ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ ν. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1100/2011, 21/11/2014

ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ ν. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1100/2011, 21/11/2014 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2014:D881 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Υπόθεση Αρ. 1100/2011 21 Νοεμβρίου, 2014 [ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ, Αιτήτρια, ν. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ, Καθ'ου η αίτηση. _______________________________ Κ. Χατζηϊωάννου, για την Αιτήτρια. Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον Καθ'ου η αίτηση. ____________________________________________ A Π Ο Φ Α Σ Η ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Η αιτήτρια προσβάλλει την απόφαση του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, ημερομηνίας 10/6/2011 (Α.Δ.Π. 529), αναφορικά με την εξέταση της Αγοράς σχετικά με τις Διαβιβαστικές Υπηρεσίες στο Δημόσιο Τηλεφωνικό Δίκτυο που παρέχονται σε σταθερή θέση και την Επιβολή Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων στον Οργανισμό με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά (Αγορά 10). Τα γεγονότα της προσφυγής. Μέσα στα πλαίσια των εξουσιών που του παρέχονται για την ανάπτυξη και προώθηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην παροχή δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δυνάμει του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) - (στο εξής «ο Νόμος») και του περί Καθορισμού των Διαδικασιών Ορισμού και Ανάλυσης Αγορών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών Διατάγματος του 2005 (Κ.Δ.Π. 147/2005), ο Επίτροπος Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (στο εξής «ο Επίτροπος»), κοινοποίησε σε όλους τους παροχείς τηλεφωνικών δικτύων και υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένης και της αιτήτριας, ερωτηματολόγια, με σκοπό τη συλλογή των αναγκαίων στοιχείων και πληροφοριών για σκοπούς εξέτασης της αγοράς σε σχέση με τις διαβιβαστικές υπηρεσίες στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο που παρέχονται σε σταθερή θέση. Οι πιο πάνω ενέργειες αποτελούν προαπαιτούμενο της ενεργοποίησης της εξουσίας του Επιτρόπου, δυνάμει των άρθρων 46 - 50 του Νόμου (Ένατο Μέρος), για την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων σε πρόσωπα που καθορίζονται ως έχοντα σημαντική ισχύ σε μια «σχετική αγορά». Οι απαντήσεις αξιολογήθηκαν από τον Επίτροπο, ο οποίος ετοίμασε προσχέδιο Εγγράφου Κοινοποίησης προς την Ευρωπαϊκή Ένωση, με τα συμπεράσματα του, το περιεχόμενο του οποίου τέθηκε ακολούθως σε Δημόσια Διαβούλευση. Στη συνέχεια υποβλήθηκαν οι γραπτές απόψεις των ενδιαφερομένων, συμπεριλαμβανομένης και της αιτήτριας, καθώς και της Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού επί του προσχεδίου και ακολούθησε η προώθηση του Εγγράφου Κοινοποίησης στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Η τελευταία, υπέβαλε τα σχόλια της, βάσει των οποίων ο Επίτροπος προχώρησε στην ετοιμασία τελικού προσχεδίου αποφάσεως για το οποίο έλαβε χώρα νέα Δημόσια Διαβούλευση, μέσα στα πλαίσια της οποίας υποβλήθηκαν και πάλι οι απόψεις των ενδιαφερομένων και της αιτήτριας και εν τέλει εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Για να καταλήξει στην απόφαση του ο Επίτροπος, ακολούθησε μια μεθοδολογία που περιλάμβανε τα ακόλουθα πέντε στάδια, τα οποία αποτελούσαν, όπως σημειώθηκε, αναπόσπαστο μέρος της ίδιας διαδικασίας: Ορισμός σχετικής αγοράς (1ο στάδιο), εφαρμογή των τριών κριτηρίων (2ο στάδιο), ανάλυση αγοράς (3ο στάδιο), καθορισμός οργανισμού με σημαντική ισχύ σε αυτή (4ο στάδιο) και επιβολή ρυθμιστικών μέτρων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στη σχετική αγορά. Σύμφωνα με τα ευρήματα του Επιτρόπου, όπως αυτά διατυπώθηκαν στην επίδικη απόφαση του, υπήρχε μια διακριτή ενιαία και πολυδικτυακή σχετική αγορά στην Κύπρο για την αγορά υπηρεσιών διαβίβασης κλήσεων που κάλυπτε γεωγραφικά όλη την επικράτεια της Κυπριακής Δημοκρατίας. Η πιο πάνω σχετική αγορά, επηρεαζόταν σωρευτικά, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις της επίδικης απόφασης, από τα τρία ακόλουθα κριτήρια: (α) Παρουσία υψηλών και μη παροδικών φραγμών εισόδου στην εν λόγω αγορά. (β) Διάρθρωση αγοράς που δεν τείνει προς την κατεύθυνση αποτελεσματικού ανταγωνισμού μέσα στο σχετικό χρονικό ορίζοντα και (γ) Ανεπάρκεια της εφαρμογής μόνο της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού για την αντιμετώπιση των αδυναμιών της αγοράς. Η σωρευτική συνδρομή των πιο πάνω κριτηρίων κατά την ανάλυση της σχετικής αγοράς, οδήγησε τον Επίτροπο να καταλήξει ότι η σχετική αγορά δεν ήταν επαρκώς ανταγωνιστική και ότι η αιτήτρια κατείχε δεσπόζουσα θέση σ' αυτή, με αποτέλεσμα να είναι αναγκαία μια ex ante ρυθμιστική παρέμβαση. Ως εκ τούτου επιβλήθηκαν στην αιτήτρια, η οποία καθορίστηκε ως «Οργανισμός με Σημαντική Ισχύ» στη σχετική αγορά, διάφορες ρυθμιστικές υποχρεώσεις και επιπρόσθετα, υποχρεώσεις παροχής πρόσβασης και χρήσης ειδικών ευκολιών δικτύου, διαφάνειας, αμεροληψίας, λογιστικού διαχωρισμού και κοστολόγησης ελέγχου τιμών, όπως περιγράφονται αναλυτικά στο Μέρος ΙΙΙ της προσβαλλόμενης απόφασης, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας και επιδόθηκε στην αιτήτρια. Οι λόγοι ακύρωσης. Προβάλλεται εκ μέρους της αιτήτριας, ότι η πιο πάνω απόφαση παραβιάζει το δεδικασμένο της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 325/2007, ημερομηνίας 21/12/2009, ότι πάσχει από πολλαπλότητα και έλλειψη αιτιολογίας, εκδόθηκε καθ' υπέρβαση εξουσίας και κατόπιν διαβουλεύσεων με όργανο (Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού) που δεν ήταν νόμιμα συγκροτημένο. Το θέμα του δεδικασμένου και το ζήτημα της πολλαπλότητας της επίδικης απόφασης. Η αιτήτρια επικαλούμενη την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Προσφυγή αρ. 325/2007, με την οποία ακυρώθηκε η απόφαση αρ. 55/2006 του Επιτρόπου, ημερομηνίας 6/12/2006, αναφορικά με τον ορισμό σχετικής αγοράς, τον καθορισμό οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά διαβιβαστικών υπηρεσιών στο δημόσιο σταθερό τηλεφωνικό δίκτυο και την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά, υποβάλλει ότι έχει δημιουργηθεί δεδικασμένο, το οποίο παραβιάζεται με την επίδικη απόφαση, στην έκταση που αυτή επαναλαμβάνει τα σημεία που κρίθηκαν τρωτά από το ακυρωτικό Δικαστήριο. Επιπρόσθετα, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι ο Επίτροπος, καθ' υπέρβαση των εξουσιών που του παρέχονται από τα άρθρα 46 - 50 του Νόμου, εξέτασε τρία ξεχωριστά ζητήματα (ορισμός σχετικής αγοράς - καθορισμός οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά - επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων), μέσα στα πλαίσια μιας και μόνης διαδικασίας, χωρίς να δίδει ξεχωριστή αιτιολογία. Σύμφωνα με την αιτήτρια, ο Επίτροπος θα έπρεπε πρώτα να προκαθορίσει με απόφαση ή διάταγμα τις "Σχετικές Αγορές", ούτως ώστε να είναι στη συνέχεια ευχερής η υπαγωγή των αντίστοιχων προϊόντων και υπηρεσιών σε κάθε μια από αυτές και στη συνέχεια να προχωρήσει στην εξέταση του ανταγωνισμού, στον καθορισμό του οργανισμού με σημαντική ισχύ σ' αυτές και στην επιβολή των ρυθμιστικών υποχρεώσεων, πάνω στη βάση συγκεκριμένων στοιχείων που θα τεκμηρίωναν τα συμπεράσματα του. Οι πιο πάνω ενέργειες και παραλείψεις, καθιστούν την επίδικη απόφαση πάσχουσα λόγω πολλαπλότητας και συνιστούν υπέρβαση εξουσίας, διότι, ο Νόμος προβλέπει, κατά την αιτήτρια, τρεις ξεχωριστές και διακριτές διαδικασίες. Ο καθ'ου η αίτηση δεν αποδέχεται την ύπαρξη δεδικασμένου, υποστηρίζοντας ότι η επίδικη απόφαση, αποτελεί μεν δικαστικό προηγούμενο, όμως δεν είναι αποτέλεσμα επανεξέτασης μετά από ακυρωτική απόφαση, αλλά νέα διοικητική πράξη μετά από νέα εξέταση αγοράς που διενεργήθηκε από το Γραφείο του Επιτρόπου, πάνω στη βάση νέων πραγματικών περιστατικών. Αναφορικά με το θέμα της πολλαπλότητας παραπέμπει σε πρωτόδικες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στις οποίες εξετάστηκε και απορρίφθηκε παρόμοια επιχειρηματολογία. Η θέση της αιτήτριας περί επανεξέτασης δεν επαληθεύεται από τα έγγραφα του φακέλου και το περιεχόμενο της επίδικης απόφασης. Η απλή σύμπτωση των επίδικων θεμάτων στην απουσία οποιασδήποτε ένδειξης ή αναφοράς στο φάκελο, δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει ισχυρισμό ότι η παρούσα αποτελούσε διαδικασία επανεξέτασης για σκοπούς συμμόρφωσης με το ακυρωτικό αποτέλεσμα της Προσφυγής αρ. 325/97. Επρόκειτο προφανώς για νέα και ανεξάρτητη διαδικασία, χωρίς αναγωγή στο νομικό και πραγματικό καθεστώς του ουσιώδους χρόνου, απαραίτητη προϋπόθεση για σκοπούς επανεξέτασης μετά από ακυρωτική απόφαση. Παραμένει ωστόσο προς εξέταση, το ζήτημα που απασχόλησε και εκεί το Δικαστήριο και το οποίο αφορά τη νομιμότητα των ενεργειών του Επιτρόπου να ενσωματώσει στην επίδικη απόφαση του διάφορες ξεχωριστές αποφάσεις κατά τρόπο που συνιστά πολλαπλότητα και δυσχεραίνει τη διάγνωση της αιτιολογίας τους. Το ζήτημα έχει εξεταστεί σε μια σειρά διιστάμενων πρωτόδικων αποφάσεων, τις οποίες επικαλούνται οι δύο πλευρές. Σημειώνεται ότι οι πλείστες εξ' αυτών έχουν εφεσιβληθεί και το θέμα εκκρεμεί ενώπιον της Πλήρους Ολομέλειας (Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 164/10), για σκοπούς ευθυγράμμισης της νομολογίας. Στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 327/2007, ημερομηνίας 3/2/2009, στην οποία τέθηκαν και εξετάστηκαν παρόμοια θέματα, αποφασίστηκαν (Νικολάτος, Δ.) τα εξής: "Όσον αφορά το ζήτημα της πολλαπλότητας και της έλλειψης αιτιολογίας ή ειδικής αιτιολογίας, συμφωνώ και πάλι με τη θέση της αιτήτριας. Η επίδικη απόφαση έχει τίτλο, απόφαση αναφορικά με τον ορισμό σχετικής αγοράς, τον καθορισμό οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά απόληξης (τερματισμού) σε μεμονωμένα δημόσια τηλεφωνικά δίκτυα που παρέχεται σε σταθερή βάση, και την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά. Συμφωνώ πως οι προαναφερόμενες τρεις αποφάσεις είναι διακριτές και έπρεπε να ληφθούν σε τρεις διακριτές διαδικασίες. Σε τέτοια τεχνικά θέματα που εμπλέκουν και την ερμηνεία δύσκολων νομοθετικών προνοιών, η πολλαπλότητα προσθέτει στη δυσκολία του όλου εγχειρήματος, καθιστά δυσχερέστερη τη διάγνωση της αιτιολογίας για την κάθε μια απόφαση αλλά και το δικαστικό έλεγχο γενικότερα. Ως εκ τούτου κρίνω ότι οι τρεις προαναφερόμενες αποφάσεις, δηλαδή (α) του ορισμού της σχετικής αγοράς, (β) του καθορισμού οργανισμού με σημαντική ισχύ στην προαναφερόμενη αγορά και (γ) της επιβολής ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά , θα έπρεπε να είχαν ληφθεί ξεχωριστά και διαδοχικά. Αυτό κατά την κρίση μου, εξυπακούεται και από τα άρθρα 46