ΚΩΣΤΑΣ ΛΑΖΑΡΟΥ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Υπόθεση Αρ. 1478/2012, 20/5/2014 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2014:D331 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Υπόθεση Αρ. 1478/2012) 20 Μαΐου 2014 [ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΩΣΤΑΣ ΛΑΖΑΡΟΥ, Αιτητής - ΚΑΙ - ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Καθ΄ ων η αίτηση ----------------------------------- Α. Ευσταθίου (κα), για τον Αιτητή. Λ. Λάμπρου-Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους Καθ΄ ων η αίτηση. Μ. Τσιανή (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος. ------------------------------------ Α Π Ο Φ Α Σ Η ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ένα ενδιαφέρον νομικό ζήτημα εγείρεται με την παρούσα προσφυγή. Αφορά τη δυνατότητα της Ε.Δ.Υ. κατά την επανεξέταση πλήρωσης θέσεων προαγωγής, να συμπεριλάβει άτομο το οποίο προηγουμένως ενώ ήταν υποψήφιο προς προαγωγή, δήλωσε ρητά ότι δεν ενδιαφερόταν να προαχθεί για προσωπικούς του λόγους. Το πρόβλημα ανέκυψε ως εξής: Η Ε.Δ.Υ. επανεξέτασε την πλήρωση θέσης Τελωνειακού Λειτουργού Α΄, Τμήμα Τελωνείων, ως είχε υποχρέωση, μετά την ακυρωτική απόφαση που εξέδωσε το Ανώτατο Δικαστήριο στην υπόθεση Μαρία Μιτσίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, αρ. 414/2010, ημερ. 24.5.2012, (Ερωτοκρίτου, Δ.). Το Δικαστήριο ακύρωσε την προαγωγή της Ροδούλας Σολομωνίδου στη μόνιμη θέση Τελωνειακού Λειτουργού Α΄, κρίνοντας ότι η σύσταση της Διευθύντριας έπασχε αφού αυτή τόνισε ανεπίτρεπτα τη φύση και τα καθήκοντα που είχαν ανατεθεί στο ενδιαφερόμενο μέρος, ενώ παραγνώρισε και την αρχαιότητα των αιτητών, έστω και αν αυτή ήταν συμβολική. Το Δικαστήριο υιοθέτησε, μεταξύ άλλων, επίσης το σκεπτικό στις αποφάσεις Ευριδίκη Μυριάνθους κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ.413/2010, ημερ. 2.2.2012, (Νικολάτος, Δ.) και Μαρία Μιτσίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 415/2010, ημερ. 21.2.2012, του παρόντος Δικαστηρίου. Κατά την επανεξέταση, η Ε.Δ.Υ., με το πρακτικό της ημερ. 14.6.2012 προήξε κατά πλειοψηφία τον Παύλο Παπαπαύλου, εδώ ενδιαφερόμενο μέρος, ο οποίος όμως δεν ήταν υποψήφιος κατά την αρχική διαδικασία πλήρωσης της θέσης και δεν τέθηκε, επομένως, τότε, υπό την κρίση της Ε.Δ.Υ. Ο λόγος είναι ότι ο Παπαπαύλου είχε στην αρχική διαδικασία αποστείλει επιστολή ημερ. 19.12.2009 προς την Διευθύντρια με την οποία δήλωσε ότι για προσωπικούς λόγους δεν ενδιαφερόταν για προαγωγή στο παρόν στάδιο. Η Διευθύντρια έθεσε το θέμα κατά την αρχική εξέταση δηλώνοντας ότι παρά το γεγονός ότι ο Παπαπαύλου ήταν υποψήφιος, δεν ήταν δυνατό να τον συστήσει ενάντια στην επιθυμία του, δεδομένου ότι σε τέτοια περίπτωση δεν θα αποδεχόταν την προσφορά. Η Ε.Δ.Υ., κατά την επανεξέταση, χειρίσθηκε το θέμα ως εξής: «Η Επιτροπή παρατήρησε ότι κατά την αρχική διαδικασία στον ουσιώδη χρόνο η Διευθύντρια, πριν προχωρήσει στη σύστασή της, έθεσε υπόψη της Επιτροπής επιστολή του Παπαπαύλου Παύλου ημερομηνίας 9.12.09, με την οποία δηλώνει ότι για προσωπικούς λόγους δεν ενδιαφέρεται για προαγωγή στο παρόν στάδιο και ότι η Διευθύντρια είχε δηλώσει ότι παρά το γεγονός ότι ο Παπαπαύλου ήταν υποψήφιος, ωστόσο δεν ήταν δυνατόν να τον συστήσει ενάντια στην επιθυμία του, δεδομένου ότι σε τέτοια περίπτωση δεν θα αποδεχόταν την προσφορά. Η Επιτροπή, αφού εξέτασε τα ενώπιόν της στοιχεία, παρατήρησε ότι, σύμφωνα με το άρθρο 35 των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων, θέση προαγωγής πληρούται χωρίς δημοσίευση με την προαγωγή υπαλλήλου που υπηρετεί στην αμέσως κατώτερη θέση με βάση την αξία, τα προσόντα και την αρχαιότητα, ενώ δεν προβλέπεται η λήψη της συναίνεσης του υπαλλήλου πριν από τη λήψη απόφασης για προαγωγή του. Περαιτέρω, στο άρθρο 37 προβλέπεται ότι, με γραπτή προσφορά στον υπάλληλο που επιλέγεται, αυτός δύναται τότε να αποδεχτεί ή όχι τη θέση. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή έκρινε ότι λανθασμένα κατά την αρχική διαδικασία δεν λήφθηκε υπόψη ο ΠΑΠΑΠΑΥΛΟΥ Παύλος, καθότι δεν ακολουθήθηκε η νενομισμένη διαδικασία και, ως εκ τούτου, κατά την παρούσα επανεξέταση αυτός θα ληφθεί υπόψη. Εξάλλου, η Επιτροπή παρατήρησε ότι η προαγωγή δεν αποτελεί προνόμιο του υπαλλήλου, αλλά γίνεται προς το συμφέρον της υπηρεσίας με στόχο την επιλογή του καταλληλότερου.» Το ερώτημα που τώρα εγείρεται με την προσφυγή είναι κατά πόσο η Ε.Δ.Υ. είχε δικαίωμα να εισαγάγει τον Παπαπαύλου ως υποψήφιο κατά την επανεξέταση, ενώ, σύμφωνα με τη νομολογία, η επανεξέταση έπρεπε να λάβει χώραν με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο της πρώτης κρίσης. Η θέση της δικηγόρου του αιτητή είναι ότι η Ε.Δ.Υ. ενήργησε λανθασμένα και κατά παραβίαση του ακυρωτικού αποτελέσματος, εφόσον η επανεξέταση γίνεται μόνο στη βάση των δεδομένων που προκύπτουν από το ακυρωτικό αποτέλεσμα και όχι εφ΄ όλης της ύλης. Η επιστολή του Παπαπαύλου, ημερ. 9.12.2009, με τη δήλωση του ότι δεν ενδιαφερόταν για προαγωγή είχε ως αποτέλεσμα να μην ληφθεί υπόψη και αυτό αποτέλεσε μέρος της πραγματικής κατάστασης που υφίστατο κατά τον ουσιώδη χρόνο έκδοσης της διοικητικής πράξης και επ΄ αυτής της πραγματικής κατάστασης ήταν που εξετάστηκε και η προηγηθείσα προσφυγή υπ΄ αρ. 414/2010, η οποία οδήγησε στην ακύρωση της προαγωγής της Σολομωνίδου. Πρόσθετα, η Ε.Δ.Υ. δεν διερεύνησε με επάρκεια και δεν έκρινε κατ΄ αιτιολογημένο τρόπο κατά πόσο δεν μπορούσε να αποδεχθεί τη βούληση του διοικούμενου - ενδιαφερομένου εδώ μέρους - να μην λάβει μέρος στη διαδικασία των προαγωγών και κατά πόσο αυτό προσέκρουε ή όχι στο δημόσιο συμφέρον. Η αντίθετη θέση της Ε.Δ.Υ., είναι ότι ουδόλως παραβιάσθηκε το δεδικασμένο που προέκυψε από την ακυρωτική απόφαση στην προσφυγή αρ. 414/2010, αλλά αντίθετα η ενέργεια της Ε.Δ.Υ. να περιλάβει ως υποψήφιο για προαγωγή κατά την επανεξέταση το ενδιαφερόμενο μέρος, αποτελεί προϊόν αποκατάστασης της τάξης και της νομιμότητας. Το ενδιαφερόμενο μέρος ήταν εξ αρχής υποψήφιος και περιλαμβανόταν στον κατάλογο των προαξίμων κατά την αρχική διαδικασία, πλην όμως «ένεκα λάθους», η Ε.Δ.Υ. θεώρησε ότι μπορούσε να τον αποκλείσει επειδή το ίδιο το ενδιαφερόμενο μέρος το δήλωσε με την επιστολή του. Ορθά, επομένως, η Ε.Δ.Υ. στηρίχθηκε στα άρθρα 35 και 37 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/1990. Το ενδιαφερόμενο μέρος συμπλέει με τη νομική τοποθέτηση της Ε.Δ.Υ. Εισηγείται ότι με την επίδικη απόφαση της η Ε.Δ.Υ. αποκατέστησε τη νομιμότητα της όλης διαδικασίας εφόσον λανθασμένα απέκλεισε το ενδιαφερόμενο μέρος από την όλη διαδικασία επιλογής δεδομένου ότι πουθενά στον περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμο αρ. 1/90, δεν προνοείται «. προαποδοχή μιας θέσης από υπάλληλο». Η πλάνη στην οποία η Διευθύντρια, αλλά και η Ε.Δ.Υ. υπέπεσαν, οδήγησε σε μια εξ αρχής παράνομη απόφαση, η οποία κατά την επανεξέταση ετέθη στην ορθή της διάσταση με αναγωγή στην πραγματική κατάσταση πραγμάτων ώστε πλέον να ήταν υποψήφιο το ενδιαφερόμενο μέρος. Η επιλογή του για προαγωγή έγινε πλέον στη βάση νομότυπης σύστασης της Διευθύντριας και ορθή εξέταση των κριτηρίων από την Ε.Δ.Υ., αφού διόρθωσε το σφάλμα στο οποίο περιέπεσε αρχικά. Το άρθρο 35 που αφορά τη διαδικασία για πλήρωση θέσεων προαγωγής προβλέπει ότι κενή θέση προαγωγής πληρούται χωρίς δημοσίευση με την προαγωγή υπαλλήλου που υπηρετεί στην αμέσως κατώτερη τάξη ή θέση. Αυτό βέβαια υπό τις προϋποθέσεις ότι ο υποψήφιος κατέχει τα προσόντα του σχεδίου υπηρεσίας και δεν τιμωρήθηκε κατά τη διάρκεια της προηγούμενης διετίας για πειθαρχικό αδίκημα σοβαρής μορφής. Το άρθρο 37, προβλέπει ότι η μόνιμη προαγωγή γίνεται με γραπτή προσφορά από την Ε.Δ.Υ. προς το ενδιαφερόμενο πρόσωπο το οποίο αποδέχεται ή μη την προαγωγή. Σε περίπτωση μη αποδοχής της προσφοράς, το ζήτημα επανεξετάζεται από την Ε.Δ.Υ., η οποία προβαίνει σε νέα προσφορά προαγωγής. Είναι γνωστό ότι η επανεξέταση θέματος μετά από ακυρωτική απόφαση γίνεται στη βάση της δέσμευσης του διοικητικού οργάνου από το διατακτικό της δικαστικής απόφασης και από τις διαπιστώσεις του Δικαστηρίου για την ύπαρξη ορισμένων νομικών και πραγματικών καταστάσεων που υφίσταντο κατά το χρόνο της έκδοσης της πράξης, στις οποίες στηρίχθηκε το διατακτικό της απόφασης. Αυτή είναι η ρητή πρόνοια του άρθρου 59
(2)του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/1999, που αποτελεί βέβαια κωδικοποίηση των νομολογιακών αρχών στο θέμα. Στη Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ.
(2007)3 Α.Α.Δ. 38, η Πλήρης Ολομέλεια διασαφήνισε ότι το διοικητικό όργανο διενεργεί την επανεξέταση «.. στη βάση του ακυρωτικού αποτελέσματος και όχι εφ΄ όλης της ύλης, χωρίς βέβαια να επηρεάζεται η νομολογιακά αναγνωρισμένη δυνατότητα του διοικητικού οργάνου να επαναδιερευνά όταν διαπιστώνεται λόγος, (βλ. Ιωσηφίδη κ.ά. ν. Δαβερώνα κ.ά.
(2002)3 Α.Α.Δ. 147 και Παπαδόπουλος ν. Ιωσηφίδης κ.ά.
(2002)3 Α.Α.Δ. 61).». Σχετικές είναι και οι υποθέσεις Δημοκρατία κ.ά. ν. Κούλουμου
(2010)3 Α.Α.Δ. 293 και K. Kallis Estates Ltd v. Δημοκρατίας
(2011)3 Α.Α.Δ. 724. Στην τελευταία των υποθέσεων, με αναφορά στις Βραχίμης Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας μέσω Ε.Δ.Υ. (Αρ. 1)
(2001)3 Α.Α.Δ. 19, Pieris v. Republic
(1983)3 C.L.R. 1054 και Παπαδάτου ν. Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου
(1999)3 Α.Α.Δ. 230, επιβεβαιώθηκε ότι κριθέν ζήτημα «... θεωρείται εκείνο το οποίο, αφού διαγνώσθηκε και κρίθηκε, αποτέλεσε το αναγκαίο στήριγμα του γενόμενου από την απόφαση δεκτού ως συμπεράσματος, όχι όμως και άλλα περιστατικά ιστορικά απλώς αναφερόμενα και μη αναγκαία για τη συναγωγή του συμπεράσματος όπως διατυπώνεται στο διατακτικό της απόφασης.» Τέλος, μπορεί να αναφερθεί η υπόθεση Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη
(2003)3 Α.Α.Δ. 625, όπου η Ολομέλεια αναγνώρισε την αντιστοιχία των αρχών του δεδικασμένου στο αστικό, με αυτές του διοικητικού δικαίου. Σε περίπτωση ακυρωτικής απόφασης, η δέσμευση που προέρχεται από την κρίση επί της ουσίας της διαφοράς και την επίλυση των επιδίκων θεμάτων επενεργεί έναντι πάντων, ενώ στην περίπτωση απορριπτικής απόφασης αυτή δεσμεύει και επενεργεί μόνο έναντι του αιτούντος, (άρθρο 59
(1)του Νόμου αρ. 158(Ι)/1999). Έχει νομολογιακά αναγνωρισθεί ότι ο διορισμός στη δημόσια υπηρεσία δεν εξασφαλίζει ούτε και κατοχυρώνει δικαίωμα σε προαγωγή. Το δικαίωμα αυτό συναρτάται αποκλειστικά από τα εκάστοτε σε ισχύ σχέδια υπηρεσίας και δεν υπάρχει κεκτημένο δικαίωμα για μη τροποποίηση τους, όπως δεν υπάρχει και για τη μη τροποποίηση νομοθεσίας που αφορά τα αστικά δικαιώματα των πολιτών, (Φλωρίδης κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά.
(1992)4 Α.Α.Δ. 1512). Εξ ου και στην Ελλάδα το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα των δημοσίων υπαλλήλων έγκειται μόνο στην άσκηση της λεγόμενης υπαλληλικής προσφυγής που είναι αποκλειστικά έμπνευση του Ελληνικού Δημοσίου Δικαίου, σε ό,τι αφορά δυσμενή για τον υπάλληλο απόφαση της διοίκησης που σχετίζεται με διαθεσιμότητα, μετάθεση, μετάταξη και απόλυση. Αποτελεί αδιαμφισβήτητο δεδομένο στην υπό κρίση περίπτωση ότι δεν εγένετο δικαστική κρίση με την ακυρωτική απόφαση στην προσφυγή υπ΄ αρ. 414/2010 επί του προαξίμου ή μη του Παπαπαύλου. Ο Παπαπαύλου ως υποψήφιος δεν ήταν υπό κρίση ενώπιον της Ε.Δ.Υ. και κατ΄ επέκταση ούτε ενώπιον του αναθεωρητικού Δικαστηρίου, εφόσον η Ε.Δ.Υ. αποδέχθηκε τη θέση της τότε Διευθύντριας του Τμήματος Τελωνείων, η οποία έθεσε στη συνεδρία της Ε.Δ.Υ. ημερ. 10.12.2009 και πριν προχωρήσει στη σύσταση της υπέρ της Σολομωνίδου υπόψη επιστολή του Παπαπαύλου ότι δεν ενδιαφερόταν «για προαγωγή στο παρόν στάδιο». Μάλιστα η Διευθύντρια δήλωσε κατά τη συνεδρία της Ε.Δ.Υ. ως μέρος της σύστασης της ότι δεν ήταν δυνατό να συστήσει τον Παπαπαύλου ενάντια στην επιθυμία του παρόλο που ήταν υποψήφιος δεδομένου ότι σε τέτοια περίπτωση δεν θα αποδεχόταν την προσφορά. Η Ε.Δ.Υ. δεν κατέγραψε οτιδήποτε στο σχετικό πρακτικό που να δηλώνει διάσταση με τη θέση της Διευθύντριας, ούτε και προχώρησε να εξετάσει τη δυνατότητα του Παπαπαύλου να ήταν ή όχι υποψήφιος σε εκείνο το στάδιο, παρά την επιθυμία του. Η Ε.Δ.Υ. φαίνεται να δέχθηκε άνευ ετέρου τη θέση της Διευθύντριας, δεν την απασχόλησε οτιδήποτε άλλο και προχώρησε να προαγάγει τότε την Σολομωνίδου στη βάση της σύστασης της Διευθύντριας συγκρίνοντας αυτή με τους υπόλοιπους υποψήφιους, στους οποίους δεν περιλαμβανόταν ο Παπαπαύλου. Είναι ενδιαφέρον να σημειωθεί ότι αναδρομή στην προσφυγή υπ΄ αρ. 414/2010, αναδεικνύει ότι η σύνθεση της Ε.Δ.Υ. κατά την πιο πάνω κρίση, ήταν ακριβώς η ίδια με τη σύνθεση της Ε.Δ.Υ., η οποία στην παρούσα προσφυγή εισήγαγε από μόνη της τον Παπαπαύλου, τον οποίο και προήξε, θεωρώντας ότι το 2009 είχε κάμει λάθος. Ορθά παρατήρησε βεβαίως η Ε.Δ.Υ. στην υπό εξέταση προσφυγή ότι συμφώνως του άρθρου 35 του Νόμου αρ. 1/90, οι θέσεις προαγωγής πληρούνται χωρίς δημοσίευση με βάση τα διάφορα κριτήρια και δεν προβλέπεται η λήψη της συναίνεσης του υπαλλήλου πριν την απόφαση για προαγωγή του. Η αποδοχή ή μη της προαγωγής εναπόκειται στον ίδιο τον υπάλληλο με βάση το άρθρο 37, όταν και εφόσον του κοινοποιηθεί η προαγωγή. Αναμφίβολα, στη βάση όλων των ανωτέρω, η Ε.Δ.Υ. παραβίασε το δημιουργηθέν δεδικασμένο από την ακυρωτική απόφαση στην προσφυγή αρ. 414/2010, εφόσον παρήγαγε τη νέα διοικητική πράξη έξω από το πραγματικό καθεστώς που ίσχυσε το 2009 όταν έλαβε την πρώτη απόφαση της. Τότε ήταν που έπρεπε η Ε.Δ.Υ. να ελέγξει το νόμιμο της θέσης του Παπαπαύλου, όπως αυτή μεταφέρθηκε από τη Διευθύντρια να μην ήταν υποψήφιος για προαγωγή και να αποφασίσει στη βάση και των άρθρων 35 και 37, κατά πόσο όντως υφίστατο τέτοιο δικαίωμα, αφού συνεκτιμούσε όλους τους παράγοντες περιλαμβανομένης και της ορθότητας της θέσης της ίδιας της Διευθύντριας. Αναμφίβολα η προαγωγή δημοσίων υπαλλήλων δεν σκοπεί, όπως ορθά εντοπίζει η Δημοκρατία στη δική της αγόρευση, και κατέγραψε και η ίδια η Ε.Δ.Υ., στην ικανοποίηση του δημοσίου υπαλλήλου, αλλά ενεργείται για το συμφέρον της δημόσιας υπηρεσίας, το οποίο και πρωτίστως εξυπηρετεί. Επ΄ αυτού του θέματος το Δικαστήριο παραπέμπει σε σχετικό απόσπασμα από τα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 349, το οποίο έχει ως εξής: «Ως προς το ζήτημα εάν προκαταβολική δήλωσις του υπαλλήλου ότι δεν θέλει αποδεχθή την προαγωγήν δύναται να επηρεάση την κρίσιν του γνωμοδοτούντος υπηρεσιακού συμβουλίου, εκρίθη ότι τοιαύτη δήλωσις ουδεμίαν κέκτηται νομικήν σημασίαν. Διότι τα υπό του νόμου παρεχόμενα και εκ της δημοσιοϋπαλληλικής σχέσεως απορρέοντα δικαιώματα είναι δημόσια δικαιώματα, ιδρυόμενα ουχί χάριν των υπαλλήλων, αλλά χάριν του δημοσίου συμφέροντος, ως τοιαύτα δε είναι ανεπίδεκτα παραιτήσεως: 326
(48)ίδε και 389
(34). Εγένετο, επίσης, δεκτόν ότι αι προαγωγαί των δημοσίων υπαλλήλων δεν σκοπούσι μόνον την προσωπικήν αυτών ικανοποίησιν, αλλ΄ ενεργούνται εν τω συμφερόντι της δημοσίας υπηρεσίας εις ό πρωτίστως αποβλέπουσιν. Όθεν, οσάκις αι προαγωγαί ενεργούνται άνευ της υποβολής αιτήσεως εκ μέρους υποψηφίων, το υπηρεσιακόν συμβούλιον οφείλει να κρίνη πάντας τους κεκτημένους τα τυπικά προσόντα. Και δύναται μεν κατ΄ εξαίρεσιν να λάβη υπ΄ όψιν και την επιθυμίαν τινός εκ των ευμενώς κριθέντων περί μη προαγωγής, αν εν τη συγκεκριμένη περιπτώσει η επιθυμία αύτη δεν προσκρούη ουσιωδώς εις το δημόσιον συμφέρον, αλλ΄ η τοιαύτη επιθυμία δέον να ή ρητή, σαφής και ανεπίδεκτος αμφισβητήσεως και συνεπώς είναι αναγκαίον να διατυπώται δι΄ εγγράφου δηλώσεως: 2292
(52), 866
(47).» Προκύπτουν από τα ανωτέρω τα εξής: πρώτον ότι η επιθυμία ή δήλωση υπαλλήλου εκ των προτέρων ότι δεν θα αποδεχθεί την προαγωγή, δεν αλλοιώνει το δεδομένο της εν πάση περιπτώσει υποψηφιότητας του. Και, επομένως, το διοικητικό όργανο οφείλει να θεωρήσει τον υπάλληλο αυτό ως υποψήφιο και να αποφασίσει επί της καταλληλότητας του για προαγωγή συγκρίνοντας τον με τους άλλους υποψηφίους και στη βάση των καθιερωμένων κριτηρίων. Από την άποψη αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι η Ε.Δ.Υ. όφειλε από τότε να συμπεριλάβει τον Παπαπαύλου ως υποψήφιο και να τον αξιολογήσει. Δεύτερο, επί ευμενούς αξιολόγησης του Παπαπαύλου θα μπορούσε τότε να λάβει υπόψη της και την επιθυμία του να μην τύχει προαγωγής. Υπήρχε όμως και η ρητή καταγραμμένη επιθυμία του Παπαπαύλου ότι δεν επιθυμούσε προαγωγή και επομένως κατά τα ανωτέρω αναφερθέντα από τα Πορίσματα Νομολογίας, η επιθυμία αυτή εφόσον ήταν «ρητή, σαφής και ανεπίδεκτη αμφισβητήσεως» και η Ε.Δ.Υ. αφού ούτε καν σχολίασε τη θέση αυτή, πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν είχε διαπιστώσει λόγο δημοσίου συμφέροντος να μην συνεχίσει τη διαδικασία προαγωγής χωρίς τον Παπαπαύλου, προχώρησε και επέλεξε τότε την Σολομωνίδου ως το καταλληλότερο πρόσωπο για προαγωγή. Δημιούργησε έτσι μια πραγματική κατάσταση υπέρ ενός άλλου υπαλλήλου. Με αυτό το δεδομένο άλλοι υπάλληλοι, μεταξύ των οποίων και ο αιτητής, προσέφυγαν εναντίον της προαγωγής της Σολομωνίδου με την προσφυγή υπ΄ αρ. 414/2010 στην οποία πέτυχαν την ακύρωση της προαγωγής. Ο Παπαπαύλου δεν προσέφυγε βεβαίως εναντίον της απόφασης της Ε.Δ.Υ. για προαγωγή της Σολομωνίδου. Επομένως, ενώ ο νυν αιτητής και αιτητής στην υπ΄ αρ. 414/2010 προσφυγή, είχε συγκριθεί με την Σολομωνίδου, την προαγωγή της οποίας ανέτρεψε με την προσφυγή του, κατά την επανεξέταση συγκρίθηκε με τον Παπαπαύλου, ο οποίος δεν ήταν υποψήφιος κατά την αρχική διαδικασία προσφυγής. Τα δεδομένα λοιπόν αλλοιώθηκαν άρδην ώστε να μην μπορεί βάσιμα να γίνεται λόγος για αποκατάσταση νομιμότητας με την εκ των υστέρων εισδοχή στον κατάλογο των υποψηφίων και του Παπαπαύλου, Εάν με την αποκατάσταση της νομιμότητας νοείται η θεώρηση του Παπαπαύλου ως υποψηφίου, τότε σίγουρα δεν μπορεί να γίνεται λόγος για αποκατάσταση της νομιμότητας όταν η σύγκριση κατά την επανεξέταση έγινε μεταξύ διαφορετικών υποψηφίων. Παρατηρείται δε ότι από τα πρακτικά της επανεξέτασης ημερ. 14.6.2012, όπου λήφθηκε η προσβαλλόμενη πράξη, η Ροδούλα Σολομωνίδου, το ενδιαφερόμενο δηλαδή μέρος στην προσφυγή υπ΄ αρ. 414/2010, και η οποία επανήλθε με επιστολή της Ε.Δ.Υ. στην προηγούμενη θέση του Τελωνειακού Λειτουργού μετά την ακυρωτική απόφαση, δεν φαίνεται να έτυχε της προσοχής της Ε.Δ.Υ. κατά την επανεξέταση. Το όνομα της ουδόλως αναφέρεται στα πρακτικά, δεν συγκρίθηκε με τους άλλους υποψηφίους ούτε και με τον Παπαπαύλου. Στην προηγούμενη διαδικασία το αποτέλεσμα της οποίας απασχόλησε στην προσφυγή υπ΄ αρ. 414/2010, η Σολομωνίδου είχε τον αρ. 14. Στην επανεξέταση, η υποψηφιότητα της καλύφθηκε από τη γενική αναφορά ότι προάξιμοι ήταν και υποψήφιοι με αύξοντα αριθμό 2, 7Α, 8 και 10 μέχρι 45. Τίποτε άλλο. Αλλά ούτε και ο αιτητής στην υπό κρίση προσφυγή φαίνεται να απασχόλησε ιδιαιτέρως την Ε.Δ.Υ. Με αύξοντα αριθμό υποψηφίου 8, δεν έτυχε ιδιαίτερης σύγκρισης με τον Παπαπαύλου, ενώ ο αιτητής ήταν εις εκ των τριών αιτητών που προσέφυγαν εναντίον της προαγωγής της Σολομωνίδου και πέτυχαν την ακύρωση. Και πάλι η υποψηφιότητα του εξαντλήθηκε σε μια αριθμητική αναφορά και τίποτε πέραν αυτού. Είναι γεγονός ότι δεν γίνεται στην υπό κρίση προσφυγή ιδιαίτερη αναφορά ή επιχειρηματολογία ως προς τα συγκριτικά στοιχεία του αιτητή με αυτά του Παπαπαύλου και η ανάλυση που υπάρχει αφορά την εκ του υστέρων ανάδειξη της υποψηφιότητας του Παπαπαύλου. Αλλά ως αναθεωρητικό Δικαστήριο που ελέγχει τη νομιμότητα δεν μπορεί να μην παρατηρηθούν τα ανωτέρω. Η ορθή, κατά την άποψη του Δικαστηρίου, οδός μετά την ακύρωση της προσφυγής της Σολομωνίδου και μετά την εκ των υστέρων θεώρηση της Ε.Δ.Υ. ότι κακώς δεν μετείχε στην πρώτη διαδικασία ο Παπαπαύλου, θα ήταν η ανάκληση της προαγωγής της Σολομωνίδου υπό το φως της διαπιστωθείσας, κατά την Ε.Δ.Υ. πάντοτε, παρατυπίας ή παρανομίας που έγινε με τον αποκλεισμό του Παπαπαύλου και την εξ υπαρχής εξέταση της όλης διαδικασίας, με υποψηφίους όλους τους προάξιμους. Επί ανακλήσεως, η ανάγκη έρευνας και απόφασης γίνεται εξ αρχής, (Δημητρίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας
(2012)3 Α.Α.Δ. 74). Όπως αναφέρεται και στον Σπηλιωτόπουλο: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου 12η Έκδ. Τόμος 1, σελ. 97, παρ. 76, ο διοικούμενος μπορεί να ζητήσει την επανεξέταση της υπόθεσης που τον αφορά με μια διοικητική προσφυγή για παραβίαση της αρχής νομιμότητας και να επιτύχει την άρση της παράβασης με ανάκληση, ακύρωση ή μεταρρύθμιση της πράξης. Αλλά και το διοικητικό όργανο που εξέδωσε την πράξη (εδώ την πρώτη απόφαση της Ε.Δ.Υ. που ακυρώθηκε), μπορεί να την ανακαλέσει. Θα απαντούνταν έτσι επιχειρήματα του τύπου ότι με την μη συμμετοχή του Παπαπαύλου στην πρώτη διαδικασία, αυτός δεν θα μπορούσε μετέπειτα να τύχει προαγωγής. Γι΄ αυτό ήταν αναγκαία η καθολική ανάκληση, ώστε τα πράγματα να τίθονταν εκ ποδών ώστε να αποφασίζονταν εξ υπαρχής. Άλλως θα υπήρχε σύγκρουση μεταξύ των αρχών της επανεξέτασης (πραγματικό και νομικό καθεστώς αρχικά) και της επαναφοράς του Παπαπαύλου στον κατάλογο των υποψηφίων, όπως και έγινε. Υπό το φως όλων των ανωτέρω, η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4 (β) του Συντάγματος. Στ. Ναθαναήλ, Δ. /ΕΘ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο