Ευανθίας Κυριάκου κ.α. ν. Ταμείο Δια Πλεονάζον Προσωπικόν, Αρ. Συνενωμένων Αιτήσεων: 527/11 & 528/11, 10/9/2015

(1)από τις κεντρικές αποθήκες της Εργοδότριας Εταιρείας και

(2)από τους εμπόρους τους οποίους θα εγκρίνει η Εργοδότρια Εταιρεία, (ε) αναγνώριζε ότι τα αποθέματα των εμπορευμάτων, που θα βρίσκονται εντός του Καταστήματος ανά πάσα στιγμή, θα ανήκουν στην Εργοδότρια Εταιρεία και είχε την ευθύνη της ασφαλής φύλαξης τους, (στ) υποχρεούτο να πωλεί τα εμπορεύματα του Καταστήματος στις τιμές που θα του καθόριζε η Εργοδότρια Εταιρεία, (ζ) οι πωλήσεις του Καταστήματος θα θεωρούνται πωλήσεις της Εργοδότριας Εταιρείας και οι εισπράξεις θα παραδίδονται σε εξουσιοδοτημένο πρόσωπο της Εργοδότριας Εταιρείας και/ή θα κατατίθενται σε τραπεζικό λογαριασμό της Εργοδότριας Εταιρείας, (η) όφειλε να ακολουθεί τις υποδείξεις της Εργοδότριας Εταιρείας αναφορικά με την εξωτερική και εσωτερική εμφάνιση του Καταστήματος, και (θ) δικαιούτο να χρησιμοποιεί τον εξοπλισμό του Καταστήματος, ο οποίος παρέμεινε στην ιδιοκτησία της Εργοδότριας Εταιρείας, αποκλειστικά και μόνο για τις ανάγκες του Καταστήματος, και (ii) η Εργοδότρια Εταιρεία από την άλλη είχε την υποχρέωση να πληρώνει όλα τα έξοδα λειτουργίας του καταστήματος (νερό, ηλεκτρικό ρεύμα, τηλέφωνο, τέλη σκυβάλων, ενοίκιο καταστήματος κ.λ.π.). Η διαχείριση του Καταστήματος από την 1/7/2010 και μετά γίνεται από τον κ. Πούππο βάσει των όρων της Συμφωνίας. Ο κ. Πούππος εργαζόταν στην Εργοδότρια Εταιρεία και πιο συγκεκριμένα στο Κατάστημα από το

1. Η Εργοδότρια Εταιρεία απασχολούσε στο Κατάστημα εκτός από τον κ. Πούππο και τους Αιτητές και την κα Άντρη Καλλινίκου, την οποία απέλυσε λόγω πλεονασμού. Την 1/7/2010 οι Αιτητές προσλήφθηκαν στην υπηρεσία του κ. Πούππου ως πωλητές στο Κατάστημα. Κατά την απασχόληση τους στην Εργοδότρια Εταιρεία οι Αιτητές είχαν τα ακόλουθα ωφελήματα: (α) ταμείο προνοίας, (β) αυτόματη τιμαριθμική αναπροσαρμογή, (γ) παροχή δωρεάν ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης, (δ) 13ο μισθό, και (ε) πληρωμή ετήσιων αδειών από τον εργοδότη (εξαίρεση από το ταμείο αδειών). Περαιτέρω οι πραγματικές αποδοχές της Αιτήτριας ανέρχονταν σε €902,20 και του Αιτητή σε €1.502,
2. Κατά την απασχόληση τους από τον κ. Πούππο δεν τους δίνονταν τα πιο πάνω ωφελήματα και ο μισθός της Αιτήτριας ανερχόταν σε €850,00 και του Αιτητή σε €1.300,00 (Βλέπε Τεκμήρια 5 και 6). Οι πωλήσεις του Καταστήματος για τα έτη 2007 - 2010 (Τεκμήριο 9) ήταν ως ακολούθως: Έτος Πωλήσεις € 2007 607.833,00 2008 532.132,00 2009 555.728,00 2010 463.621,00 Οι Αιτητές στις 6/7/2010 υπέβαλαν αίτηση στο Ταμείο Πλεονασμού («το Ταμείο») για πληρωμή λόγω πλεονασμού για την απόλυση τους από την Εργοδότρια Εταιρεία. Οι εν λόγω αιτήσεις τους απορρίφθηκαν από το Ταμείο στις 22/6/2011 γιατί το Ταμείο θεώρησε την απασχόληση τους στον κ. Πούππο ως συνεχή με αυτή που είχαν στην Εργοδότρια Εταιρεία (Βλέπε Τεκμήρια 2 και 4). Η Εργοδότρια Εταιρεία στα ερωτηματολόγια που συμπλήρωσε και παρέδωσε στο Ταμείο στις 14/7/2010 (Τεκμήριο 3) αναφορικά με την απόλυση των Αιτητών ανέγραψε ότι η απόλυση των Αιτητών οφείλεται σε πλεονασμό λόγω αναδιοργάνωσης και αλλαγής στον τρόπο οργάνωσης και διαχείρισης του Καταστήματος. Τα πιο πάνω γεγονότα συνιστούν κοινό έδαφος για τις δύο πλευρές. Με τις πιο πάνω συνεκδικαζόμενες αιτήσεις οι Αιτητές αξιώνουν από το Ταμείο πληρωμή λόγω πλεονασμού για την περίοδο απασχόλησης τους στην Εργοδότρια Εταιρεία με βάση το άρθρο 16

(1)του Νόμου σε συνδυασμό με τον 4ο Πίνακα του Νόμου με τον ισχυρισμό ότι η απόλυση τους από την Εργοδότρια Εταιρεία οφείλεται σε λόγους πλεονασμού. Είναι η θέση τους ότι η απόφαση του Ταμείου να θεωρήσει την απασχόληση τους στον κ. Πούππο ως συνεχή με την απασχόληση τους στην Εργοδότρια Εταιρεία είναι λανθασμένη και/ή αβάσιμη. Το Ταμείο στους γενικούς λόγους της έγγραφου εμφάνισης του ισχυρίζεται ότι η επιχείρηση την οποία διεξήγαγε η Εργοδότρια Εταιρεία έχει μεταβιβαστεί στον κ. Πούππο την 1/7/2010 και ότι οι Αιτητές συνέχισαν την απασχόληση τους στον κ. Πούππο. Ότι το αίτημα των Αιτητών για πληρωμή λόγω πλεονασμού απορρίφθηκε γιατί υπό τις περιστάσεις: (α) η απόλυση τους δεν οφείλεται σε λόγους πλεονασμού αλλά σε μεταβίβαση της επιχείρησης στην οποία απασχολούνταν, και (β) η απασχόληση τους στον κ. Πούππο θεωρείται συνεχής με την υπηρεσία που είχαν στην Εργοδότρια Εταιρεία. Βάρος Απόδειξης Το άρθρο 5 του Νόμου προβλέπει τους λόγους που καθιστούν νόμιμη και δικαιολογημένη την απόλυση και οι οποίοι δεν παρέχουν στον εργοδοτούμενο δικαίωμα αποζημίωσης από τον εργοδότη. Με το εδάφιο (β) του εν λόγω άρθρου καλύπτεται ο λόγος απόλυσης λόγω πλεονασμού. Στην περίπτωση που η απόλυση οφείλεται σε πλεονασμό ο εργοδοτούμενος δικαιούται πληρωμή από το Ταμείο. Στις περιπτώσεις που ο εργοδοτούμενος απολύεται από τον εργοδότη, το άρθρο 6

(1)του Νόμου καθιερώνει νόμιμο μαχητό τεκμήριο υπέρ του εργοδοτούμενου σύμφωνα με το οποίο ο τερματισμός της απασχόλησης τεκμαίρεται μέχρι αποδείξεως του εναντίου ως μη γενόμενος για τους λόγους που προβλέπονται στο άρθρο 5 του Νόμου. Δηλαδή, ο εργοδότης φέρει το βάρος απόδειξης του δικαιολογημένου της απόφασης του για απόλυση εντός των πλαισίων του Νόμου. Σημειώνουμε ότι το άρθρο 6

(1)του Νόμου δημιουργεί τεκμήριο ότι ο τερματισμός της απασχόλησης δεν γίνεται λόγω πλεονασμού. Ενόψει του ότι οι Αιτητές στρέφονται με τις υπό εκδίκαση αιτήσεις μόνο εναντίον του Ταμείου, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 6

(1)του Νόμου, έχουν το βάρος να αποδείξουν ότι η απόλυσή τους έγινε λόγω πλεονασμού σύμφωνα με το άρθρο 5(β) του Νόμου σε συνδυασμό με τις πρόνοιες του άρθρου 18 του Νόμου στο οποίο προβλέπονται οι λόγοι πλεονασμού (βλ. Σωτήρη Α. Χρυσάνθου κ.α. ν. Petros Pitsillis (Glass Market) Ltd

(2000)1 Α.Α.Δ. 384, Ορθοδοξία Ζερταλή ν. Ταμείου Πλεονάζοντος Προσωπικού

(2003)1 Α.Α.Δ. 178). Ενώπιον μας κατέθεσαν εκ μέρους των Αιτητών ο κ. Νίκος Σουτζής, υπεύθυνος προσωπικού της Εργοδότριας Εταιρείας κατά τον ουσιώδη χρόνο και ο κ. Ηλίας Πούππος. Το Ταμείο δεν προσκόμισε προφορική μαρτυρία και αρκέστηκε στην αντεξέταση των μαρτύρων των Αιτητών. Εκτός από την προφορική μαρτυρία ενώπιον μας υπάρχει και η πραγματική μαρτυρία, δηλαδή τα διάφορα έγγραφα που κατατέθηκαν ως τεκμήρια και στα οποία θα αναφερθούμε όπου κρίνεται σκόπιμο κατά την παράθεση και την αξιολόγηση της μαρτυρίας. Μαρτυρία Ο κ. Σουτζής κατέθεσε ότι από το 2006 μέχρι το 2010 ο όγκος εργασίας της Εργοδότριας Εταιρείας παρουσίαζε συνεχώς μείωση (Τεκμήριο 8). Οι πωλήσεις στο Κατάστημα από το 2007 μειώνονταν συνεχώς. Λόγω της επιδείνωσης της μείωσης του κύκλου εργασιών του Καταστήματος το 2010 η Εργοδότρια Εταιρεία τερμάτισε την απασχόληση των Αιτητών. Κατά το ίδιο έτος απολύθηκε και η κα Άντρη Καλλινίκου. Κατά τη διάρκεια του 2010 η Εργοδότρια Εταιρεία απέλυσε ακόμα 31 υπαλλήλους που απασχολούνταν στα καταστήματα που διατηρούσε η Εργοδότρια Εταιρεία σε ολόκληρη την Κύπρο. Λόγω των πιο πάνω δεδομένων η Εργοδότρια Εταιρεία δεν μπορούσε να απασχολήσει τους Αιτητές σε άλλο κατάστημα της. Υποστήριξε ότι όλοι οι άλλοι εργοδοτούμενοι που απολύθηκαν από την Εργοδότρια Εταιρεία κατά το έτος 2010 πληρώθηκαν από το Ταμείο το οποίο αποδέχθηκε ότι συνέτρεχαν λόγοι πλεονασμού τους. Επέμενε ότι οι Αιτητές απολύθηκαν λόγω μείωσης του όγκου εργασιών του Καταστήματος. Ισχυρίστηκε ότι το 2010 λόγω της συνεχής μείωσης του κύκλου εργασιών του Καταστήματος η Εργοδότρια Εταιρεία προβληματιζόταν για το μέλλον του Καταστήματος. Μία σκέψη ήταν το κλείσιμο του Καταστήματος. Στην πορεία και αφού διαφάνηκε ότι ο κ. Πούππος μπορούσε να διαχειριστεί το Κατάστημα η Εργοδότρια Εταιρεία συμφώνησε όπως του δοθεί η διαχείριση του Καταστήματος. Αν συνέχιζε το Κατάστημα να λειτουργεί όπως πριν την 1/7/2010 η απόφαση της Εργοδότριας Εταιρείας θα ήταν το κλείσιμο του. Πριν την απόλυση τους οι Αιτητές γνώριζαν ότι λόγω της μείωσης του κύκλου εργασιών του Καταστήματος η Εργοδότρια Εταιρεία δεν θα μπορούσε να τους απασχολεί πλέον και ότι υπήρχε πιθανότητα παύσης εργασιών του Καταστήματος. Οι διαπραγματεύσεις με τον κ. Πούππο άρχισαν ένα μήνα πριν τη σύναψη της Συμφωνίας. Η Εργοδότρια Εταιρεία δεν ενημέρωσε τους Αιτητές για τη σύναψη της Συμφωνίας με τον κ. Πούππο γιατί δεν γνώριζε την κατάληξη των διαπραγματεύσεων. Ούτε ενημέρωσε τους Αιτητές για το ενδεχόμενο συμφωνίας με τον κ. Πούππο. Με τη Συμφωνία το βάρος της λειτουργίας και της βιωσιμότητας του Καταστήματος μεταφέρθηκε από την Εργοδότρια Εταιρεία στον κ. Πούππο. Ο κ. Πούππος κατέθεσε ότι το 2010 η Εργοδότρια Εταιρεία του πρότεινε όπως αναλάβει τη διαχείριση του Καταστήματος και πιο συγκεκριμένα όπως αναλάβει αυτός το εργατικό κόστος στο Κατάστημα με αντάλλαγμα να παίρνει προμήθειες επί των πωλήσεων του Καταστήματος. Μετά από ένα μήνα διαβουλεύσεων με την Εργοδότρια Εταιρεία κατέληξαν στη Συμφωνία. Λόγω του ότι οι όροι της Συμφωνίας ήταν «πιεστικοί» για αυτόν αναγκάστηκε να μεταφέρει κάποιο από το δικό του οικονομικό κόστος στο προσωπικό του Καταστήματος. Ενημέρωσε τους Αιτητές ότι σε περίπτωση κατάληξης συμφωνίας με την Εργοδότρια Εταιρεία ο μισθός τους θα έπρεπε να μειωθεί ώστε να μπορεί αυτός να «ανταπεξέλθει». Επειδή άλλοι εργοδοτούμενοι της Εργοδότριας Εταιρείας που απολύθηκαν κάτω από ίδιες συνθήκες με αυτές των Αιτητών πήραν αποζημίωση από το Ταμείο θεωρήθηκε ως δεδομένο ότι και οι Αιτητές θα έπαιρναν αποζημίωση από το Ταμείο και ως εκ τούτου οι Αιτητές δέχθηκαν τη μείωση στις απολαβές τους και την κατάργηση των ωφελημάτων τους. Η κα Άντρη Καλλινίκου απολύθηκε περίπου έξι μήνες πριν την απόλυση των Αιτητών. Ενημέρωσε τους Αιτητές για τις διαπραγματεύσεις που είχε με την Εργοδότρια Εταιρεία. Παρότι από το 2010 μειώνεται συνεχώς ο κύκλος εργασιών του Καταστήματος διατηρεί στην υπηρεσία του τους Αιτητές γιατί είναι απαραίτητο όπως εκτός από τον ίδιο να απασχολούνται ακόμη δύο άτομα στο Κατάστημα. Νομική Πτυχή Σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 18 του Νόμου, εργοδοτούμενος είναι πλεονάζον, και κατά συνέπεια δικαιούται πληρωμή από το ομώνυμο Ταμείο όταν η απασχόληση του τερματίστηκε: «(α) Διότι ο εργοδότης έπαυσεν ή προτίθεται να παύση να διεξάγη την επιχείρησιν εν τη οποία ο εργοδοτούμενος απησχολείτο, ή (β) Διότι ο εργοδότης έπαυσεν ή προτίθεται να παύση να διεξάγη επιχείρησιν εις τον τόπον όπου ο εργοδοτούμενος απησχολείτο: ................................ (γ) Ένεκα οιουδήποτε των ακολούθων άλλων λόγων σχετιζομένων προς την λειτουργίας της επιχειρήσεως: (i)Εκσυγχρονισμού, μηχανοποιήσεως ή οιαδήποτε άλλης αλλαγής εις τας μεθόδους παραγωγής ή οργανώσεως η οποία ελαττώνει τον αριθμό των αναγκαιούντων εργοδοτουμένων. (ii)Αλλαγών εις τα προϊόντα ή εις τας μεθόδους παραγωγής ή εις τας αναγκαιούσας ειδικότητας των εργοδοτουμένων. (iii)Καταργήσεις τμημάτων. (iv)Δυσκολιών εις την τοποθέτησιν προϊόντων εις την αγοράν ή πιστωτικών δυσκολιών. (v)Ελλείψεως παραγγελιών ή πρώτων υλών (vi)Σπάνεως μέσων παραγωγής, και (vii)Περιορισμού του όγκου της εργασίας ή της επιχειρήσεως» Το άρθρο 20 του Νόμου προβλέπει τέσσερις περιπτώσεις στις οποίες ο εργοδοτούμενος αν και απολύεται για λόγους πλεονασμού δεν δικαιούται πληρωμή από το Ταμείο. Πιο συγκεκριμένα το άρθρο 20 προνοεί τα πιο κάτω: «Εργοδοτούμενος δεν δικαιούται εις πληρωμήν λόγω πλεονασμού- (α)εάν προ του τερματισμού της απασχολήσεως ο εργοδότης προσφέρη άλλην κατάλληλον απασχόλησιν αντ' αυτής ο δε εργοδοτούμενος παραλόγως αρνήται την προσφοράν ταύτην. (β) αποκλειστικώς λόγω τερματισμού της συμβάσεως απασχολήσεως συνεπεία αλλαγής εργοδότου, όταν ο νέος εργοδότης ανανεώνη την υφισταμένην σύμβασιν απασχολήσεως: Νοείται ότι το Δικαστήριον Εργατικών Διαφορών δύναται να χορηγήση πληρωμήν λόγω πλεονασμού δυνάμει του άρθρου 16 του παρόντος Νόμου, όταν ο εργοδοτούμενος δυνηθή να απόδειξη εύλογον αιτίαν, την οποίαν το Δικαστήριον Εργατικών Διαφορών ήθελε θεωρήσει ικανοποιητικήν, διά την μη αποδοχήν της προσφοράς ανανεώσεως της συμβάσεως απασχολήσεως υπό του νέου εργοδότου. (γ) αν ο εργοδότης του είναι εταιρεία εγγεγραμμένη με βάση τον περί Εταιρειών Νόμο και τον μεταθέτει σε κατάλληλη απασχόληση σε άλλη εταιρεία η οποία είναι συνδεδεμένη με την εταιρεία στην οποία απασχολείται: Νοείται ότι για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, δύο εταιρείες θεωρούνται "συνδεδεμένες εταιρείες" αν η μια είναι θυγατρική της άλλης ή αν και οι δύο εταιρείες είναι θυγατρικές τρίτης εταιρείας· ο όρος "θυγατρική εταιρεία" έχει την έννοια που αποδίδεται σ' αυτόν από το άρθρο 148 του περί Εταιρειών Νόμου. (δ) αν πριν από τον τερματισμό της απασχολήσεως άλλος εργοδότης ο οποίος είναι εταιρεία στην οποία ο προηγούμενος εργοδότης είναι κύριος μέτοχος ή ασκεί ουσιαστικό έλεγχο προσφέρει στον εργοδοτούμενο κατάλληλη απασχόληση.» Σημειώνουμε ότι το Μέρος Ι του Δεύτερου Πίνακα του Νόμου, καθορίζει τον τρόπο υπολογισμού της περιόδου της απασχόλησης ενός εργοδοτούμενου και ορίζει ότι οι σχετικές πρόνοιες για τον υπολογισμό της περιόδου απασχόλησης εφαρμόζονται μόνο αναφορικά με την εργοδότηση σε ένα εργοδότη με εξαίρεση τις περιπτώσεις που καλύπτονται από την επιφύλαξη της παραγράφου 3 του Μέρους Ι του Δεύτερου Πίνακα, η οποία προβλέπει τ' ακόλουθα: «Νοείται ότι όταν η επιχείρηση ή τμήμα της επιχείρησης εργοδότη μεταβιβάζεται ως έχει σε άλλο εργοδότη ή όταν ο εργοδοτούμενος μετατίθεται από μια εταιρεία σε άλλη σύμφωνα με την παράγραφο (γ) του άρθρου 20 του παρόντος Νόμου, τότε όλες οι εβδομάδες απασχόλησης στον πρώτο εργοδότη θεωρούνται κατά τον υπολογισμό της περιόδου απασχόλησης ως απασχόληση στο δεύτερο εργοδότη.» Το Μέρος ΙΙ του ιδίου Πίνακα αναφέρει τους λόγους κάτω από τους οποίους δεν διακόπτεται το συνεχές της απασχόλησης ενός εργοδοτούμενου. Στο εδάφιο (γ) της παραγράφου 7 του εν λόγω Μέρους προνοείται ότι το συνεχές της απασχόλησης δεν διακόπτεται με την αλλαγή του προσώπου του εργοδότη ως εκτίθεται στις πρόνοιες της επιφύλαξης της παραγράφου 3 του Μέρους Ι του Δεύτερου Πίνακα του Νόμου. Στην επιφύλαξη της παραγράφου 3 του Μέρους Ι του Δεύτερου Πίνακα, προνοούνται τα ακόλουθα: «Νοείται ότι όταν η επιχείρηση ή τμήμα της επιχείρησης εργοδότη μεταβιβάζεται ως έχει σε άλλο εργοδότη ή όταν ο εργοδοτούμενος μετατίθεται από μια εταιρεία σε άλλη σύμφωνα με την παράγραφο (γ) του άρθρου 20 του παρόντος Νόμου, τότε όλες οι εβδομάδες απασχόλησης στον πρώτο εργοδότη θεωρούνται κατά τον υπολογισμό της περιόδου απασχόλησης ως απασχόληση στο δεύτερο εργοδότη.» Παρατηρούμε λοιπόν ότι στις περιπτώσεις που προβλέπει ο Νόμος ότι ο εργοδοτούμενος δεν δικαιούται πληρωμή από το Ταμείο παρά το ότι η απόλυση του έγινε κάτω από συνθήκες πλεονασμού το συνεχές της απασχόλησης του εργοδοτούμενου δεν διακόπτεται και ο εργοδοτούμενος έχει την ευκαιρία να συνεχίσει να απασχολείται με τους ίδιους ή παρόμοιους όρους εργοδότησης είτε στον εργοδότη του είτε σε ένα άλλο εργοδότη ανάλογα με την περίπτωση. Θα πρέπει να σημειώσουμε ότι η έννοια της «αλλαγής εργοδότου» όπως συναντάται στο άρθρο 20(β) του Νόμου, θα πρέπει πάντοτε να ερμηνεύεται εντός των πλαισίων της επιφύλαξης της παραγράφου 3 του Μέρους Ι του Δεύτερου Πίνακα του Νόμου (Demades Auto Supplies (Limassol) Ltd v. Γεωργίας Ιωαννίδου

(1996)1 Α.Α.Δ. 228). Με άλλα λόγια «αλλαγή εργοδότη» για τους σκοπούς της παραγράφου (β) του άρθρου 20 του Νόμου λαμβάνει χώρα μόνον όταν η αλλαγή αυτή είναι το αποτέλεσμα της μεταβίβασης επιχείρησης ή τμήματος επιχείρησης από έναν εργοδότη σε άλλο «ως έχει». Στην υπόθεση Λ. Καστράπης v. E. Kallenos

(2003)1 Α.Α.Δ. 509, το Ανώτατο Δικαστήριο ερμηνεύοντας τον όρο «ανανέωση» της σύμβασης απασχόλησης που περιέχεται στο άρθρο 20(β) του Νόμου ανέφερε ότι ο εν λόγω όρος: «δεν μπορεί να σημαίνει οτιδήποτε άλλο εκτός από την ανανέωση της υφιστάμενης σύμβασης απασχόλησης χωρίς οποιαδήποτε διαφοροποίηση των απορρεουσών από τη σύμβαση (υφιστάμενη) δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών με εξαίρεση βέβαια, την αλλαγή του προσώπου του εργοδότη». Σύμφωνα με τις πιο πάνω πρόνοιες του Νόμου, στις περιπτώσεις που τερματίζεται η απασχόληση ενός εργοδοτούμενου για τον λόγο ότι ο εργοδότης έπαυσε να διεξάγει την επιχείρηση στην οποία απασχολείτο ο εργοδοτούμενος τότε ο εργοδοτούμενος δικαιούται πληρωμή από το Ταμείο λόγω πλεονασμού βάσει του άρθρου 18(α) του Νόμου εκτός αν

(1)η παύση της λειτουργίας της επιχείρησης οφείλεται σε μεταβίβαση της επιχείρησης «ως έχει» σε άλλο επιχειρηματία - εργοδότη και

(2)ο νέος επιχειρηματίας - εργοδότης ανανεώσει την υφιστάμενη σύμβαση απασχόλησης του εργοδοτούμενου[1]. Δηλαδή ένας εργοδοτούμενος δεν δικαιούται σε πληρωμή από το Ταμείο αν ο νέος εργοδότης, ο οποίος ανέλαβε την επιχείρηση στην οποία εργοδοτείτο ο εργοδοτούμενος μετά από μεταβίβαση της «ως έχει» σε αυτόν, του προσφέρει εργασία με τους ίδιους όρους της προηγούμενης εργοδότησης του[2]. Αν ο εργοδοτούμενος εργοδοτηθεί από τον νέο εργοδότη μετά από σύναψη νέας σύμβασης απασχόλησης με νέους όρους ως αποτέλεσμα ξεχωριστών διαπραγματεύσεων μεταξύ των μερών τότε ο εργοδοτούμενος δικαιούται πληρωμή λόγω πλεονασμού. Παρενθετικά σημειώνουμε ότι με βάση τις διατάξεις του Νόμου το πρόσωπο που αναλαμβάνει μια επιχείρηση «ως έχει»[3] δεν υποχρεούται να συνεχίσει την εργοδότηση του υπάρχοντος προσωπικού και το προσωπικό που απολύθηκε από τον εργόδοτη που μεταβίβασε την επιχείρηση του δικαιούται πληρωμή από το Ταμείο λόγω πλεονασμού. Σημειώνουμε ότι το 2000 θεσπίστηκε ο Περί Διατήρησης και Διασφάλισης των Δικαιωμάτων των Εργοδοτουμένων σε Περίπτωση Μεταβιβάσεων Επιχειρήσεων, Εγκαταστάσεων ή Τμημάτων Επιχειρήσεων ή Εγκαταστάσεων Νόμος (Ν.104(Ι)/2000)για σκοπούς εναρμόνισης της Κυπριακής νομοθεσίας με το Κοινοτικό Δίκαιο και πιο συγκεκριμένα τις Οδηγίες 77/187/ΕΟΚ και 98/50/ΕΚ. Σημειώνουμε ότι ακολούθησε η Οδηγία 2001/23/ΕΚ (″η Οδηγία″) η οποία κωδικοποίησε τις δύο προηγούμενες[4]. Ο σκοπός της Οδηγίας είναι η προστασία των δικαιωμάτων του εργοδοτουμένου σε ορισμένες περιπτώσεις μεταβολής του προσώπου του εργοδότη[5]. Οι διατάξεις της στοχεύουν στην αυτοδίκαιη μεταβίβαση της εργασιακής σχέσης και στη διατήρηση αμετάβλητων των όρων εργασίας σε περιπτώσεις που αλλάξει το πρόσωπο του εργοδότη λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης ή συγχώνευσης καθώς και στην προστασία των εργοδοτούμενων από απολύσεις που αιτιολογούνται απλώς και μόνο από μόνο το γεγονός της μεταβίβασης[6]. Σκοπός της Οδηγίας όπως επισημάνθηκε επανειλημμένως από το Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) (τότε ονομαζόταν Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ)) είναι ″. να διασφαλιστεί ότι ο ενδιαφερόμενος εργαζόμενος προστατεύεται στις σχέσεις του με τον προς ον η μεταβίβαση της επιχείρησης κατά τον ίδιο τρόπο όπως τις σχέσεις του με τον μεταβιβάζοντα″[7], ″. η εξασφάλισης της συνέχειας των υφισταμένων στο πλαίσιο μιας οικονομικής μονάδας εργασιακών σχέσεων, ανεξαρτήτως της αλλαγής του ιδιοκτήτη......″[8] και ″...να εξασφαλίσει κατά το μέτρο του δυνατού τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβολής του επιχειρηματία παρέχοντας τους τη δυνατότητα να παραμείνουν στην υπηρεσία του νέου επιχειρηματία υπό τους ίδιους όρους με εκείνους που είχαν συνομολογήσει με τον μεταβιβάζοντα″[9]. Το Δικαστήριο κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των προνοιών του Ν.104(Ι)/2000 οφείλει λοιπόν να λάβει υπόψη του τη διατύπωση και τον επιδιωκόμενο σκοπό της Οδηγίας με στόχο την επίτευξη του αποτελέσματος που η Οδηγία επιδιώκει[10]. Τα άρθρα 3

(1),

(2)και

(3), 4

(1), 5

(1)και 10

(1)και

(2)του Ν.104(Ι)/2000 (ως τροποποιήθηκε μέχρι σήμερα) προνοούν τ΄ ακόλουθα: «3.

(1)Ο παρών Νόμος εφαρμόζεται επί μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων ή εγκαταστάσεων σε άλλο εργοδότη, που προκύπτουν από νομική μεταβίβαση ή συγχώνευση.

(2)Υπό την επιφύλαξη της παραγράφου

(1)και των ακόλουθων διατάξεων του παρόντος άρθρου, ως μεταβίβαση κατά την έννοια του παρόντος Νόμου, θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, ανεξάρτητα εάν αυτή η δραστηριότητα είναι κύρια ή δευτερεύουσα.

(3)Ο παρών Νόμος εφαρμόζεται σε δημόσιες και ιδιωτικές επιχειρήσεις .......................... 4.

(1)Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του εκχωρητή, που απορρέουν από σύμβαση εργασίας ή από εργασιακή σχέση που υφίσταται κατά την ημερομηνία της μεταβίβασης, μεταβιβάζονται, με τη μεταβίβαση αυτή, στον εκδοχέα. ................................ 5

(1)Η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, μιας εγκατάστασης ή ενός τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, δε συνιστά από μόνη της λόγο απόλυσης για τον εκχωρητή ή τον εκδοχέα: Νοείται ότι η παρούσα διάταξη δεν εμποδίζει απολύσεις που είναι δυνατό να προκύψουν από λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς, οι οποίες συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού.

(2)Αν η σύμβαση εργασίας ή η εργασιακή σχέση καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργοδοτουμένου, υπαίτιος για την καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ο εργοδότης. .................................... 10

(1)Σε περίπτωση που τερματίζεται η εργασιακή σχέση λόγω της μεταβίβασης της επιχείρησης είτε από τον εκχωρητή είτε από τον εκδοχέα και αυτό δεν οφείλεται σε λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανώσεως που προϋποθέτουν μεταβολή στο επίπεδο της απασχόλησης, η απόλυση είναι παράνομη και ο εργοδοτούμενος δικαιούται σε αποζημίωση υπολογιζόμενη σύμφωνα με τα έτη υπηρεσίας και τους όρους εργασίας που ίσχυαν στην επιχείρηση του εκχωρητή, εφαρμοζόμενων κατά τα λοιπά, των διατάξεων των Περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμων του 1967 εώς 1994.

(2)Απόλυση λόγω μεταβίβασης που πραγματοποιείται πριν τη μεταβίβαση θεωρείται ως απόλυση λόγω μεταβίβασης.

(3)Σε περίπτωση που ο εργοδότης τερματίζει την εργασιακή σχέση για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους, πριν ή μετά τη μεταβίβαση της επιχείρησης, ο εργοδοτούμενος δικαιούται σε πληρωμή βάσει των διατάξεων των περί Τερματισμού Απασχολήσεως Νόμων του 1967 έως 1994. » Με την εισαγωγή του Ν.104(Ι)/2000 στην περίπτωση που ο εργοδότης έπαυσε να διεξάγει την επιχείρηση του λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης σε άλλον εργοδότη ή κατάργησε ένα τμήμα λόγω μεταβίβασης του τμήματος σε άλλο εργοδότη εντός των προνοιών του Ν.104(Ι)/2000, η παύση διεξαγωγής της επιχείρησης ή η κατάργηση τμήματος δεν αποτελούν πλέον αυτοτελή λόγο νόμιμου τερματισμού της απασχόλησης του προσωπικού που απασχολείτο στην επιχείρηση/ή στο τμήμα και κατά συνέπεια απόλυση εργοδοτουμένου λόγω παύσης διεξαγωγής επιχείρησης/ή κατάργησης τμήματος συνεπεία μεταβίβασης της επιχείρησης σε άλλο επιχειρηματία θεωρείται ως παράνομη απόλυση[11] αφού οι πρόνοιες του Ν.104(Ι)/2000 κατισχύουν των προνοιών του Νόμου[12]. Περαιτέρω με βάση τις πρόνοιες του Ν.104(Ι)/2000 ο νέος εργοδότης δεν υποχρεούται όπως προσλάβει το προσωπικό της επιχείρησης που ανέλαβε αλλά απαγορεύεται τόσο στον νέο εργοδότη όσο και στον προηγούμενο εργοδότη να προβούν σε πράξεις με τις οποίες ανατρέπονται οι έννομες συνέπειες των προνοιών του Ν.104(Ι)/2000 διασφαλίζοντας με αυτό τον τρόπο τον σκοπό της Οδηγίας που είναι να διατηρηθεί η υπόσταση και το περιεχόμενο των σχέσεων εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται στη μεταβιβαζόμενη επιχείρηση. Με βάση το άρθρο 4

(1)του Ν.104(Ι)/2000 όλα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του προηγούμενου εργοδότη που προκύπτουν από τις συμβάσεις εργασίας μεταβιβάζονται στον νέο εργοδότη και οι εργασιακές σχέσεις που υφίσταντο κατά τον χρόνο της μεταβίβασης μεταβιβάζονται αυτοδίκαια στον εκδοχέα ανεξάρτητα από τη βούληση ή την άρνηση του εκχωρητή ή του εκδοχέα. Την προστασία των διατάξεων του Ν.104(Ι)/2000 μπορεί να την επικαλεστούν μόνο οι εργαζόμενοι των οποίων η σύμβαση εργασίας ή η σχέση εργασίας ισχύει κατά τον χρόνο της μεταβίβασης. Το ΔΕΚ στην απόφαση του στην υπόθεση 101/87 P. Bork με σκοπό να αποφευχθεί η υπονόμευση της προστασίας που παρέχει η Οδηγία στους εργοδοτουμένους με την απόλυση των εργοδοτουμένων από τον εκχωρητή πριν τη μεταβίβαση και την πρόσληψη τους από τον εκδοχέα μετά τη μεταβίβαση με χειρότερους όρους εργασίας σημείωσε τ' ακόλουθα : «

1. ... η οδηγία 77/187 αποβλέπει στη διασφάλιση της διατήρησης των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση αλλαγής του επικεφαλής της επιχειρήσεως, επιτρέποντας τους να παραμείνουν στην υπηρεσία του νέου εργοδότη υπό τις αυτές προϋποθέσεις που είχαν συμφωνηθεί με τον εκχωρητή. Επομένως, η οδηγία εφαρμόζεται σε όλες τις περιπτώσεις αλλαγής, στο πλαίσιο συμβατικών σχέσεων, του υπεύθυνου για την εκμετάλλευση της επιχείρησης φυσικού ή νομικού προσώπου που έχει αναλάβει τις συμβατικές υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των απασχολουμένων στην επιχείρηση. ......................................
2. Η ύπαρξη ή όχι συμβάσεως ή σχέσεως εργασίας κατ' αυτό το χρόνο της μεταβίβασης πρέπει να εκτιμάται βάσει του εθνικού δικαίου, υπό την επιφύλαξη πάντως της τηρήσεως των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων της οδηγίας περί προστασίας των εργαζομένων από απόλυση λόγω της μεταβιβάσεως.
3. Κατά συνέπεια, οι απασχολούμενοι στην επιχείρηση εργαζόμενοι των οποίων η σύμβαση εργασίας είχε κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας τερματισθεί πριν από τη μεταβίβαση πρέπει να θεωρηθούν ότι εξακολουθούσαν να απασχολούνται στην επιχείρηση κατά το χρόνο της μεταβιβάσεως, πράγμα που έχει ως συνέπεια, ιδίως, ότι οι υποχρεώσεις του εργοδότη απέναντί τους μεταβιβάστηκαν σύμφωνα με το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτοδικαίως από τον εκχωρητή στον εκδοχέα. Για να καθοριστεί αν, αντίθετα προς τις διατάξεις του προαναφερθέντος άρθρου 4, παράγραφος 1, η απόλυση οφειλόταν αποκλειστικά στη μεταβίβαση, επιβάλλεται να ληφθούν υπόψη οι αντικειμενικές περιστάσεις υπό τις οποίες επήλθε η απόλυση και ιδίως, σε περίπτωση όπως η προκείμενη, το γεγονός ότι η απόλυση συντελέστηκε σε ημερομηνία ελάχιστα απέχουσα της ημερομηνίας της μεταβιβάσεως, οι δε εν λόγω εργαζόμενοι αναπροσλήφθηκαν από τον εκδοχέα.
4. Οι σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά εκτιμήσεις που είναι αναγκαίες για τη διαπίστωση δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας εμπίπτουν στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου, λαμβανομένων υπόψη των κριτηρίων ερμηνείας που αντλούνται από τη νομολογία του Δικαστηρίου.» [13] Ως εκ τούτου σε περίπτωση που το προσωπικό της επιχείρησης απολυθεί λόγω της μεταβίβασης είτε πριν τη μεταβίβαση από τον εργοδότη που μεταβίβασε την επιχείρηση είτε μετά τη μεταβίβαση από τον εργοδότη που ανέλαβε την επιχείρηση εκτός αν η απόλυση του οφείλεται σε οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους που καθορίζονται στην παράγραφο (γ) του άρθρου 18 του Νόμου τότε η απόλυση του προσωπικού είναι παράνομη και οι εργοδοτούμενοι δικαιούνται σε αποζημιώσεις. Το ΔΕΚ στην απόφαση του στην υπόθεση 105/84 Danmolls Inventar σημείωσε αναφερόμενο στην προστασία που παρέχεται στον εργοδοτούμενο με την Οδηγία 77/187/ΕΟΚ ότι η εν λόγω Οδηγία δεν εφαρμόζεται στις περιπτώσεις προσώπων που υπήρξαν εργαζόμενοι απασχολούμενοι από τον εκχωρητή αλλά δεν συνεχίζουν με τη δική τους θέληση να απασχολούνται ως εργαζόμενοι από τον εκδοχέα καθότι σε μια τέτοια περίπτωση η προστασία, στη διασφάλισης της οποίας αποβλέπει η Οδηγία 77/187/ΕΟΚ, στερείται αντικειμένου. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΚ, η Οδηγία δεν αποβλέπει στη διατήρηση της συμβάσεως ή της εργασιακής σχέσης με τον εκχωρητή στην περίπτωση κατά την οποία ο απασχολούμενος στην επιχείρηση εργαζόμενος δεν επιθυμεί να παραμείνει στην υπηρεσία του εκδοχέα[14] και οι διατάξεις του άρθρου 3

(1)της Οδηγίας[15] δεν εμποδίζουν τον εργοδοτούμενο ο οποίος απασχολείται από τον εκχωρητή κατά την ημερομηνία μεταβίβασης της επιχείρησης να εναντιωθεί στη μεταβίβαση στον εκδοχέα της συμβάσεως ή της σχέσεως εργασίας που τον συνδέει με τον εκχωρητή[16]. Το ΔΕΚ διευκρίνισε στις αποφάσεις του ότι η Οδηγία δεν επιβάλλει αλλά ούτε και απαγορεύει στα κράτη μέλη να προβλέψουν ότι στην περίπτωση κατά την οποία ο εργοδοτούμενος αποφασίζει ελεύθερα να μη συνεχίσει με τον εκδοχέα τη σύμβαση ή τη σχέση εργασίας, η σύμβαση ή σχέση εργασίας διατηρείται με τον εκχωρητή. Εναπόκειται στα κράτη μέλη σε αυτήν την περίπτωση να καθορίζουν την επιφυλασσόμενη στη σύμβαση ή τη σχέση εργασίας τύχη. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέψουν ότι στην περίπτωση αυτή η σύμβαση ή η σχέση εργασίας θεωρείται ως λυθείσα είτε κατόπιν πρωτοβουλίας του εργοδοτοτούμενου είτε κατόπιν πρωτοβουλίας του εργοδότη. Μπορούν επίσης να προβλέψουν ότι η σύμβαση ή η σχέση εργασίας διατηρείται με τον εκχωρητή[17]. Στην περίπτωση που ο εργοδοτούμενος επιλέξει να απασχοληθεί από τον εκδοχέα δεν επιτρέπεται οποιαδήποτε δυσμενής για τον εργοδοτούμενο παρέκκλιση από τους κανόνες της Οδηγίας και ο εργοδοτούμενος δεν μπορεί να παραιτηθεί από τα δικαιώματα που του παρέχει η Οδηγία ούτε ακόμα και με τη συναίνεση του. Τροποποιήσεις και μεταβολές στη σύμβαση εργασίας μετά από μεταβίβαση επιχείρησης επιτρέπονται μόνο αν είναι ανεξάρτητες από το γεγονός της μεταβίβασης και είναι επιτρεπτές από το εθνικό δίκαιο για λόγους άσχετους με τη μεταβίβαση[18]. Σημειώνουμε ότι στον Ν.104(Ι)/2000 δεν γίνεται ρητή πρόβλεψη για την τύχη της εργασιακής σχέσης μεταξύ του εργοδοτούμενου και του εκχωρητή στην περίπτωση που ο εργοδοτούμενος εναντιώνεται στη μεταβίβαση της εργασιακής του σχέσης με τον εκχωρητή στον εκδοχέα. Προβλέπεται όμως ότι στην περίπτωση που η μεταβίβαση συνεπάγεται μεταβολή των όρων εργασίας τότε ο εργοδοτούμενος έχει το δικαίωμα να υποβάλει παραίτηση επικαλούμενος εξαναγκασμό του και ο εργοδότης είναι υπόχρεος να του καταβάλει σχετική αποζημίωση. Στην απόφαση του House of Lords στην υπόθεση British Fuels Ltd v. Baxendale and another [1998] 4 All. E.R. 609, στη σελ. 628 o Lord Slynn, συνοψίζοντας τις σχετικές νομικές αρχές που προκύπτουν από την εφαρμογή της Οδηγίας στη Μεγάλη Βρετανία, ανέφερε τ΄ ακόλουθα: «Where the transferee does not take on the employees who are dismissed on transfer, the dismissal is not a nullity though the contractual rights formerly available against the transferor remain intact against the transferee..... If the [the transferee] does take the employee he takes him on the terms of the employment with the transferor i.e. there is a deemed novation by the two willing parties. If the transferee does not take the employee because the latter has already been dismissed by the transferor, or because he himself dismisses the employee on the transfer, then he must meet all of the transferor΄s contractual and statutory obligations unless (a) the employee objects to being employed by the transferee, or (b) he or the principal reason for dismissal is an economic, technical or organizational reason entailing changes in the workforce ..». Σύμφωνα με τα άρθρα 3

(1)και 3

(2)του Ν.104(Ι)/2000 για να εφαρμοστούν οι προστατευτικές για τον εργοδοτούμενο ρυθμίσεις πρέπει να συνυπάρχουν οι πιο κάτω προϋποθέσεις: (α) η μεταβίβαση ″επιχείρησης″, ″εγκατάστασης″ ή ″τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης″ να έχει ως αντικείμενο μια οικονομική μονάδα, (β) η ταυτότητα της οικονομικής μονάδας που μεταβιβάστηκε να διατηρείται μετά τη μεταβίβαση, και (γ) να υπάρχει μεταβίβαση ″επιχείρησης″, ″εγκατάστασης″ ή ″τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης″ η οποία είναι το αποτέλεσμα νομικής μεταβίβασης ή συγχώνευσης[19]. Σύμφωνα με την Οδηγία (άρθρο 1 (β)) και τον Ν.104(Ι)/2000 (άρθρο 3

(2)) ″επιχείρηση″, ″εγκατάσταση″ ή ″τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης″ θεωρείται η οικονομική οντότητα που συντίθεται από ένα σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας είτε κύριας είτε δευτερεύουσας. Με το σύνολο των οργανωμένων πόρων εννοείται η ενότητα υλικών μέσων (κτήρια, μηχανήματα, τεχνικός και τεχνολογικός εξοπλισμός κ.λ.π) και άϋλων αγαθών (έννομες σχέσεις, φήμη, πελατεία, εσωτερική οργάνωση, δικαιώματα ευρεσιτεχνίας, διακριτικά γνωρίσματα, κ.λ.π.). Στην απόφαση στην υπόθεση C-13/95 Suzen, ημερ. 11/3/1997 το ΔΕΚ διευκρίνισε ότι η έννοια της οικονομικής μονάδας κατά την Οδηγία αναφέρεται σε ένα οργανωμένο σύνολο προσώπων και στοιχείων που καθιστούν δυνατή την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας η οποία επιδιώκει τον ίδιο σκοπό. Στην απόφαση Case C-108/10 Scattalon v. Ministero dell' Istruzione ημερ. 6/9/2011 το ΔΕΕ διευκρίνισε την έννοια της επιχείρησης και της οικονομικής μονάδας λέγοντας ότι :

1. Επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 77/187 αποτελεί κάθε σταθερά οργανωμένη οικονομική οντότητα, ανεξαρτήτως της νομικής μορφής της και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς της. Οικονομική οντότητα αποτελεί, δηλαδή, κάθε οργανωμένο σύνολο προσώπων και στοιχείων, το οποίο καθιστά δυνατή την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας με την οποία επιδιώκεται ίδιος σκοπός και το οποίο είναι επαρκώς οργανωμένο και αυτοτελές.
2. Η έννοια της «οικονομικής δραστηριότητας» που περιλαμβάνεται στον παρατεθέντα στην προηγούμενη σκέψη ορισμό καλύπτει κάθε δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή παροχής υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά... Να σημειώσουμε ότι με τον όρο "τμήμα επιχείρηση ή εγκατάστασης" η Οδηγία εννοεί ένα οργανωμένο σύνολο υλικών και τεχνικών μέσων, προσωπικού και άϋλων αγαθών κ.λ.π. που επιδιώκει ένα επιμέρους εργασιακό τεχνικό σκοπό στα πλαίσια του γενικότερου παραγωγικού-τεχνικού σκοπού της επιχείρησης/εκμετάλλευσης. Το τμήμα εκμετάλλευσης διαθέτει μια λειτουργική αυτοτέλεια μέσα στην επιχείρηση/ εκμετάλλευση[20]. Το ΔΕΕ στις αποφάσεις του τόνισε ότι η επίλυση του ζητήματος αν η Οδηγία εφαρμόζεται εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο και για να στοιχειοθετηθεί η ύπαρξη μεταβιβάσεως εντός του πλαισίου των εννοιών του άρθρου 1(β) της Οδηγίας (Βλέπε άρθρο 3

(2)του Ν.104(Ι)/2000) (δηλαδή κατά πόσον (α) η υπό εξέταση περίπτωση αφορά μεταβίβαση μιας οικονομικής μονάδας οργανωμένης κατά σταθερό τρόπο και (β) αν η εν λόγω οικονομική μονάδα / οντότητα διατηρεί την ταυτότητα της μετά τη μεταβίβαση) το εθνικό δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το σύνολο των πραγματικών περιστάσεων που περιβάλλουν το επίδικο γεγονός/την επίδικη πράξη. Στα πλαίσια της συνολικής εκτίμησης το εθνικό δικαστήριο οφείλει να λαμβάνει υπόψη τα πιο κάτω επιμέρους στοιχεία, τα οποία ανάλογα με την περίπτωση (είδος της επιχειρήσεως περί της οποίας πρόκειται - στα στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητα της επιχείρησης περιλαμβάνεται και ο σκοπός της ο οποίος καθορίζει το αντικείμενο της παραγωγής και υπαγορεύει ποια θα είναι τα υπόλοιπα στοιχεία της επιχείρησης και πώς θα συντεθούν για να πάρει το σχήμα της η επιχείρηση) έχουν και την ανάλογη βαρύτητα: (α) η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτήρια, μηχανήματα κ.λ.π.), (β) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών καθώς και η αξία τους, (γ) η πρόσληψη ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού από τον νέο εργοδότη, (δ) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, (ε) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και (στ) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής/πιθανής αναστολής των δραστηριοτήτων αυτών[21]. Η διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης μιας οικονομικής μονάδας μπορεί να οδηγήσει στην απώλεια της ταυτότητας της όταν η διακοπή είναι από οικονομική σκοπιά ουσιώδης δηλαδή όταν λόγω της διακοπής τα στοιχεία που συνθέτουν την επιχείρηση χάνουν τη μεταξύ τους ενότητα και η διακοπή επιφέρει απώλεια πελατείας και φήμης (την οποία ο εκδοχέας θα πρέπει να επανακτήσει). Τα πιο πάνω στοιχεία αποτελούν επί μέρους πλευρές της γενικής αξιολογήσεως που επιβάλλεται να γίνει και δεν μπορούν, ως εκ τούτου, να εκτιμηθούν μεμονωμένα. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ το αποφασιστικό κριτήριο για τη διαπίστωση ύπαρξης μεταβίβασης για τους σκοπούς της Oδηγίας είναι η επιχείρηση να διατηρήσει την ταυτότητα της υπό την έννοια ότι μεταβιβάζεται μία οικονομική μονάδα που εξακολουθεί να υφίσταται, πράγμα που προκύπτει μεταξύ άλλων από (α) την πραγματική συνέχιση της εκμετάλλευσης ή την ανάληψη αυτής (με τις ίδιες ή ανάλογες οικονομικές δραστηριότητες) (Βλέπε Απόφαση 287/66 Ny Molle Kro, ημερ. 17/12/1987, Απόφαση Hidalgo 173/96 ημερ. 10/12/1998) και (β) τη διατήρηση της οργανωτικής ενότητας της επιχείρησης. Η διατήρηση της ταυτότητας προϋποθέτει ότι ο λειτουργικός δεσμός μεταξύ των μεταβιβασθέντων συντελεστών παραγωγής ο οποίος παρέχει στον νέο επιχειρηματία / εργοδότη τη δυνατότητα να τους αξιοποιήσει και να τους χρησιμοποιήσει για την άσκηση της ίδιας ή όμοιας δραστηριότητας, εξακολουθεί να υφίσταται ασχέτως αν ο νέος φορέας της επιχείρησης δεν διατηρεί την οργάνωση εργασίας του προηγούμενου φορέα αλλά εντάσσει τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία σε μια διαφορετική οργανωτική δομή[22]. Όσον αφορά την προϋπόθεση η μεταβίβαση της επιχείρησης να αποτελεί νομική μεταβίβαση, η νομολογία του ΔΕΕ[23] υποστηρίζει ότι η Οδηγία έχει εφαρμογή σε όλες τις περιπτώσεις μεταβολής, στο πλαίσιο συμβατικών σχέσεων του υπεύθυνου για την εκμετάλλευση της επιχείρησης ο οποίος αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των εργαζομένων στην επιχείρηση ανεξάρτητα από το αν η ιδιοκτησία (κυριότητα) της επιχείρησης έχει μεταβιβαστεί ή όχι[24]. Ανάλυση Μαρτυρίας - Εφαρμογή Νομικής Πτυχής στα Γεγονότα - Συμπεράσματα Στην προκείμενη περίπτωση το Κατάστημα αποτελούσε ένα σύνολο στοιχείων οργανωτικά συνδεδεμένων μεταξύ τους με το οποίο εκτελείτο αυτοτελώς μια παραγωγική οικονομική δραστηριότητα της επιχείρησης της Εργοδότριας Εταιρείας. Ως εκ τούτου κρίνουμε ότι αποτελούσε τμήμα της επιχείρησης της Εργοδότριας Εταιρείας. Ο κ. Πούππος από την 1/7/2010 έγινε κάτοχος όλων των στοιχείων που χρησιμοποιούνταν από την Εργοδότρια Εταιρεία για την άσκηση του παραγωγικού αποτελέσματος του Καταστήματος (κατάστημα, απόθεμα, φήμη και πελατεία, προσωπικό, εξοπλισμό, προσωπικό κ.λ.π). Ο κ. Πούππος ανέλαβε μια σταθερά οργανωμένη οικονομική οντότητα. Τα πιο πάνω καταδεικνύουν ότι ο κ. Πούππος την 1/7/2010 έγινε κάτοχος του συνόλου των οργανωμένων πόρων μιας οικονομικής/παραγωγικής δραστηριότητας και ενός τμήματος μιας τρέχουσας επιχείρησης τις δραστηριότητες του οποίου μπορούσε να συνεχίσει χωρίς διακοπή αφού τα στοιχεία που περιήλθαν στην κατοχή του καθιστούσαν δυνατή την άσκηση της δραστηριότητας του εν λόγω τμήματος από αυτόν. Σημειώνουμε ότι ο τρόπος πρόσληψης των εργοδοτούμενων, αν δηλαδή προσλήφθηκαν από τον εκδοχέα κατόπιν δικής τους πρωτοβουλίας ή υπό συνθήκες λιγότερες ευνοϊκές από αυτές που είχαν κατά την απασχόληση τους στον εκχωρητή δεν αποτελούν στοιχεία που δύνανται να καθορίσουν την πλήρωση των προϋποθέσεων μεταβίβασης οικονομικής μονάδας[25]. Παρά το ότι στην υπό εξέταση περίπτωση μετά τη μεταβίβαση

(1)υπάρχει μια μορφή ελέγχου από την Εργοδότρια Εταιρεία αναφορικά με τον τρόπο διαχείρισης από τον κ. Πούππο του τμήματος της επιχείρησης που μεταβιβάστηκε,

(2)επιβάλλονται με τη Συμφωνία κάποιοι περιορισμοί αναφορικά με τη διεύθυνση του εν λόγω τμήματος από τον κ. Πούππο και

(3)τα περιουσιακά στοιχεία του τμήματος της επιχείρησης παραμένουν στην ιδιοκτησία/κυριότητα της Εργοδότριας Εταιρείας, ο κ. Πούππος έχει ως υπεύθυνος του τμήματος που μεταβιβάστηκε την εξουσία να διαχειρίζεται το τμήμα που δραστηριοποιείται στο Κατάστημα. Περαιτέρω έχει την εξουσία και την ανεξαρτησία να δίνει εντολές και να κατανέμει καθήκοντα στο προσωπικό του Καταστήματος και να το ελέγχει χωρίς την άμεση παρέμβαση της Εργοδότριας Εταιρείας. Αντλώντας καθοδήγηση από τη νομολογία του ΔΕΕ και λαμβάνοντας υπόψη τη φύση του τμήματος της επιχείρησης στην υπό εξέταση περίπτωση, δηλαδή του Καταστήματος (το οποίο εξαρτάται όχι μόνο το ανθρώπινο δυναμικό αλλά και από τα υλικά και άυλα στοιχεία του), βρίσκουμε ότι στην προκειμένη περίπτωση υπάρχει (α) νομική μεταβίβαση (έστω και αν δεν υπήρξε μεταβίβαση της κυριότητας επιχείρησης (του τμήματος) και των περιουσιακών της στοιχείων, στην προκειμένη περίπτωση μέσω σύμβασης (της Συμφωνίας) υπήρξε μεταβολή του προσώπου που ήταν υπεύθυνο για την εκμετάλλευση του τμήματος της επιχείρησης που δραστηριοποιείτο στο Κατάστημα, και (β) μεταβίβαση οικονομικής μονάδας η οποία διατήρησε την ταυτότητα της υπό τον νέο φορέα δεδομένου ότι κ. Πούππος συνέχισε την επιχειρηματική δραστηριότητα του τμήματος της επιχείρησης που διατηρούσε η Εργοδότρια Εταιρεία στο Κατάστημα χωρίς διακοπή και χωρίς να επέλθει μεταβολή της ταυτότητας της επιχείρησης και ότι τα επί μέρους μεταβιβασθέντα από την Εργοδότρια Εταιρεία στον κ. Πούππο στοιχεία (υποστατικό, εξοπλισμός, απόθεμα, φήμη κ.λ.π.) του εν λόγω τμήματος συνιστούσαν ένα σύνολο οργανωμένων πόρων που διατηρούσαν την ικανότητα τους να πραγματοποιήσουν τους σκοπούς του Καταστήματος υπό τον νέο φορέα του τμήματος, τον κ. Πούππο. Η νομική μορφή (διαχείριση του τμήματος της επιχείρησης με περιορισμούς από την Εργοδότρια Εταιρεία) και ο τρόπος χρηματοδότησης του (καταβολή των εξόδων του καταστήματος, πληρωμή των εισπράξεων του Καταστήματος στην Εργοδότρια Εταιρεία και μετά καταβολή της αμοιβής του κ. Πούππου) δεν επηρεάζει το πιο πάνω συμπέρασμα μας. Συνεκτιμώντας όλα τα ενώπιον μας γεγονότα καταλήγουμε ότι η συγκεκριμένη περίπτωση εμπίπτει εντός των πλαισίων των διατάξεων της Οδηγίας και του Ν.104(Ι)/2000 ενόψει του ότι υπήρξε μεταβίβαση τμήματος επιχείρησης κατά τον ουσιώδη χρόνο. Το ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί σε αυτό το στάδιο από το Δικαστήριο είναι κατά πόσον η απόλυση των Αιτητών οφείλεται στην πιο πάνω μεταβίβαση του τμήματος της επιχείρησης (του Καταστήματος) της Εργοδότριας Εταιρείας. Για να απαντηθεί το εν λόγω ερώτημα το Δικαστήριο θα πρέπει να αξιολογήσει τη σχετική μαρτυρία και αφού καταλήξει στα σχετικά γεγονότα να εφαρμόσει τις σχετικές νομικές αρχές. Κατά τον ουσιώδη χρόνο το 2010 υπήρχε μείωση του κύκλου εργασιών του Καταστήματος. Οι Αιτητές ειδοποιήθηκαν για την απόφαση της Εργοδότριας Εταιρείας να τους απολύσει στις 28/6/2010 (3 μέρες πριν τη μεταβίβαση) και η ημερομηνία τερματισμού της απασχόλησης τους ορίστηκε η 30/6/2010 (την προηγούμενη μέρα της μεταβίβασης). Οι Αιτητές απασχολήθηκαν χωρίς διακοπή από τον κ. Πούππο αφού την 1/7/2010 προσλήφθηκαν από τον κ. Πούππο. Ο κ. Σουτζής ενώπιον του Δικαστηρίου ισχυρίστηκε ότι η Εργοδότρια Εταιρεία είχε αποφασίσει ότι λόγω της μείωσης του κύκλου εργασιών του Καταστήματος αν δεν υπήρχε δυνατότητα αλλαγής του τρόπου διαχείρισης του θα το έκλεινε. Στο Τεκμήριο 3 ανέγραψε ότι ο λόγος απόλυσης των Αιτητών οφείλεται σε αναδιοργάνωση και αλλαγή στον τρόπο διαχείρισης του Καταστήματος (και όχι η μείωση του κύκλου εργασιών του Καταστήματος). Κατά την κατάθεση του εξήγησε ότι με τη Συμφωνία το εργατικό κόστος μεταφέρθηκε στον κ. Πούππο και έτσι κατέστη δυνατό να συνεχίσει τη λειτουργία του το Κατάστημα. Ο κ. Πούππος κατέθεσε ότι δεν μπορούσε να εργοδοτήσει τους Αιτητές με τους ιδίους όρους που απασχολούνταν στην Εργοδότρια Εταιρεία και ότι συμφώνησε μαζί τους την τροποποίηση των όρων εργασίας τους αφού όλοι είχαν την εντύπωση ότι θα τους δινόταν ο «πλεονασμός» τους για την περίοδο απασχόλησης τους στην Εργοδότρια Εταιρεία. Παρατηρούμε ότι η τεθείσα ενώπιον μας μαρτυρία στην ουσία της παρέμεινε αδιαμφισβήτητη. Την υιοθετούμε ως μέρος των πραγματικών γεγονότων με τη διευκρίνιση ότι οι αναφορές τους για την πληρωμή των άλλων απολυθέντων το 2010 υπαλλήλων της Εργοδότριας Εταιρείας από το Ταμείο δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο κατά την εξέταση της παρούσας περίπτωσης καθότι τέθηκαν ενώπιον μας πολύ γενικά και αόριστα χωρίς συγκεκριμένες λεπτομέρειες οι οποίες θα βοηθούσαν το Δικαστήριο να διαπιστώσει κατά πόσον οι συνθήκες απόλυσης σ΄ αυτές τις περιπτώσεις ήταν οι ίδιες με αυτές της υπό εξέταση περίπτωσης. Σημειώνουμε ότι ο κ. Σουτζής ανέφερε γενικά και αόριστα ότι η κα Καλλινίκου απολύθηκε το ίδιο έτος με τους Αιτητές ενώ ο κ. Πούππος διευκρίνισε ότι η κα Καλλινίκου απολύθηκε έξι μήνες πριν την απόλυση των Αιτητών. Λαμβάνοντας υπόψη τον σκοπό της Οδηγίας και του Ν. 104(Ι)/2000, το ότι η απόλυση έγινε σε τόσο μικρό χρονικό διάστημα πριν τη μεταβίβαση, το ότι οι Αιτητές αναπροσλήφθηκαν αμέσως από τον κ. Πούππο, το ότι το τμήμα της επιχείρησης της Εργοδότριας Εταιρείας το οποίο αποτελούσε το Κατάστημα συνέχισε τη λειτουργία του όπως προηγουμένως με μόνη διαφορά τον τρόπο διαχείρισης του, το ότι η κα Άντρη Καλλινίκου απολύθηκε έξι μήνες πριν την απόλυση των Αιτητών και πέντε μήνες πριν την έναρξη των διαπραγματεύσεων μεταξύ του κ. Πούππου και της Εργοδότριας Εταιρείας και το ότι στο Τεκμήριο 3 η Εργοδότρια Εταιρεία ανέγραψε ότι η απόλυση των Αιτητών οφείλεται στην αλλαγή της διαχείρισης του Καταστήματος κρίνουμε ότι η απόλυση των Αιτητή έγινε λόγω της μεταβίβασης του τμήματος της επιχείρησης που διατηρούσε η Εργοδότρια Εταιρεία στο Κατάστημα. Σημειώνουμε ότι το γεγονός ότι υπήρχε μείωση του κύκλου εργασιών του Καταστήματος κατά το 2010 δεν επηρεάζει την πιο πάνω κρίση μας καθότι εφόσον οι Αιτητές αναπροσλήφθηκαν αμέσως από τον κ. Πούππο δεν μπορεί να γίνει επίκληση για απόλυση που οφείλεται σε λόγους οικονομικούς που καλύπτονται από το άρθρο 10

(1)του Ν. 104(Ι)/2000 αφού η εν λόγω μείωση δεν μείωσε τις απαιτήσεις σε εργατικό δυναμικό στο Κατάστημα. Ούτε η αλλαγή του τρόπου διαχείρισης του Καταστήματος μπορεί να θεωρηθεί ως λόγος τεχνικός ή οργάνωσης που καλύπτεται από το άρθρο 10

(1)του Ν. 104(Ι)/2000 και θεωρείται ως λόγος πλεονασμού καθότι με την εν λόγω αλλαγή δεν προέκυψε μείωση των απαιτήσεων της επιχείρησης για απασχόληση προσωπικού αλλά μόνο μείωση του εργατικού κόστους. Συνακόλουθα κρίνουμε ότι δυνάμει του άρθρου 10 του Ν.104(Ι)/2000 ο τερματισμός των υπηρεσιών των Αιτητών από την Εργοδότρια Εταιρεία είναι παράνομος καθ΄ ότι έγινε λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης του Καταστήματος, ο οποίος λόγος σύμφωνα με το άρθρο 5

(1)του Ν.104(Ι)/2000, δεν συνιστά νόμιμο λόγο τερματισμού της απασχόλησης και ούτε λόγο πλεονασμού. Περαιτέρω με βάση τη νομολογία του ΔΕΕ στην περίπτωση που γίνονται απολύσεις πριν τη μεταβίβαση λόγω μεταβίβασης τότε θεωρείται ότι οι σχέσεις εργασίας υφίστανται κατά το χρόνο της μεταβίβασης και ότι μεταβιβάζονται αυτοδίκαια στον εκδοχέα. Ως εκ τούτου δυνάμει του άρθρου 4

(1)του Ν.104(Ι)/2000 όλα τα δικαιώματα που είχαν οι Αιτητές με βάση τη σύμβαση εργασίας που είχαν με την Εργοδότρια Εταιρεία μεταβιβάστηκαν στον κ. Πούππο. Οι Αιτητές ενώ δεν είχαν οποιοδήποτε δικαίωμα να συναινέσουν στην τροποποίηση των όρων εργασίας τους αποδέχτηκαν να απασχοληθούν και απασχολήθηκαν από τον κ. Πούππο με δυσμενέστερους όρους από αυτούς που είχαν συνομολογήσει με την Εργοδότρια Εταιρεία. Το εν λόγω γεγονός δεν δικαιολογεί διακοπή της εργασιακής σχέσης. Κάτι τέτοιο θα σήμαινε ότι εκδοχέας θα μπορεί να προσφέρει νέους όρους εργοδότησης χωρίς ανανέωση της υφιστάμενης σύμβασης εργασίας ώστε να αποκλείσει την εφαρμογή των επιτακτικών διατάξεων της Οδηγίας και του Ν.104(Ι)/2000 και να στερήσει από τους εργοδοτούμενους από την προστασία που τους παρέχεται. Σκοπεύοντας η Οδηγία και ο Ν.104(Ι)/2000στο αναλλοίωτο των όρων απασχόλησης των εργοδοτούμενων, παρέχει στους εργοδοτούμενους το δικαίωμα να επιμείνουν στους αρχικούς όρους απασχόλησης τους ή σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του νέου εργοδότη να προχωρήσουν σε καταγγελία της σύμβασης εργασίας με υπαιτιότητα του εργοδότη. Οι Αιτητές δεν επιδίωξαν κάτι τέτοιο παρά μόνο συνέχισαν την απασχόληση τους στον νέο εργοδότη χωρίς διακοπή. Με βάση τα πιο πάνω οι Αιτητές δεν δικαιούνται πληρωμή από το Ταμείο για την περίοδο απασχόληση τους από την Εργοδότρια Εταιρεία καθότι απέτυχαν να αποδείξουν ότι η απόλυση τους οφειλόταν σε λόγους πλεονασμού. Κατάληξη Εν όψει των πιο πάνω οι Αιτήσεις απορρίπτονται χωρίς καμία διαταγή για τα έξοδα. (Υπ.) ........................................................... Ε. Κωνσταντίνου, Δικαστής. (Υπ.) ............................................... (Υπ.) ............................................... Θ. Ανθούσης, Μέλος. Σ. Γεωργίου, Μέλος. ΠΙΣΤΟΝ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟΝ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΗΤΗΣ Subject: Industrial/Final (Αναφορά: Μεταβίβαση επιχείρησης - Απασχόληση στον εκδοχέα με διαφορετικούς όρους). [1] Άρθρο 20(β) του Νόμου. [2] Κ. Κυριακίδης v. Ταμείο για Πλεονάζον Προσωπικό

(1990)1 Α.Α.Δ. 20. [3] Έχει κάθε δικαίωμα να αρνηθεί να ανανεώσει τη σύμβαση απασχόλησης του προσωπικού που απασχολείτο στον επιχειρηματία που του μεταβίβασε την επιχείρηση. Από τη στιγμή όμως που είτε ρητώς είτε σιωπηρώς του ανανεώνει τη σύμβαση εργασίας τότε όλες οι εβδομάδες απασχόλησης στον αρχικό εργοδότη θεωρούνται κατά τον υπολογισμό της περιόδου απασχολήσεως των εργοδοτουμένων ως απασχόληση στον νέον εργοδότη και η απασχόληση του εργοδοτούμενου ως συνεχής με την απασχόληση του στον προηγούμενο εργοδότη. [4] Βλέπε πρώτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ. [5] Η τρίτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ τονίζει ότι: ″Είναι απαραίτητη η θέσπιση διατάξεων για την προστασία των εργαζομένων σε περίπτωση αλλαγής του επιχειρηματικού φορέα και ιδιαίτερα προς εξασφάλιση της διατηρήσεως των δικαιωμάτων τους″. [6] Απόφαση ΔΕΚ 19/83 Wendelboe, Απόφαση ΔΕΚ C-362/89 D΄Urso, Απόφαση ΔΕΚ C-132,138 και 139/91 Katsikas [7] Απόφαση ΔΕΚ 324/1986 Telerrup, Απόφαση ΔΕΚ 135/1983 Abels. [8] Απόφαση ΔΕΚ 173/96 Hidalgo. [9] Απόφαση ΔΕΚ 287/66 Ny Molle Kro. [10] Απόφαση ΔΕΚ 14/83 Von Colson v. Land Nordrheim, Απόφαση ΔΕΚ C-106/89 Marleasing SA. [11] Άρθρο 10

(1)του Ν.104(Ι)/

1. [12] Βλέπε Πολ. Έφεση Αρ. 359/2009 CTC-ARI AIRPORT LTD V
2. Χαράλαμπου Ανδρέου ημερομηνίας 26.11.2014 [13] Βλέπε επίσης Απόφαση ΔΕΚ C-319/94 Dethier όπου λέχθηκαν τ΄ ακόλουθα: «. η σύμβαση εργασίας του παρανόμως απολυθέντος λίγο προς της μεταβιβάσεως πρέπει να θεωρηθεί ότι υφίσταται ακόμη έναντι του προς ον η μεταβίβαση, έστω και αν ο απολυθείς εργαζόμενος δεν αναπροσλήφθηκε από αυτόν μετά τη μεταβίβαση της επιχειρήσεως . οι εργαζόμενοι που απολύθηκαν παρανόμως από τον μεταβιβάζοντα λίγο προς της μεταβιβάσεως και δεν αναπροσλήφθηκαν από τον προς ον η μεταβίβαση μπορούν να προβάλλουν έναντι του τελευταίου το μη νομότυπο της εν λόγω απολύσεως». (η υπογράμμιση είναι δική μας). [14] Απόφαση ΔΕΚ στις υποθέσεις 144 και 145/87 H. Berg. [15] Το εν λόγω άρθρο προβλέπει ότι: «3

(1)Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του εκχωρητή, που απορρέουν από σύμβαση εργασίας ή από εργασιακή σχέση υφισταμένη κατά την ημερομηνία της μεταβιβάσεως, μεταβιβάζονται διά της μεταβιβάσεως αυτής στον εκδοχέα. Τα κράτη μέλη δύναται να προβλέπουν ότι μετά την ημερομηνία της μεταβίβασης, ο εκχωρητής και ο εκδοχέας εξακολουθούν να ευθύνονται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, ως προς υποχρεώσεις που γεννήθηκαν πριν από την μεταβίβαση και απορρέουν από σύμβαση εργασίας ή εργασιακή σχέση, οι οποίες υφίσταντο κατά την ημερομηνία της μεταβίβασης». [16] Απόφαση ΔΕΚ στις υποθέσεις C-132, 138 και 139 /91 Κατσικάς, Αποφάση ΔΕΚ στην υπόθεση C-399/96 Europiéces, Απόφαση ΔΕΚ στις υποθέσεις C-171/94 και 172/94 Merckx. [17] Απόφαση ΔΕΚ στις υποθέσεις C-132, 138 και 139 /91 Κατσικάς. [18] Απόφαση ΔΕΚ στην υπόθεση 324/86 Daddy' s Hall A/S: «14 'Οπως υπογραμμίστηκε πιο πάνω, η οδηγία 77/187/ΕΟΚ επιδιώκει να διασφαλιστεί, ως προς τους εργαζομένους που αφορά η μεταβίβαση επιχειρήσεως, η διατήρηση των δικαιωμάτων τους που απορρέουν από τη σύμβαση ή τη σχέση εργασίας. Δεδομένου ότι η προστασία αυτή είναι δημοσίας τάξεως και, επομένως, εξαιρείται από το πεδίο της δικαιοπρακτικής ελευθερίας των μερών στον τομέα των συμβάσεων εργασίας, οι κανόνες της οδηγίας, ιδίως δε αυτοί που αφορούν την προστασία των εργαζομένων από απολύσεις συνεπεία της μεταβιβάσεως, πρέπει να θεωρηθούν ως επιτακτικού χαρακτήρα υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπεται δυσμενής για τους εργαζομένους παρέκκλιση από τους κανόνες αυτούς. 15 Από τις προηγούμενες σκέψεις συνάγεται ότι οι εν λόγω εργαζόμενοι δεν έχουν την ευχέρεια να παραιτηθούν από τα δικαιώματα που τους παρέχει η οδηγία και ότι ο περιορισμός των δικαιωμάτων αυτών δεν επιτρέπεται ούτε και με τη συναίνεσή τους. Η ερμηνεία αυτή δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι, όπως εν προκειμένω, ο εργαζόμενος λαμβάνει, ως αντιστάθμισμα των μειονεκτημάτων που απορρέουν γι' αυτόν από την τροποποίηση της σχέσεώς του εργασίας, νέα πλεονεκτήματα βάσει των οποίων δεν περιέρχεται, γενικώς, σε λιγότερο ευνοϊκή κατάσταση από αυτή στην οποία βρισκόταν προηγουμένως . 16 ........................17 Κατά συνέπεια, καθόσον το εθνικό δίκαιο επιτρέπει, πέρα από την περίπτωση μεταβιβάσεως επιχειρήσεως, τη μεταβολή της σχέσεως εργασίας επί το δυσμενέστερον για τους εργαζομένους, ιδίως, όσον αφορά την προστασία τους από απόλυση, η μεταβολή αυτή δεν αποκλείεται λόγω του γεγονότος και μόνο ότι η επιχείρηση εν τω μεταξύ μεταβιβάστηκε και, κατά συνέπεια, η συμφωνία συνήφθη με το νέο επιχειρηματία . Πράγματι, η σχέση εργασίας, δεδομένου ότι ο προς ον η μεταβίβαση υποκαθιστά τον μεταβιβάζοντα δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας, όσον αφορά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από αυτή, μπορεί να τροποποιηθεί έναντι του προς ον η μεταβίβαση εντός των ίδιων ορίων όπως αυτά που ίσχυαν έναντι του μεταβιβάζοντος, εξυπακουομένου ότι σε καμία περίπτωση δεν μπορεί αυτή καθαυτή η μεταβίβαση επιχειρήσεως να αποτελεί την αιτία αυτής της τροποποιήσεως.18 Για τους λόγους αυτούς, πρέπει να δοθεί στο δεύτερο ερώτημα η απάντηση ότι ο εργαζόμενος δεν μπορεί να παραιτηθεί από τα δικαιώματα που του παρέχουν οι επιτακτικές διατάξεις της οδηγίας 77/187/ΕΟΚ, ακόμη και αν τα μειονεκτήματα που απορρέουν γι' αυτόν απ' αυτή την παραίτηση αντισταθμίζονται με πλεονεκτήματα, συνεπεία των οποίων δεν περιέρχεται γενικώς, σε λιγότερο ευνοϊκή κατάσταση . Η οδηγία δεν εμποδίζει, εντούτοις, τη σύναψη συμφωνίας με το νέο επιχειρηματία περί μεταβολής της σχέσεως εργασίας, καθόσον το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο επιτρέπει μια τέτοια μεταβολή πέρα από την περίπτωση της μεταβιβάσεως επιχειρήσεως.» [19] Απόφαση ΔΕΚ C-51/00 Temco Service Industries SA v. Imzilyen,, Β. Δούκα, ″Μεταβίβαση Επιχείρησης και Ατομικές Σχέσεις Εργασίας″, 1997, σελ. 28, 47, 89-90., C. Barnard ″E C Employment Law″, 4rd Edition, Oxford University Press, σελ. 581: "There are now three elements that need to be shown :

(1)there is an economic entity,

(2)which has been transferred, and

(3)that entity retains its identity following the transfer." [20] Στο σύγγραμμα Β. Δούκα, ″Μεταβίβαση Επιχείρησης και Ατομικές Σχέσεις Εργασίας″, 1997, στις σελ. 59-63 αναφέρονται τα ακόλουθα :«..με τον όρο «τμήμα της εγκατάστασης» προσδιορίζεται ένα σύνολο υλικών και άυλων μέσων , το οποίο συνθέτει ένα οργανωτικό υποσύνολο μέσα στην εκμετάλλευση/ εγκατάσταση και υλοποιεί ένα μέρος του παραγωγικού αποτελέσματος που επιδιώκεται εκεί. Το « τμήμα» δεν αποτελεί αυτοτελή εκμετάλλευση/ εγκατάσταση , αλλά είναι ενταγμένο σ΄αυτήν, βρίσκεται , δηλαδή, σε τοπική , οργανωτική και λειτουργική ενότητα και εξάρτηση απ΄αυτήν, υπάρχει, όμως τεχνικά η δυνατότητα να αποσπασθεί από αυτήν ως « υπο-ενότητα» της χωρίς να διαταραχθεί η λειτουργία της εκμετάλλευσης κατά τις λοιπές δραστηριότητες της , ούτε η λειτουργία του τμήματος. Ουσιαστικά πρόκειται για τμήματα της δραστηριότητας μιας εκμετάλλευσης , με ή χωρίς υλική υποδομή , η απόσπαση του οποίου δεν παρεμποδίζει τη συνέχιση της λειτουργίας της εκμετάλλευσης , και συγχρόνως μπορεί να οδηγήσει είτε στη δημιουργία μιας νέας αυτοτελούς εκμετάλλευσης με αντικείμενο παραγωγής ( αγαθών ή υπηρεσιών) αυτό που ανταποκρίνεται στη δραστηριότητα του τμήματος , είτε στην ενσωμάτωση του τμήματος σε μια άλλη , ήδη υφιστάμενη εκμετάλλευση....... Ως «τμήμα» δεν εκλαμβάνεται ένα τυχαίο άθροισμα από τα στοιχεία, υλικά και άυλα , που συνθέτουν μια εκμετάλλευση, αλλά ένα υποσύνολο τέτοιων στοιχείων οργανωτικά συνδεδεμένων μεταξύ τους με το οποίο επιτελείται μια « οιονεί» αυτοδύναμη λειτουργία και εκτελείται αυτοτελώς ένα μέρος της παραγωγικής λειτουργίας της εκμετάλλευσης . Με κριτήριο τον παραγωγικό σκοπό που επιδιώκει η εκμετάλλευση εκτιμάται in conreto εάν είναι δυνατή η διάκριση τμήματος , ώστε να υπάρχει δυνατότητα μεταβίβασης τμήματος.». Στο σύγγραμμα Κ. Γαζέτα, Μεταβίβαση επιχείρησης και Έννομες Συνέπειες για τις Εργασιακές Σχέσεις, Δικαστική Προστασία, Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση, 2007, στη σελίδα 78 αναφέρεται ότι «. για τον χαρακτηρισμό «τμήμα εγκατάστασης», πρέπει να θεωρήσουμε το τμήμα της τεχνικής οργάνωσης της ανθρώπινης δύναμης και των υλικών και άϋλων αγαθών το οποίο αποβλέπει στην επιδίωξη (και επίτευξη), τεχνικού, επιστημονικού ή παραγωγικού αποτελέσματος.» . Στο εν λόγω σύγγραμμα στη σελίδα 71 αναφέρονται τα εξής : « Ως τμήμα επιχείρησης νοείται ένα σύνολο οργανωμένων μέσων , που χρησιμοποιούνται προς την επίτευξη μιας συγκεκριμένης δραστηριότητας . Η διάκριση μεταξύ επιχείρησης και τμημάτων επιχείρησης αποκτά πρακτική χρησιμότητα στο πλαίσιο μεγάλων φορέων οικονομικής δραστηριότητας, που περιλαμβάνουν διάφορες εγκαταστάσεις, σε διαφορετικές τοποθεσίες, ή παράγουν διάφορους τύπους αγαθών , ο καθένας από τους οποίους έχει ανατεθεί σε οργανωμένο τμήμα, που λειτουργεί αυτόνομα. Σε τέτοια περίπτωση, ως επιχείρηση θεωρείται ο φορέας στο σύνολό του , ενώ ως τμήματα οι επί μέρους φορείς που επιτελούν αυτοτελή οργανωμένη δραστηριότητα. Το τμήμα επιχείρησης υποδηλώνει την οργανωτική ενότητα της εργασίας. Ο χαρακτηρισμός ως τμήμα επιχείρησης αποτελεί πραγματικό γεγονός .». [21] Βλέπε Απόφαση ΔΕΚ C-24/85 Spijkers, Απόφαση ΔΕΚ C-209/91 Watson Rask, Απόφαση ΔΕΚ C-392/92 Schmidt, Απόφαση ΔΕΚ C-13/95 Suzen. [22] Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Ι. Κουκιάδη , Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές σχέσεις και το Δίκαιο της Ευελιξίας της Εργασίας , Στ΄ Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2012 στη σελίδα 397:«.πρέπει να μεταβιβάζονται στοιχεία που διατηρούν οργανική ενότητα που συνιστούν συνδυασμό υλικών στοιχείων ( μηχανήματα, κτίρια) ή άϋλων (πελατεία, φήμη, δραστηριότητα , σήμα, ανάληψη προσωπικού) έτσι ώστε να διαφυλάττεται η επιδίωξη του συνδεόμενου με αυτές σκοπού». Στο σύγγραμμα της Β. Δούκα «Μεταβίβαση Επιχείρησης και Ατομικής Σχέσης Εργασίας» 1997, στη σελίδα 122:″Η δραστηριότητα της επιχείρησης, όπως προσδιορίζεται μέσα από τον σκοπό της, ανάγεται σε ουσιώδους σημασίας παράγοντα, επειδή αποτελεί τη συνισταμένη στην οποία συγκλίνει η αξιολόγηση των μεταβιβαζομένων στοιχείων. Η διατήρηση της ταυτότητας της επιχείρησης δεν εξαρτάται από πόσα στοιχεία μεταβιβάζονται αλλά από το αν τα στοιχεία που μεταβιβάζονται πείθουν ότι στο νέο φορέα τους περιέχεται η ίδια επιχείρηση″. Στην Απόφαση C-13/95 Suzen, ημερ. 11/3/1997 το ΔΕΚ σημείωσε ότι: «..μια μονάδα δεν μπορεί να ταυτίζεται αποκλειστικά με τη δραστηριότητα που επιτελεί. Η ταυτότητα της προκύπτει από άλλα στοιχεία όπως το προσωπικό τη , η στελέχωση της, η οργάνωση των εργασιών της, οι μέθοδοι της εκμεταλλεύσεως, ή και, ενδεχομένως τα μέσα εκμεταλλεύσεως που διαθέτει.» [23] Το ΔΕΕ ερμήνευσε αρκετά ελαστικά την έννοια της συμβατικής μεταβίβασης ώστε να ανταποκρίνεται προς το σκοπό της Οδηγίας (Βλέπε C. Barnard ″E C Employment Law″, 3rd Edition, Oxford University Press, σελ. 628-634). [24] Στην υπόθεση 287/66 Ny Molle Kro, το ΔΕΚ ανέφερε ότι : ″σκοπός της Οδηγίας είναι να εξασφαλίσει . τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβολής του επιχειρηματία .. Επομένως έχει εφαρμογή η Οδηγία , εφόσον υπάρχει μεταβολή , προκύπτουσα από συμβατική εκποίηση ή συγχώνευση του -φυσικού ή νομικού - προσώπου που είναι υπεύθυνο για την εκμετάλλευση της επιχείρησης.. και τούτο ανεξάρτητα από τη μεταβίβαση ή όχι της κυριότητας της επιχείρησης.. Οι εργαζόμενοι μιας επιχείρησης της οποίας αλλάζει ο κάτοχος, χωρίς να υπάρξει μεταβίβαση της κυριότητας, βρίσκονται σε κατάσταση ανάλογη με εκείνη των εργαζομένων εκποιηθείσας επιχείρησης και χρήζουν επομένως της ίδιας προστασίας.″. Στην υπόθεση C- 463/09 Clece Sa, λέχθηκαν τα ακόλουθα : «Έτσι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η οδηγία 77/187, όπως κωδικοποιήθηκε με την οδηγία 2001/23, έχει εφαρμογή σε όλες τις περιπτώσεις μεταβολής, στο πλαίσιο των συμβατικών σχέσεων, στο φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει την ευθύνη της εκμεταλλεύσεως της επιχειρήσεως και το οποίο συνομολογεί τις υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των μισθωτών της επιχειρήσεως.». Στην απόφαση του ΔΕΕ C-234/98 Allen v. Amalgamated Construction Co Ltd [1999] ECR I- 8643 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα σε σχέση με την Οδηγία : «15. Σύμφωνα με το οικείο άρθρο 1, παράγραφος 1, η οδηγία εφαρμόζεται επί των μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων σε άλλον επιχειρηματία, κατόπιν συμβατικής εκχωρήσεως ή συγχωνεύσεως. Κατά το άρθρο 2, στοιχεία α´ και β´, της οδηγίας, ως «εκχωρητής» και ως «εκδοχέας» νοούνται, αντιστοίχως, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβιβάσεως υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, χάνει ή αποκτά την ιδιότητα του επιχειρηματία στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα εγκαταστάσεως. 16. Η οδηγία εφαρμόζεται, επομένως, εφόσον υπάρχει μεταβολή, κατόπιν συμβατικής εκχωρήσεως ή συγχωνεύσεως, του φυσικού ή νομικού προσώπου που είναι υπεύθυνο για την εκμετάλλευση της επιχειρήσεως και το οποίο, ως εκ τούτου, συνομολογεί τις υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των μισθωτών που εργάζονται στην επιχείρηση, χωρίς να εξετάζεται το αν μεταβιβάζεται η κυριότητα της επιχειρήσεως ..................17. Επομένως, σκοπός της οδηγίας είναι να καλύπτει όλες τις νομικές μεταβολές του προσώπου του εργοδότη, εφόσον, εξάλλου, πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις που ορίζει...» [25] Απόφαση ΔΕΚ Case C-172/99 Oy Liikenne Ab cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο