ΕΛΕΝΑΣ ΑΡΕΣΤΗ ν. ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Αρ. Αίτησης 576/06, 26. 2. 2009

(1)/2002 τέθηκε σε ισχύ στις 6.12.2002 ο δικηγόρος της Αιτήτριας κατά την ακροαματική διαδικασία ανέφερε ότι η αίτηση της Αιτήτριας θα περιοριστεί μόνο όσον αφορά τη διαδικασία πρόσληψης μόνιμων αρχαιοφυλάκων που διεξήχθηκε το Μάρτιο του 2004 και κατά συνέπεια η αξίωση της Αιτήτριας για θετική ζημιά και/ή απώλεια μισθών θα μειωθεί ανάλογα, δηλαδή θα περιοριστεί για το χρονικό διάστημα από το Μάρτιο του 2004 μέχρι και την πρόσληψη της στη θέση του μόνιμου αρχαιοφύλακα στις 4.6.2007.[1] Ο Καθ' ου η αίτηση στους γενικούς λόγους της εμφάνισης του απορρίπτει τις εναντίον του αξιώσεις. Ισχυρίζεται (α) ότι η αίτηση της Αιτήτριας είναι εκπρόθεσμη αφού διαμαρτύρεται για τη μη πρόσληψη της ως αρχαιοφύλακα με τελευταία αναφορά σε διαδικασία που έληξε το Μάρτιο του 2004 και (β) η Αιτήτρια δεν υπήρξε θύμα δυσμενούς διάκρισης λόγω φύλου κατά τη διαδικασία πρόσληψης αρχαιοφυλάκων το Μάρτιο του 2004 αφού κατά την εν λόγω διαδικασία προσλήφθηκαν ως αρχαιοφύλακες δύο πρώην υπάλληλοι του Αεροδρομίου Πάφου οι οποίοι ήταν μόνιμοι και είχαν μακροχρόνια υπηρεσία ως κυβερνητικοί εργάτες και οι οποίοι σύμφωνα με σχετική εγκύκλιο αναφορικά με τα κριτήρια επιλογής ωρομίσθιου κυβερνητικού προσωπικού είχαν το πλεονέκτημα της προϋπηρεσίας ενώ η Αιτήτρια καλείτο από το Τμήμα Αρχαιοτήτων πότε ως αντικαταστάτρια αρχαιοφύλακα και πότε ως καθαρίστρια με το καθεστώς του εποχιακού εργάτη. Επίσης το γεγονός ότι στο Τμήμα Αρχαιοτήτων υπηρετούν ως Αρχαιοφύλακες και γυναίκες αποδεικνύει ότι δεν υπάρχει δυσμενής διάκριση έναντι των γυναικών και πως στην πράξη η προϋπόθεση του σχεδίου υπηρεσίας για «ισχυρή σωματική διάπλαση» δεν εφαρμόζεται. Παραδεκτά Γεγονότα Από τα δικόγραφα, τις δηλώσεις των διάδικων μερών και την ενώπιον μας μαρτυρία, τα πιο κάτω γεγονότα είτε αποτελούν κοινό έδαφος για τα διάδικα μέρη είτε προκύπτουν ως μη αμφισβητούμενα ή ως αναντίλεκτα. Η Αιτήτρια από το 1995 καλείτο από το Τμήμα Αρχαιοτήτων να εργαστεί στο εν λόγω Τμήμα άλλοτε ως αντικαταστάτρια αρχαιοφύλακας και άλλοτε ως καθαρίστρια όταν παρίστατο ανάγκη και για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε αυτή η ανάγκη με το καθεστώς του εποχιακού / αντικαταστάτη ωρομίσθιου προσωπικού. Η Αιτήτρια υπέβαλε αίτηση για να διοριστεί στη θέση του μόνιμου αρχαιοφύλακα (ο οποίος σημειώνουμε ανήκει στο μόνιμο ωρομίσθιο κυβερνητικό προσωπικό) τον Ιούνιο του 1996, το Σεπτέμβριο του 1997, το Φεβρουάριο του 2001, το Φεβρουάριο του 2002 και το Μάρτιο του 2004. Το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης του μόνιμου αρχαιοφύλακα ορίζει ως απαιτούμενα προσόντα τα εξής: «(α) Απόφοιτος σχολής Μ. Παιδείας. (β) Στην περίπτωση άρρενα υποψηφίου πρέπει να έχει συμπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις. (γ) Ακεραιότητα χαρακτήρα, ισχυρή προσωπικότητα, ωριμότητα, υπομονετικότητα. (δ) Ισχυρή σωματική διάπλαση και αρτιμέλεια.» Στις 17.3.2004 συνήλθε η επιτροπή πρόσληψης προσωπικού του Τμήματος Αρχαιοτήτων για την πλήρωση των δύο κενών θέσεων αρχαιοφυλάκων. Αφού αξιολόγησε τους υποψήφιους (ανάμεσα στους οποίους ήταν και η Αιτήτρια) μετά από προφορική συνέντευξη με κριτήρια αξιολόγησης (α) την προσωπικότητα και την ακεραιότητα χαρακτήρα, (β) την απόδοση τους σε ερωτήσεις γενικών γνώσεων όσον αφορά τα αρχαία μνημεία και αρχαιότητες της Κύπρου και (γ) τη γνώση της αγγλικής γλώσσας, αποφάσισε να προτείνει για τη θέση του αρχαιοφύλακα τον κ. Παναγιώτη Μανώλη και τον κ. Παύλο Παπαδόπουλο και ως επιλαχούσες την κα Νίκη Βρυωνίδου και την Αιτήτρια. Η επιτροπή συνέταξε σχετικό πρακτικό της εν λόγω συνεδρίασης της στις 5.4.2004 και στο οποίο επισυνάπτεται ως παράρτημα 1 ο κατάλογος των υποψηφίων για τη θέση του αρχαιοφύλακα στον οποίο σημειώνονται οι παρατηρήσεις της επιτροπής για τον κάθε υποψήφιο (Τεκμήριο 5). Μόνο η Αιτήτρια από τους υποψήφιους στη συγκεκριμένη διαδικασία είχε υπηρετήσει κατά διαστήματα στη θέση του αντικαταστάτη αρχαιοφύλακα στο Τμήμα Αρχαιοτήτων. Με βάση στοιχεία του Τμήματος Αρχαιοτήτων η συντριπτική πλειοψηφία των αρχαιοφυλάκων που υπηρετούν παγκύπρια και συγκεκριμένα το 81% είναι άνδρες και το 19% είναι γυναίκες. Στην επαρχία Λεμεσού σε σύνολο 16 αρχαιοφυλάκων μόνο δύο είναι γυναίκες. Στις 13.5.2005 η Αιτήτρια υπέβαλε παράπονο στην Αρχή Ισότητας στο γραφείο του Επιτρόπου Διοίκησης υποστηρίζοντας ότι υπέστηκε διάκριση λόγω φύλου κατά τις διαδικασίες πρόσληψης αρχαιοφυλάκων από το Τμήμα Αρχαιοτήτων Λεμεσού η οποία μετά από έρευνα που διενέργησε συνέταξε σχετική έκθεση (Τεκμήριο 3) και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι «κατά τις προσλήψεις Αρχαιοφυλάκων, σιωπηρά, το φύλο προσμετρά ως κριτήριο, πράγμα το οποίο συνιστά απαγορευμένη με Νόμο διάκριση και δεν αποκλείω η κα Αρέστη να υπήρξε θέμα τέτοιας διάκρισης». Μαρτυρία Σύμφωνα με τη μαρτυρία της Αιτήτριας σε όλες τις διαδικασίες στις οποίες ήταν υποψήφια για τη θέση του αρχαιοφύλακα ουδέποτε πήρε απάντηση για τα αποτελέσματα των προφορικών εξετάσεων στις οποίες είχε παρακαθίσει. Τηλεφωνούσε στους αρμόδιους διευθυντές οι οποίοι δεν της έδιναν σαφή απάντηση και της έλεγαν να κάνει υπομονή και να υποβάλει ξανά αίτηση όταν ανοίξει νέα θέση το οποίο και έπραττε κάθε φορά που άνοιγε νέα θέση και σε καμία περίπτωση δεν της κοινοποιήθηκαν είτε γραπτώς είτε προφορικώς τα αποτελέσματα των εξετάσεων. Ήταν η θέση της ότι κατά τη διαδικασία που διεξήχθηκε το Μάρτιο του 2004 από ότι γνωρίζει κανένας από τους ανθυποψηφίους της δεν είχε περισσότερα προσόντα από αυτήν. Παρόλες τις προσπάθειες της να μάθει από επίσημα χείλη για το αποτέλεσμα των προφορικών συνεντεύξεων δεν πήρε απάντηση. Δεν γνωρίζει γιατί δεν προσλήφθηκε. Αντί να προσληφθεί αυτή κατά τη διαδικασία πλήρωσης των θέσεων το Μάρτιο του 2004 προσέλαβαν άνδρες. Αντεξεταζόμενη παραδέχθηκε ότι πάντα μετά τις διαδικασίες μάθαινε ποιοι προσλήφθηκαν και ποιοι όχι. Για τη διαδικασία που έγινε το Μάρτιο του 2004, περί τα μέσα Απριλίου 2004 γνώριζε ότι για τις εν λόγω θέσεις προσλήφθηκαν άλλα πρόσωπα και όχι αυτή. Από την πλευρά του Καθ' ου η αίτηση, έδωσε μαρτυρία η κα Μαρία Χ΄΄Κωστή η οποία είναι Έφορος Αρχαιοτήτων και το Μάρτιο του 2004 ήταν Πρόεδρος της επιτροπής πρόσληψης προσωπικού για την πλήρωση των δύο θέσεων μόνιμων αρχαιοφυλάκων στην επαρχία Λεμεσού. Ήταν η θέση της ότι οι δύο άνδρες υποψήφιοι προτιμήθηκαν από την Αιτήτρια και την κα Βρυωνίδου καθότι

(1)είχαν προϋπηρεσία ως τακτικοί ωρομίσθιοι υπάλληλοι σε άλλο κυβερνητικό τμήμα και σύμφωνα με εγκυκλίους που υπάρχουν η προϋπηρεσία ως ωρομίσθιο προσωπικό θεωρείται ως ένα από τα κριτήρια επιλογής ωρομίσθιου κυβερνητικού προσωπικού και

(2)η προσωπικότητα τους κρίθηκε από την επιτροπή ότι θα τους βοηθούσε να ανταπεξέλθουν στα καθήκοντα της θέσης του αρχαιοφύλακα. Σήμερα στο Τμήμα Αρχαιοτήτων απασχολούνται γύρω στους 80 - 85 αρχαιοφύλακες από τους οποίους το 25% είναι γυναίκες. Αντεξεταζόμενη η κα Χ΄΄Κωστή ανέφερε ότι όταν συντάχθηκε το Τεκμήριο 5 η πρακτική ήταν ότι τα πρακτικά των επιτροπών πρόσληψης προσωπικού να είναι πολύ σύντομα. Αρνήθηκε την υποβολή του δικηγόρου της Αιτήτριας ότι ο κ. Μανώλη και ο κ. Παπαδόπουλος προτιμήθηκαν επειδή είναι άνδρες λέγοντας ότι οι δύο επιλαχόντες ήταν γυναίκες και σε περίπτωση που οι άλλοι δύο για οποιοδήποτε λόγο αδυνατούσαν να καταβάλουν τη θέση οι δύο γυναίκες θα έπαιρναν τη θέση. Επίσης σύμφωνα με τους κανονισμούς στους επιλαχόντες τους δίνεται ευκαιρία μέχρι το τέλος του τρέχοντος έτους να καταλάβουν την επόμενη θέση που θα κενωθεί το τρέχον έτος. Σύμφωνα με την πρακτική του Τμήματος μόνο οι επιτυχόντες υποψήφιοι ενημερώνονταν γραπτώς για το αποτέλεσμα των προφορικών εξετάσεων και για το διορισμό τους. Δεν ήταν βέβαιη αν αυτή ανέφερε στην Αιτήτρια ότι δεν προσλήφθηκε. Τόσο η Αιτήτρια όσο και η κα Βρυωνίδου σήμερα είναι μόνιμοι αρχαιοφύλακες. Η Αιτήτρια προσλήφθηκε στην εν λόγω θέση στις 4.6.

1. Σε ερώτηση του Δικαστηρίου γιατί είναι περισσότεροι οι άνδρες αρχαιοφύλακες απάντησε ότι αρχικά αρχαιοφύλακες διορίστηκαν ειδικοί αστυνομικοί οι οποίοι ήταν επιφορτισμένοι με τη φύλαξη των αρχαιολογικών χώρων επί 24ωρης βάσης. Οι γυναίκες οι οποίες κατέχουν τη θέση αρχαιοφύλακα δεν εργάζονται υπό το καθεστώς 24ωρης εργασίας και ούτε είναι υπεύθυνες για την εξωτερική φύλαξη των αρχαιολογικών χώρων αλλά είναι τοποθετημένες στις εισόδους των αρχαιολογικών χώρων, εκδίδουν εισιτήρια εισόδου, πωλούν έντυπα και εκδόσεις του Τμήματος Αρχαιοτήτων στα βιβλιοπωλεία των μνημείων και των μουσείων και επιβλέπουν τους αρχαιολογικούς χώρους. Σχετικά με την προϋπόθεση της « ισχυρής σωματικής διάπλασης» ως κριτήριο πρόσληψης, ανέφερε ότι παρέμεινε στο σχέδιο υπηρεσίας καθότι οι πρώτοι αρχαιοφύλακες που διορίστηκαν ήταν ειδικοί αστυνομικοί οι οποίοι ήταν επιφορτισμένοι με την 24ωρη φύλαξη των αρχαιολογικών χώρων. Ήταν η θέση της ότι και οι γυναίκες μπορούν να ασκήσουν τα καθήκοντα του αρχαιοφύλακα καθότι οι μεταφορές των αρχαιοτήτων και των εργαλείων που αναφέρονται ως καθήκοντα της εν λόγω θέσης δεν είναι δύσκολες. Ισχυρίστηκε ότι η προηγούμενη πείρα και εμπειρία της Αιτήτριας ως αντικαταστάτρια αρχαιοφύλακας δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη και να προτιμηθεί από τους άλλους δύο υποψήφιους το Μάρτιο του 2004 αφού η εν λόγω υπηρεσία της Αιτήτριας δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως προϋπηρεσία υπαλλήλου στο Τμήμα Αρχαιοτήτων καθότι δεν ήταν υπό το καθεστώς του μόνιμου εργάτη αλλά υπό το καθεστώς του εποχιακού εργάτη. Προδικαστική Ένσταση Προτού προχωρήσουμε με την εξέταση των επιδίκων θεμάτων κρίνουμε σκόπιμο να ασχοληθούμε με την προδικαστική ένσταση που ο Καθ΄ ου η αίτηση εγείρει στην παράγραφο 1 των γενικών λόγων της έγγραφου εμφάνισης τους ότι η αίτηση της Αιτήτριας είναι εκπρόθεσμη [2]. Η εν λόγω προδικαστική ένσταση εδράζεται στο άρθρο 12(10Α) του περί Ετησίων Αδειών Μετ΄ Απολαβών Νόμου 1967 όπως τροποποιήθηκε μέχρι σήμερα, όπου προνοούνται τα ακόλουθα: «12(10Α). Αίτηση στο Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών υποβάλλεται εντός δώδεκα μηνών από την ημερομηνία κατά την οποία ανέκυψε το προς υποβολήν αιτήσεως δικαίωμα ή εντός εννέα μηνών από την απάντηση του Ταμείου για το πλεονάζων προσωπικό.» Είναι η θέση του κ. Χριστοφόρου ότι λόγω του η απαίτηση της Αιτήτριας εδράζεται σε διαδικασία πρόσληψης που ολοκληρώθηκε το Μάρτιο του 2004, η παρούσα αίτηση η οποία καταχωρήθηκε στις 21.11.2006 είναι εκτός των προθεσμιών που προβλέπονται από το 12(10Α) του περί Ετησίων Αδειών Μετ΄ Απολαβών Νόμου
2. Ως εκ τούτου το δικαίωμα της Αιτήτριας για αποζημίωση για κατ ΄ισχυρισμό παράβαση των προνοιών του Νόμου κατά την υπό αναφορά διαδικασία πρόσληψης έχει παραγραφεί. Ο κος Κυπρίζογλου με την αγόρευση του προβάλει τη θέση ότι το Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών (το «Δ.Ε.Δ») στη παρούσα υπόθεση πρέπει να λάβει υπόψη του ότι η Αιτήτρια έλαβε γνώση για το γεγονός ότι δεν προσλήφθηκε και για τα αποτελέσματα της υπό αναφορά διαδικασίας μόνο από «ψιθύρους» και θολές απαντήσεις από τα αρμόδια πρόσωπα. Η Αιτήτρια δεν πήρε ποτέ γραπτή και επίσημη απάντηση από το αρμόδιο τμήμα και /ή το αρμόδιο πρόσωπο για την τύχη της αίτησης της για πρόσληψη στη θέση του μόνιμου Αρχαιοφύλακα κατά παράβαση της υποχρέωσης της δημόσιας διοίκησης να κοινοποιεί στον διοικούμενο στοιχειοθετημένες και αιτιολογημένες αποφάσεις ώστε να καθίσταται υποκείμενη σε δικαστικό έλεγχο. Αυτή η παράλειψη της διοίκησης, στα πλαίσια της εφαρμογής από το Δ.Ε.Δ των ευρωπαϊκών οδηγιών με αρ. 76/2007/ΕΟΚ και 97/80/ΕΚ οι οποίες μεταφέρθηκαν στο ημεδαπό δίκαιο με τον Νόμο καθώς και των αποφάσεων του Δ.Ε.Κ οι οποίες τονίζουν για την υποχρέωση των κρατών μελών να προβλέπουν για την αποτελεσματική διεκδίκηση των δικαιωμάτων που απονέμονται στους πολίτες από την κοινοτική έννομη τάξη, δίνει στην Αιτήτρια το δικαίωμα να εγείρει την παρούσα αίτηση οποτεδήποτε χωρίς να περιορίζεται από χρονικά περιθώρια καθ΄ ότι δεν έλαβε χώρα το γεγονός της γνωστοποίησης στην Αιτήτρια από «επίσημα χείλη» για το κατά πόσο ή όχι πληρώθηκε η θέση για την οποία υπέβαλλε αίτηση το οποίο θα σηματοδοτούσε την έναρξη της προθεσμίας της υποβολής της παρούσας αίτησης. Τα σχετικά γεγονότα γι΄ αυτή την πτυχή της υπόθεσης όπως προκύπτουν από την τεθείσα ενώπιον μας μαρτυρία είναι τα ακόλουθα: Η Αιτήτρια υπέβαλε αίτηση για να διοριστεί στη θέση του μόνιμου αρχαιοφύλακα το Μάρτιο του 2004 αφού προκηρύχθηκαν δύο θέσεις αρχαιοφυλάκων. Στις 17.3.2004 συνήλθε η επιτροπή πρόσληψης προσωπικού του αρμόδιου τμήματος (του Τμήματος Αρχαιοτήτων) για την πλήρωση των εν λόγω θέσεων. Αφού αξιολόγησε τους υποψήφιους που πληρούσαν τα κριτήρια του σχεδίου υπηρεσίας της θέσης (ανάμεσα στους οποίους ήταν και η Αιτήτρια) μετά από προφορική συνέντευξη αποφάσισε να προτείνει για τη θέση του αρχαιοφύλακα τον κ. Παναγιώτη Μανώλη και τον κ. Παύλο Παπαδόπουλο και ως επιλαχούσες την κα Νίκη Βρυωνίδου και την Αιτήτρια. Η εν λόγω επιτροπή συνέταξε σχετικό πρακτικό της εν λόγω συνεδρίασης της στις 5.4.
3. Σύμφωνα με την κα Χ΄΄Κωστή η πρακτική του Τμήματος ήταν να ενημερώνονται γραπτώς για το αποτέλεσμα των προφορικών εξετάσεων και για το διορισμό τους μόνο οι επιτυχόντες υποψήφιοι και μετά από την ενημέρωση των επιτυχόντων υποψηφίων όταν τους ερωτούσαν οι υπόλοιποι υποψήφιοι για την τύχη της αίτησης τους για πρόσληψη τους πληροφορούσαν ότι δεν προσλήφθηκαν. Η Αιτήτρια κατά την κυρίως εξέταση της είπε ότι όταν ρωτούσε για να μάθει πληροφορίες την τύχη των αιτήσεων της οι αρμόδιοι διευθυντές της απαντούσαν με μισόλογα και της έλεγαν να κάνει υπομονή και θα ανοιχτούν νέες θέσεις . Κατά την αντεξέταση της όμως ανέφερε ότι 2-3 εβδομάδες μετά από τις προφορικές συνεντεύξεις που έγιναν το Μάρτιο του 2004 έμαθε ποιοι προσλήφθηκαν για τις υπό αναφορά θέσεις και ακολούθως παραδέχτηκε ότι περί τα μέσα Απριλίου 2004 έλαβε γνώση (όχι γραπτώς) ότι για τις εν λόγω θέσεις προσλήφθηκαν άλλα πρόσωπα και όχι αυτή και ότι στις 13.5.2005 υπέβαλε παράπονο στην Αρχή Ισότητας στο γραφείο του Επιτρόπου Διοίκησης υποστηρίζοντας ότι υπέστηκε διάκριση λόγω φύλου κατά τις διαδικασίες πρόσληψης αρχαιοφυλάκων από το Τμήμα Αρχαιοτήτων Λεμεσού. Η Αιτήτρια δεν μας έχει πείσει ως ισχυρίστηκε κατά την κυρίως εξέταση της και την επανεξέταση της ότι δεν ενημερώθηκε ποτέ από επίσημα χείλη για το κατά πόσο πληρώθηκε ή όχι η θέση για την οποία υπέβαλλε αίτηση το Μάρτιο του 2004 αφού όπως ανέφερε ρωτούσε τους αρμόδιους διευθυντές συνέχεια για την τύχη της αίτησης της και όπως παραδέχτηκε γνώριζε από τα μέσα Απριλίου ότι προσλήφθηκαν άλλα άτομα. Μας φαίνεται απίθανο οι αρμόδιοι διευθυντές να έλεγαν στην Αιτήτρια μόνο να κάνει υπομονή και ότι θα προκηρυχθούν νέες θέσεις χωρίς να της αναφέρουν ότι δεν προσλήφθηκε. Περαιτέρω μας δημιουργείται η απορία πως γίνεται ενώ γνώριζε η Αιτήτρια ότι προσλήφθηκαν άλλοι για τις υπό αναφορά θέσεις επικοινωνούσε με τους αρμόδιους και τους ρωτούσε για την αίτηση της και τα αποτελέσματα των προφορικών εξετάσεων και αυτοί της απαντούσαν με «μισόλογα», ποτέ δεν τους ρώτησε γιατί δεν της λέγουν ότι δεν προσλήφθηκε και γιατί μέχρι και την καταχώρηση της παρούσας αίτησης δεν ζήτησε να την πληροφορήσουν επίσημα; Επιπρόσθετα το γεγονός ότι στις 13.5.2005 υπέβαλε παράπονο στην Επίτροπο Διοίκησης καταδεικνύει κατά την γνώμη μας ότι η Αιτήτρια γνώριζε τουλάχιστον από τον Μάιο του 2005 ότι δεν είχε προσληφθεί κατά την υπό αναφορά διαδικασία πρόσληψης και ότι προσλήφθηκαν δύο άντρες για τις υπό αναφορά θέσεις . Σημειώνουμε ότι με τον τροποποιητικό Νόμο 169

(1)/2002 με τον οποίο εισήχθηκε το εδάφιο (10Α) στο Άρθρο 12 του Περί Ετησίων Αδειών Μετ΄ Απολαβών Νόμου, 1967 ο νομοθέτης έθεσε αποσβεστική προθεσμία ως προς το δικαίωμα υποβολής αίτησης στο Δ.Ε.Δ η οποία εφαρμόζεται σε όλες τις υποθέσεις που υπάγονται στη δικαιοδοσία του Δ.Ε.Δ εκτός αν γίνεται άλλη ρητή αναφορά στο νομοθέτημα που ορίζει ως αρμόδιο δικαστήριο για επίλυση της διαφοράς το Δ.Ε.Δ. Από τις 9.8.2002 που δημοσιεύθηκε ο εν λόγω νόμος οποιαδήποτε αίτηση ενώπιον του Δ.Ε.Δ πρέπει να υποβάλλεται εντός 12 μηνών από την ημερομηνία που ανέκυψε το προς υποβολή αίτησης δικαίωμα ή εντός 9 μηνών από την απάντηση του Ταμείου Πλεονάζοντος Προσωπικού, όταν η υπόθεση αφορά πλεονασμό. Μετά την παρέλευση της προβλεπόμενης προθεσμίας η θεραπεία μέσω του Δ.Ε.Δ για το σχετικό αγώγιμο δικαίωμα δεν είναι διαθέσιμη όμως το ίδιο αγώγιμο δικαίωμα παραμένει αναλλοίωτο και ο Αιτητής μπορεί να το διεκδικήσει με άλλο τρόπο[3]. Με το Ν.169

(1)/2002 η προθεσμία υποβολής αίτησης στο Δ.Ε.Δ εισήχθηκε ως νομοθετική διάταξη. Στο παρελθόν, η εν λόγω προθεσμία αποτελούσε πρόνοια των Περί Διαιτητικού Δικαστηρίου Δικονομικών Κανόνων του 1968, οι οποίοι καταργήθηκαν στις 21.5.1999 με την δημοσίευση του Κανονισμού και ως δικονομική πρόνοια το Δικαστήριο είχε διακριτική ευχέρεια να παρατείνει τα χρονικά περιθώρια που προβλέπονταν από αυτή με βάση άλλο δικονομικό κανόνα. Με την εισαγωγή του 'Αρθρου 12(10Α), η παρέλευση της προθεσμίας των 12 ή 9 μηνών αντίστοιχα επιφέρει παραγραφή του δικαιώματος για έγερση διαδικασίας ενώπιον του Δ.Ε.Δ. και το Δ.Ε.Δ δεν έχει τη δυνατότητα να παρατείνει ή να αναστείλει την εν λόγω προθεσμία με μοναδική εξαίρεση τις περιπτώσεις για τις οποίες κάτι τέτοιο προβλέπεται ρητά με άλλη νομοθετική διάταξη . Στις πρόνοιες του Νόμου (Ν.205(Ι)/2002)δεν προβλέπεται ρητά οποιαδήποτε περίοδος παραγραφής ή προθεσμίας υποβολής προσφυγής στο αρμόδιο δικαστήριο και συνακόλουθα ισχύει η δωδεκάμηνη προθεσμία που προβλέπει το εδάφιο (10Α) στο Άρθρο 12 του Περί Ετησίων Αδειών Μετ΄ Απολαβών Νόμου, 1967. Επίσης ο Ν.205(Ι)/2002δεν προνοεί για δυνατότητα εξάσκησης διακριτικής ευχέρειας από Δ.Ε.Δ για να επιληφθεί αίτησης η οποία καταχωρήθηκε εκπρόθεσμα. Η μόνη σχετική πρόβλεψη που γίνεται στον εν λόγω νόμο είναι αυτή που περιέχεται στο άρθρο 27

(2)και η οποία αναφέρει ότι από την ημέρα υποβολής καταγγελίας για παράβαση του εν λόγω νόμου στον Αρχιεπιθεωρητή[4] από πρόσωπο που θίγεται από την παράβαση μέχρι την ημέρα που συντάσσεται το σχετικό πρακτικό από τον Αρχιεπιθεωρητή σύμφωνα με τις πρόνοιες τις υποπαραγράφου

(1)(γ) του εν λόγω άρθρου διακόπτεται η τυχόν ισχύουσα προθεσμίας προσφυγής του προσώπου που υπέβαλε την καταγγελία στο Δικαστήριο καθώς και η τυχόν ισχύουσα περίοδος παραγραφής της απαίτησης του . Δεν τέθηκε ενώπιον μας οποιαδήποτε μαρτυρία που να δεικνύει ότι η Αιτήτρια υπέβαλλε παράπονο στον Αρχιεπιθεωρητή και κατά συνέπεια η εν λόγω πρόνοια για διακοπή τυχόν ισχύουσας περιόδου παραγραφής δεν τυγχάνει εφαρμογής στην παρούσα περίπτωση. Να σημειώσουμε ότι παρόλο που στις σχετικές ευρωπαϊκές οδηγίες στις οποίες βασίζεται ο Νόμος (Ν.205(Ι)/2002)δεν υπάρχει πρόνοια για περίοδο παραγραφής, το Δ.Ε.Κ σε υποθέσεις που εγέρθηκε το θέμα της νομιμότητας των περιόδων παραγραφής που απορρέουν από εθνικές νομοθεσίες και οι οποίες εφαρμόζονται από εθνικά δικαστήρια κατά την διεκδίκηση δικαιωμάτων που απονέμονται στους ενάγοντες /αιτητές από την κοινοτική έννομη τάξη τόνισε ότι μια περίοδος παραγραφής δεν αντίκειται στο ευρωπαϊκό κεκτημένο εφόσον δεν αποστερεί ολωσδιόλου το δικαίωμα ενός αιτητή να προσφύγει στα δικαστήρια της χώρας του διεκδικώντας τα οποιαδήποτε δικαιώματα έχει.[5] Στην υπόθεση Preston v. Wolverthampon Healthcare NHS Trust ,case C-78/98 υπογράμμισε ότι ελλείψει κοινοτικής ρυθμίσεως εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να καθορίσει τα αρμόδια δικαστήρια και να ρυθμίσει τις διαδικαστικές προϋποθέσεις των ένδικων μέτρων που έχουν προορισμό να εξασφαλίσουν τη διαφύλαξη των δικαιωμάτων που οι ιδιώτες έλκουν από το άμεσο αποτέλεσμα του κοινοτικού δικαίου υπό τον όρο όμως ότι οι προϋποθέσεις αυτές δεν είναι λιγότερο ευνοϊκές από τις αφορώσες παρόμοιες αξιώσεις που στηρίζονται στο εσωτερικό δίκαιο (αρχή της ισοδυναμίας) και ότι δεν έχουν διαμορφωθεί με τέτοιο τρόπο ώστε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη την άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η κοινοτική έννομη τάξη (αρχή της αποτελεσματικότητας) . Στην εν λόγω υπόθεση η οποία αφορούσε προσφυγή εργατικού δικαίου, το Δ.Ε.Κ αποδέχθηκε τη εξάμηνη περίοδο παραγραφής για την έγερση διαδικασίας μετά τον τερματισμό της απασχόλησης ως μη αντίθετη με το κοινοτικό δίκαιο. Να σημειώσουμε ότι δεν υποβλήθηκε στο Δικαστήριο από την πλευρά του δικηγόρου της Αιτήτριας θέση ότι η πρόνοια για τη δωδεκάμηνη περίοδο παραγραφής παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο. Στην παρούσα υπόθεση είμαστε της γνώμης ότι ο χρόνος που ανέκυψε το αγώγιμο δικαίωμα της Αιτήτριας και κατά συνέπεια και ο χρόνος έναρξης της δωδεκάμηνης προθεσμίας προσφυγής της ενώπιον του Δ.Ε.Δ είναι η ημερομηνία που έλαβε γνώση η Αιτήτρια ότι η διαδικασία πρόσληψης προσώπων για τις δύο υπό αναφορά κενές θέσεις αρχαιοφυλάκων ολοκληρώθηκε με την πρόσληψη δύο άλλων υποψηφίων δηλαδή την ημερομηνία που έλαβε γνώση των γεγονότων που στοιχειοθετούν τη γένεση του αγώγιμου δικαιώματος της. Κατά την κρίση μας τα γεγονότα ότι (α) η Αιτήτρια δεν ενημερώθηκε γραπτώς για τη μη πρόσληψη της και (β) οι αρμόδιοι διευθυντές δεν την ενημέρωσαν για τα αποτελέσματα των προφορικών συνεντεύξεων (δηλαδή για ποιο λόγο επιλέγηκαν άλλοι υποψήφιοι αντί εκείνης για να πληρώσουν τις υπό αναφορά κενές θέσεις) υπό το φως των γεγονότων ότι (α) η απόφαση για τη μη πρόσληψη της Αιτήτριας και για την πρόσληψη των δύο άλλων ανθυποψηφίων της δεν συνιστά διοικητική πράξη και η παρούσα διαφορά είναι διαφορά ιδιωτικού δικαίου που αναφύηκε εξ αφορμής του Ν.205(Ι)/2002[6] και όχι υπόθεση δημοσίου δικαίου και ως εκ τούτου δεν εφαρμόζονται στη παρούσα περίπτωση οι αρχές του Διοικητικού Δικαίου που πρέπει να διέπουν τη δράση της Δημόσιας Διοίκησης και οι αρχές της Αναθεωρητικής Δικαιοδοσίας με βάση το άρθρο 146 του Συντάγματος και συνακόλουθα το τμήμα αρχαιοτήτων δεν είχε υποχρέωση να ενημερώσει γραπτώς την Αιτήτρια για την απόφαση του και (β) η Αιτήτρια περί τα μέσα του Απριλίου του 2004 έλαβε γνώση του γεγονότος ότι αντί αυτής προσλήφθηκαν δύο άντρες για τις υπό αναφορά θέσεις δεν μπορούν να δικαιολογήσουν τη θέση του ευπαίδευτου δικηγόρου της Αιτήτριας ότι ακόμη δεν έχει αρχίσει να τρέχει ο χρόνος της προθεσμίας για την υποβολή της παρούσας αίτησης. Καταλήγουμε λοιπόν ότι η παρούσα αίτηση, η οποία καταχωρίστηκε στις 21.11.2006 τουλάχιστον 30 μήνες μετά το χρονικό σημείο που έλαβε γνώση η Αιτήτρια για την ολοκλήρωση της διαδικασίας πρόσληψης ( δηλαδή τον Απρίλιο του 2004) για τις υπό αναφορά θέσεις, καταχωρίστηκε εκπρόθεσμα δηλαδή έξω από τα χρονικά πλαίσια που καθορίζει το ΄Αρθρο 12(10Α) του Περί Ετησίων Αδειών Μετ΄ Απολαβών Νόμου του 1967 και ως εκ τούτου το δικαίωμα της Αιτήτριας να αξιώσει τις αιτούμενες θεραπείες έχει παραγραφεί. Για τον λόγο αυτό εκδίδεται διάταγμα αναστολής της παρούσας διαδικασίας. Παρά την πιο πάνω κατάληξη μας, θεωρούμε σωστό όπως προχωρήσουμε να εξετάσουμε και την ουσία της παρούσας υπόθεσης .Κατά πόσο δηλαδή η Αιτήτρια υπήρξε θύμα διάκρισης λόγω φύλου κατά παράβαση των διατάξεων του Ν. 205(Ι)/2002 (ως τροποποιήθηκε από τον Ν.191(Ι)/2004) κατά τη διαδικασία πρόσληψης ατόμων για πλήρωση κενών θέσεων αρχαιοφυλάκων από το τμήμα αρχαιοτήτων το Μάρτιο-Απρίλιο του 2004. Νομική πτυχή Σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του περί Ίσης Μεταχείρισης Ανδρών και Γυναικών στην Απασχόληση και στην Επαγγελματική Εκπαίδευση Νόμου του 2002 (ως τροποποιήθηκε από τον Ν.191(Ι)/2004 ) (ο «Νόμος») ο οποίος ίσχυε κατά τον ουσιώδη για την παρούσα αίτηση χρόνο [7]: « «άμεση διάκριση λόγω φύλου» σημαίνει δυσμενή μεταχείριση ευθέως και εμφανώς συνδεόμενη με το φύλο, την εγκυμοσύνη, τον τοκετό, τη γαλουχία ή τη μητρότητα» «έμμεση διάκριση λόγω φύλου» υπάρχει όταν μια διάταξη, ένας όρος, ένα κριτήριο, ή μια πρακτική εκ πρώτης όψεως ουδέτερη/ο θίγει ένα σημαντικά υψηλότερο ποσοστό ατόμων ενός φύλου, εκτός εάν αυτή η διάταξη, ο όρος, το κριτήριο ή η πρακτική είναι κατάλληλη/ο και αναγκαία/ο και μπορεί να δικαιολογηθεί από αντικειμενικούς παράγοντες άσχετους προς το φύλο· «αρχή της ίσης μεταχείρισης» σημαίνει την απουσία κάθε διακρίσεως λόγω φύλου, είτε άμεσης είτε έμμεσης, σε συσχετισμό ιδίως με την έγγαμη ή οικογενειακή κατάσταση, όσον αφορά οποιοδήποτε από τα ρυθμιζόμενα με τον παρόντα Νόμο θέματα». Στο άρθρο 3 του Νόμου καθορίζεται η υποχρέωση για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης των δύο φύλων όσον αφορά, ανάμεσα σε άλλα, την πρόσβαση σε απασχόληση, τους όρους και τις συνθήκες απασχολήσεως, συμπεριλαμβανομένης και της επαγγελματικής ανέλιξης. Το άρθρο 8, επίσης, προβλέπει ότι: «

(1)Άνδρες και γυναίκες απολαμβάνουν ίσης μεταχείρισης, απαγορευμένης οποιασδήποτε άμεσης ή έμμεσης διακρίσεως λόγω φύλου - (α) Ως προς την πρόσβαση σε απασχόληση ή σε θέση εργασίας, μόνιμη ή έκτακτη, ορισμένης ή αόριστης διαρκείας, πλήρους ή μερικής, συνεχούς ή μη, απασχολήσεως, και σε όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας (β) ως προς τον καθορισμό και την εφαρμογή των όρων και των συνθηκών απασχολήσεως, συμπεριλαμβανομένων και των προσόντων και λοιπών όρων, προϋποθέσεων και κριτηρίων τοποθετήσεως, μονιμοποιήσεως, εντάξεως, μεταθέσεως, μετακινήσεως, αποσπάσεως ή προαγωγής.

(2)Η διάταξη του εδαφίου

(1)του παρόντος άρθρου αφορά ιδίως το περιεχόμενο, τη διατύπωση ή / και την εφαρμογή διατάξεων ή όρων νόμων, διοικητικών πράξεων, σχεδίων υπηρεσίας, εσωτερικών κανονισμών επιχειρήσεων, ατομικών ή συλλογικών συμβάσεων εργασίας ή συμφωνιών πάσης φύσεως, προκηρύξεων ή αγγελιών, σχετικών με την περιγραφή των καθηκόντων κάθε θέσης απασχολήσεως ή εργασίας, τους όρους και τις συνθήκες εκτελέσεως της, το σύστημα και τα κριτήρια αξιολογήσεως ή / και προαγωγής των εργαζομένων, τα ωράρια απασχολήσεως, τα πάσης φύσεως πλεονεκτήματα ή παροχές που συνδέονται με κάθε θέση ή βαθμίδα απασχολήσεως, τις άδειες για οποιαδήποτε αιτία, μετά τη άνευ απολαβών, καθώς και οποιαδήποτε σχετική με τα θέματα αυτά πρακτική.» (Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας) Σημειώνουμε ότι ο Νόμος θεσπίστηκε για σκοπούς εναρμόνισης της κυπριακής νομοθεσίας με το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο και πιο συγκεκριμένα την Οδηγία 76/207/ΕΟΚ περί εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόλησης, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (η «Οδηγία») . Ως εκ τούτου το Δικαστήριο κατά την ερμηνεία των διατάξεων του Νόμου θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις ρυθμίσεις της Οδηγίας ώστε η ερμηνεία που θα δίνεται να είναι σύμφωνη με το πνεύμα και τον σκοπό των ρυθμίσεων αυτών με στόχο την επίτευξη του αποτελέσματος που επιδιώκει η Οδηγία. Μεταξύ δε περισσότερων ερμηνειών πρέπει να ακολουθείται εκείνη που βρίσκεται πλησιέστερα στο σκοπό της Οδηγίας[8] . Βάρος Απόδειξης Το άρθρο 14

(1)του Νόμου προβλέπει ότι: «14. -

(1)Κάθε πρόσωπο που θεωρεί ότι θίγεται από παράβαση του παρόντος Νόμου δικαιούται να διεκδικεί τα δικαιώματά του ενώπιον παντός αρμοδίου Δικαστηρίου και να χρησιμοποιεί κάθε πρόσφορο μέσο για την απόδειξη της παραβάσεως και της πάσης φύσεως υλικής και ηθικής ζημιάς που υπέστη λόγω αυτής, καθώς και για την ανταπόδειξη των ισχυρισμών του αντιδίκου του: Νοείται ότι, σε πολιτική διαδικασία, αν ο διάδικος, που ισχυρίζεται ότι θίγεται από παράβαση διατάξεων του παρόντος Νόμου, επικαλείται και αποδεικνύει πραγματικά περιστατικά, από τα οποία τεκμαίρεται η παράβαση, το Δικαστήριο υποχρεώνει τον αντίδικό του να αποδείξει ότι δεν υπήρξε καμιά παράβαση του παρόντος Νόμου ή ότι η παράβαση που έγινε δεν είχε καμιά δυσμενή συνέπεια εις βάρος του εν λόγω διάδικου. Νοείται περαιτέρω ότι, αν ο αντίδικος δεν αποδείξει την έλλειψη της παραβάσεως ή των δυσμενών συνεπειών της, η παράβαση θεωρείται αποδεδειγμένη, για τον προσδιορισμό δε της εκτάσεως των συνεπειών της, το δικαστήριο τον διατάσσει να προσαγάγει ενόρκως όλα τα σχετικά στοιχεία που είναι στην κατοχή του ή υπό τον έλεγχο του.» Με βάση την πιο πάνω πρόνοια, το βάρος απόδειξης θα μετατεθεί στον Καθ΄ ου η αίτηση να αποδείξει ότι δεν υπήρξε καμία παράβαση του Νόμου ή αν υπήρξε δεν είχε δυσμενή συνέπεια στην Αιτήτρια, αν η Αιτήτρια αποδείξει πραγματικά γεγονότα από τα οποία τεκμαίρεται η παράβαση. Το εν λόγω άρθρο θεσπίστηκε για σκοπούς εναρμόνισης με την Οδηγία 97/80/ΕΚ (σχετικά με το βάρος απόδειξης σε περιπτώσεις διακριτικής μεταχείρισης λόγω φύλου ). Το σχετικό άρθρο της εν λόγω οδηγίας για το βάρος απόδειξης είναι το άρθρο 4 το οποίο προνοεί τ´ ακόλουθα: «Τα κράτη μέλη, σύμφωνα με τα εθνικά δικαστικά τους συστήματα, λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, ώστε , όταν ένα πρόσωπο κρίνει ότι θίγεται από τη μη τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και παρουσιάζει , ενώπιον δικαστηρίου ή άλλης αρμόδιας αρχής πραγματικά περιστατικά, από τα οποία τεκμαίρεται η ύπαρξη άμεσης ή έμμεσης διάκρισης, να επιβάλλεται στον εναγόμενο να αποδείξει ότι δεν υπήρξε παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης[9].» [10] Το κείμενο του πιο πάνω άρθρου της εν λόγω οδηγίας κωδικοποίησε προηγούμενες αποφάσεις του Δ.Ε.Κ [11] σύμφωνα με τις οποίες αν η(/ο) παραπονούμενη(-ος) αποδείξει εκ πρώτης όψεως (prima facie ) υπόθεση ότι το φύλο ήταν ουσιαστική αιτία στην απόφαση να υποστεί δυσμενή ή λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση τότε ο καθ΄ ου η αίτηση είναι υποχρεωμένος να αποδείξει ότι το φύλο δεν ήταν παράγοντας που επηρέασε την απόφαση του. Στην παράγραφο

(18)του προοιμίου της εν λόγω οδηγίας αναφέρεται: «ότι το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων έκρινε κατά συνέπεια ότι επιβάλλεται η προσαρμογή των κανόνων απόδειξης σχετικά με το βάρος απόδειξης όταν τεκμαίρεται διάκριση και, ότι στις περιπτώσεις κατά τις οποίες επαληθεύεται αυτή η κατάσταση , η πραγματική εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης απαιτεί να μετατίθεται το βάρος απόδειξης στον εναγόμενο ».[12] Ανατρέξαμε στην νομολογία άλλων Ευρωπαϊκών χωρών για να αντλήσουμε καθοδήγηση σχετικά με την εφαρμογή και ερμηνεία της σχετικής πρόνοιας για το βάρος της απόδειξης στις υποθέσεις ισχυριζόμενης διακριτικής μεταχείρισης. Στην Ιρλανδία το Section 85 A of the Equality Act 2004 προνοεί τα πιο κάτω : «85.A

(1)Where in any proceedings, facts are established by or on behalf of a complainant from which it may presumed that there has been discrimination in relation to him or her , it is for the respondent to prove the contrary». Στην υπόθεση Teresa Mitchell v Southern Health Board [2001] ELR 201 όπου καθορίστηκαν τα κριτήρια προσδιορισμού μετατόπισης του βάρους απόδειξης στον καθ΄ ου η αίτηση, δηλαδή ποια γεγονότα είναι απαραίτητα να αποδειχθούν από ένα παραπονούμενο ώστε να αποδειχθεί ότι τεκμαίρεται ( is presumed )διακριτική μεταχείριση και κατά συνέπεια εκ πρώτης όψεως υπόθεση ότι ο παραπονούμενος υπήρξε θύμα διάκρισης ώστε να τεθούν σε εφαρμογή οι πρόνοιες για μετατόπιση του βάρους απόδειξης στον καθ΄ ου η αίτηση να αποδείξει την απουσία διάκρισης, το Labour court ανέφερε ότι : «A claimant must prove, on the balance of probabilities, the primary facts on which they rely in seeking to raise the presumption of unlawful discrimination. It is only if those primary facts are established to the satisfaction of the Court and they are regarded by the Court as being of sufficient significance to raise the presumption of discrimination that the onus shifts to the respondent to prove that there was no infringement of the principle of the equal treatment». Tο Labour Court σε άλλες αποφάσεις του διευκρίνισε ότι το Δικαστήριο εφαρμόζοντας το πιο πάνω τεστ πρέπει να εξετάσει κατά πόσο ο παραπονούμενος στοιχειοθέτησε "πρωταρχικά πραγματικά γεγονότα" στα οποία στηρίζεται για να προωθήσει το παράπονο του το ότι έτυχε διακριτικής μεταχείρισης και αν αυτά τα γεγονότα έχουν στοιχειοθετηθεί το Δικαστήριο οφείλει να εξετάσει αν είναι αρκετής σημασία για να εγείρουν την πιθανότητα της διάκρισης .Αν ο παραπονούμενος δεν αποσείσει αυτό το αποδεικτικό βάρος δεν μπορεί η αίτηση του να πετύχει. Αν όμως το αποσείσει τότε ο καθ΄ ου η αίτηση πρέπει να αποδείξει στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων ότι ο απαγορευμένος με το νόμο λόγος ο οποίος ίσχυε για τον παραπονούμενο δεν ήταν ένας παράγοντας που επηρέασε την απόφαση του για να μεταχειριστεί τον παραπονούμενο με τον συγκεκριμένο τρόπο[13]. Στην Αγγλία το Court of Appeal στην απόφαση του Igen ltd v. Wong

(2005)IRLR 258 ανέφερε ότι οι σχετικές διατάξεις για το βάρος απόδειξης στις υποθέσεις διακριτικής μεταχείρισης προβλέπουν ότι τα εργατικά δικαστήρια θα πρέπει να εξετάσουν την υπόθεση σε δυο στάδια. Στο πρώτο στάδιο εξετάζεται κατά πόσον ο αιτητής απέδειξε γεγονότα από τα οποία το δικαστήριο μπορεί να συμπεράνει στην απουσία επαρκούς εξηγήσεως από τον καθ' ου η αίτηση ότι ο καθ' ου η αίτηση έχει διαπράξει ή μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει διαπράξει την παράνομη πράξη της διάκρισης εναντίον του αιτητή. Από το δικαστήριο απαιτείται στο πρώτο στάδιο να κάνει μια υπόθεση η οποία μπορεί να είναι και σε αντίθεση με τη πραγματικότητα με σκοπό να μεταθέσει το βάρος απόδειξης στον καθ' ου η αίτηση στο δεύτερο στάδιο έτσι ώστε αν ο καθ' ου η αίτηση δεν δώσει ικανοποιητική εξήγηση για τα γεγονότα, ο αιτητής επιτυγχάνει. Αν ο αιτητής αποδείξει τα πιο πάνω γεγονότα στο πρώτο στάδιο, τότε στο δεύτερο στάδιο ο καθ΄ ου η αίτηση πρέπει να αποδείξει ότι δεν διέπραξε ή ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει διαπράξει την παράνομη πράξη ώστε να μην δεχθεί το παράπονο το δικαστήριο. Αν στο δεύτερο στάδιο η εξήγηση του καθ' ου η αίτηση κριθεί ανεπαρκής τότε το δικαστήριο πρέπει να καταλήξει ότι το παράπονο για διάκριση ευσταθεί.[14] Παρόλο που υπάρχουν αυτά τα δυο στάδια στη διαδικασία της απόφασης τα δικαστήρια δεν πρέπει να χωρίζουν την ακροαματική διαδικασία σε δυο στάδια ώστε να αντιστοιχούν στα δυο πιο πάνω στάδια. Θα πρέπει να ακούσουν όλη τη μαρτυρία συμπεριλαμβανομένης και της εξήγησης του καθ' ου η αίτηση προτού αποφασίσουν αν οι προϋποθέσεις του πρώτου σταδίου ικανοποιήθηκαν και αν ναι, αν ο καθ' ου η αίτηση απέσεισε το βάρος απόδειξης που μετατοπίστηκε στους ώμους του[15] . Το Court of Appeal με την πιο πάνω απόφαση εξέδωσε και τις πιο κάτω καθοδηγητικές αρχές ως προς τον τρόπο που πρέπει να αντιμετωπίζουν τα Δικαστήρια το θέμα του βάρους της απόδειξης στις υποθέσεις άμεσης διάκρισης: «

(1)...... it is for the claimant who complains of sex discrimination to prove on the balance of probabilities facts from which the tribunal could conclude, in the absence of an adequate explanation, that the respondent has committed an act of discrimination against the claimant which is unlawful .............................. These are referred to below as "such facts".

(2)If the claimant does not prove such facts he or she will fail.

(3)It is important to bear in mind in deciding whether the claimant has proved such facts that it is unusual to find direct evidence of sex discrimination. Few employers would be prepared to admit such discrimination, even to themselves. In some cases the discrimination will not be an intention but merely based on the assumption that "he or she would not have fitted in".

(4)In deciding whether the claimant has proved such facts, it is important to remember that the outcome at this stage of the analysis by the tribunal will therefore usually depend on what inferences it is proper to draw from the primary facts found by the tribunal.

(5)It is important to note the word "could" in ........ .................. At this stage the tribunal does not have to reach a definitive determination that such facts would lead it to the conclusion that there was an act of unlawful discrimination. At this stage a tribunal is looking at the primary facts before it to see what inferences of secondary fact could be drawn from them.

(6)In considering what inferences or conclusions can be drawn from the primary facts, the tribunal must assume that there is no adequate explanation for those facts.

(7)These inferences can include, in appropriate cases, any inferences that it is just and equitable to draw .................from an evasive or equivocal reply to a questionnaire ......................

(8)Likewise, the tribunal must decide whether any provision of any relevant code of practice is relevant and if so, take it into account in determining,............................ This means that inferences may also be drawn from any failure to comply with any relevant code of practice.

(9)Where the claimant has proved facts from which conclusion could be drawn that the respondent has treated the claimant less favourably on the ground of sex, then the burden of proof moves to the respondent.

(10)It is then for the respondent to prove that he did not commit, or as the case may be, is not to be treated as having committed, that act.

(11)To discharge that burden it is necessary for the respondent to prove, on the balance of probabilities, that the treatment was in no sense whatsoever on the grounds of sex, since "no discrimination whatsoever" is compatible with the Burden of Proof Directive.

(12)That requires a tribunal to assess not merely whether the respondent has proved an explanation for the fact from which such inferences can be drawn, but further that it is adequate to discharge the burden of proof on the balance of probabilities that sex was not a ground for the treatment in question.

(13)Since the facts necessary to prove an explanation would normally be in the possession of the respondent, a tribunal would normally expect cogent evidence to discharge that burden of proof. In particular, the tribunal will need to examine carefully explanations for failure to deal with the questionnaire procedure and/or code of practice.» (Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας) Ανάλυση - Ευρήματα και συμπεράσματα- Κατάληξη Αξιολογώντας το σύνολο της μαρτυρίας που τέθηκε ενώπιον μας παρατηρούμε ότι στοιχειοθετήθηκαν τα πιο κάτω γεγονότα: (α) Η Αιτήτρια από το 1995 καλείτο από το Τμήμα Αρχαιοτήτων να εργαστεί στο εν λόγω Τμήμα άλλοτε ως αντικαταστάτρια αρχαιοφύλακας και άλλοτε ως καθαρίστρια όταν παρίστατο ανάγκη και για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε αυτή η ανάγκη με το καθεστώς του εποχιακού / αντικαταστάτη ωρομίσθιου προσωπικού. (β) Η Αιτήτρια κλήθηκε σε προφορική συνέντευξη καθότι κρίθηκε ότι πληρούσε τις προϋποθέσεις που έθετε το σχέδιο υπηρεσίας που έθετε το σχέδιο υπηρεσίας αρχαιοφυλάκων. Παρόλο που το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης του μόνιμου αρχαιοφύλακα ορίζει ως απαιτούμενο προσόν και «την ισχυρή σωματική διάπλαση» η εν λόγω πρόνοια δεν λήφθηκε υπόψη στην προκειμένη περίπτωση με αποτέλεσμα η Αιτήτρια να συμπεριληφθεί στον κατάλογο των υποψηφίων που πληρούσαν τις προϋποθέσεις που έθετε το σχέδιο υπηρεσίας για τη θέση του μόνιμου αρχαιοφύλακα, να κληθεί σε συνέντευξη και να επιλεχθεί ως επιλαχούσα. Σ΄ αυτό το σημείο σημειώνουμε ότι ενόψει (α) του γεγονότος ότι η πρόνοια του σχεδίου υπηρεσίας για «την ισχυρή σωματική διάπλαση» δεν εφαρμόστηκε στην περίπτωση της Αιτήτριας και (β) της απουσίας οποιασδήποτε μαρτυρίας που να καταδεικνύει ότι η εν λόγω πρόνοια επηρεάζει ένα σημαντικά ψηλότερο ποσοστών γυναικών παρά ανδρών το Δικαστήριο στη παρούσα υπόθεση δεν θα εξετάσει κατά πόσον η εφαρμογή της εν λόγω πρόνοιας συνιστά έμμεση διάκριση λόγω φύλου. (γ) Κατά την υπό εξέταση με την παρούσα αίτηση διαδικασία πρόσληψης δύο αρχαιοφυλάκων μόνο η Αιτήτρια από τους υποψήφιους στη συγκεκριμένη διαδικασία είχε υπηρετήσει κατά διαστήματα στη θέση του αντικαταστάτη αρχαιοφύλακα στο Τμήμα Αρχαιοτήτων, (δ) Κατά τον ουσιώδη χρόνο η πλειοψηφία των αρχαιοφυλάκων που υπηρετούσαν παγκύπρια και συγκεκριμένα το 81% ήταν άνδρες και το 19% ήταν γυναίκες. Στην επαρχία Λεμεσού σε σύνολο 16 αρχαιοφυλάκων μόνο δύο ήταν γυναίκες, (ε) Ενώ τα καθήκοντα του αρχαιοφύλακα μπορούν να διεκπεραιωθούν και από τα δύο φύλα , το καθήκον της 24ώρης (με το σύστημα βάρδιας ) φρούρησης των αρχαιοτήτων παρόλο που είναι μέσα τα καθήκοντα των αρχαιοφυλάκων δεν ανατίθεται σε γυναίκες αρχαιοφύλακες. Οι γυναίκες εκτελούν μόνο τα καθήκοντα έκδοσης εισιτηρίων εισόδου στα αρχαία μνημεία , πώλησης εντύπων και εκδόσεων του Τμήματος Αρχαιοτήτων, επιβλέπουν τους αρχαιολογικούς χώρους και βοηθούν στη μεταφορά αρχαιοτήτων , εργαλείων ,εντύπων και άλλων αντικειμένων για τη διεκπεραίωση οποιασδήποτε εργασίας . (στ) Η επιτροπή πρόσληψης προσωπικού του Τμήματος Αρχαιοτήτων για την υπό αναφορά διαδικασία πλήρωσης των δύο κενών θέσεων αρχαιοφυλάκων αξιολόγησε τους υποψήφιους μετά από προφορική συνέντευξη με κριτήρια αξιολόγησης (α) την προσωπικότητα και την ακεραιότητα χαρακτήρα, (β) την απόδοση τους σε ερωτήσεις γενικών γνώσεων όσον αφορά τα αρχαία μνημεία και αρχαιότητες της Κύπρου και (γ) τη γνώση της αγγλικής γλώσσας. Συνέταξε σχετικό πρακτικό για τα αποτελέσματα των προφορικών εξετάσεων στο οποίο σημειώνονται οι παρατηρήσεις της επιτροπής για τον κάθε υποψήφιο (Τεκμήριο 5). Η εν λόγω επιτροπή αποφάσισε να προτείνει για τη θέση του αρχαιοφύλακα τον κ. Παναγιώτη Μανώλη και τον κ. Παύλο Παπαδόπουλο και ως επιλαχούσες την κα Νίκη Βρυωνίδου και την Αιτήτρια. (ζ) Από το τεκμήριο 5 φαίνεται ότι η αξιολόγηση της Αιτήτριας , των δύο επιτυχόντων υποψηφίων και ενός άλλου υποψηφίου του κ.Αντρέα Κωνσταντίνου όσο αφορά την απόδοση τους κατά την προφορική εξέταση στα θέματα της αγγλικής γλώσσας (πάρα πολύ καλά) και των γενικών γνώσεων (αρκετά καλά /ικανοποιητικά) είναι πανομοιότυπη. Δεν γίνεται αναφορά στο εν λόγω τεκμήριο για την αξιολόγηση των υποψηφίων σχετικά με την προσωπικότητα τους και την ακεραιότητα τους χαρακτήρα τους . (η) Στο τεκμήριο 5 δεν υπάρχει αναφορά γιατί προτιμήθηκαν οι κ.κ Μανώλη και Παπαδόπουλος και όχι η Αιτήτρια . Σ ΄αυτό το σημείο οφείλουμε να σημειώσουμε ότι η μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον μας σχετικά με τον λόγο που προτιμήθηκαν οι κ.κ Μανώλη και Παπαδόπουλος και όχι η Αιτήτρια ήταν αντιφατική . Η κα Χ΄΄Κωστή κατά την κυρίως εξέταση της ισχυρίστηκε ότι τους λόγους γιατί οι δύο άνδρες υποψήφιοι προτιμήθηκαν από την Αιτήτρια και την κα Βρυωνίδου τους παρουσίασαν στην Επίτροπο Διοίκησης και στη συνέχεια ανέφερε ότι προτιμήθηκαν οι δύο άνδρες καθότι

(1)είχαν προϋπηρεσία ως τακτικοί ωρομίσθιοι υπάλληλοι σε άλλο κυβερνητικό τμήμα και σύμφωνα με εγκυκλίους που υπάρχουν η προϋπηρεσία ως ωρομίσθιο προσωπικό θεωρείται ως ένα από τα κριτήρια επιλογής ωρομίσθιου κυβερνητικού προσωπικού [16] και

(2)η προσωπικότητα τους κρίθηκε από την επιτροπή κατά τη διάρκεια της προφορικής εξέτασης ότι θα τους βοηθούσε να ανταπεξέλθουν στα καθήκοντα της θέσης του αρχαιοφύλακα. Κατά την αντεξέταση της διαφοροποιήθηκε αφού σε ερώτηση του δικηγόρου της Αιτήτριας για ποιο λόγο προτιμήθηκε ο κ. Μανώλη και ο κ. Παπαδόπουλος αντί η Αιτήτρια και η κα Βρυωνίδου απάντησε ότι η επιτροπή απεφάσισε ότι αυτοί γνώριζαν καλύτερα αγγλικά και είχαν περισσότερες γενικές γνώσεις. Όταν της υποδείχθηκε ότι η αξιολόγηση του κ. Παπαδόπουλου είναι πανομοιότυπη με αυτή της Αιτήτριας ανασκεύασε λέγοντας ότι στις προφορικές συνεντεύξεις κρίνεται και η προσωπικότητα των υποψηφίων και στην περίπτωση που δύο υποψήφιοι κριθούν ως ισάξιοι από πλευράς προσόντων τότε καθοριστικό ρόλο παίζει η προσωπικότητα των υποψηφίων και συνακόλουθα συνάγεται ότι στην παρούσα διαδικασία ότι η προσωπικότητα των άλλων δύο υποψηφίων ήταν καλύτερη από αυτή της Αιτήτριας και της κα Βρυωνίδου. Να σημειώσουμε ότι στο Τεκμήριο 3 (έκθεση του Επίτροπου Διοίκησης) στη σελίδα 3 σε αντίθεση με τη θέση της κας Χ΄΄ Κωστή κατά την κυρίως εξέταση, αναφέρεται ότι σε ερώτηση του λειτουργού του γραφείου του Επιτρόπου γιατί δεν λήφθηκε υπόψη η προηγούμενη πείρα της Αιτήτριας «διευκρινίστηκε ότι το κύριο κριτήριο αποτέλεσε η προσωπικότητα του υποψηφίου και κατά πόσο η Επιτροπή κρίνει ότι ο υποψήφιος μπορεί να αντεπεξέλθει στα καθήκοντα της συγκεκριμένης θέσης». Επίσης στο Τεκμήριο 3 δεν υπάρχει αναφορά ότι οι δύο άντρες προτιμήθηκαν γιατί είχαν προϋπηρεσία ως τακτικοί ωρομίσθιοι υπάλληλοι σε άλλο κυβερνητικό τμήμα . Τα πιο πάνω θέτουν σε αμφιβολία την αξιοπιστία των ισχυρισμών της κας Χ'Κωστή ότι οι κκ. Μανώλη και Παπαδόπουλος προτιμήθηκαν αντί της Αιτήτριας για το λόγο ότι ήταν ήδη μόνιμοι ωρομίσθιοι υπάλληλοι. Ως εκ τούτου η εν λόγω θέση του Καθ΄ ου η αίτηση δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή από το Δικαστήριο . Το ερώτημα που καλείται να απαντήσει το Δικαστήριο είναι κατά πόσο η Αιτήτρια έχει στοιχειοθετήσει γεγονότα από τα οποία συνάγεται παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης λόγω του φύλου της δηλαδή, γεγονότα από τα οποία τεκμαίρεται ότι η Αιτήτρια υπέστηκε δυσμενή μεταχείριση ευθέως και εμφανώς συνδεόμενη με το φύλο της. Σημειώνουμε στις υποθέσεις όπου ένας υποψήφιος για μια θέση ή για μια προαγωγή προτιμείται έναντι άλλου υποψηφίου , τονίστηκε σε διάφορες αποφάσεις των δικαστηρίων της Ιρλανδίας ότι το γεγονός ότι μεταξύ των δύο υποψηφίων υπάρχει μια διαφορά (η οποία συνιστά ένα από τους απαγορευμένους λόγους διάκρισης) πάνω στην οποία ο αιτητής μπορεί να βασίσει το παράπονο του π.χ. όπως το γεγονός ότι υπάρχει διαφορά φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκείας, ηλικίας ή σεξουαλικού προσανατολισμού ή φύλου μεταξύ του παραπονούμενου και του επιτυχόντα υποψηφίου δεν είναι αρκετό για να μεταθέσει το βάρος απόδειξης στους ώμους του καθ΄ ου η αίτηση[17]. Αν όμως εκτός από τη διαφορά μεταξύ του παραπονούμενου και του επιτυχόντα υποψηφίου αποδειχθεί και το γεγονός ότι ο παραπονούμενος αντικειμενικά έχει περισσότερα προσόντα σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης ή ότι υπάρχουν επιπρόσθετες περιστάσεις οι οποίες δεικνύουν τη παρουσία προκατάληψης λόγω της διαφοράς ή διακριτικής μεταχείρισης, τότε μπορεί το Δικαστήριο να καταλήξει ότι αποδείχτηκαν πραγματικά γεγονότα από τα οποία τεκμαίρεται δυσμενής διάκριση[18]. Το Labour Court της Ιρλανδίας στην απόφαση του στη υπόθεση Portoe Stevedores v Nevins , Murphy and Flood (Determinaton No. EDA 051) ημερομ.11.2.2005 ανέφερε τ΄ ακόλουθα : «There is no exhaustive list of the factors which can give rise to an inference of discrimination. Nor is it in every case involving access to employment for a complainant to prove , as a matter of primary fact, that their qualifications are superior or equal to those of the successful candidate before the probative burden can shift. Were it otherwise an unduly onerous burden could be placed on a complainant since the details of the successful candidate' s qualification might not be in their power of procurement» Τα γεγονότα της υπόθεσης όπως τα εκθέσαμε πιο πάνω καταδεικνύουν ότι : (α) κατά τον ουσιώδη χρόνο η συντριπτική πλειοψηφία των αρχαιοφυλάκων τόσο παγκύπρια όσο και στην Επαρχία Λεμεσού ήταν άνδρες. Το εν λόγω γεγονός κατά τη γνώμη μας δεικνύει ότι υπάρχει μία προτίμηση στην πρόσληψη ανδρών αρχαιοφυλάκων από το Τμήμα Αρχαιοτήτων, (β) τα καθήκοντα της θέσης ενώ μπορούν να διεκπεραιωθούν και από τα δύο φύλα, στις γυναίκες που προσλαμβάνονται στη θέση του αρχαιοφύλακα δεν ανατίθενται όλα τα καθήκοντα της θέσης. Δεν δόθηκε οποιοσδήποτε αντικειμενικός λόγος για το εν λόγω διαχωρισμό στην ανάθεση των καθηκόντων της θέσης του αρχαιοφύλακα μεταξύ ανδρών και γυναικών. Εφόσον ο παράγοντας φύλο δεν συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας για την άσκηση των καθηκόντων της θέσης του αρχαιοφύλακα το εν λόγω γεγονός συνιστά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και διάκριση λόγω φύλου. Περαιτέρω είμαστε της γνώμης ότι από το εν λόγω γεγονός (αφού οι γυναίκες δεν εκτελούν όλα τα καθήκοντα της θέσης άρα δεν μπορούν να καλύψουν όλες τις ανάγκες του Τμήματος Αρχαιοτήτων για αρχαιοφύλακες ) μπορεί να συναχθεί ότι ο παράγοντας φύλου παίζει ρόλο κατά τις διαδικασίες πρόσληψης αρχαιοφυλάκων, (γ) προτιμήθηκαν δύο άντρες υποψήφιοι οι οποίοι αξιολογήθηκαν ως ισάξιοι της Αιτήτριας κατά την απόδοση τους στην προφορική εξέταση και οι οποίοι δεν είχαν οποιαδήποτε προηγούμενη πείρα στην εκτέλεση καθηκόντων της θέσης του αρχαιοφύλακα ενώ η Αιτήρια είχε. Το γεγονός ότι η Αιτήτρια εργαζόταν ως αντικαταστάτρια αρχαιοφύλακας όταν παρίστατο ανάγκη στο τμήμα κατά τη γνώμη μας δείχνει ότι η Αιτήτρια είχε την ικανότητα και την προσωπικότητα να εξασκεί τα καθήκοντα της θέσης του αρχαιοφύλακα, και (δ) την έλλειψη διαφάνειας σχετικά με την αξιολόγηση των υποψηφίων αναφορικά με το κριτήριο της προσωπικότητας και της ακεραιτότητας του χαρακτήρα το οποίο στη ουσία οδήγησε στην πρόσληψη των δύο ανδρών υποψηφίων[19]. Έχοντας κατά νου πάντοτε τη θέση στο προοίμιο της Οδηγίας ότι σκοπός της μετατόπισης του βάρους της απόδειξης είναι η αποτελεσματική εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης και ότι σε τέτοιες περιπτώσεις είναι σπάνιο να υπάρχει άμεση μαρτυρία της δυσμενούς μεταχείρισης, και εφαρμόζοντας τις πιο πάνω νομικές αρχές σχετικά με την εφαρμογής της αρχής της μετατόπισης του βάρους της απόδειξης, κρίνουμε ότι τα πιο πάνω γεγονότα σε συνδυασμό συνιστούν γεγονότα επαρκής σημασίας πάνω στα οποία το Δικαστήριο μπορεί να βασιστεί και να κρίνει ότι από αυτά συνάγεται ότι η Αιτήτρια υπήρξε θύμα δυσμενούς διάκρισης λόγω φύλου κατά τη διαδικασία πρόσληψης αρχαιοφυλάκων το Μάρτιο-Απρίλιο του

1. Κατά συνέπεια καταλήγουμε ότι η Αιτήτρια κατάφερε να αποδείξει πραγματικά περιστατικά από τα οποία τεκμαίρεται η ύπαρξη άμεσης διάκρισης. To βάρος απόδειξης λοιπόν μετατίθεται στους ώμους του Καθ΄ ου η αίτηση να αποδείξει, στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων, ότι δεν υπήρξε δυσμενής διάκριση της Αιτήτριας λόγω του φύλου της δηλαδή, το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει κατά πόσο η μαρτυρία που πρόσφερε ο Καθ΄ου η αίτηση είναι αρκετή και ικανοποιητική ώστε να ανατρέψει το τεκμήριο (presumption) της παράνομης διάκρισης λόγω φύλου .Να σημειώσουμε ότι το Άρθρο 2 της Οδηγίας προνοεί ότι η αρχή της ίσης μεταχείρισης σημαίνει την απουσία της άμεσης διάκρισης[20]. Όπως τονίσαμε πιο πάνω το Δικαστήριο ερμηνεύοντας τις διατάξεις του Νόμου θα πρέπει να το πράξει υπό το φως του λεκτικού του πνεύματος και του σκοπού της Οδηγίας έτσι ώστε να επιτευχθεί το σκοπούμενο αποτέλεσμα της Οδηγίας. Είναι λοιπόν απαραίτητο για τον Καθ΄ου η αίτηση να αποδείξει στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων ότι ο μη διορισμός της Αιτήτριας δεν ήταν αποτέλεσμα άμεσης διάκρισης λόγω του φύλου της και πιο συγκεκριμένα ότι ο αποκλεισμός της Αιτήτριας δεν οφείλετο για κανένα λόγο και με κανένα τρόπο στο φύλο της δηλαδή ότι ο παράγοντας φύλο δεν έπαιξε κανένα ρόλο στην απόφαση του Τμήματος Αρχαιοτήτων να μην προσληφθεί .Σημειώνουμε ότι ο απαγορευμένος λόγος διάκρισης δεν είναι απαραίτητο να είναι ο μοναδικός ή ο κύριος λόγος της υπό εξέταση μεταχείρισης. Είναι αρκετό να είναι συντρέχουσα αιτία της μεταχείρισης έχοντας σημαντική επίδραση σε αυτήν. Βλ. Nagarajan v London Regional Transport [1999] 1 ΙRLR
2. Σημειώνουμε ότι το Labour Court της Ιρλανδίας στην απόφαση του στην υπόθεση Portoe Stevedores v Nevins , Murphy and Flood (πιο πάνω) στις υποθέσεις διακριτικής μεταχείρισης στον τομέα πρόσβασης στην εργασία τόνισε: «It is not the Court´s function to determine who was the most meritorious candidate for the disputed position. Rather, its role is to establish if the selection was tainted by unlawful discrimination. In that regard, it is generally acknowledged that cases of alleged discrimination present special problems of evidence and of proof. Those who discriminate unlawfully rarely do so overtly and do not leave evidence of the discrimination within the complainant´s power of procurement (see Nakoto v. Citibank [2004] 15 ELR 116). Discrimination is usually covert and often rooted in the subconscious of the discriminator. Sometimes a person may discriminate as a result of inbuilt and unrecognised prejudice of which he or she is unaware. Thus, a person accused of discrimination may give seemingly honest evidence in rebuttal of what is alleged against them. Nonetheless, the Court must be alert to the possibility of unconscious or inadvertent discrimination and mere denials of a discriminatory motive, in the absence of independent corroboration, must be approached with caution. Finally, it must be borne in mind that the proscribed reason need not be the sole or even the principal reason for the conduct impugned; it is enough that it is a contributing cause in the sense of being a «significant influence» (see Nagarajan v London Regional Transport [1999) 1RLR 572, per Lord Nicholls at 576)" Λόγω του ότι τα γεγονότα τα οποία είναι απαραίτητα για να αποδείξουν ενώπιον του Δικαστηρίου εξήγηση του γεγονότος ότι η Αιτήτρια δεν προσλήφθηκε είναι στην κατοχή του Καθ΄ ου η αίτηση, ο Καθ΄ ου η αίτηση για να αποσείσει αυτό το βάρος απόδειξης πρέπει να προσκομίσει πειστική και ακαταμάχητη μαρτυρία (cogent evidence). Βλ. την απόφαση Igen v. Wong (πιο πάνω). Σε διαδικασίες αυτής της φύσεως ο καθ΄ ου η αίτηση ενώπιον του Δικαστηρίου έχει υποχρέωση να αποδείξει ότι η διαδικασία επιλογής ήταν δίκαια και λογική υπό τις περιστάσεις και δεν επηρεάστηκε από τον απαγορευμένο λόγο διάκρισης. Γι' αυτό το λόγο η διαδικασία επιλογής πρέπει να γίνεται με διαφάνεια ώστε το Δικαστήριο να είναι σε θέση να μπορεί να εξετάσει τα γεγονότα της κάθε περίπτωσης και να καταλήγει σε συμπέρασμα ότι το αποτέλεσμα δεν επηρεάστηκε από δυσμενή διάκριση[21]. Κάτι τέτοιο συνήθως αποδεικνύεται με πρακτικά της διαδικασίας τα οποία υποστηρίζουν την απόφαση προτίμησης ή απόρριψης του ενός υποψηφίου έναντι του άλλου.[22] Αποτυχία του καθ΄ ου η αίτηση να τηρήσει και να προσκομίσει αιτιολογημένα πρακτικά της διαδικασίας δημιουργεί δυσκολίες στο να αποδειχτεί η απουσία διάκρισης. Ο καθ΄ου η αίτηση σε τέτοια περίπτωση θα πρέπει να προσκομίσει άλλη μαρτυρία που να αποδεικνύει τον λόγο που προτιμήθηκε ο συγκεκριμένος υποψήφιος αντί του παραπονούμενου . Στην προκειμένη περίπτωση η θέση της κ. Χ''Κωστή ότι ο λόγος που προτιμήθηκαν οι δύο άντρες είναι γιατί είχαν προϋπηρεσία ως μόνιμο ωρομίσθιο δεν έγινε αποδεκτή από το Δικαστήριο για τους λόγους που εξηγήσαμε πιο πάνω. Επίσης και η κα Χ΄΄ Κωστή δεν μπορούσε να εξηγήσει τους λόγους που προτιμήθηκαν οι δύο άντρες κατά την αξιολόγηση των υποψηφίων μετά την προφορική συνέντευξη αφού προέβαλλε μόνο γενικούς ισχυρισμούς, επιχειρήματα και υποθέσεις. Περαιτέρω η κα Χ΄΄ Κωστή δεν μας εξήγησε για ποιο λόγο δεν ανατίθενται στις γυναίκες αρχαιοφύλακες όλα τα καθήκοντα της θέσης. Η μαρτυρία που προσκομίστηκε εκ μέρους του Καθ' ου η αίτηση προς δικαιολόγηση του γεγονότος ότι η συντριπτική πλειοψηφία των αρχαιοφυλάκων είναι άνδρες ήταν πολύ γενική και χωρίς τη παράθεση λεπτομερειών και στοιχείων που θα μπορούσαν να βοηθήσουν το Δικαστήριο να προβεί στις δικές του διαπιστώσεις και ευρήματα κατά ποσόν το γεγονός ότι οι άνδρες αρχαιοφύλακες πλειοψηφούν συντριπτικά των γυναικών αρχαιοφυλάκων δικαιολογείται με βάση αντικειμενικούς λόγους άσχετους με το φύλο των υποψηφίων. Υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης το Δικαστήριο ανέμενε ότι ο Καθ΄ ου η αίτηση θα παρουσίαζε μία αξιόπιστη εξήγηση για την μη πρόσληψη της Αιτήτριας και πειστική μαρτυρία για τον τρόπο αξιολόγησης των υποψηφίων πέραν από μία απλή δήλωση ότι για να προτιμηθούν οι δύο άντρες σημαίνει ότι κατά την αξιολόγηση τους στην προφορική συνέντευξη κρίθηκαν ότι υπερτερούσαν στο τομέα της προσωπικότητας. Καμία μαρτυρία δεν προσκομίστηκε που να υποστηρίζει αντικειμενικά αυτή τη δήλωση και να δικαιολογεί την επιλογή των δύο ανδρών υποψηφίων αντί της Αιτήτριας. Αυτή η δήλωση από μόνη της, δεν παρέχει κατά την κρίση μας υπό τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, επαρκή εξήγηση για σκοπούς απόσεισης του βάρους απόδειξης που έχει στους ώμους του ο Καθ΄ου η αίτηση. Περαιτέρω το Δικαστήριο ανέμενε μια εξήγηση γιατί δεν ανατίθενται όλα τα καθήκοντα της θέσης στις γυναίκες αρχαιοφύλακες και μαρτυρία που να καταδεικνύει ότι το εν λόγω γεγονός δεν επηρεάζει τις αποφάσεις για πρόσληψη νέων αρχαιοφυλάκων . Κρίνουμε λοιπόν ότι ο Καθ΄ου η αίτηση απέτυχε να αποσείσει το βάρος απόδειξης που είχε στους ώμους ότι δεν υπήρξε παραβίαση της αρχής της ισότητας κατά τη διαδικασία πρόσληψης αρχαιοφυλάκων τον Μαρτιο-Απρίλιο του
3. Συνακόλουθα είναι κατάληξη μας ότι η Αιτήτρια υπέστη άμεση διάκριση λόγω του φύλου της κατά παράβαση του άρθρου 8 του Νόμου. Αποζημιώσεις Το άρθρο 12

(3)του Νόμου προνοεί ότι: «Το Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών επιδικάζει δίκαιη και εύλογη αποζημίωση, η οποία καλύπτει τουλάχιστον ολόκληρη τη θετική ζημιά και στο επιδικαζόμενο ποσό προστίθεται νόμιμος τόκος από την ημερομηνία της παραβάσεως έως την ημερομηνία πλήρους καταβολής της αποζημίωσης» Το Δ.Ε.Κ στην απόφαση του στην υπόθεση C-14/83 Van Colson [1984] ECR 1891 η οποία αφορούσε την Οδηγία 76/207/ΕΚ περί ίσης μεταχείρισης μεταξύ των ανδρών και γυναικών στη πρόσβαση σε απασχόληση , την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας τόνισε ότι έστω και αν η οδηγία δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη συγκεκριμένη κύρωση που πρέπει να επιβάλλεται συνεπάγεται από το λεκτικό της οδηγίας ότι αν το κράτος μέλος επιλέξει ως κύρωση για την παραβίαση της απαγόρευσης των δυσμενών διακρίσεων την καταβολή αποζημίωσης, τότε η αποζημίωση αυτή πρέπει να εξασφαλίζει την πραγματική και αποτελεσματική δικαστική προστασία , να έχει αποτρεπτικό αποτέλεσμα έναντι του εργοδότη και να είναι ανάλογη προς τη προκληθείσα ζημιά. Μια αμιγώς συμβολική αποζημίωση (pure nominal compensation) δεν ικανοποιεί τις απαιτήσεις της αποτελεσματικής μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο. Στην υπόθεση Case C-180/95 Draehmpaehl [1997] ECR I-2195 η οποία αφορούσε το μέτρο των αποζημιώσεων στη περίπτωση διακριτικής μεταχείρισης στη διαδικασία πρόσληψης το Δ.Ε.Κ εξετάζοντας το ερώτημα της επάρκειας της αποζημίωσης διαχώρισε την περίπτωση των υποψηφίων για πρόσληψη οι οποίοι λόγω ανώτερων προσόντων του προσληφθέντος υποψηφίου δεν θα είχαν καταλάβει τη θέση αυτή ακόμη και αν η επιλογή δεν ενείχε διακρίσεις από αυτήν των υποψηφίων οι οποίοι θα είχαν καταλάβει την θέση αν η επιλογή δεν ενείχε διακρίσεις και ανέφερε ότι το μέγεθος της ζημιάς που υπέστησαν οι υποψήφιοι που δεν θα προσλαμβάνονταν δεν είναι το ίδιο με εκείνο που υπέστησαν οι υποψήφιοι που θα είχαν καταλάβει τη θέση αν η επιλογή δεν ενείχε διακρίσεις καθ΄οτι ο υποψήφιος που ανήκει στην πρώτη κατηγορία υπέστη ζημιά που απορρέει από το ότι η υποψηφιότητα του δεν λήφθηκε υπόψη λόγω της δυσμενούς διάκρισης, ενώ ο υποψήφιος που ανήκει στη δεύτερη κατηγορία υπέστη ζημιά απορρέουσα από τη μη πρόσληψη του , λόγω του ότι ο εργοδότης αξιολόγησε την αίτηση του κατά τρόπο αντικειμενικά εσφαλμένο, πράγμα το οποίο οφείλεται σε δυσμενή διάκριση. Υπό το φως των πιο πάνω νομικών αρχών και λαμβάνοντας υπόψη τα περιστατικά και τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης συμφώνα με τα οποία η Αιτήτρια θα καταλάμβανε τη θέση αν η διαδικασία πρόσληψης δεν ενείχε διακρίσεις κρίνουμε ότι το ποσό των Ευρώ 22,420.17 ( το οποίο αντιστοιχεί στις μισθολογικές απώλειες της Αιτήτριας λόγω της μη πρόσληψης της τον Απρίλοιο του 2004 μέχρι τις 4.6.2007 που προσλήφθηκε στη θέση του αρχαιοφύλακα) με νόμιμο τόκο από τις 14.5.2004 αντιπροσωπεύει δίκαιη και εύλογη αποζημίωση για την Αιτήτρια για τη θετική ζημιά που υπέστη λόγω της παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης στη παρούσα περίπτωση. Λόγω όμως της πιο πάνω κατάληξης μας για το θέμα της παραγραφής δεν μπορούμε να επιδικάσουμε οποιοδήποτε ποσό υπέρ της Αιτήτριας . Επειδή τα θέματα που απασχόλησαν το Δικαστήριο στην παρούσα υπόθεση εγείρονται πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου Εργατικών Διαφορών εξασκώντας τη διακριτική μας ευχέρεια δεν επιδικάζουμε οποιαδήποτε έξοδα. Υπ.) ............... Ελ. Κωνσταντίνου, Δικαστής (Υπ.) ............ (Υπ.).............. Χρ. Νεοφύτου, Μέλος Γ. Ιωάννου, Μέλος Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής [1] Κατά την ακροαματική διαδικασία δηλώθηκε ως παραδεκτό γεγονός ότι η απώλεια της Αιτήτριας σε μισθούς κατά την εν λόγω περίοδο ανέρχεται σε Ευρώ 22,420.17 (Λ.Κ.13.121,14). [2] Το ζήτημα της παραγραφής άπτεται της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου να επιληφθεί της υπόθεσης και εφόσον δικογραφείται το Δικαστήριο οφείλει να το εξετάσει πρώτο. Βλ. Χατζηστυλλής ν. Papadema κ.α.

(2000)1(Α) Α.Α.Δ 551 [3] Χατζηστυλλής ν. Papadema κ.α.

(2000)1(Α) Α.Α.Δ 551 [4] Το άρθρο 14

(2)του Ν.205(Ι)/2002 προβλέπει ότι «Κάθε πρόσωπο που θεωρεί ότι θίγεται από παράβαση του παρόντος Νόμου δικαιούται προστασίας από τον Αρχιεπιθεωρητή και τους Επιθεωρητές και μπορεί να τους υποβάλει σχετικές καταγγελίες, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 27 του παρόντος Νόμου». Σύμφωνα με το άρθρο 24 του Ν.205(Ι)/2002 ο Αρχιεπιθεωρητής ο οποίος πρέπει να είναι μόνιμος δημόσιος υπάλληλος και να κατέχει οργανική θέση στο Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, διορίζεται από τον Υπουργό Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσειων. [5] Βλ. Express Dairy Food Ltd v. International Board for Agricultural Produce, Case 130/79, Marshall (no.2) case C-271-91, Fantask A/ S v. Industriministeriet , case C/188/95.Επίσης στο προοίμιο

(19)της οδηγίας 2002/73/ΕΚ για την τροποποίηση της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, ημερομ. 5.10.2002 αναφέρεται ότι : "Κατά την νομολογία του Δικαστηρίου , οι εθνικοί κανόνες περί προθεσμιών προσφυγής είναι αποδεκτοί, εφόσον οι προθεσμίες δεν είναι λιγότερο ευνοϊκές από τις προβλεπόμενες για ανάλογες προσφυγές εσωτερικής φύσεως και εφόσον δεν καθιστούν πρακτικώς αδύνατη την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχει το κοινοτικό δίκαιο". Επίσης η παράγραφος 3 του άρθρου 17 της οδηγίας 2006/54/ΕΚ (για την εφαρμογή της αρχής των ίσων ευκαιριών και της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών σε θέματα εργασίας και απασχόλησης (αναδιατύπωση)) προβλέπει ρητά ότι οι πρόνοιες των παραγράφων

(1)και

(2)του εν λόγω άρθρου οι οποίες προβλέπουν για την υποχρέωση των κρατών μελών να διασφαλίζουν το δικαίωμα πρόσβασης κάθε προσώπου που θεωρεί εαυτό ζημιωθέν από τη μη τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης σε δικαστικές διαδικασίες για την επιβολή των υποχρεώσεων που απορρέουν από την εν λόγω οδηγία, δεν θίγουν τις εθνικές διατάξεις περί των προθεσμιών εγέρσεως αγωγής σχετικά με την αρχή της ίσης μεταχείρισης . [6] Το Άρθρο 15

(1)του Ν.205(Ι)/ 2005 προβλέπει τα ακόλουθα : «Επιφυλασσομένης της αποκλειστικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος, και εφόσον ο παρών Νόμος δεν προβλέπει διαφορετικά, αρμοδιότητα για την εκδίκαση των εργατικών διαφορών και των λοιπών διαφορών ιδιωτικού δικαίου που αναφύονται εξ αφορμής της εφαρμογής του παρόντος Νόμου έχει το Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών.» [7] Ο Ν.205(Ι)/2002τροποποιήθηκε στη συνέχεια το 2006 και το 2007 με τους τροποποιητικούς νόμους Ν.40(Ι)/2006και 176(Ι)/

1. [8] Βλέπε Απόφαση ΔΕΚ 14/83 Von Colson v. Land Nordrheim [1984] ECR 1891, Απόφαση ΔΕΚ C-106/89 Marleasing SA [1992] ECR 1-
2. [9] Στο αντίστοιχο αγγλικό κείμενο του εν λόγω άρθρου της Οδηγίας αναφέρονται τ ΄ακόλουθα: " Member States shall take such measures as are necessary , in accordance with their national judicial systems , to ensure that when persons who consider themselves wronged because of the principle of equal treatment has not been applied to them , establish before a court or other competent authority facts from which it may be presumed that there has been direct or indirect discrimination or indirect discrimination, it shall be for the respondent to prove that there has been direct or indirect discrimination, it shall be for the respondent to prove that there haws been no breach of the principle of equal treatment " (η υπογράμμιση είναι δική μας ). [10] Σημειώνουμε ότι στο προοίμιο της εν λόγω οδηγίας αναφέρονται τ΄ ακόλουθα: «

(17)ότι οι ενάγοντες θα μπορούσαν να στερηθούν κάθε αποτελεσματικό μέσο για την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου , αν η προσκόμιση αποδείξεως μιας εμφανούς διάκρισης δεν είχε ως αποτέλεσμα να επιβληθεί στον εναγόμενο να αποδείξει ότι η τακτική του δεν εισάγει, στην πραγματικότητα, διακρίσεις·» [11] Βλέπε Απόφαση Case C-127/92 Enderby [1993]ECR I-5535, Απόφαση Case C-109/88 Danfoss [1989] ECR I-3199;C .Barnard "EC Employment Law" 3rd Edition, Oxford University Press ,σελ. 373-375,

1. [12] Στο αντίστοιχο αγγλικό κείμενο του εν λόγω άρθρου της Οδηγίας αναφέρονται τ ΄ακόλουθα: «Whereas the Court of Justice of the European Communities has therefore held that he rules on the burden of proof must be adapted when there is a prima facie case of discrimination and that, for the principle of equal treatment to be applied effectively , the burden of proof must shift back to the respondent when evidence of such discrimination is brought» [13] Βλέπε π.χ Revenue Commissioners v O' Mahony, Determination No. EDA 033 ημερ.27.01.
2. Στη σελ. 13 της απόφασης αναφέρεται ότι: «In applying this test the Court must consider if the complainants have established the primary facts on which they placed reliance in furtherance of the complaint of discrimination. If those facts are established the Court must then consider if they are of sufficient significance to raise a presumption of discrimination . If that evidential burden is not discharged the complainants cannot succeed. If that burden is discharged it then becomes a matter for the respondent to prove, on the balance of probabilities, that the complainants' age was not a factor that influenced their exclusion from the...». [14]Βλέπε παράγρ. 17-18 της απόφασης «The first stage requires the claimant to prove facts from which the tribunal could, apart from the section, conclude in the absence of an adequate explanation that the respondent has committed, or is to be treated as having committed, the unlawful act of discrimination against the complainant. The tribunal is required to make an assumption of the first stage which may be contrary to reality, the plain purpose being to shift the burden of proof at the second stage so that unless the respondent provides an adequate explanation, the complainant will succeed. It would be inconsistent with that assumption to take account of an adequate explanation by the respondent at the first stage. The second stage, which only comes into effect if the complainant has proved those facts, requires the respondent to prove that he did not commit or is not to be treated as having committed the unlawful act, if the complaint is not to be upheld. If the second stage is reached, and the respondent´s explanation is inadequate, it will be not merely legitimate but also necessary for the tribunal to conclude that the complaint should be upheld.» [15] Βλέπε παραγρ 19 της απόφασης . «Although there are two stages in the tribunal´s decision making process, tribunals should not divide hearings into two parts to correspond to those stages. Tribunals will generally wish to hear all the evidence, including the respondents´ explanation, before deciding whether the requirements at the first stage are satisfied and, if so, whether the respondent has discharged the onus which has shifted». [16] Ενώπιον μας δεν τέθηκαν τέτοιες εγκύκλιοι . [17] Βλέπε απόφαση του Labour Court CO LOUTH VEC v.DON JOHNON, Determination No. EDA0712 , αποφάσεις του Equality Tribunal της Ιρλανδίας : Margetts v. Graham Anthony , DEC-E 2002-050, Sheehan v DPP, DEC -E2002- 047, Mc Cormack v Dublin Port DEC-E2002-046 [18] Το High Court της Ιρλανδίας στη απόφαση του Davis v Dublin Institute of Technology, αναφερόμενο στην απόφαση Margetts (πιο πάνω) η οποία αφορούσε παράπονο για διάκριση λόγω φύλου στην επιλογή τόνισε ότι: "In cases where discrimination on grounds of sex is alleged to have occurred contrary to the provision of Section 2(a) of the 1977 Act, the fact that there is a gender difference between the successful and unsuccessful applicants for a post or for promotion does not, by itself, require tribunals such as the Labour Court to look for an explanation ...A primary finding of fact by such a tribunal of discrimination , or of a significant difference between the qualifications of the candidate " together with" a gender difference may give rise to such a requirement...." [19] Βλέπε A Government Department v. An Employee (Determination No. EDA 062) απόφαση του Labour Court της Ιρλανδίας όπου λέχθηκαν τα ακόλουθα : «...in cases involving promotion , a lack of transparency in the selection process combined with an absence of any discernible connection between the assessment or qualifications of the candidates and the result of the process can in themselves give rise to an inference of discrimination.» [20] Το αγγλικό κείμενο της Οδηγίας έχει το εξής λεκτικό: «The principle of equal treatment shall mean that there shall be no direct ... discrimination whatsoever on grounds of..». [21] Το Labour Court της Ιρλανδίας στην Portoe Stevedores v Nevins , Murphy and Flood (πιο πάνω ) ανέφερε τα ακόλουθα: "The Court has previously found it necessary to emphasise that process used in making selection for employment must be sufficiently transparent and examinable so as to satisfy the Court that the result was not tainted by discrimination . In Determination No. EDA 039- Daughters of Charity v Martha McGinn and more recently in Determination No. 0412 Department of Health and Children v John Gillen the Court has found that the failure of the employer to maintain interview notes and assessment records was fatal to their defence against allegations of discrimination." [22] Βλέπε απόφαση Carroll v Monaghan Vocational Educational Commitee (Dec-E2004-003)( Equality tribunal) στην οποία λέχθηκαν τα εξής : « A respondent must show that the entire selection process was fair and equitable if it is to rebut an inference of discrimination. One way to achieve this is to operate a process which is open and transparent at every stage and to retain records which can support a decision to select one candidate over the other.» cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο