ΠΑΝΑΓΙΩΤΗ (ΠΑΝΙΚΟΥ) ΜΟΔΙΝΟΥ ν. ΤΑΜΕΙΟ ΕΥΗΜΕΡΙΑΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ (ΤΕΥ- ΑΤΗΚ), Αρ. Υπόθεσης: 640/2011, 30/9/2015

(1)του περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμου (Ν.24/67), όπως διαμορφώθηκε από τον Τροποποιητικό Νόμο 6/73, (ο «Νόμος»), προβλέπει ότι «Καθ' οιανδήποτε ενώπιον του Δικαστηρίου Εργατικών Διαφορών διαδικασίαν ο υπό εργοδότου τερματισμός απασχολήσεως του εργοδοτούμενου τεκμαίρεται, μεχρις αποδείξεως του εναντίου, ως μη γενόμενος δια τινά των εν τω άρθρω 5 εκτιθεμένων λόγων», δηλαδή των λόγων που καθιστούν νόμιμη και δικαιολογημένη την απόλυση και δεν παρέχουν στον εργοδοτούμενο δικαίωμα αποζημίωσης. Συνεπώς, στους Καθ' ων η αίτηση απόκειται να ανατρέψουν το καθιερωμένο από το Νόμο μαχητό τεκμήριο και να αποδείξουν ότι δικαιολογημένα τερμάτισαν την απασχόληση του Αιτητή για τους λόγους που επικαλούνται. Προς ανατροπή του εν λόγω τεκμηρίου κατέθεσε ο γενικός διευθυντής των Καθ' ων η αίτηση κ. Χρίστος Ζαχαρίου. Η πλευρά του Αιτητή παρουσίασε την προσωπική του μαρτυρία. Παράλληλα κατατέθηκαν ως Τεκμήρια διάφορα έγγραφα, στα οποία θα αναφε-ρθούμε όπου κρίνεται σκόπιμο κατά την παράθεση και αξιολόγηση της μαρτυρίας. Προτού όμως γίνει αναφορά στην προσαχθείσα μαρτυρία, θα ήταν χρήσιμο να καταγραφούν τα παραδεκτά και ή αδιαμφισβήτητα γεγονότα όπως προκύπτουν από τις έγγραφες προτάσεις, τις δηλώσεις των μερών και το ενώπιον μας μαρτυρικό υλικό που είναι τα ακόλουθα: Οι Καθ' ων η αίτηση αποτελούν σωματείο, το οποίο διατηρεί ιδιόκτητα συγκρο-τήματα διαμερισμάτων στην Κακοπετριά, Πρωταρά και Πόλη Χρυσοχούς, στα οποία απασχολούν μεγάλο αριθμό προσωπικού σε διάφορες θέσεις. Ο Αιτητής προσλήφθηκε στην υπηρεσία των Καθ' ων η αίτηση την 1.4.2009 ως αρχιμάγειρας στο συγκρότημα Κακοπετριάς, με γραπτή συμφωνία εργοδότησης που υπεγράφη μεταξύ αυτού και των Καθ' ων η αίτηση στις 18.3.2009. Σύμφωνα με την εν λόγω συμφωνία, το σύνολο της περιόδου εργοδότησης του Αιτητή θα αποτελούσε δοκιμαστική περίοδο εν τη εννοία των άρθρων 3 και 9 του Νόμου ή και κάθε άλλου νόμου ήθελε τροποποιήσει ή και αντικαταστήσει τούτο, και οι Καθ' ων η αίτηση θα είχαν το δικαίωμα κατά την απόλυτη κρίση τους να τερματίσουν τη συμφωνία κατά τη διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου χωρίς αποζημίωση ή και προειδοποίηση στον Αιτητή. Επίσης με την πάροδο των δύο χρόνων η απασχόληση του Αιτητή θα καθίστατο αορίστου χρόνου και θα διέπετο από τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις που προνοούντο στη συμφωνία αυτή. Οι ακαθάριστες απολαβές του Αιτητή με βάση την εν λόγω συμφωνίας θα ανέρχονταν στο ποσό των €2250 πλέον 13ο μισθό. Με τη λήξη της 24μηνης περιόδου απασχόλησης οι Καθ' ων η αίτηση προχώρησαν σε ανανέωση της συμφωνίας εργοδότησης του Αιτητή. Σκόπιμο είναι να παραθέσουμε αυτούσιο το περιεχόμενο της σχετικής επιστολής ημερ. 21.4.2011 που οι Καθ' ων η αίτηση κοινοποίησαν στον Αιτητή: «Πανίκος Μοδινός Αρχιμάγειρας Συγκρότημα Κακοπετριάς Άγιος Νικόλαος Κακοπετριά Αγαπητέ κ. Μοδινέ, Ανανέωση Συμφωνίας Εργοδότησης Αναφέρομαι στη μεταξύ μας Συμφωνία Εργοδότησης, με ημερομηνία 1η Απριλίου 2009 και σας πληροφορώ και γραπτώς, την προφορική ενημέρωση σας που έγινε στις 6 Απριλίου 2011, ότι το ΔΣ αποφάσισε να ανανεώσει το συμβόλαιο σας με τους ίδιους όρους και για περίοδο μέχρι έξι

(6)μηνών. Περαιτέρω το ΔΣ αποφάσισε όπως επανεξετάσει το θέμα σας τον Σεπτέμβριο

1. Για την πιο πάνω απόφαση το ΔΣ έλαβε σοβαρά υπόψη τη μέτρηση ικανοποίησης μεταξύ των μελών του ΤΕΥ - ΑΤΗΚ, μέσα από έρευνα που έχει διεξαχθεί από ανεξάρτητη εταιρεία ερευνών, σύμφωνα με την οποία η ποιότητα φαγητού και ποικιλία μπουφέ είχαν τους χαμηλότερους δείκτες. Το ΔΣ έλαβε, επίσης, υπόψη τη συνεργασία και ομαδικότητα μεταξύ του προσωπικού κουζίνας, εστιατορίου και προϊστάμενου Διευθυντή, τις οποίες θεώρησε ελλιπείς, στοιχεία τα οποία πιθανόν να συνέβαλαν στους αρνητικούς δείκτες απόδοσης και αποτελεσμάτων. Το ΔΣ αναμένει ότι θα καταβάλετε το μέγιστο των δυνατοτήτων σας για βελτίωση των πιο πάνω δεικτών, της απόδοσης σας καθώς και της συνεργασίας και ομαδικότητας. Με εκτίμηση Ελευθέριος Κουδουνάς Πρόεδρος» Η απασχόληση του Αιτητή τερματίστηκε με σχετική επιστολή ημερ. 24.6.2011, το περιεχόμενο της οποίας επίσης κρίνουμε σκόπιμο να παραθέσουμε αυτούσιο: «... Τερματισμός Εργοδότησης Το Διοικητικό Συμβούλιο του ΤΕΥ - ΑΤΗΚ, σε συνεδρία του την Πέμπτη 23 Ιουνίου 2011, αποφάσισε ομόφωνα να τερματίσει την εργοδότηση σας από τη Δευτέρα 27 Ιουνίου 2011 λόγω ανεπαρκούς διεκπεραίωσης των καθηκόντων σας και την ελλιπή συνεργασία και ομαδικότητα με το προσωπικό κουζίνας και εστιατορίου καθώς και με τον προϊστάμενο Διευθυντή παρά τις αλλεπάλληλες γραπτές και προφορικές υποδείξεις που σας έγιναν. Ελευθέριος Κουδουνάς Ηλίας Δημητρίου Πρόεδρος Γραμματέας» Ο Αιτητής με επιστολή του ημερ. 28.6.2011 διαφώνησε με τους λόγους απόλυσης και ζητούσε αποζημίωση και πληρωμή αντί προειδοποίησης. Επίσης με νέα επιστολή ημερ. 12.7.2011 ζητούσε όπως του καταβληθούν μισθοί μέχρι τις 30.9.2011 που θα έληγε το συμβόλαιο του. Μαρτυρία Σύμφωνα με τον κ. Χρ. Ζαχαρίου οι Καθ' ων η αίτηση έγκαιρα είχαν διαπιστώσει ανεπαρκή διεκπεραίωση των καθηκόντων του Αιτητή καθώς και ελλιπή συνεργα-σία και ομαδικότητα τόσο με το προσωπικό της κουζίνας και εστιατορίου όσο και με τον προϊστάμενο διευθυντή του. Προσωπικά ο ίδιος γινόταν δέκτης συνεχών παραπόνων από μεγάλο αριθμό ατόμων που επισκέφθηκαν το συγκρότημα Κακοπετριάς, για την κακή ποιότητα και την ποικιλία των φαγητών στα μπουφέ. Πιο συγκεκριμένα ο Αιτητής παρέλειπε να διασφαλίζει τα υψηλότερο επίπεδα ποιότητας στο μαγείρεμα, στην προετοιμασία και παρουσίαση του φαγητού, παρέλειπε να εποπτεύει, συμβουλεύει και στηρίζει τους συνεργάτες του, να αναλύει και αξιολογεί τα σχόλια των πελατών για την ποιότητα των φαγητών που ήταν αρνητικά και να λαμβάνει τα απαραίτητα διορθωτικά μέτρα. Τα πιο πάνω παράπονα και η αντισυμβατική συμπεριφορά του Αιτητή, καθώς ανέφερε, επιβεβαιώθηκαν από αποτελέσματα έρευνας που είχε διεξαχθεί από ανεξάρτητη εταιρεία, την CMR Cypronetwork, κατόπιν οδηγιών με βάση ερωτηματολόγια που συμπλήρωναν τα μέλη των Καθ' ων η αίτηση. Επίσης προκύπτουν και από ερωτηματολόγια που συμπλήρωναν ανά διαστήματα οι επισκέπτες του εστιατορίου στο εν λόγω συγκρότημα του οποίου υπεύθυνος ήταν ο Αιτητής. Ήταν περαιτέρω η θέση του μάρτυρα ότι ο Αιτητής έγινε δέκτης αλλεπάλληλων προφορικών και γραπτών υποδείξεων - προειδοποιήσεων τόσο από τον ίδιο όσο και από άλλα στελέχη των Καθ' ων η αίτηση και παρά το γεγονός ότι του είχαν επιστήσει την προσοχή και τον κάλεσαν να εργάζεται σύμφωνα με τους όρους της συμφωνίας εργοδότηση εν τούτοις τους αγνοούσε συστηματικά και επιδεικτικά. Η απόδοση του Αιτητή μετά την 21.4.2011 συνέχισε να παραμένει η ίδια και χειρότερη με αποτέλεσμα οι Καθ' ων η αίτηση να προχωρήσουν στην απόλυση του. Στην αντεξέταση του ανέφερε ότι με τη λήξη του συμβολαίου δόθηκε στον Αιτητή εξάμηνη παράταση για να βελτιωθεί. Επέμενε ότι ο Αιτητής ως αρχιμάγειρας είχε την αποκλειστική ευθύνη για την ποικιλία, ποιότητα και παρουσίαση του φαγητού. Επίσης ότι τα προβλήματα άρχισαν πολύ πριν λήξει το συμβόλαιο του και ότι για ενάμισι χρόνο του έλεγαν να βελτιωθεί. Για την έρευνα της CMR Cypronetwork είπε ότι ετοιμάστηκε τον Φεβρουάριο 2011 και δη πριν τη λήξη του συμβολαίου. Σε σχέση με τις τελευταίες ακαθάριστες απολαβές του Αιτητή παραδέχθηκε ότι είναι αυτές που αναφέρονται στην τελευταία κατάσταση μισθοδοσίας (Τεκ.Ζ) και συγκε-κριμένα το ποσό των €2324,78- μηνιαίως. Ο Αιτητής στην γραπτή του δήλωση αφού αναφέρθηκε στην ηλικία του, την οικογενειακή του κατάσταση και στις ακαθάριστες μηνιαίες απολαβές του, αρνείται κατηγορηματικά τους λόγους που οι Καθ' ων η αίτηση επικαλούνται για την απόλυση του, ισχυριζόμενος ότι η σχέση του με τους διάφορες συνεργάτες του ήταν άριστη. Σε σχέση με την ποιότητα του φαγητού και την ποικιλία του μπουφέ σημειώνει ότι ο ίδιος ως μάγειρας δεν ήταν το αρμόδιο πρόσωπο που απεφάσιζε για τους προμηθευτές των κρεάτων, χόρτων, ψαριών, φρούτων και άλλων προμηθειών αλλά το ΔΣ. Ότι επανειλημμένως ανέφερε στους εργοδότες του ότι κάποιες φορές τα προϊόντα δεν ήταν καλής ποιότητας και ότι θα έπρεπε να αλλάξουν προμηθευτές, αφού άλλοι αποφάσιζαν και ο ίδιος δεν ήταν σε θέση να πράξει οτιδήποτε. Το ίδιο ισχυρίστηκε και σε σχέση με το μενού λέγοντας ότι δεν ήταν αυτός που αποφάσιζε για την ποικιλία αλλά ο διευθυντής του συγκροτήματος κ. Ιάκωβος Κουμής και ο γενικός διευθυντής κ. Χρ. Ζαχαρίου. Μάλιστα, όταν διαπίστωσε ότι η ποικιλία menu δεν ήταν πολλή, εισηγήθηκε όπως προστεθούν διάφορα άλλα φαγητά όπως αγριογούρουνο, αγριόπαπια, λαγός, steak, τρία είδη κοτόπουλου 'kiev' κ.α., τα οποία με τη σύμφωνο γνώμη των δύο διευθυντών προστέθηκαν στο menu. Ισχυρίστηκε μάλιστα ότι του προτάθηκε από τον πρόεδρο των Καθ' ων η αίτηση να αναλάβει και τη διεύθυνση του εστιατορίου, κάτι το οποίο απέρριψε αφού δεν μπορούσε να τηρεί ταυτόχρονα και τις δύο ειδικότητες. Αντεξεταζόμενος παραδέχθηκε ότι με το πέρας των δύο χρόνων συμφώνησε την ανανέωση της σύμβασης εργοδότησης του για έξι ακόμη μήνες. Για το περιεχόμενο της επιστολής ανανέωσης συμφώνησε ότι δεν διαμαρτυρήθηκε γραπτώς, ισχυρίστηκε ωστόσο ότι τις προβαλλόμενες θέσεις τις απέρριψε προφορικά σε συνάντηση με το ΔΣ των Καθ' ων η αίτηση οπόταν τον ενημέρωσαν για την εξάμηνη ανανέωση. Επέμενε ότι ο ίδιος δεν είχε κανένα πρόβλημα με τα καθήκοντα του και ούτε με το μενού που ήταν ήδη γραμμένο και ότι το πρόβλημα ξεκινούσε από τους προμηθευτές λόγω της ποιότητας των προϊόντων. Ανάλυση Η όλη υπόθεση θα πρέπει να αποφασιστεί με την εξέταση δύο βασικών σημείων: (i) Το καθεστώς εργοδότησης του Αιτητή, και (ii) Οι συνθήκες τερματισμού της απασχόλησης του. (i) Το καθεστώς εργοδότησης του Αιτητή Από τη θεώρηση της προσαχθείσας μαρτυρίας είναι φανερό ότι τα γεγονότα στη βάση των οποίων θα κριθεί το πρώτο επίδικο ζήτημα, είναι αδιαμφισβήτητα. Τα έχουμε ήδη παραθέσει και δεν θα τα επαναλάβουμε. Το ερώτημα που τίθεται στη βάση των εν λόγω γεγονότων είναι κατά πόσο ο Αιτητής με το πέρας της δοκιμαστικής περιόδου των δύο χρόνων κατέστη εργοδοτούμενος αορίστου χρόνου. Αγορεύοντας ο κ. Σταυρινίδης εισηγήθηκε ότι με τη λήξη της προβλεπομένης στη σύμβαση δοκιμαστικής περιόδου των δύο χρόνων ο Αιτητής κατέστη εργοδοτούμε-νος αορίστου διαρκείας έστω και εάν αποδέχθηκε την ανανέωση της σύμβασης για έξι ακόμη μήνες. Για υποστήριξη της θέσης του επικαλέστηκε το άρθρο 3 του Νόμου σημειώνοντας ότι αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο και ότι η προβλεπόμενη δοκιμαστική περίοδος δεν μπορεί να παραταθεί πέραν των δύο χρόνων. Αντίθετα η κα Λοΐζου εισηγήθηκε ότι με βάση τους γενικούς λόγους της Αίτησης και τη μαρτυρία του Αιτητή, αυτός εργοδοτείτο στη βάση σύμβασης τακτής προθεσμίας που άρχισε την 1.4.2011 και έληγε στις 31.9.
2. Το γεγονός ότι ο Αιτητής βρισκόταν ήδη στην υπηρεσία των Καθ' ων η αίτηση δυνάμει άλλης σύμβασης τακτής προθεσμίας που έληξε στις 31.3.2011 δεν έχει καμία σημασία και δεν επηρεάζει τον πιο πάνω ισχυρισμό αφού ο Αιτητής βρίσκεται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου επικαλούμενος τη δεύτερη σύμβαση τακτής προθεσμίας τη συνομολόγηση της οποίας ευθαρσώς δήλωσε και επιδέχθηκε. Αντέτεινε δε, ότι εν προκειμένω η πρώτη συμφωνία εργοδότησης του Αιτητή δεν μετατράπηκε σε σύμβαση αορίστου χρόνου, αφού ο Αιτητής με τη σύναψη της δεύτερης διαδοχικής σύμβασης παραιτήθηκε από τα όποια δικαιώματα θα είχε υπό άλλες συνθήκες και ταυτόχρονα με τη ρητή παραίτηση του απάλλαξε τους Καθ' ων η αίτηση από τις αντίστοιχες υποχρεώσεις τις οποίες θα είχαν υπό άλλες συνθήκες. Αρχίζοντας τη σχετική ανάλυση σημειώνουμε ότι το Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών καθιδρύθηκε δυνάμει του περί Ετήσιων Αδειών μετ' απολαβών Νόμου 1967 (Ν.8/67όπως τροποποιήθηκε). Στο άρθρο 12 του νόμου εκείνου, όπως τροποποιήθηκε ειδικά από το Ν. 5/73, προσδιορίζεται το εύρος της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου, όπου εντάσσονται μεταξύ άλλων και εργατικές διαφορές που παραπέμπονται σ' αυτό δυνάμει «ρητής διατάξεως οιουδήποτε ετέρου νόμου ή Κανονισμών.». Με την παράλληλη πρόνοια του άρθρου 30 του περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμου (Ν.24/67), όπως τροποποιήθηκε ειδικά από το Ν.6/73, «το Δ.Ε.Δ. κέκτηται αποκλειστικήν αρμοδιότητα να αποφασίζη επί απασών των εργατικών διαφορών των αναφυομένων συνεπεία της εφαρμογής του παρόντος Νόμου ή οιωνδήποτε Κανονισμών εκδοθέντων δυνάμει αυτού ή αμφοτέρων .». Ο περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμος καθορίζει τα περί την αποζημίωση για παράνομο τερματισμό της απασχόλησης, την πληρωμή αντί προειδοποίησης για τερματισμό της απασχόλησης και την πληρωμή λόγω πλεονασμού. (βλ. Ζαβρού v. Χαραλάμπους

(1996)1ΑΑΔ σελ. 451). Στη Στυλιανίδης ν. British American Ins. Co (ανωτέρω) επισημαίνεται ότι ο πρωταρχικός σκοπός του περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμου είναι η προστασία του εργοδοτούμενου από τον μονομερή τερματισμό της απασχόλησής του ως μέτρο κοινωνικής ασφάλειας. Το ίδιο επαναλαμβάνεται και στην Kanika Developments Ltd v. Λουκά Λουκά,

(2004)1 Α.Α.Δ. 603, όπου ο Δικαστής Νικολάου επισημαίνει ότι για το λογικό της απόφασης του εργοδότη να απολύσει τον εργοδοτούμενο: «...Πρέπει πάντως να λαμβάνει κανείς πάντοτε υπόψη και το ότι ο περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμος, με τον οποίο ρυθμίζονται αυτές οι σχέσεις, είναι νομοθέτημα κοινωνικού περιεχομένου και αποβλέπει στην προστασία του δικαιώματος εργασίας, δικαίωμα που αποτελεί σημαντική σύγχρονη κατάκτηση...» Στην προστασία του εργοδοτούμενου από τον μονομερή τερματισμό της απασχό-λησης του και στη διατήρηση των δικαιωμάτων του αναφέρθηκε και το ΔΕΕ σε σειρά αποφάσεων του. Παρόλο που αυτές αναφέρονται στο σκοπό της Ευρω-παϊκής Οδηγίας περί προστασία των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχείρησης (77/187/EOK και 98/50/ΕΚ), άπτονται ωστόσο του επίδικου θέματος. Σύμφωνα με την κοινοτική νομολογία είναι άκυρες οι συμφωνίες, με τις οποίες οι εργαζόμενοι συναινούν σε μείωση των δικαιωμάτων τους που η Οδηγία τους παρέχει, ειδικότερα μάλιστα όσον αφορά την προστασία από την απόλυση. Το ΔΕΕ [Daddy's Dance Hall, (10.2.1998) Συλλογή 1998, σ.749 και C-362/1989 G. D'Urso, Συλλογή 1991, σ.4105] αναφερόμενο στον κοινωνικό σκοπό της Οδηγίας, δέχθηκε επί λέξει τα εξής: «Δεδομένου ότι η προστασία αυτή είναι δημοσίας τάξεως και, επομένως, εξαιρείται από το πεδίο της δικαιοπρακτικής ελευθερίας των μερών στον τομέα των συμβάσεων εργασίας, οι κανόνες της Οδηγίας, ιδίως δε αυτοί που αφορούν την προστασία των εργαζομένων από απολύσεις συνεπεία της μεταβίβασης, πρέπει να θεωρηθούν ως επιτακτικού χαρακτήρα υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπεται δυσμενής για τους εργαζομένους παρέκκλιση από τους κανόνες αυτούς». Κατά το Δικαστήριο, απ' αυτό συνάγεται ότι ο εργαζόμενος δεν μπορεί έγκυρα να παραιτηθεί από δικαιώματα που του παρέχουν οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της Οδηγίας, ακόμη κι αν τα μειονεκτήματα που απορρέουν γι' αυτόν από την παραίτηση αντισταθμίζονται με πλεονεκτήματα, συνεπεία των οποίων δεν περιέρχεται, γενικώς, σε λιγότερο ευνοϊκή κατάσταση. Με το ίδιο σκεπτικό, ο περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμος, ως ένα νομοθέτημα κοινωνικού περιεχομένου που αποβλέπει στην προστασία του εργοδοτούμενου από τον μονομερή τερματισμό της απασχόλησής του, ως μέτρο κοινωνικής ασφάλειας, εξαιρείται από το πεδίο της δικαιοπρακτικής ελευθερίας των μερών στον τομέα των συμβάσεων εργασίας, υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπεται δυσμενής για τους εργοδοτούμενους παρέκκλιση από τις προστατευτικές του διατάξεις που αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο. Όπως αποφασίστηκε στη Δρουσιώτης ν. Ιερωνυμίδης

(1990)1 Α.Α.Δ. 1026 και επιβεβαιώθηκε στην Alan v. Τουμαζίδη

(1998)1 Α.Α.Δ. 968, συμφωνία η οποία απαγορεύεται από το νόμο ή οδηγεί στην καταστρατήγηση του συνιστά παράνομη και επομένως άκυρη σύμβαση βάσει των εδαφίων (α) και (β) αντιστοίχως του άρθρου 23 του περί Συμβάσεων Νόμου, Κεφ. 149. Σύμφωνα με το σύγγραμμα του Δ. Ζερδελή «Το Δίκαιο της Καταγγελίας της Σύμβασης Εξαρτημένης Εργασίας» 2η Έκδοση, σελ.287: «Αν τα μέρη συμφώνησαν την κατάργηση της σύμβασης αορίστου διαρκείας και την ταυτόχρονη επαναπρόσληψη του εργοδοτούμενου για την εκτέλεση της ίδιας όπως και πριν εργασίας, τότε υπολογίζεται ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας βάσει των διαδοχικών συμβάσεων εργασίας. Διαφορετικά, θα οδηγούμασταν στην καταστρατήγηση των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων του ν. 2112/1920, αφού είναι προφανές ότι η συμφωνία αυτή αποβλέπει στη διακοπή του χρόνου από τον οποίο προσδιορίζεται η προθεσμία της καταγγελίας και κατά συνέπεια το ύψος της αποζημίωσης» Άκυρες επομένως είναι οι συμφωνίες που συνάπτονται με τους εργοδοτούμενους και περιέχουν παραίτηση τους από τα δικαιώματα που τους παρέχει ο περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμος και ιδίως την άδικη και παράνομη απόλυση και τη μη λήψη αποζημίωσης και προειδοποίησης. Το Δικαστήριο οφείλει να μην εφαρμόσει σύμβαση η οποία ρητά ή εξυπακουόμενα απαγορεύεται ή δεν συνάδει με τις πρόνοιες και το πνεύμα του περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμου. Εν τοιαύτη περιπτώσει η πρόθεση των συμβαλλομένων αποτελεί στοιχείο που δεν λαμβάνεται υπόψη. Αφ' ης στιγμής νόμος απαγορεύει τη σύμβαση ή η σύμβαση οδηγεί σε καταστρατήγηση του, αυτή δεν μπορεί να εφαρμοστεί άσχετα από την πρόθεση των συμβαλλομένων να παραβούν ή όχι τον νόμο. Σύμφωνα με το άρθρο 3 του περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμου: 3.-

(1)Όταν, κατά ή μετά την έναρξιν της ισχύος του παρόντος άρθρου, ο εργοδότης τερματίζη δι' οιονδήποτε λόγον άλλον ή των εν τω άρθρω 5 εκτιθεμένων λόγων, την απασχόλησιν εργοδοτουμένου ο οποίος έχει απασχοληθή συνεχώς υπ' αυτού επί είκοσι εξ τουλάχιστον εβδομάδας, ο εργοδοτούμενος κέκτηται δικαίωμα εις αποζημίωσιν υπολογιζομένην συμφώνως προς τον Πρώτον Πίνακα: Νοείται ότι ο εργοδότης και ο εργοδοτούμενος δύνανται δι' εγγράφου συμβάσεως συναφθείσης κατά τον χρόνον της προσλήψεως του εργοδοτουμένου να παρατείνωσι την υπό του παρόντος άρθρου προβλεπομένην περίοδον συνεχούς απασχολήσεως μέχρις ανωτάτου ορίου εκατόν τεσσάρων εβδομάδων. Από το γράμμα της πιο πάνω διάταξης καθίσταται φανερό ότι ένας εργοδο-τούμενος αποκτά δικαίωμα για διεκδίκηση αποζημιώσεων, λόγω παράνομου τερματισμού της απασχόλησης του, εάν εργάστηκε συνεχώς στην υπηρεσία του ίδιου εργοδότη για περίοδο 26 τουλάχιστο βδομάδων. Με γραπτή συμφωνία μεταξύ εργοδότη και εργοδοτούμενου η περίοδος αυτή μπορεί να παραταθεί μέχρι ανωτάτου ορίου 104 βδομάδων. Με άλλα λόγια η δοκιμαστική περίοδος απασχόλησης του εργοδοτούμενου δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να υπερβαίνει το όριο των 104 βδομάδων. Επομένως δεν επιτρέπεται οποιαδήποτε συμφωνία με την οποία να προβλέπεται δοκιμαστική περίοδος μεγαλύτερη απ' αυτή που ορίζει ο Νόμος ενώ αντίθετα επιτρέπεται κατά κανόνα μικρότερη δοκιμαστική περίοδος 26 τουλάχιστον βδομάδων, ως πλέον ευνοϊκή για τον εργοδοτούμενο. Στην προκείμενη περίπτωση τα διάδικα μέρη προσδιόρισαν τη διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου με γραπτή συμφωνία παρατείνοντας την προβλεπόμενη περίοδο συνεχούς απασχολήσεως στο ανώτατο όριο των 104 βδομάδων. Ωστόσο με την παρέλευση της τασσομένης στη σύμβαση δοκιμαστικής περιόδου, οι Καθ' ων η αίτηση με επιστολή τους προς τον Αιτητή ημερ. 21.4.2011 παράτειναν την περίοδο αυτή για έξι μήνες, παραβαίνοντας τις προστατευτικές διατάξεις του Νόμου. Θέτοντας λοιπόν τα γεγονότα της υπόθεσης υπό το πρίσμα των πιο πάνω νομολογιακών αρχών κρίνουμε ότι με την παρέλευση της δοκιμαστικής περιόδου των 104 βδομάδων ο Αιτητής κατέστη εργοδοτούμενος αορίστου διαρκείας. Επακόλουθο της πιο πάνω κατάληξης μας είναι η εξέταση των λόγων που οδήγησαν τους Καθ ων η αίτηση στην απόλυση του Αιτητή. Ο μοναδικός μάρτυρας των Καθ' ων η αίτηση κ. Χρ. Ζαχαρίου έθεσε ως λόγο για την απόλυση του Αιτητή την ανεπαρκή διεκπεραίωση των καθηκόντων του σε σχέση με την ποιότητα και την ποικιλία των φαγητών στα μπουφέ, για τα οποία καθώς ισχυρίστηκε γινόταν δέκτης συνεχών παραπόνων από μεγάλο αριθμό ατόμων που επισκεπτόταν το συγκρότημα Κακοπετριάς, ως και την έλλειψη συνεργασίας και ομαδικότητας τόσο με το προσωπικό της κουζίνας και του εστιατορίου όσο και με τον προϊστάμενο διευθυντή του. Για να υποστηρίξει τη θέση του επιδίωξε να καταθέσει ενώπιον του Δικαστηρίου αποτελέσματα έρευνας που καθώς ισχυρίστηκε διεξήχθη από ανεξάρτητη εταιρεία, την CMR Cypronetwork, με βάση ερωτηματολόγια που συμπλήρωναν τα μέλη των Καθ' ων η αίτηση καθώς και ερωτηματολόγια που συμπλήρωναν ανά διαστήματα οι επισκέπτες του εστιατορίου. Ενώ τα εν λόγω έγγραφα τέθηκαν ως τεκμήρια για αναγνώριση εν τούτοις καμία αναγνωριστική μαρτυρία δεν παρουσιάστηκε με αποτέλεσμα να μην καταστούν τεκμήρια. Ωστόσο θα πρέπει να σημειώσουμε με βάση τα όσα ο μάρτυρας ανέφερε κατά την αντεξέταση του ότι τα προβλήματα με τον Αιτητή είχαν αρχίσει ενάμισι χρόνο πριν τη λήξη του συμβολαίου του και ότι η προρρηθείσα έρευνα διεξήχθη κατά τον Φεβρουάριο 2011 και δη προ της παρελεύσεως της προβλεπομένης στη σύμβαση δοκιμαστικής περιόδου. Σε σχέση με τα ερωτηματολόγια θα πρέπει να παρατηρήσουμε, ότι εκτός από ένα που αναφέρει όνομα πελάτη και ημερ. 11 και 12.6.2011, τα υπόλοιπα 3 δεν φέρουν κανένα στοιχείο. Και ενώ ο μάρτυρας ισχυρίστηκε ότι ο Αιτητής επεδείκνυε ανεπάρκεια στη διεκπεραίωση των καθηκόντων του εν τούτοις καμία προειδοποιητική επιστολή δεν φαίνεται να κοινοποίησαν οι Καθ' ων η αίτηση στον Αιτητή κατά το στάδιο της δοκιμαστικής περιόδου. Περαιτέρω ενώ ισχυρίστηκε ότι οι Καθ' ων η αίτηση είχαν στα χέρια τους στοιχεία σε σχέση με την ανεπαρκή εκτέλεση των καθηκόντων του, εν τούτοις με το πέρας της δοκιμαστικής περιόδου προχώρησαν σε ανανέωση της σύμβασης απασχολήσεως του και όχι στην απόλυση του. Ως αποτέλεσμα της πιο πάνω αξιολόγησης, κρίνουμε ότι τίποτα το ουσιαστικό δεν προκύπτει μέσα από τη μαρτυρία του κ. Ζαχαρίου που να επιβεβαιώνει τα όσα οι Καθ' ων η αίτηση καταλόγισαν στον Αιτητή. Αντίθετα αυτό που προκύπτει είναι ότι ο Αιτητής τόσο πριν όσο και μετά τη λήξη της δοκιμαστικής περιόδου συνέχισε να εκτελεί με την ίδια επιμέλεια τα καθήκοντα του. Κυρίαρχο στοιχείο της μαρτυρίας του Αιτητή είναι η γενική άρνηση στα όσα οι Καθ' ων η αίτηση του καταλογίζουν και τα οποία οφείλουν να αποδείξουν ως έχοντες το βάρος απόδειξης. Σε γενικές γραμμές ούτε και ο Αιτητής παρέθεσε οποιαδήποτε στοιχεία, πέραν των ισχυρισμών του, που θα μπορούσαν να υποστηρίξουν τις θέσεις. Στην Demil Imports Exports v. Ζήνων Η. Κωνσταντινίδης Λτδ,

(2011)1 Α.Α.Δ. 462, λέχθηκε ότι: «Το κριτήριο δεν είναι αν η θέση ή η εκδοχή του διαδίκου που φέρει το βάρος της απόδειξης (onus of proof) είναι η πιο πιθανή παρά η αντίθετη, εκείνη δηλαδή, του αντιδίκου του. Το κριτήριο είναι κατά πόσο ο διάδικος που φέρει το βάρος της απόδειξης ικανοποίησε το Δικαστήριο, με επαρκή αποδεικτικά στοιχεία, ότι η θέση του ή η εκδοχή του είναι πιο πιθανή παρά όχι (is more probable than not). Αν απέτυχε να αποδείξει τη θέση ή την εκδοχή του σε αυτό το επίπεδο (standard of proof), ο διάδικος που φέρει το βάρος της απόδειξης δεν θεωρείται ότι το απέσεισε, έστω και εάν η θέση του ή η εκδοχή του είναι πιο πιθανή παρά η αντίθετη, εκείνη δηλαδή του αντιδίκου του. (Βλέπε μεταξύ άλλων Phipson on Evidence, 14th Edition, par. 4-38 και Αθανασίου κ.ά. ν. Κουνούνη

(1997)1(Β) Α.Α.Δ. 614, Μαρσέλ ν. Λαική Κυπριακή Τράπεζα Λτδ

(2001)1(Γ) Α.Α.Δ. 1858)». Ως επακόλουθο της πιο πάνω αξιολόγησης μας το ερώτημα που τίθεται είναι εάν οι Καθ' ων η αίτηση κατάφεραν να αποδείξουν τους λόγους απόλυσης που επικαλούνται. Νομική Πτυχή Οι λόγοι που δικαιολογούν την απόλυση εργοδοτούμενου και κατά συνέπεια απαλλάσσουν τον εργοδότη από την καταβολή οποιασδήποτε αποζημίωσης, αναφέρονται περιοριστικά στο άρθρο 5 του Νόμου. Σύμφωνα με τα εδάφια (α), (ε) και (στ) του συγκεκριμένου άρθρου: «5. Τερματισμός απασχολήσεως δι΄ οιονδήποτε των ακολούθων λόγων δεν παρέχει δικαίωμα εις αποζημίωσιν: (α) Όταν εργοδοτούμενος παραλείπη να εκτελέση την εργασία του κατ' ευλόγως ικανοποιητικόν τρόπον: Νοείται ότι προσωρινή ανικανότης προς εργασίαν οφειλόμενη εις ασθένειαν, βλάβην, τοκετον ή νόσον δεν θεωρείται ως εμπίπτουσα εντός της παραγράφου ταύτης: (β)........................................................................................................................ (γ)........................................................................................................................ (δ)........................................................................................................................ (ε) Όταν ο εργοδοτούμενος επιδεικνύη τοιαύτην διαγωγήν ώστε να καθιστά εαυτόν υποκείμενον εις απόλυσιν άνευ προειδοποιήσεως. Νοείται ότι όταν ο εργοδότης δεν ασκεί το δικαίωμα του προς απόλυσιν εντός λογικού χρονικού διαστήματος από του γεγονότος το οποίον του παρέσχε το δικαίωμα τούτο, θεωρείται ούτος ως εγκαταλείψας το δικαίωμα του να απολύση τον εργοδοτούμενον. (στ) Άνευ επηρεασμού της γενικότητας τη αμέσως προηγούμενης παραγράφου, τα ακόλουθα δύνανται, μεταξύ άλλων, να αποτελέσωσι λόγον απολύσεως άνευ προειδοποιήσεως, λαμβανομένων υπ' όψιν όλων των περιστατικών της περιπτώσεως: (

1. i)διαγωγή εκ μέρους του εργοδοτουμένου η οποία καθιστά σαφές ότι η σχέσις εργοδότου και εργοδοτουμένου δεν δύναται ευλόγως να αναμένηται όπως συνεχισθή (
2. ii)διάπραξιν σοβαρού παραπτώματος υπό του εργοδοτουμένου εν τη εκτελέσει των καθηκόντων του (iii) διάπραξιν ποινικού αδικήματος υπό του εργοδοτουμένου εν τη εκτελέσει του καθήκοντος του, άνευ της ρητής ή σιωπηράς συγκαταθέσεως του εργοδότη του (
3. iv)απρεπής διαγωγή του εργοδοτουμένου κατά τον χρόνον της εκτελέσεως των καθηκόντων του (
4. v)σοβαρά ή επαναλαμβανομένη παράβασις ή παραγνώρισης κανόνων της εργασίας ή άλλων κανόνων εν σχέσει προς την απασχόλησιν.» Το σωστό κριτήριο που θα οδηγήσει το Δικαστήριο στην τελική του κρίση είναι το εύλογο της κατάληξης του εργοδότη, ως λογικού εργοδότη υπό τις περιστάσεις, να προβεί σε τερματισμό της απασχόλησης στη βάση των ενώπιον του στοιχείων, έχοντας υπ' όψη ότι το βάρος στον εργοδότη είναι να αποδείξει τούτο επί του ισοζυγίου των πιθανοτήτων. Συνεπώς η απόλυση θα πρέπει να μπορεί να βρίσκεται μέσα στα πλαίσια των λογικών αντιδράσεων ενός λογικού εργοδότη - within the band of reasonable responses of a reasonable employer-. Διαφορετικά δεν θα είναι δικαιολογημένη (fair) αν προκύψει ότι ο μέσος συνετός εργοδότης δεν θα προχωρούσε στην απόλυση κάτω από τις συγκεκριμένες συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης. (βλ. Κακοφεγγίτου ν. Κυπριακές Αερογραμμές Λτδ

(2005)1 Α.Α.Δ. 1482, Galatariotis v. Σωτήρη Βασιλείου

(2003)1 Α.Α.Δ. 318, 325 και Post Office v. Folley & HSBC Bank plc (formerly Midland Bank pcl) v. Madden [2001] 1 All ER 550). Σύμφωνα με την αγγλική νομολογία, που το Δικαστήριο τούτο ακολούθησε και σε παλαιότερες αποφάσεις του, η νομιμότητα μιας απόλυσης που οφείλεται στην παράλειψη του εργοδοτούμενου να εκτελέσει την εργασία του κατ' εύλογο ικανοποιητικό τρόπο και λόγω διαγωγής, εξαρτάται από το εάν ο εργοδότης εφάρμοσε σωστά την αρχή της λογικότητας. Ειδικότερα όταν ο εργοδότης κάνει χρήση του άρθρου 5(α) του Νόμου θα πρέπει να έχει υπόψη του ότι η εφαρμογή της πρόνοιας αυτής απαιτεί λογική αποτελεσματικότητα (reasonable efficiency) και όχι μεγίστη αποτελεσματικότητα (utmost efficiency). Τι είναι λογική αποτε-λεσματικότητα είναι θέμα βαθμού εξαρτώμενο από τα γεγονότα και τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης. Συνεπώς, θα πρέπει κατ' αρχάς ο εργοδότης να αποδείξει ότι ο εργοδοτούμενος δεν εκτελούσε ικανοποιητικά τα καθήκοντα του, εντός των πλαισίων της λογικής παραγωγικότητας που απαιτείται υπό τις περιστάσεις. Ακολούθως θα πρέπει να αποδείξει ότι υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις προέβη σε λογική έρευνα προτού καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η απόδοση του εργοδοτούμενου δεν ήταν η λογικά αναμενόμενη, ότι έφερε εις γνώσιν του εργοδοτούμενου με σαφή τρόπο τα παράπονα που μπορεί να έχει εναντίον του σε σχέση με την αποτελεσματικότητα του και επίσης να του δώσει τη λογική ευκαιρία να βελτιωθεί και να τον προειδοποιήσει (worn him) για τις τυχόν συνέπειες πριν του δώσει προειδοποίηση (notice) για απόλυση. (St. A. Anderman, "The Law of Unfair Dismissal" 3rd edition p.225). Στην απόφαση Winterhalter Gastronom Limited v. Webb [1973] ICR 245 λέχθηκαν σχετικά τα ακόλουθα: "[.] there are many situations in which a man's apparent capabilities may be stretched when he knows what is demanded of him; many do not know they are capable of jumping the five-barred gate until the bull is close behind them". Από την αξιολόγηση της τεθείσας ενώπιον του Δικαστηρίου μαρτυρίας, είναι φανερό και αυτό αποτελεί εύρημα μας, ότι οι Καθ' ων η αίτηση δεν παρουσίασαν οποιαδήποτε στοιχεία που να καταδεικνύουν ότι ο Αιτητής δεν εκτελούσε ικανοποιητικά τα καθήκοντα του. Το γεγονός και μόνο ότι με το πέρας της δοκιμαστικής περιόδου οι Καθ' ων η αίτηση συνέχισαν την απασχόληση του, έστω και με τις επιφυλάξεις που προέβαλαν με την επιστολή τους ημερ. 21.4.2011, συνιστά θετική ένδειξη της αποδοτικότητας του. Περαιτέρω μέχρι και την ημέρα της απόλυσης του δεν φάνηκε να κοινοποιήθηκε οποιαδήποτε προειδοποιητική επιστολή σε σχέση με την απόδοση και επάρκεια στην εκτέλεση των καθηκόντων του. Και ενώ οι Καθ' ων η αίτηση έκαναν λόγο για συχνές προφορικές παρατηρήσεις καμία σαφής και συγκεκριμένη μαρτυρία δεν τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου που να αποδεικνύει ή να επιβεβαιώνει ένα τέτοιο γεγονός ή ότι έφεραν εις γνώσιν του Αιτητή με σαφή τρόπο τυχόν παράπονα που είχαν εναντίον του σε σχέση με την μη κακοποιητική εκτέλεση των καθηκόντων του, έτσι ώστε να λάβει γνώση των αδυναμιών του και να καταβάλει τη μεγίστη δυνατή προσπάθεια βελτίωσης του. Ως επακόλουθο, οι Καθ' ων η αίτηση με τα όσα έχουμε επισημάνει ανωτέρω, απότυχαν να αποδείξουν ότι ο Αιτητής δεν εκτελούσε τα καθήκοντα του κατ' εύλογο ικανοποιητικό τρόπο και δη εντός των πλαισίων της λογικής αποτελεσματι-κότητας. Υπό το φως επομένως όλων των πιο πάνω ευρημάτων και συμπερασμάτων μας, ομόφωνα καταλήγουμε ότι οι Καθ' ων η αίτηση παράνομα και αδικαιολόγητα τερμάτισαν την απασχόληση του Αιτητή. Κατάληξη Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Νόμου, όπως τροποποιήθηκε από το Ν.92/79, όταν εργοδότης τερματίσει παράνομα την απασχόληση εργοδοτούμενου που έχει απασχοληθεί συνεχώς από αυτόν επί 26 τουλάχιστον εβδομάδες, ο εργοδοτούμενος έχει δικαίωμα σε αποζημίωση που υπολογίζεται σύμφωνα με τον Πρώτο Πίνακα του Νόμου. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του Πρώτου Πίνακα, το Δικαστήριο έχει απόλυτη διακριτική εξουσία ως προς το ποσό της αποζημίωσης που θα επιδικαστεί. Η αποζημίωση δεν μπορεί να υπερβεί τα ημερομίσθια δύο ετών (παράγραφος 3 του Πίνακα, όπως τροποποιήθηκε), ενώ, από την άλλη, η αποζημίωση δεν μπορεί να είναι μικρότερη του ποσού που θα ελάμβανε ο εργοδοτούμενος αν είχε κηρυχθεί ως πλεονάζων (παράγραφος 2 του Πίνακα, όπως τροποποιήθηκε). Εκτός από τα όσα προνοούνται στις παραγράφους 2 και 3 του Πίνακα το Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών έχει απόλυτη διακριτική εξουσία ως προς το ποσό που θα επιδικάσει. Για τον υπολογισμό όμως του εν λόγω ποσού, δέον να λάβει υπ' όψιν του, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: (α) τα ημερομίσθια και πάσας τας άλλας απολαβάς του εργοδοτούμενο (β) την διάρκειαν της υπηρεσίας του εργοδοτούμενου (γ ) την απώλειαν προοπτικής σταδιοδρομίας του εργοδοτούμενου (δ) τας πραγματικάς συνθήκας του τερματισμού των υπηρεσιών του εργοδοτούμενου (ε) την ηλικίαν του εργοδοτούμενου» Από τα γεγονότα της υπόθεσης προκύπτει ότι ο Αιτητής εργάστηκε στην υπηρεσία των Καθ' ων η αίτηση για δύο και πλέον έτη και ότι για σκοπούς του Νόμου, με βάση την παραδοχή του κ. Ζαχαρίου, οι απολαβές του υπολογίζονταν στα €581,20 εβδομαδιαίως. Επίσης κατά τον χρόνο της απόλυσης του, με βάση τη δική του αδιαμφισβήτητη μαρτυρία, ήταν 54 ετών, νυμφευμένος και πατέρας δύο ενήλικων τέκνων ηλικίας 29 και 26 ετών. Λαμβάνοντας λοιπόν υπόψη τις συνθήκες κάτω από τις οποίες τερματίστηκε η απασχόληση του Αιτητή, τις απολαβές του, την ηλικία του, την οικογενειακή του κατάσταση ως και όλους τους παράγοντες που απαριθμούνται στην παράγραφο 4 του Πρώτου Πίνακα, κρίνουμε υπό τις περιστάσεις όπως του επιδικάσουμε, υπό μορφή δίκαιης αποζημίωσης, το ποσό που θα δικαιούταν εάν κηρυσσόταν πλεονάζων προσωπικό ήτοι ποσό €2324,80 που αντιστοιχεί με τις απολαβές 4 βδομάδων. Επίσης, με βάση το άρθρο 9 του Νόμου, ο Αιτητής δικαιούται πληρωμή αντί προειδοποίησης που αντιστοιχεί με απολαβές 4 βδομάδων, αφαιρουμένων των τριών ημερών που του δόθηκε ως προειδοποίηση, ήτοι ποσό €2007,80. Εκδίδεται επομένως απόφαση υπέρ του Αιτητή και εναντίον των Καθ' ων η αίτηση για το συνολικό ποσό των €4332,60 με νόμιμο τόκο από 26.10.2011 μέχρι τελικής εξόφλησης. Περαιτέρω οι Καθ' ων η αίτηση διατάσσονται όπως καταβάλουν στον Αιτητή το ποσό των €1000 ως δικηγορικά έξοδα πλέον νόμιμο τόκο πλέον Φ.Π.Α. (υπ)............... Ι.Α. Χατζητζιοβάννης, Πρόεδρος Μ. Πέτσα, Μέλος Α. Παναγή, Μέλος ΠΙΣΤΟ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΗΤΗΣ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο