ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ ν. ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ, ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1101/2011, 5/8/2016 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2016:D398 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1101/2011 5 Αυγούστου, 2016 [Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Ν. 112(Ι)/2004 ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ, Αιτητές, -ΚΑΙ- ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ, Καθ' ων η αίτηση. ---------------------- Κώστας Χατζηϊωάννου, για τους Αιτητές. Νίκη Κλεάνθους για κ. Χρίστο Τριανταφυλλίδη, για τους Καθ΄ ων η αίτηση. A Π Ο Φ Α Σ Η Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:- Οι αιτητές, οι οποίοι αποτελούν Οργανισμό Δημόσιου Δικαίου, προσβάλλουν την απόφαση του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, ημερομηνίας 10.6.2011 (Α.Δ.Π. 530), αναφορικά με την εξέταση της Αγοράς Δημοσίως Διαθέσιμων Τοπικών ή/και Εθνικών Τηλεφωνικών Υπηρεσιών που παρέχονται σε σταθερή θέση για οικιακούς και μη οικιακούς καταναλωτές και την Επιβολή Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων στον Οργανισμό με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά (Αγορά 3,5). Μέσα στα πλαίσια των εξουσιών που του παρέχονται για την ανάπτυξη και προώθηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην παροχή δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δυνάμει του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004, Ν. 112(Ι)/2004 (στο εξής «ο Νόμος») και του περί Καθορισμού των Διαδικασιών Ορισμού και Ανάλυσης Αγορών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών Διατάγματος του 2005 (Κ.Δ.Π. 147/2005), ο Επίτροπος Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (στο εξής «ο Επίτροπος»), εξετάζοντας την σχετική αγορά 3,5 σύμφωνα με τη Σύσταση του 2003, κοινοποίησε σε όλους τους παροχείς τηλεφωνικών δικτύων και ηλεκτρονικών επικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένων και των αιτητών, ερωτηματολόγια, με σκοπό τη συλλογή των αναγκαίων στοιχείων και πληροφοριών για τον ορισμό της σχετικής αγοράς και την ανάλυση επιπέδου ανταγωνισμού στην επίδικη αγορά. Οι πιο πάνω ενέργειες αποτελούν προαπαιτούμενο της ενεργοποίησης της εξουσίας του Επιτρόπου, δυνάμει των άρθρων 46 - 50 του Νόμου (Ένατο Μέρος), για την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων σε πρόσωπα που καθορίζονται ως έχοντα σημαντική ισχύ σε μια «σχετική αγορά». Οι απαντήσεις αξιολογήθηκαν από τον Επίτροπο, ο οποίος ετοίμασε προσχέδιο Εγγράφου Κοινοποίησης προς την Ευρωπαϊκή Επιτροπή με τα συμπεράσματα του, το περιεχόμενο του οποίου τέθηκε ακολούθως σε Δημόσια Διαβούλευση. Μεταξύ 3.5.2010 και 4.6.2010 διεξήχθη Δημόσια Διαβούλευση μεταξύ των ενδιαφερομένων μερών τα οποία τοποθετήθηκαν επί του προσχεδίου με σκοπό την τελική διαμόρφωση και κοινοποίησή του στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Στη συνέχεια υποβλήθηκαν οι γραπτές απόψεις των ενδιαφερομένων, συμπεριλαμβανομένων και των αιτητών, καθώς και της Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (στο εξής «ΕΠΑ») με επιστολή ημερομηνίας 11.11.2009. Η ΕΠΑ δεν πρόβαλε καμία ένσταση αναφορικά με τη διαδικασία ή τα πορίσματα του προσχεδίου. Ακολούθως, στις 31.12.2010, ο Επίτροπος προώθησε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή το Έγγραφο Κοινοποίησης σχετικά με τον Ορισμό των σχετικών αγορών, την Ανάλυση Ύπαρξης Αποτελεσματικού Ανταγωνισμού και την Ανάλυση και Επιβολή Ρυθμιστικών Μέτρων που αφορά την Εξέταση Αγορών, πρώην 3-6, όπου περιλαμβάνονταν τα συμπεράσματα του Επιτρόπου για τον ανταγωνισμό της αγοράς καθώς και η πρόθεση επιβολής ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον παροχέα με Σημαντική Ισχύ στη σχετική Αγορά (ΣΙΑ). Στις 31.1.2011 η Ευρωπαϊκή Επιτροπή απέστειλε τα σχόλια της επί του κοινοποιημένου εγγράφου, σύμφωνα με το άρθρο 7 της Οδηγίας 2002/21/ΕΚ αλλά και την παράγραφο 28
(1)και
(2)του Διατάγματος περί Καθορισμού των Διαδικασιών Ορισμού και Ανάλυσης Αγορών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών (Κ.Δ.Π. 147/05) ως εκάστοτε τροποποιείται. Στα σχόλια της Ευρωπαϊκής Επιτροπής δεν διατυπώνονταν αντιρρήσεις για το προτεινόμενο από τον Επίτροπο Σχέδιο Μέτρων. Ακολούθησε νέα διαβούλευση με όλα τα εμπλεκόμενα μέρη (Η.Ε 5/11), μεταξύ των οποίων και οι αιτητές, επί του Προσχεδίου Απόφασης Εξέτασης στη σχετική προαναφερόμενη Αγορά των Δημοσίως Διαθέσιμων Τοπικών και/ή Εθνικών Τηλεφωνικών Υπηρεσιών, το οποίο καταρτίστηκε στην βάση του Εγγράφου Κοινοποίησης και αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα του Επιτρόπου, ταυτόχρονα με την ανακοίνωση για την Δημόσια Διαβούλευση. Όλα τα μέρη κλήθηκαν να υποβάλουν γραπτώς τις θέσεις τους μέχρι 4.4.2011. Οι αιτητές υπέβαλαν γραπτά σχόλια στις 29.3.2011 επί των οποίων τοποθετήθηκε ο Επίτροπος με τα σχόλια του αιτιολογημένα. Η διαβούλευση οδήγησε στην έκδοση της επίδικης απόφασης που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας και επιδόθηκε στους αιτητές. Σύμφωνα με τα ευρήματα του Επιτρόπου, όπως αυτά διατυπώθηκαν στην επίδικη απόφαση του, υπάρχει μια διακριτή ενιαία σχετική αγορά δημοσίως διαθέσιμων εθνικών τηλεφωνικών υπηρεσιών που παρέχονται σε σταθερή θέση και περιλαμβάνουν τις κλήσεις προς γεωγραφικούς και μη γεωγραφικούς αριθμούς, συμπεριλαμβανομένων των κλήσεων που διενεργούνται μέσω πρωτοκόλλου διαδικτύου και με χρήση τηλεφωνικής συσκευής. Ο Επίτροπος κατέληξε στα ακόλουθα συμπεράσματα: (α) η σχετική αγορά δεν παρουσιάζεται επαρκώς ανταγωνιστική, (β) οι αιτητές κατέχουν δεσπόζουσα θέση στη Σχετική Αγορά, και (γ) η σχετική αγορά απαιτεί ex ante ρυθμιστική παρέμβαση. Ως εκ τούτου, επιβλήθηκαν στους αιτητές, οι οποίοι καθορίστηκαν ως «Οργανισμός με Σημαντική Ισχύ» στη σχετική αγορά, διάφορες ρυθμιστικές υποχρεώσεις, δηλαδή, υποχρεώσεις διαφάνειας μέσω παροχής πληροφοριών, μη διάκρισης, ελέγχου τιμών και λογιστικού διαχωρισμού. Οι αιτητές θεωρούν παράνομη την διαδικασία που ακολούθησε ο καθ' ου η αίτηση, εξετάζοντας τρία διαφορετικά ζητήματα και λαμβάνοντας τρεις διακριτές αποφάσεις σε μια. Πιο συγκεκριμένα, εισηγούνται ότι όπως είναι οι πρόνοιες των άρθρων 46
(5)και 47 για τον ορισμό της σχετικής αγοράς, του άρθρου 48
(1)για την ανάλυση της αποτελεσματικότητας του ανταγωνισμού σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο και του άρθρου 49 για την λήψη διορθωτικών ρυθμίσεων προώθησης και προστασίας του ανταγωνισμού, η διοικητική διαδικασία αναφορικά με τα τρία αυτά ζητήματα θα έπρεπε να εξελιχθεί σε τρία διαφορετικά στάδια. Ο Επίτροπος, όμως, τα εξέτασε στα πλαίσια μίας διαδικασίας. Η επίδικη δε απόφαση διαλαμβάνει απόφαση αναφορικά με τον ορισμό σχετικής αγοράς, τον καθορισμό οργανισμού με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά Δημοσίως Διαθέσιμων Τηλεφωνικών Υπηρεσιών που παρέχονται σε σταθερή θέση, καθώς και την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον Οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά, οι οποίες είναι τρεις διακριτές αποφάσεις που έπρεπε να ληφθούν σε τρεις διακριτές διαδικασίες. Οι αιτητές εισηγούνται ότι η πολλαπλότητα αυτή συνιστά αφ' εαυτής υπέρβαση εξουσίας. Επιπρόσθετα, καθ΄ υπέρβαση των προνοιών του Νόμου, ο καθ' ου η αίτηση πέραν από την αγορά Δημοσίως Διαθεσίμων Τοπικών/Εθνικών Τηλεφωνικών Υπηρεσιών που παρέχονται σε σταθερή θέση, εξέτασε και την αγορά Δημοσίως Διαθέσιμων Διεθνών Τηλεφωνικών Υπηρεσιών που παρέχονται σε σταθερή θέση. Αυτό, όπως ισχυρίζονται οι αιτητές, πέραν της σύγχυσης και ασάφειας που επιφέρει στον εντοπισμό και απομόνωση της αιτιολογίας για κάθε κατάληξη για σκοπούς διερεύνησης του επιτρεπτού της, επηρεάζει ανεπίτρεπτα την κρίση αναφορικά με το κάθε ζήτημα και δυσχεραίνει τον δικαστικό έλεγχο. Τα παραπάνω εγειρόμενα ζητήματα είχαν εξεταστεί σε αριθμό διιστάμενων πρωτόδικων αποφάσεων, οι οποίες εμφάνιζαν δύο σχολές σκέψης. Η νομολογία τελικά ευθυγραμμίστηκε με την πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Επίτροπος Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων ν. ΑΤΗΚ, ΑΕ 15/2010, ημερομηνίας 4.3.2016, ECLI:CY:AD:2016:C144 στην οποία κρίθηκε, μετά από εξέταση των προνοιών των άρθρων 46
(2), 47
(1), 48
(1), 49
(1)του Νόμου σε συνάρτηση με το άρθρο 21 ΚΔΠ147/2005, πως ήταν ορθή η πρωτόδικη κρίση ως προς τη συνδρομή πολλαπλότητας και η πρωτόδικη κατάληξη ότι ήταν μεμπτή η εξέταση σειράς αγορών σε μια διαδικασία. Παρατίθεται το σκεπτικό: «Οι πιο πάνω νομοθετικές ρυθμίσεις και το όλο νομικό πλαίσιο που καλύπτουν τις ενέργειες του Εφεσείοντα σε σχέση με τις υπό κρίση πράξεις του, συνηγορούν υπέρ των θέσεων της Εφεσίβλητης ότι μέσα στο πεδίο το οποίο καλείται να κινηθεί ο Εφεσείοντας, προκειμένου να εκπληρώσει το ρυθμιστικό του ρόλο, καθίστατο επιβεβλημένη η λήψη των επίδικων αποφάσεων σε τρεις, διακριτές, διαδικασίες. Είναι κοινό έδαφος ότι ο κάθε ορισμός ή καθορισμός του Επιτρόπου-Εφεσείοντα προϋπόθετε προηγούμενη ενέργεια. Η απαραίτητη αυτή διαδοχικότητα καθιστούσε επίσης επιβεβλημένη τη σαφή διάκριση των ενεργειών και αποφάσεων. Πολύ περισσότερο λαμβανομένου υπόψη ότι, όπως εντοπίσθηκε και στην απόφαση στην υπόθεση αρ. 327/2007 (ανωτέρω) «Σε τέτοια τεχνικά θέματα που εμπλέκουν και την ερμηνεία δύσκολων νομοθετικών προνοιών, η πολλαπλότητα προσθέτει στη δυσκολία του όλου εγχειρήματος, καθιστά δυσχερέστερη τη διάγνωση της αιτιολογίας για την κάθε μια απόφαση αλλά και το δικαστικό έλεγχο γενικότερα». Όπως, ορθά, εντοπίζει ο ευπαίδευτος συνήγορος της Εφεσίβλητης, η κατάληξη του Εφεσείοντα στην κάθε επίδικη απόφαση ξεχωριστά, επηρέαζε, πρακτικά, την έρευνα και απόφαση που ακολουθούσε. Ητοι, για παράδειγμα, η περίληψη περισσότερων ή ολιγότερων προϊόντων σε μια σχετική αγορά επηρεάζει την ανάλυση της αποτελεσματικότητας του ανταγωνισμού και τον ορισμό οργανισμού με ΣΙΑ, αλλά και την έκταση και φύση των ρυθμιστικών υποχρεώσεων που επιβάλλονται. Υπό το φως των πιο πάνω δεδομένων η χρονική διαφορά μεταξύ των τριών δράσεων του Εφεσείοντα, προκύπτει αβίαστα και ευθέως από τις ίδιες τις νομοθετικές διατάξεις, όπως έχουν ήδη παρατεθεί, αλλά και από τις πρόνοιες των άρθρων 47
(3)και 50
(5)του Νόμου, που απαιτούν διαβούλευση και κατάλληλη χρονική περίοδο, για παραστάσεις, πριν την υιοθέτηση μέτρων, υπό το πρίσμα πάντα διαδικασιών σχεδιασμένων «με σκοπό να διασφαλίζουν ότι ο καθοριζόμενος μηχανισμός διαβούλευσης και διαφάνειας γίνεται σεβαστός όποτε ο Επίτροπος σκοπεύει να υιοθετήσει μια απόφαση δυνάμει του παρόντος Νόμου, η οποία θα έχει σημαντική επίδραση σε μια σχετική αγορά και ορίζεται σύμφωνα με τις απαιτήσεις του παρόντος Μέρους.» Περαιτέρω, η εξέταση αριθμού αγορών σε μια διαδικασία επίσης προκαλούσε σύγχυση αλλά, όπως ορθά τέθηκε και στην πιο πάνω απόφαση «και ανεπίτρεπτο αλληλοεπηρεασμό της απόφασης για τη μια αγορά, από τις αποφάσεις για τις άλλες δύο αγορές. Επίσης και αυτή η ενέργεια δυσκολεύει την εξεύρεση της αιτιολογίας της απόφασης για την κάθε μια αγορά αλλά και γενικά τον ευρύτερο δικαστικό έλεγχο.» Ο λόγος της πιο πάνω απόφασης δεσμεύει το παρόν Δικαστήριο. Συνεπώς η προσφυγή θα έχει επιτυχή κατάληξη, χωρίς να παρίσταται ανάγκη να εξεταστούν οι άλλοι λόγοι ακύρωσης. Η προσφυγή επιτυγχάνει και η επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ των αιτητών και εναντίον του καθ' ου η αίτηση, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Π. Παναγή, Δ. /ΣΓεωργίου cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο