GKRETA KONSTANTINOVA TABALO ν. ABDUL RAHMAN TABALO, Αρ. Αίτησης: 18/09, 23/11/2016

(1991)1 Α.Α.Δ. 1147, στη σελ. 1150: «Η έφεση δεν αναστέλλει το δικαίωμα εκτέλεσης ούτε μειώνει το κύρος της πρωτόδικης απόφασης. Η αναστολή μπορεί να εγκριθεί στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που παρέχεται στο δικαστήριο από τη Δ.35 Θ.18. Η διασφάλιση του τελεσφόρου της πρωτόδικης απόφασης, αφενός, και της αποτελεσματικότητας του δικαιώματος για άσκηση έφεσης, αφετέρου, συνιστούν τους κατεξοχή παράγοντες που επενεργούν στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου. Η εξισορρόπηση των συγκρουόμενων δικαιωμάτων επιβάλλει τη στάθμιση κάθε γεγονότος που σχετίζεται τόσο με τις επιπτώσεις της αναστολής, όσο και τη ζωτικότητα του δικαιώματος για την άσκηση έφεσης. Οι προοπτικές επιτυχίας της έφεσης είναι μεν παράγοντας σχετικός, αλλά οριακής σημασίας στις πλείστες περιπτώσεις. Το πλαίσιο για τη διάγνωση των δικαιωμάτων του εφεσείοντα σε συνάρτηση με την αποτίμηση των λόγων της έφεσης είναι η ακρόαση της έφεσης. Μόνο όπου μπορεί να γίνει πρόγνωση με βεβαιότητα ως προς την επιτυχία ή αποτυχία της έφεσης, χωρίς περαιτέρω συζήτηση του θέματος, ο παράγοντας αυτός αποκτά σπουδαιότητα στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου.» Η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου συναρτάται βεβαίως και από τις ιδιαιτερότητες κάθε περίπτωσης [βλ. London Overseas Company v. Tempest Bay Shipping

(1978)1 CLR 367 στη σελ. 373]. Έχοντας κατά νουν την τελευταία αρχή θα εξετάσω τους δύο παράγοντες που τέθηκαν στην υπόθεση Ναυτικός Όμιλος Πάφου και επαναλήφθηκαν στην υπόθεση Βογιαζιανού ν. Γεν. Εισαγγελέα

(1997)1ΑΑΔ 591 στη σελ. 594. Επιλέγω τη διατύπωση τους από την τελευταία. (α) Η προσδοκία του ενάγοντα να δρέψει τους καρπούς της νίκης του στο δικαστικό αγώνα που διεξήγαγε. Ενάγοντας στην υπό εξέταση περίπτωση είναι η πρώην σύζυγος του Καθ΄ ου η αίτηση στην εναρκτήρια αίτηση, αιτητή στην αίτηση δια κλήσεως. [Στη συνέχεια θ΄ αναφέρομαι σ΄ αυτούς ως «ο Tabalo», «η Tabalo». Η εξέταση της αίτησης θα γίνει στη βάση ότι η απόφαση της 11.08.2016 είναι απολύτως σαφής και ότι ο Tabalo οφείλει να μεταβιβάσει στην Tabalo το ½ της κατοικίας. Πώς θα μπορούσε η Tabalo να δρέψει άμεσα τους καρπούς της νίκης της στο δικαστικό αγώνα που διεξήγαγε; Η υλοποίηση της απόφασης θα οδηγούσε σε συγκυριότητα της Tabalo και του Tabalo στο ακίνητο της θεραπείας Α και παρεπόμενα της κατοικίας σ΄ αυτό. Το περιεχόμενο της κυριότητας προκύπτει από την παράγραφο 1 του άρθρου 23 του Συντάγματος: « Έκαστος, μόνος ή από κοινού μετ΄ άλλων, έχει το δικαίωμα να αποκτά, να είναι κύριος, να κατέχει, απολαύει ή διαθέτει οιανδήποτε κινητήν ή ακίνητον ιδιοκτησίαν και δικαιούται να απαιτεί τον σεβασμόν του τοιούτου δικαιώματος αυτού.» Προκύπτει πως το περιεχόμενο της κυριότητας εκδηλώνεται θετικά με τη μορφή της κατοχής, απόλαυσης και διάθεσης και αρνητικά με τη μορφή της απαίτησης από κάθε τρίτο να σέβεται το δικαίωμα του κυρίου να κατέχει, ν΄ απολαμβάνει και να διαθέτει την περιουσία του. Εδώ η Tabalo, αναφέρει ενόρκως ο δικηγόρος Θωμάς Χριστοδούλου στην παράγραφο 10 της ένορκης δήλωσης του, « . σε περίπτωση που της μεταβιβαστεί το επίδικο μερίδιο συγκατατίθεται να μην το αποξενώσει ή άλλως πως το επιβαρύνει μέχρι την εκδίκαση της . έφεσης». Η μόνη λοιπόν μορφή υπό την οποία ενδέχεται να εκδηλώσει την κυριότητα της είναι αυτή της κατοχής και της απόλαυσης. Κατοχή και απόλαυση ποιου μέρους του ακινήτου; Κάθε τετραγωνικό χιλιοστόμετρο αυτού θα είναι συνιδιοκτησία και του Tabalo. Θα έχει κι εκείνος τα ίδια ακριβώς δικαιώματα. Η σύγχρηση προϋποθέτει συναντίληψη, αλληλοανοχή και αλληλοσεβασμό. Κάθε προσδοκία της να δρέψει άμεσα τους καρπούς της νίκης της στο δικαστικό αγώνα που διεξήγαγε θα ματαιωνόταν, εκτός εάν συναπεφάσιζαν την εκμίσθωση της κατοικίας σε τρίτο. Δεν προτίθεμαι ν΄ ασχοληθώ με ό,τι θα μπορούσε να θεωρηθεί ως απότοκο της υλοποίησης της απόφασης, όπως καταπόσο θα πρέπει να καταβάλει στον Tabalo το ήμισυ του ποσού που αυτός κατέβαλε έναντι του χρέους μετά τη διακοπή της συμβίωσης τους. Είναι ζήτημα που η απόφαση της 11.08.2016 άφησε ανέπαφο και που βεβαίως θα καλύπτεται από τη σύμβαση δανείου με την τράπεζα. Προχωρώ τώρα στην εξέταση του δεύτερου παράγοντα. (β) Η ενδεχόμενη επιτυχία της έφεσης να μη χάσει τη σημασία της. Όσα κατέγραψα εξετάζοντας τον πρώτο λόγο καταδεικνύουν πως η Tabalo, εάν βεβαίως εννοεί και συμφωνεί με όσα ο δικηγόρος Θωμάς Χριστοδούλου ενόρκως δηλώνει για λογαριασμό της, δεν προτίθεται να δρέψει κανένα καρπό της νίκης της πριν από την εκδίκαση της έφεσης. Εάν λοιπόν έτσι έχουν τα πράγματα, γιατί ενίσταται στην αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης; Η εκλογίκευση όσων καταγράφονται στην παράγραφο 10 της ένορκης δήλωσης του δικηγόρου Θωμά Χριστοδούλου καθιστά απολύτως εύλογο να διερωτάται κανείς ως προς τη σκοπιμότητα της ένστασης. Εκτός βεβαίως, εάν η Tabalo έχει κάτι άλλο στο μυαλό της· να κάνει ό,τι λέει πως δεν θα κάνει. Αυτό που φοβάται ο Tabalo: « . να προχωρήσει σε αποξένωση του μεριδίου του ακινήτου που θα της μεταβιβαστεί .» με όλες τις συνεπακόλουθες γι΄ αυτόν, σε περίπτωση επιτυχίας της έφεσης, συνέπειες. «Οι προοπτικές επιτυχίας της έφεσης είναι οριακής σημασίας στις πλείστες περιπτώσεις, αλλά στη συγκεκριμένη δεν υπάρχουν καθόλου», καταγράφει στην παράγραφο 7 της ένορκης δήλωσής του ο δικηγόρος Θωμάς Χριστοδούλου σε στήριξη της ένστασης. Δε συμμερίζομαι το πρώτο σκέλος της θέσης του. Εάν οι προοπτικές επιτυχίας έφεσης ήταν οριακής σημασίας στις πλείστες περιπτώσεις, τότε η άσκηση του δικαιώματος έφεσης θα εξανεμιζόταν. Οριακή, στις πλείστες περιπτώσεις, είναι η σπουδαιότητα των προοπτικών επιτυχίας έφεσης ως παράγοντα σχετικού στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου. Όμως δεν συμμερίζομαι ούτε το δεύτερο σκέλος της θέσης του δικηγόρου Θωμά Χριστοδούλου, ότι δηλαδή στη συγκεκριμένη περίπτωση μπορεί να γίνει πρόγνωση με βεβαιότητα για την αποτυχία της έφεσης. Θ΄ αναφερθώ ενδεικτικά στους λόγους 1 και 5 αυτής. Ο πρώτος άπτεται τόσο της δεκτότητας συγκεκριμένης μαρτυρίας όσο και της δικαιοδοσίας του δικαστηρίου. Η εγγραφή του ½ μεριδίου του ακινήτου στην Tabalo, στις 23.02.2007, συζητήθηκε πολύ στη δίκη και ήταν φυσικό ν΄ απασχολήσει και το δικαστήριο. Κατά τον Tabalo το δικαστήριο δεν μπορούσε ν΄ αποδεκτεί μαρτυρία που να στοιχειοθετεί τη δωρεά ως αιτία της εγγραφής, αφού το δικόγραφο της Tabalo δεν περιείχε τέτοιο ισχυρισμό. Στην απόφαση της 11.08.2016 αναφέρεται στις σελίδες 94 και 95: « . η Αιτήτρια, ήταν σύζυγος, νοικοκυρά και μητέρα. Η Αιτήτρια, είναι δεδομένο ότι δεν κατέβαλε και/ή συνεισέφερε οποιοδήποτε ποσό για την αγορά της επίδικης κατοικίας. Τούτο, όμως, δε σημαίνει ότι η Αιτήτρια δεν είχε καθόλου συνεισφορά». Στη συνέχεια παρατίθεται η ερμηνεία του όρου «συνεισφορά» από το άρθρο 2 του περί Ρυθμίσεως των Περιουσιακών Σχέσεων των Συζύγων Νόμου του 1991, (Ν.232/91και απόσπασμα από το βιβλίο του Βαθρακοκοίλη, «Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο», σελίδες 247 - 248 και υπό μορφή διαπίστωσης προστίθεται: «Επομένως, στο τίμημα αγοράς της συζυγικής οικίας, εμπεριέχεται και η συνεισφορά της Αιτήτριας.» Η τελευταία διαπίστωση παραγνωρίζει υφιστάμενη νομολογία. Στην υπόθεση Σοφοκλέους ν Σοφοκλέους

(2005)1 (Β) ΑΑΔ 1034 το Δευτεροβάθμιο Οικογενειακό Δικαστήριο είπε: «Το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά προχώρησε και εξέτασε και τα υπόλοιπα ζητήματα στην υπόθεση, ώστε να τεθεί ενώπιον του εφετείου ολοκληρωμένη η κρίση του. Είπε, πολύ ορθά, πως η αποτυχία της εφεσείουσας να αποδείξει την αύξηση της περιουσίας του εφεσίβλητου δεν της επέτρεπε να επικαλείται το μαχητό τεκμήριο, που προβλέπεται στο εδάφιο 2 του άρθρου 14 του νόμου. Επίσης κατέληξε στο συμπέρασμα πως η αιτήτρια δεν είχε καμιά συμβολή στην απόκτηση των ακινήτων, αντικείμενο της αίτησης.» [Προστέθηκε έμφαση] Το συμπέρασμα του πρωτόδικου δικαστηρίου για μηδενική συμβολή της αιτήτριας διατυπώθηκε ως ακολούθως στην απόφαση του της 12.12.2003: «Η συνεισφορά των συζύγων στην αντιμετώπιση των αναγκών της οικογένειας από μόνη της δεν μπορεί να στηρίξει αξίωση συμμετοχής σε περιουσία. Εκτός εάν πρόκειται για σύζυγο, που ενώ είχε τις δυνατότητες για πλήρη επαγγελματική δραστηριότητα, επιδόθηκε στις οικιακές εργασίες για την οικογένειά της. Στη θέση αυτή κατατείνει η ερμηνευτική διάταξη του άρθρου 2 του Νόμου, σύμφωνα με το οποίο «συνεισφορά»: "σημαίνει την οποιασδήποτε μορφής συνεισφορά των συζύγων στην απόκτηση ή τη δημιουργία περιουσίας και περιλαμβάνει τη φροντίδα της οικογενειακής εστίας και των μελών της οικογένειας".» Όσα κατέγραψα για το λόγο 1 αποτελούν καλή εισαγωγή για το λόγο 5. Με τον τελευταίο εγείρεται θέμα δυσαναλογίας του μεριδίου που το δικαστήριο απέδωσε στην Tabalo με ό,τι, επίσης το δικαστήριο, αποδέκτηκε ως δική της συμβολή. Ο γάμος των διαδίκων κατά την απόφαση της 11.08.2016 λύθηκε στην αίτηση 556/2008 στις 16.03.2009, δηλαδή προτού η Tabalo καταχωρήσει την αίτηση για ρύθμιση των μεταξύ τους περιουσιακών διαφορών. Συνεπώς η Tabalo επέλεξε, αντί της διάστασης, το χρόνο λύσης του γάμου τους ως το χρόνο γέννησης της αξίωσής της. Η αξίωση συμμετοχής σε περιουσία του άρθρου 14 του Ν.232/91, όπως τροποποιήθηκε από τον περί Ρυθμίσεως των Περιουσιακών Σχέσεων των Συζύγων (Τροποποιητικό) Νόμο του 1995 [Ν.49(Ι)/95] γεννιέται και με μόνη τη διάσταση των συζύγων. Η επιλογή, ωστόσο, του χρόνου λύσης του γάμου, ως του χρόνου γέννησης της αξίωσης, προδικάζει και το χρόνο υπολογισμού της τελικής περιουσίας. Στην απόφαση της 11.08.2016, με επίκληση της απόφασης του εφετείου στην υπόθεση Λεφτής ν Γεωργίου

(2010)1 ΑΑΔ 211, το Οικογενειακό Δικαστήριο Λεμεσού, στη σελ. 77 της απόφασης, κατέληξε «ό,τι το παρόν Δικαστήριο κέκτηται δικαιοδοσίας να εκδικάσει την παρούσα διαφορά» και στη σελ. 78 πρόσθεσε: «Το θέμα των περιουσιακών διαφορών των συζύγων διέπεται από τον περί Ρυθμίσεως των Περιουσιακών Σχέσεων των Συζύγων Νόμο, Ν.232/

1. Εφόσον η παρούσα διαφορά, εμπίπτει στην δικαιοδοσία του Οικογενειακού Δικαστηρίου, είναι αρκετό, κατά την κρίση μου, η θεμελίωση της εναρκτήριας αίτησης, στις πρόνοιες του Ν.232/1991, πράγμα το οποίο έπραξε η Αιτήτρια στην εναρκτήρια αίτηση όπου σαφώς αναφέρονται τα σχετικά άρθρα 14,15, 16 κ.λ.π.». Είναι το μέρος III του Ν.232/91 που ρυθμίζει τις περιουσιακές διαφορές των συζύγων. Η μόνη βάση αγωγής την οποία εισάγει και ρυθμίζει είναι η αξίωση συμμετοχής σε περιουσία του άρθρου
2. Ως ήδη ανέφερα, στην απόφαση της 11.08.2016 γίνεται αναφορά στο άρθρο 2 του Ν.232/91 σε μια προσπάθεια προσδιορισμού του περιεχομένου του όρου «συνεισφορά». Πουθενά όμως δε γίνεται λόγος για αύξηση της περιουσίας, ούτε εντοπίζεται ο αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα σε ό,τι κρίθηκε ως συμβολή της Tabalo και της απόκτησης του ακινήτου. Τέλος το χρέος δε λήφθηκε υπόψη. Διατάχθηκε η εγγραφή στο όνομα της Tabalo του ½ μεριδίου ως εάν είχε ίση συμβολή στην αποπληρωμή του χρέους. Εν πάση περιπτώσει οι θεραπείες Α και Β, στη βάση των οποίων θα συνταχθούν τα εκδοθέντα διατάγματα, δεν έχουν την παραμικρή συνάφεια με την αξίωση συμμετοχής σε περιουσία. Όλα τα παραπάνω δεν επιτρέπουν βεβαίως πρόγνωση με βεβαιότητα ότι η έφεση θ΄ αποτύχει. Οι προοπτικές, ωστόσο, επιτυχίας της έφεσης, ως παράγοντας στην άσκηση της διακριτικής μου ευχέρειας, δεν είναι πάντως οριακής σημασίας. Είναι γι΄ αυτό που θα εγκρίνω την αίτηση, αφού πρώτα εξετάσω τους όρους που θα επιβάλω. Ο Tabalo με την αίτηση του της 26.08.2016 καταγράφει ως θεραπείες Β και Γ δύο όρους: «Β. Διάταγμα που να απαγορεύει στον Καθ΄ ου η αίτηση να πωλήσει ή άλλως πως αποξενώσει ή επιβαρύνει το επίδικο ακίνητο με αριθμό εγγραφής 0/12031, Φ/Σχ.54/51, στον Άγιο Αθανάσιο Λεμεσού μέχρι εκδικάσεως και/ή πλήρους αποπεράτωσης της εφέσεως στην πιο πάνω Αίτηση Περιουσιακών Διαφορών . Γ. Διάταγμα του Δικαστηρίου που να διατάσσει τη διατήρηση σε ισχύ της εγγυητικής επιστολής της Τράπεζας Πειραιώς με αρ. 270PMG1201756, ημερομηνίας 20.07.2012 για ποσό €75.000 που κατέθεσε στο Δικαστήριο ο Καθ΄ ου η αίτηση, σαν εγγύηση εκτέλεσης της απόφασης για πληρωμή των δικηγορικών εξόδων της Αιτήτριας στην υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Αίτηση Περιουσιακών Διαφορών και (Καθ΄ ης η Αίτηση στην παρούσα Αίτηση), σε περίπτωση αποτυχίας της Έφεσης. » Αρχίζοντας από τον όρο που εισηγείται σε σχέση με τα έξοδα δε βλέπω για ποιο λόγο να παρεκκλίνω από το λόγο της απόφασης στην υπόθεση Χαραλάμπους ν. A. Contracting Ltd

(2001)1(Γ) ΑΑΔ 1978. Όπως σημειώνεται στη σελ. 1084 « . η πρακτική . σε παρόμοιες περιπτώσεις είναι ανάλογη πρός ό,τι εφαρμόζεται στην Αγγλία πάνω στο ίδιο θέμα. (Βλ. Annual Practice 1956, Ord.58 r.16). Ο αποτυχών διάδικος καταβάλλει τα έξοδα που το δικαστήριο επιδίκασε εναντίον του και ο δικηγόρος που εισπράττει το ποσό, αναλαμβάνει ρητή υποχρέωση συμμόρφωσης με οποιαδήποτε οδηγία ή διαταγή του Εφετείου αναφορικά με τα έξοδα στα πλαίσια εκδίκασης της έφεσης.» Σε ό,τι αφορά τον όρο της παραγράφου Β θεωρώ πως από μόνος του δεν επαρκεί. Ο συνδυασμός έκδοσης απαγορευτικού διατάγματος μαζί με ανάληψη υποχρέωσης υπογραφής εγγύησης ύψους ανάλογου της αξίας του ακινήτου αρμόζει περισσότερο στα δεδομένα της υπόθεσης. Συνεκτιμώντας κάθε σχετικό παράγοντα, υπό το φως των ανωτέρω, διατάσσω την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης της 11.08.2016 με τους πιο κάτω όρους: (α) Χωρίς να επηρεάζεται ο όρος (γ) ο Καθ΄ ου η αίτηση να υπογράψει εγγύηση ύψους €500.000 ως ασφάλεια ότι δε θα πωλήσει ή αποξενώσει ή επιβαρύνει το ακίνητο με αριθμό εγγραφής 0/12031, Φ/Σχ. 54/51, τεμάχιο 672, στον Άγιο Αθανάσιο μέχρι την εκδίκαση της έφεσης. (β) Ο Καθ΄ ου η αίτηση εντός 20 ημερών από την επίδοση στον ίδιο της απόφασης του εκδικάσαντος την εναρκτήρια αίτηση δικαστηρίου σε σχέση με τα έξοδα να καταβάλει αυτά στο δικηγόρο της Αιτήτριας, αφού ο τελευταίος αναλάβει ενώπιον του Πρωτοκολλητή ρητή υποχρέωση συμμόρφωσης με οποιαδήποτε οδηγία του Δευτεροβάθμιου Οικογενειακού Δικαστηρίου αναφορικά με τα έξοδα στο πλαίσιο εκδίκασης της έφεσης. (γ) Η εγγυητική επιστολή της Τράπεζας Πειραιώς με αριθμό 270PMG1201756, ημερομηνίας 20.07.2012 για το ποσό των €75.000 που ο Καθ΄ ου η αίτηση κατέθεσε στο δικαστήριο, μετά τη συμμόρφωση του Καθ΄ ου η αίτηση με τον όρο (β), θα εξακολουθήσει να βρίσκεται σε ισχύ ως επιπρόσθετη ασφάλεια για την από μέρους του τήρηση του όρου (α) μέχρι την εκδίκαση της έφεσης. Παρέχεται χρόνος 20 ημερών στον Καθ΄ ου η αίτηση να συμμορφωθεί με τους όρους αναστολής της εκτέλεσης. Τα έξοδα της ενώπιόν μου διαδικασίας επιδικάζονται σε βάρος του Καθ΄ ου η αίτηση. Τα προσδιορίζω, στη βάση της Δ.59, θ.11 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας , στο ποσό των €700 πλέον Φ.Π.Α. (Υπ.) ........... Σ. Κ. Καρατσής, Π. Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής ./Κ.Κ. Αναφορά: Οικογενειακό/Τελική/Αναστολή Εκτέλεσης Απόφασης Subject: Family Court/Final/Anastoli Ektelesis Apofasis cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο