του βούληση. Εδώ λήφθηκε μια δυσμενής για το διοικούμενο διοικητική απόφαση και ήταν υποχρέωση των καθ΄ ων η αίτηση να αποδώσουν στον αιτητή ότι μισθό απέμεινε μετά την αποκοπή. Η αίτηση επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα €1.500 πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει, εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση. Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ. /ΦΚ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο