ΦΟΙΒΟΣ ΑΥΣΤΡΑΛΟΣ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ, Αρ. Υπόθεσης: 1982/2012, 3/9/2015 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2015:D564 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Αρ. Υπόθεσης: 1982/2012) 3 Σεπτεμβρίου, 2015 [Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΦΟΙΒΟΣ ΑΥΣΤΡΑΛΟΣ, Αιτητής, - ΚΑΙ - ΚΥΠΡΙΑΚΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ, Καθ΄ου η αίτηση. --------- Α. Σ. Αγγελίδης, για τον αιτητή. Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον καθ΄ ου η αίτηση. -------- Α Π Ο Φ Α Σ Η ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής επιζητεί την ακύρωση της απόφασης του καθ΄ ου η αίτηση (στο εξής ΚΟΤ), ημερ. 24.10.2012, με την οποία επαναπροήγαγε μετά από επανεξέταση το ενδιαφερόμενο μέρος Αντρέα Ψήλιο (ΕΜ) στη θέση Λειτουργού Επιθεώρησης Α, αναδρομικά από 1.6.
- Η προσβαλλόμενη απόφαση προέκυψε μετά από τη δεύτερη επανεξέταση από τον καθ΄ ου η αίτηση, εν όψει της ακυρωτικής απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε άλλη προσφυγή του αιτητή με αρ. 27/2012, Αυστραλός ν. ΚΟΤ, 11.9.
- Το διοικητικό συμβούλιο του ΚΟΤ κατά την επανεξέταση λαμβάνοντας υπόψη τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή υπέρ του ΕΜ, την υπεροχή του ΕΜ στην αξία (35 εξαίρετα), τα προσόντα και την αρχαιότητα των υποψηφίων, έκρινε ως καταλληλότερο για προαγωγή το ΕΜ. Παράλληλα σημείωσε αναφορικά με τον αιτητή ότι ισοβαθμεί σε προσόντα με το ΕΜ, υπερτερεί οριακά σε αρχαιότητα έναντι του, ενώ το ΕΜ υπερτερεί σε μεγάλο βαθμό έναντι του αιτητή σε αξία. Ο αιτητής επικαλείται σειρά τυπικών λόγων που αποτελούν ζήτημα δημόσιας τάξης και αφορούν στη συμμετοχή του Γενικού Διευθυντή στη διαδικασία της προσβαλλόμενης απόφασης για επιλογή εκ νέου για προαγωγή στη θέση του Λειτουργού Επιθεώρησης Α του ΕΜ, παρά τις δύο προηγούμενες ακυρωτικές αποφάσεις. Εισηγείται ο αιτητής ότι ο Γενικός Διευθυντής, του οποίου ζητήθηκε η γνώμη κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης, συμμετείχε προηγουμένως στη σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου του ΚΟΤ στις δύο προηγούμενες διαδοχικές αποφάσεις, οι οποίες ακυρώθηκαν, με αποτέλεσμα να πάσχει η σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου. Από τη στιγμή που ο Διευθυντής ήταν ένας εκ των κριτών που αποφάσισαν τότε ως μέλος του διοικητικού συμβουλίου την προαγωγή του ΕΜ δεν επιτρέπετο να συμμετάσχει ως Γενικός Διευθυντής επιτελώντας δύο ρόλους κατά τον ίδιο ουσιώδη χρόνο. Μάλιστα όταν ως μέλος είχε διαμορφωμένη μεροληπτική γνώμη υπέρ του ενδιαφερομένου προσώπου. Απαιτείται λοιπόν η αυτοεξαίρεση του ή η μη κλήση του, ώστε να ληφθεί η προσβαλλόμενη απόφαση αμερόληπτα και αξιοκρατικά. Παραπέμπει προς υποστήριξη της εισήγησης περί εμφιλοχώρησης πλάνης του συμβουλίου ως προς την κλήση του Γενικού Διευθυντή στην Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων
(1992)3 Α.Α.Δ. 228, εισηγούμενος ότι η εμφιλοχώρηση πλάνης στη διαδικασία λήψης διοικητικής πράξης αρκεί για να ακυρωθεί. Η αρχή της αμεροληψίας εμπίπτει στις αρχές της φυσικής δικαιοσύνης και διασφαλίζεται από το άρθρο 42 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν 158(Ι)/99: «42.-
(1)Κάθε διοικητικό όργανο που μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρέπει να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης.
(2)Δε μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρόσωπο που έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενικό δεσμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και του τέταρτου βαθμού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα με το άτομο που αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση ή που έχει συμφέρον για την έκβασή της.» Όπως έχει επανειλημμένα λεχθεί η μεροληψία θα πρέπει να αποδεικνύεται και σε αυτή την περίπτωση δεν στοιχειοθετούνται παρόμοιοι ισχυρισμοί (Christou v. The Republic
(1980)3 C.L.R. 437, Kontemeniotis v. CBC
(1982)3 C.L.R. 1027, Sotiriadou a.o. v. The Republic
(1983)3 C.L.R. 921 και Φλωρεντία Πετρίδου ν. Δημοκρατίας
(2004)3 Α.Α.Δ. 636). Δεν έχει τεθεί οποιοσδήποτε ισχυρισμός εκ μέρους του αιτητή ότι ο Γενικός Διευθυντής συμμετείχε υπό οποιαδήποτε άλλη ιδιότητα όπως ορίζεται στο άρθρο 42
(2)ώστε να συζητηθεί περαιτέρω το ζήτημα. Η συμμετοχή του Διευθυντή στην προηγούμενη σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου κατά τη λήψη των άλλων ακυρωθεισών αποφάσεων δεν συνιστά, βρίσκω, λόγο ακυρότητος και μάλιστα κάτω από την ομπρέλα της πλάνης, όπως το θέτει ο συνήγορος του αιτητή. Ως εκ τούτου δεν διαπιστώνω οποιαδήποτε παράβαση της αρχής της αμεροληψίας λόγω πλάνης ή άλλως πως. Και αυτός ο λόγος δεν μπορεί να επιτύχει. Περαιτέρω, ο αιτητής ισχυρίζεται ότι πάσχει η νόμιμη σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου του ΚΟΤ ημερ. 24.10.2012, για ένα ακόμα λόγο: συμμετοχή της κυρίας Ν. Πασχαλίδου, του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, κατά τη συζήτηση του επίδικου θέματος και τη λήψη της επίδικης απόφασης, κατά παράβαση του άρθρου 5
(3)(α) και του άρθρου 5
(5)του περί του Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού Νόμου του 1969, Ν. 54/1969 (ο Νόμος). Το εδ.
(1)(δ) του άρθρου 8 υπό τον τίτλο «Υπουργική εποπτεία» προνοεί: «8.-
(1)Εκτός των εν τω παρόντι Νόμω προβλεπομένων ειδικών περιπτώσεων ασκήσεως επί του Οργανισμού αποφασιστικής δικαιοδοσίας του Υπουργού, ούτος κέκτηται και τας ακολούθους εξουσίας: (α) .............. (β) .............. (γ) ............... (δ) όπως παρίσταται εις τας συνεδριάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου, εφ' όσον θεωρεί τούτο σκόπιμον, ότε και προεδρεύει τούτου. Δύναται επίσης να παρακολουθή τας συνεδριάσεις διά του Γενικού Διευθυντού του Υπουργείου του ή άλλου εκπροσώπου του.» Η κυρία Πασχαλίδου όπως προκύπτει από το ίδιο το πρακτικό της συνεδρίας ήταν «παρακαθήμενη παρατηρητής» ως εκπρόσωπος του Υπουργού, άρθρο 2 του Νόμου και παρακολούθησε τη συνεδρίαση του διοικητικού συμβούλιου στα πλαίσια της υπουργικής εποπτείας, όπως αυτά καθορίζονται από το Νόμο. Δεν φαίνεται δε να συμμετείχε κατά τη συζήτηση των επιδίκων θεμάτων, ούτε και στην λήψη της επίδικης απόφασης. Εξ άλλου όπως έχει κατ΄ επανάληψη νομολογηθεί αναφορικά με την ανάγκη αποχώρησης μη μελών του συλλογικού οργάνου κατά τη συζήτηση και λήψη της απόφασης, αυτό δεν ισχύει στην περίπτωση προσώπων τα οποία, κατά τις διατάξεις του Νόμου (άρθρο 8(δ) του Νόμου) όπως στην παρούσα περίπτωση, δικαιούνται να παρίστανται στη συνεδρία. Συνεπώς η παρουσία της εκπροσώπου του Υπουργού Εμπορίου και Βιομηχανίας κυρίας Ν. Πασχαλίδου στην παρούσα υπόθεση καλύπτεται από τις πρόνοιες του Νόμου και δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα παρανομίας της σύνθεσης του διοικητικού συμβουλίου εξαιτίας της. Finia Knitwear Co Ltd v. Δημοκρατίας
(2005)3 Α.Α.Δ. 317, 320-321: Η νομολογία σε σχέση με την ανάγκη αποχώρησης μή μελών του συλλογικού οργάνου κατά τη συζήτηση και λήψη της απόφασης, δεν αφορά στην περίπτωση προσώπων τα οποία, κατά τις διατάξεις του Νόμου, δικαιούνται να παρίστανται στη συνεδρία. Είναι επ' αυτού σχετική η ανάλυση στο Εγχειρίδιο του Διοικητικού Δικαίου, Επαμ. Σπηλιωτόπουλου, 8η έκδοση, σελ. 138, που επικαλέστηκαν οι εφεσίβλητοι: "Κατά τη συνεδρίαση κατά την οποία γίνεται διαλογική συζήτηση μεταξύ των μελών και ψηφοφορία για τη λήψη της απόφασης του συλλογικού οργάνου, δεν επιτρέπεται να παρίστανται πρόσωπα που δεν περιλαμβάνονται σύμφωνα με τις διατάξεις στην νόμιμη συγκρότηση, ή των οποίων η συμμετοχή στις συνεδρίες δεν προβλέπεται ρητώς. Εάν παρίστανται π.χ. οι υπηρεσιακοί παράγοντες που κλήθηκαν για παροχή πληροφοριών, (ΣΕ2002/1963), πρέπει να αποχωρήσουν πριν από την έναρξη της διαλογικής συζήτησης (ΣΕ3022/1980)." Εν προκειμένω, ο Νόμος επιτρέπει ρητά την παρουσία και την εν γένει συμμετοχή του Γενικού Ελεγκτή ή του εκπροσώπου του ως παρατηρητή στις συνεδρίες και δεν διακρίνουμε δυνατότητα διάσπασης της σημασίας των όρων ώστε ως συνεδρία, με την έννοια του Νόμου, να θεωρείται μόνο ένα μέρος της, μάλιστα το προπαρασκευαστικό. Θα παραπέμπαμε, σε σχέση με τον Γραμματέα, και στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στη Lordos Hotel (Holdings) Ltd κ.ά. v. Συμβουλίου Αποχετεύσεως Παραλιμνίου κ.ά., Υπ. Αρ. 396/98 κ.ά., ημερ. 27.2.04. ................ Όπως, τελικά, προβλέπει και ο περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμος του 1999 (Ν.158(Ι)/99). Κατά το άρθρο 21, το συλλογικό όργανο "δεν είναι νόμιμα συντεθειμένο, αν στη συνεδρίασή του παρίσταται πρόσωπο που δεν είναι εξουσιοδοτημένο από το νόμο, έστω και αν δεν έλαβε μέρος στην ψηφοφορία, . Καταλήγουμε πως η παρουσία του εκπροσώπου του Γενικού Ελεγκτή και του Γραμματέα καλύπτεται από τις πρόνοιες του Νόμου και πως δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα παρανομίας, εξαιτίας της.» Επί της ουσίας, ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η σύσταση του Γενικού Διευθυντή πάσχει: συγκρούεται με το δεδικασμένο και τα στοιχεία των φακέλων. Ενώ το πρωτόδικο Δικαστήριο στην ακυρωτική απόφαση στην Υποθ. Αρ. 27/2011 (ανωτέρω), με βάση την οποία έγινε επανεξέταση και εκδόθηκε η επίδικη απόφαση, έκρινε ότι αιτητής και ΕΜ είναι «ισοδύναμοι στην αξία», έστω και αν το ΕΜ υπερέχει σε μερικά «εξαίρετα» στις ετήσιες αξιολογήσεις, ο Γενικός Διευθυντής σύστησε για προαγωγή το ΕΜ, κρίνοντας ότι «υπερτερεί σε μεγάλο βαθμό έναντι του σε αξία». Προδήλως προκύπτει παράβαση του δεδικασμένου ως προς την αξία των διαδίκων, όπως ορίστηκε από την ανωτέρω ακυρωτική απόφαση (Υπόθ. Αρ. 27/2011). Ο καθ΄ ου η αίτηση απορρίπτοντας τον πιο πάνω ισχυρισμό του αιτητή αρκείται σε αυτούσια παράθεση της σύστασης του Γενικού Διευθυντή, για να υποστηρίξει ότι το ΕΜ υπερέχει προφανώς σε αξία έναντι του αιτητή: συγκεντρώνει 35 Ε - 5 ΠΙ έναντι 29 Ε - 11 ΠΙ του αιτητή, διαφορά που δεν μπορεί να θεωρηθεί αμελητέα, αντιθέτως προσδίδει στο ΕΜ υπέρτερη αξία και όπως το πλαισίωσε στη σύσταση του: «Συνεκτιμώντας τα τρία κριτήρια αξία, προσόντα και αρχαιότητα, συστήνω για προαγωγή τον κ. Α. Ψάλιο, ο οποίος μαζί με τους κ.κ. Σ. Φιλίππου, Γ. Μιτσή και Χρ. Πετρίδη, κατέχουν τη δεύτερη καλύτερη βαθμολογία σε αξία. Ειδικότερα, όσον αφορά τον κ. Φ. Αυστραλό, ισοβαθμεί σε προσόντα με τον κ. Ψάλιο, υπερτερεί οριακά σε αρχαιότητα έναντι του κ. Ψάλιου, ενώ ο κ. Ψάλιος υπερτερεί σε μεγάλο βαθμό έναντι του σε αξία.» Είναι εμφανές ότι η σύσταση του Γενικού Διευθυντή πάσχει: έρχεται σε αντίθεση και παραβιάζει το δεδικασμένο όπως προέκυψε από την ακυρωτική απόφαση του Δικαστηρίου (προσφυγή του αιτητή, Υπ. αρ. 27/2011), στη βάση της οποίας έγινε η επανεξέταση: «Στο θέμα αξία, αιτητής και ενδιαφερόμενο μέρος θεωρούνται ισοδύναμοι, έστω και αν το ενδιαφερόμενο μέρος υπερέχει σε μερικά «εξαίρετα» στις ετήσιες αξιολογήσεις (βλ. μεταξύ άλλων Νίκος Αττάς και άλλοι ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας, Α.Ε. 55/2008 ημερ. 19/1/2012 όπου γίνεται αναφορά και σε προηγούμενη νομολογία).» Βλ. άρθρο 59 του Ν. 158(Ι)/99 και Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη κ.α.
(2000)3 Α.Α.Δ. 625, 634. Σε παρόμοια υπόθεση, Κουτσοπίδη ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 296/98, ημερ. 6.8.1999, συνέβη κάτι ανάλογο: ενώ το Ανώτατο Δικαστήριο σε προηγούμενη απόφαση του έκρινε ότι το ΕΜ δεν υπερείχε σε αξία, κατά την επανεξέταση η ΕΔΥ αποφάσισε ότι έστω και οριακά το ΕΜ υπερέχει σε αξία. Το πρωτόδικο Δικαστήριο απεφάνθη ότι παραβιάστηκε το δεδικασμένο. Η Δημοκρατία άσκησε έφεση, η Ολομέλεια επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση. Δημοκρατία ν. Κουτσοπίδη
(2002)3 Α.Α.Δ. 35, 37-38: «Έχοντας εξετάσει το θέμα δεν έχουμε καμμιά αμφιβολία ότι η πρωτόδικη απόφαση ήταν ορθή και αναπόφευκτη επί του προκειμένου. Τα αναφερόμενα στην παρένθεση, δηλαδή ότι "αντίθετα έστω και οριακά υπερέχει" ουσιαστικά καθιστούν άνευ σημασίας τα προηγούμενα, δηλαδή το ότι το ενδιαφερόμενο μέρος "δεν υστερεί του Κουτσουπίδη σε αξία". Το δεδικασμένο, με βάση την απόφαση της 6.9.96, ήταν ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν υπερέχει "σε αξία όπως αντικατοπτρίζεται στις ετήσιες αξιολογήσεις". Με το να αναφέρει η ΕΔΥ ότι έστω και οριακά υπερέχει, στην ουσία ανατρέπει τα αποφασισθέντα. Ως εκ τούτου καταλήγουμε ότι η έφεση πρέπει να απορριφθεί.» Η προσβαλλόμενη απόφαση προφανώς πάσχει ως αντίθετη και ή κατά παράβαση του δεδικασμένου. Εν όψει της κατάληξης μου δεν θεωρώ αναγκαίο να επιληφθώ τους άλλους νομικούς ισχυρισμούς που επικαλείται ο αιτητής προς ακύρωση της επίδικης απόφασης. Η παρούσα προσφυγή επιτυγχάνει με €1.600 έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον του καθ΄ ου η αίτηση, πλέον ΦΠΑ αν επιβάλλεται. Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ. /ΦΚ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο