ΓΙΩΡΓΟΣ ΘΕΟΔΟΥΛΟΥ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Υπόθεση Αρ. 989/2012, 10/6/2015

(2)(γ) των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων, αυτός δικαιούται να ληφθεί υπόψη για προαγωγή, εντούτοις η πειθαρχική τιμωρία του διαμορφώνει την όλη υπηρεσιακή του εικόνα, καθότι η ποινή αυτή δεν έχει διαγραφεί σύμφωνα με το άρθρο 80

(1)του ίδιου Νόμου. Όσον αφορά την αξία, λαμβάνοντας υπόψη τις Υπηρεσιακές Εκθέσεις των υποψηφίων, με έμφαση σ' αυτές των τελευταίων ετών, ο Πούρος υπερέχει ή δεν υστερεί σε αξία έναντι των άλλων υποψηφίων που δε συστήνονται. Με βάση τα πιο πάνω, ο Πούρος κρίνεται ως ο καταλληλότερος και συστήνεται για προαγωγή. Ο Δημήτρης Κίτσιος υπηρετεί στο Τμήμα Τελωνείων από το 1978 και είναι τοποθετημένος στο Τελωνείο Λεμεσού, στο Ταχυδρομείο Δεμάτων. Ο Κίτσιος υπερέχει σε αρχαιότητα από τους άλλους υποψήφιους που δε συστήνονται, με εξαίρεση τον Γεώργιο Θεοδούλου, στον οποίον έχει επιβληθεί ποινή της αυστηρής επίπληξης και η ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης για ένα χρόνο, λόγω πειθαρχικού παραπτώματος. Παρότι έχουν παρέλθει δύο χρόνια και, σύμφωνα με το άρθρο 35

(2)(γ) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων, αυτός δικαιούται να ληφθεί υπόψη για προαγωγή, εντούτοις η πειθαρχική τιμωρία του διαμορφώνει την όλη υπηρεσιακή του εικόνα, καθότι η ποινή αυτή δεν έχει διαγραφεί σύμφωνα με το άρθρο 80

(1)του ίδιου Νόμου. Όσον αφορά την αξία, λαμβάνοντας υπόψη τις Υπηρεσιακές Εκθέσεις των υποψηφίων, με έμφαση σ' αυτές των τελευταίων ετών, ο Κίτσιος υπερέχει ή δεν υστερεί σε αξία έναντι των άλλων υποψηφίων που δε συστήνονται. Με βάση τα πιο πάνω, ο Κίτσιος κρίνεται ως καταλληλότερος και συστήνεται για προαγωγή». Ακολούθως, η ΕΔΥ, αφού μελέτησε τα ουσιώδη στοιχεία των διοικητικών και προσωπικών φακέλων και έλαβε υπόψη την κρίση και τη σύσταση του Διευθυντή, επέλεξε τα ενδιαφερόμενα μέρη, αιτιολογώντας την απόφαση της ως εξής: «Επιλέγοντας τους Πούρου Παναγιώτη και Κίτσιο Δημήτριο, η Επιτροπή παρατήρησε ότι αυτοί, σε σύγκριση με τους υποψηφίους που έπονται σε αρχαιότητα, δεν υστερούν σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με έμφαση στα τελευταία χρόνια στα οποία αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα, δεν υστερούν σε προσόντα και, επιπλέον, διαθέτουν την υπέρ τους σύσταση του Διευθυντή Τελωνείων. Προβαίνοντας σε ιδιαίτερη σύγκριση των επιλεγέντων με τον υποψήφιο Θεοδούλου Γεώργιο, που υπερέχει σε αρχαιότητα στην παρούσα θέση, η Επιτροπή έλαβε υπόψη ότι ο Θεοδούλου διαθέτει Diploma in Marketing Management, αλλά παρατήρησε ότι αυτό δεν αποτελεί πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν σύμφωνα με το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης και δεν είναι άμεσα σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης. Περαιτέρω η Επιτροπή σημείωσε πως το προσόν αυτό αποκτήθηκε στο Cyprus Institute of Marketing, η οποία είναι μη αξιολογημένη - πιστοποιημένη σχολή σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία. Η Επιτροπή σημείωσε, επίσης, ότι ο υποψήφιος αυτός έχει τιμωρηθεί με την ποινή της αυστηρής επίπληξης και την ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης. Συγκεκριμένα, ο Θεοδούλου, κατόπιν πειθαρχικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας, βρέθηκε ένοχος στα παραπτώματα της απουσίας χωρίς άδεια και για διάπραξη ενέργειας κατά τρόπο που δυσφήμησε το κύρος της δημόσιας υπηρεσίας γενικά και της θέσης του ειδικά και που έτεινε σε κλονισμό της εμπιστοσύνης του κοινού στη δημόσια υπηρεσία. Η Επιτροπή σημείωσε ότι, αν και έχουν παρέλθει τα δύο έτη κατά τα οποία ο υπάλληλος δεν εδικαιούτο προαγωγή, η εν λόγω ποινή, σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία, δεν έχει ακόμα διαγραφεί από τον Προσωπικό του Φάκελο, γεγονός που επιτρέπει να λαμβάνεται υπόψη η ποινή και να προσμετρά στη συνολική του εικόνα. Με βάση τα πιο πάνω, η Επιτροπή έκρινε ότι ο Θεοδούλου γενικά υστερεί από τους Πούρου Παναγιώτη και Κίτσιο Δημήτριο». Ο αιτητής υποστηρίζει ότι τόσο ο Διευθυντής στη σύστασή του, όσο και η ΕΔΥ στην επίδικη απόφαση της, ενήργησαν κάτω από συνθήκες πλάνης και εσφαλμένης ερμηνείας του άρθρου 80 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν.1/1990, ως έχει τροποποποιηθεί) - (στο εξής «ο Νόμος»), διότι έλαβαν υπόψη για σκοπούς αξιολόγησής του και απέδωσαν εν τέλει αποφασιστική βαρύτητα στην πειθαρχική ποινή της αυστηρής επίπληξης που του είχε επιβληθεί το 2005 και η οποία, σύμφωνα με το Νόμο, είχε πλέον διαγραφεί και δεν μπορούσε να αποτελέσει στοιχείο κρίσης του. Με το δεύτερο προβαλλόμενο λόγο, ο οποίος σχετίζεται με τον πρώτο, υποβάλλεται ότι η επίδικη απόφαση πάσχει λόγω «πλημμέλειας αιτιολογίας» και ότι, τόσο η σύσταση, όσο και η τελική επιλογή, δε συνάδουν με τα στοιχεία του φακέλου γιατί αποδίδουν αποφασιστική βαρύτητα στην πειθαρχική ποινή, παραγνωρίζοντας το μεγάλο προβάδισμα αρχαιότητας του αιτητή και διάφορα άλλα ευνοϊκά στοιχεία του φακέλου του, χωρίς την αναγκαία στάθμιση και χωρίς ειδική αιτιολογία. Με τον τρίτο λόγο ακύρωσης, ο αιτητής εισηγείται ότι ο συνυπολογισμός και των δύο πειθαρχικών ποινών ως στοιχείων αξιολόγησης, παρά τη πάροδο μεγάλου χρονικού διαστήματος από την επιβολή τους και την τέλεση του παραπτώματος, είναι αντισυνταγματικός και απολήγει ουσιαστικά σε διπλή τιμωρία του για το ίδιο αδίκημα (Άρθρο 12.2 του Συντάγματος), δημιουργεί υπέρμετρη αδικία σε βάρος του και συνιστά παραβίαση των νόμιμων δικαιωμάτων του και κακή άσκηση διακριτικής ευχέρειας. Τέλος, με τον τέταρτο εγειρόμενο λόγο, ο αιτητής καταλογίζει στους καθ' ων η αίτηση παράλειψη αξιολόγησης της αρχαιότητάς του και, συνακόλουθα, παράλειψη επιλογής του καταλληλότερου υποψηφίου πάνω στη βάση των καθιερωμένων κριτηρίων προαγωγής, αλλά και πλάνη περί τα πράγματα αναφορικά με το κριτήριο της αξίας δεδομένης της υπέρτερης, λόγω αρχαιότητας, πείρας του αιτητή. Απαντώντας στα πιο πάνω επιχειρήματα, οι καθ' ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι μόνο η μία ποινή, αυτή της διακοπής ετήσιας προσαύξησης είχε συνυπολογιστεί ως παράγων αξιολόγησης του αιτητή, ενώ η ποινή της αυστηρής επίπληξης, η οποία είχε διαγραφεί, δεν ελήφθη υπόψη, αφού δε συμπεριλήφθηκε στο σχετικό κατάλογο και ότι η σχετική αναφορά στα πρακτικά δεν επηρέασε ουσιωδώς τη νομιμότητα της επίδικης απόφασης. Αναφορικά με την αιτιολογία, η θέση των καθ' ων η αίτηση είναι ότι η ΕΔΥ έχει τεκμηριώσει με τον προσήκοντα τρόπο την επιλογή της, προβαίνοντας μάλιστα σε συγκριτική μνεία των προσόντων των διαδίκων, αλλά και της ισχύουσας πειθαρχική ποινής του αιτητή, η οποία νομότυπα μπορούσε να συνυπολογιστεί, χωρίς να συνιστά διπλή τιμωρία με την έννοια του Άρθρου 12.2 του Συντάγματος. Η αρχαιότητα του αιτητή, τονίζουν οι καθ' ων η αίτηση, όχι μόνο δεν αγνοήθηκε, αλλά απετέλεσε αντικείμενο ειδικής αναφοράς και συγκριτικής στάθμισης στα πρακτικά της επίδικης απόφασης, της οποίας το τεκμήριο νομιμότητας δεν έχει ανατραπεί. Σύμφωνα με το άρθρο 35

(2)του Νόμου: «Κανένας δημόσιος υπάλληλος δεν προάγεται σε άλλη θέση, εκτός αν - (α)........................... (γ) δεν τιμωρήθηκε κατά τη διάρκεια της προηγούμενης διετίας για πειθαρχικό παράπτωμα σοβαρής μορφής» Η διαγραφή των πειθαρχικών ποινών προβλέπεται στο άρθρο 80 του Νόμου, το οποίο ορίζει τα εξής: «-

(1)Η ποινή της επίπληξης μετά τρία έτη από την επιβολή της, της αυστηρής επίπληξης μετά πέντε έτη και οι λοιπές ποινές, εκτός από τις ποινές της αναγκαστικής αφυπηρέτησης και της απόλυσης, μετά δέκα έτη από την επιβολή τους διαγράφονται.

(2)Οι ποινές που διαγράφονται αποσύρονται από τον Προσωπικό Φάκελο του υπαλλήλου και δεν επιτρέπεται εφεξής να αποτελέσουν στοιχεία κρίσης του». Οι ισχυρισμοί για παραβίαση του άρθρου 80 του Νόμου και για νομική και πραγματική πλάνη Στην παρούσα υπόθεση, η πειθαρχικές ποινές είχαν επιβληθεί στον αιτητή το 2005. Επομένως, η ποινή της αυστηρής επίπληξης είχε, κατά τον κρίσιμο χρόνο (26.3.2012), διαγραφεί και δεν ήταν, σύμφωνα με το Νόμο επιτρεπτό να αποτελέσει κριτήριο της καταλληλότητάς του. Είναι γεγονός ότι στον κατάλογο υπαλλήλων που επισυνάφθηκε ως «Παράρτημα 4» της Ένστασης των καθ' ων η αίτηση, σημειώνεται μόνο η ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης, όμως, τόσο ο Διευθυντής στη σύστασή του, όσο και η ΕΔΥ στην αιτιολογία της απόφασής της, συμπεριέλαβαν ρητή αναφορά και στην ποινή της αυστηρής επίπληξης, μολονότι δεν θα έπρεπε να αποτελέσει αυτή στοιχείο κρίσης. Η επίκληση αμφοτέρων των πειθαρχικών ποινών, κατά τη στάθμιση των διαφόρων κριτηρίων προαγωγής και της εν γένει υπηρεσιακής καταλληλότητας των υποψηφίων, παραβιάζει ευθέως το άρθρο 80

(2)του Ν.1/1990 και καθιστά ορατό το ενδεχόμενο εμφιλοχώρησης πλάνης κατά τη διεργασία συνεκτίμησης και στάθμισης των δεδομένων του αιτητή. Κάτω από τις περιστάσεις, το ενδεχόμενο να επηρεάστηκε ουσιωδώς η σύσταση και, συνακόλουθα, η τελική κρίση της ΕΔΥ, από τον πιο πάνω παράγοντα, σε βάρος των υπολοίπων κριτηρίων και δη του σημαντικού προβαδίσματος αρχαιότητας και πείρας του αιτητή στην θέση του Βοηθού Τελώνη (που προηγείται της επίδικης), δεν μπορεί να αποκλεισθεί. Σύμφωνα με τη νομολογία, ακόμη και η πιθανολόγηση της ορθότητας ισχυρισμού περί εσφαλμένου πραγματικού βάθρου της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά και η απλή θεμελίωση ενδεχομένου πλάνης, αρκεί για να ακυρωθεί αυτή και να επανεξετασθεί το θέμα από το αρμόδιο διοικητικό όργανο πάνω στην ορθή πραγματική του βάση, απαλλαγμένο από τις πλημμέλειες που εντοπίστηκαν (βλ. Κωνσταντίνου v. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων

(1992)3 ΑΑΔ 228, Ιορδάνου v. ΕΔΥ

(1997)3 ΑΑΔ 250). Σημειώνεται ότι για το ίδιο ακριβώς ζήτημα έχουν ήδη εκδοθεί τέσσερεις πρωτόδικες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κατόπιν αντίστοιχων προσφυγών του αιτητή, όλες με ακυρωτικό αποτέλεσμα (βλ. Γιώργος Θεοδούλου v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 907/2011, ημερομηνίας 18.7.2013, Γιώργου Θεοδούλου v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 3/2013, ημερομηνίας 6.11.2014, ECLI:CY:AD:2014:D850, Χριστάκης Θεοδοσίου κ.ά. v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 2074/2012 κ.ά, ημερομηνίας 26.3.2015 και Γιώργος Θεοδούλου v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ.988/2012, ημερομηνίας 6.5.2012). Όπως τονίστηκε στην υπ' αριθμόν 907/2011, η οποία ήταν η πρώτη αυτής της σειράς των αποφάσεων και το σκεπτικό της υιοθετήθηκε από τις μεταγενέστερες: «Δέχομαι ως ορθή τη θέση του δικηγόρου του αιτητή πως εκείνο που βάρυνε στην κρίση του Διευθυντή αλλά και εν τέλει της ΕΔΥ ήταν οι πειθαρχικές ποινές του αιτητή. Αυτό καθιστά την υπό πλάνη λαμβανόμενη υπόψη διαγραφείσα πειθαρχική ποινή της αυστηρής επίπληξης, παράγοντα ο οποίος ουσιωδώς επηρέασε τη διοικητική κρίση με αποτέλεσμα η προσβαλλόμενη πράξη να είναι παράνομη. Ήταν βεβαίως δυνατό για τη διοίκηση να λάβει υπόψη τη μη διαγραφείσα ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης λόγω της μη παρέλευσης δεκαετίας από το 2005 που η ποινή επιβλήθηκε μέχρι και το 2011, χρόνο κατά τον οποίο λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Κάτω από αυτά τα δεδομένα θα πρέπει πλέον οι καθ' ων η αίτηση να επανεξετάσουν την υπόθεση, λαμβάνοντας βεβαίως υπόψη στη βαρύτητα που θα αποδώσουν στην εν λόγω ποινή ότι έχουν ήδη παρέλθει τα έξι από τα δέκα έτη στα οποία η ποινή θα διαγραφεί. Χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στη Γιαγκουλλής κ.ά. v. Δημοκρατίας κ.α., ανωτέρω, την οποίαν επικαλείται ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή στην οποία κρίθηκε πως ορθά αποδόθηκε περιορισμένη βαρύτητα σε προηγούμενη καταδίκη ενόψει της παρέλευσης μεγάλου χρονικού διαστήματος από την ημερομηνία της καταδίκης». Οι πιο πάνω διαπιστώσεις, οι οποίες τυγχάνουν εφαρμογής και στην παρούσα προσφυγή, προδιαγράφουν την τύχη της. Συνακόλουθα, η προσφυγή επιτυγχάνει, με €1.300 έξοδα, πλέον ΦΠΑ. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος. Κ. Σταματίου, Δ. /ΧΤΘ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο