Αστυνομία ν. Nικόλας ΚΟΡΟΜΙΑΣ, Αρ. Υπόθεσης: 24683/08, 13 Iανουαρίου, 2011

(6)(α) του Περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών Νόμου 112

(1)/2004 (1η κατηγορία) και παράνομη πρόσβαση σε σύστημα και δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή κατά παράβαση των άρθρων 2 και 4 και 5 του Περί της Σύμβασης κατά του Εγκλήματος μέσω του Διαδικτύου (Κυρωτικός) Νόμος 22(ΙΙΙ)/2004, (2η, 3η και 4η κατηγορίες). Σύμφωνα με τις λεπτομέρειες των πιο πάνω αδικημάτων καταλογίζεται στον Κατηγορούμενο ότι 10 Οκτωβρίου 2007 απέστειλε δια δημοσίου δικτύου επικοινωνιών μήνυμα απειλητικού χαρακτήρα δηλαδή χρησιμοποιώντας την τηλεφωνική κάρτα με αριθμό κλήσης 9785959 τηλεφώνησε του ΄Αντρεα Σάββα στο τηλέφωνο της οικίας της και την απείλησε λέγοντας της ότι θα δημοσίευε φωτογραφίες στις οποίες θα εμφανιζόταν γυμνή. Επίσης ότι στις 9.10.2007 και 11.10.2007 χωρίς δικαίωμα εισήλθε στο λογαριασμό ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και ζωντανού χρόνου συζητήσεων του προγράμματος "MSN MESSENGER'' που ανήκε στον Ανδρέα Σάββα με όνομα χρήστη Adrea Savva 999 "hot mail.com'' αφού παραβίασε τον κωδικό πρόσβασης του λογαριασμού που έθεσε η παραπονούμενη, άλλαξε τον μυστικό κώδικα πρόσβασης με αποτέλεσμα να εισέλθει και να τον χρησιμοποιήσει και επίσης διέγραψε τον κωδικό της παραπονούμενης με αποτέλεσμα να καταστεί αδύνατη η πρόσβαση της παραπονούμενης στο λογαριασμό της. Προς απόδειξη των κατηγοριών κλήθηκαν από πλευράς Κατηγορούσας Αρχής τρεις μάρτυρες, ο Αστ. 2476 Σπύρος Νικολάου (ΜΚ1), ο Αλέξης Μαύρος (ΜΚ2) (όπου κατά τη διάρκεια της μαρτυρίας του το Δικαστήριο με Ενδιάμεση Απόφαση του απέρριψε μέρος της μαρτυρίας του κατόπιν Δίκης εντός Δίκης για τους λόγους που εξηγούνται σ' αυτή) και της ΄Αντρεας Σάββα παραπονούμενης (ΜΚ3). Μετά τη συμπλήρωση της υπόθεσης της Κατηγορούσας Αρχής η ευπαίδευτη συνήγορος της Υπεράσπισης υποστήριξε πως ο Κατηγορούμενος δεν πρέπει να κληθεί σε απολογία ενόψει του ότι δεν υπάρχει μαρτυρία που να στοιχειοθετεί τα συστατικά στοιχεία των αδικημάτων που αντιμετωπίζει. Σε αυτό το στάδιο της διαδικασίας το Δικαστήριο στη βάση του ΄Αρθρου 74

(1)(γ) του Περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 155, αποφασίζει κατά πόσο έχει αποδειχθεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση και κατ' επέκταση αν θα κληθεί ο Κατηγορούμενος σε απολογία. Κλήση του Κατηγορούμενου σε απολογία δικαιολογείται μόνο όταν η προσαχθείσα, από πλευράς Κατηγορούσας Αρχής, μαρτυρία κρινόμενη αντικειμενικά στο απόλυτο απόγειο της, δημιουργεί εκ πρώτης όψεως ενοχή. Αν όμως από την αντικειμενική θεώρηση της μαρτυρίας προκύψει ότι δε στοιχειοθετούνται τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος ή ότι η μαρτυρία έχει κλονιστεί σε τέτοιο μεγάλο βαθμό, ως αποτέλεσμα της αντεξέτασης ή είναι τόσο έκδηλα αβάσιμη ή αντινομική που κανένα λογικό Δικαστήριο δε θα μπορούσε να καταλήξει σε εύρημα ενοχής, στηριζόμενο σ' αυτή, η δίκη τότε διακόπτεται και ο Κατηγορούμενος αθωώνεται και απαλλάσσεται. Για την πρώτη κατηγορία που αντιμετωπίζει ο κατηγορούμενος χρήζει εξέτασης κατ' αρχήν η νομική υπόσταση της, ζήτημα το οποίο είναι υψίστης σημασίας για την περαιτέρω πορεία αυτής της κατηγορίας. H πρώτη κατηγορία εδράζεται κατά κύριο λόγο στο άρθρο 149

(6)(α) του Περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Υπηρεσιών Νόμου 112

(1)/2004. Το εδάφιο 6, το οποίο θα παραθέσω στην ολότητα του για να υπάρχει πλήρης εικόνα των πραγμάτων, έχει ως ακολούθως: "149

(6)Πρόσωπο το οποίο - (α) αποστέλλει δια δημόσιου δικτύου επικοινωνιών, μήνυμα ή οτιδήποτε άλλο, το οποίο είναι κατάφωρα προσβλητικό ή/και άσεμνου ή αισχρού ή απειλητικού χαρακτήρα, ή (β) αποστέλλει δια δημόσιου δικτύου επικοινωνιών, με σκοπό την πρόκληση ενόχλησης, παρενόχλησης ή/και άσκοπης ανησυχίας σε άλλο πρόσωπο, μήνυμα, το οποίο γνωρίζει ότι είναι ψευδές ή/και χρησιμοποιεί επίμονα για τον πιο πάνω σκοπό δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών, Είναι ένοχο ποινικού αδικήματος και υπόκειται σε περίπτωση καταδίκης του, σε χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τις χίλιες λίρες.'' (Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μου.) ΄Εχοντας υπόψη ότι το πιο πάνω άρθρο αναφέρεται σε μήνυμα θα πρέπει να ερμηνευτεί αν διέπει και περιλαμβάνει και τηλεφωνικές συνδιαλέξεις αφού, σύμφωνα με τις λεπτομέρειες του αδικήματος της πρώτης κατηγορίας, καταλογίζεται στον κατηγορούμενο ότι τηλεφώνησε στην παραπονούμενη. Προς υποβοήθηση του έργου αυτού πρέπει να ανατρέξουμε στις ερμηνευτικές διατάξεις του Νόμου που περιλαμβάνονται στο άρθρο 4. Η ερμηνεία όμως της λέξης 'μήνυμα' δεν υπάρχει. Υπάρχει όμως η ερμηνεία της λέξης 'κλήση'. Η 'κλήση' ερμηνεύεται ως 'η σύνδεση που επιτυγχάνεται μέσω δημόσια διαθεσίμων τηλεφωνικών υπηρεσιών που επιτρέπουν την αμφίδρομη επικοινωνία σε πραγματικό χρόνο', με άλλα λόγια την απευθείας και ζωντανή τηλεφωνική συνδιάλεξη. Η αυτοτελής ερμηνεία της λέξης "κλήση" ενισχύει πιστεύω την άποψη πως η λέξη "μήνυμα" διακρίνεται και δεν καλύπτει και τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις, εξου και ο Νομοθέτης προσέδωσε συγκεκριμένη ερμηνεία στη λέξη "κλήση" και δεν άφησε αμφότερες τις λέξεις ανερμήνευτες και κατ' επέκταση επιδεκτικές συγχωνευτικής ερμηνείας. Η άποψη αυτή ενισχύεται ακόμα περισσότερο, αν προβεί κανείς σε ιστορική ανασκόπηση του συγκεκριμένου αδικήματος. Μια τέτοια ανασκόπηση καταδεικνύει ότι το αρχικό αδίκημα περιλαμβάνετο στο άρθρο 22 του περί Τηλεγράφων Νόμου, Κεφ. 305 το οποίο προέβλεπε τα εξής: "Αν πρόσωπο - (α) αποστείλει μήνυμα μέσω τηλεφώνου το οποίο είναι βαριά προσβλητικό ή ανήθικου, άσεμνου ή απειλητικού χαρακτήρα. (β) αποστείλει μήνυμα μέσω τηλεφώνου ή τηλεγράφημα το οποίο εν γνώσει του είναι ψευδές με σκοπό να προκαλέσει ενόχληση, στενοχώρια ή περιττή ανησυχία σε οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, ή (γ) επίμονα διενεργεί τηλεφωνήματα χωρίς κάποια εύλογη αιτία με σκοπό να προκαλέσει ενόχληση, στενοχώρια ή περιττή ανησυχία σε οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, είναι ένοχο αδικήματος και σε περίπτωση καταδίκης υπόκειται σε φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τους έξι μήνες ή σε πρόστιμο που δεν υπερβαίνει τις τετρακόσιες πενήντα λίρες ή και στις δύο ποινές της φυλάκισης και του προστίμου." Στο προαναφερθέν άρθρο προκύπτει ξεκάθαρα πως οι περιπτώσεις (α) και (β) κάλυπταν μόνο τα μηνύματα και η περίπτωση (γ) τα τηλεφωνήματα. Ο εν λόγω Νόμος έχει καταργηθεί από τον Περί Καταργήσεως του περί Τηλεγράφων Νόμου 182

(1)/2003. Ο Νόμος που τον διαδέχθηκε ήταν ο Περί Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμος 19

(1)/2002 ο οποίος με τη σειρά του καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από τον υπό εξέταση Νόμο 112

(1)/2004. Στους τελευταίους δύο Νόμους χρησιμοποιείται πανομοιότυπο λεκτικό σε ότι αφορά το υπό εξέταση αδίκημα. Από τα πιο πάνω είναι πρόδηλο πως το σημερινό άρθρο 149

(6)(α) του Ν.112

(1)/2004 στο οποίο στηρίζεται το υπό εξέταση αδίκημα, είναι η μετεξέλιξη του άρθρου 22(α) του καταργηθέντος Περί Τηλεγράφων Νόμου Κεφ. 305. Η εμβέλεια αμφοτέρων περιορίζεται μόνο στα μηνύματα και όχι τα τηλεφωνήματα. Κατ' αντίστοιχο τρόπο το σημερινό άρθρο 149

(6)(β) του Ν.112/2004 είναι η μετεξέλιξη των άρθρων 22(β) και (γ) του καταργηθέντος Περί Τηλεγράφων Νόμου Κεφ. 305. Το (β) κάλυπτε τα μηνύματα και το (γ) τα τηλεφωνήματα. Το σημερινό άρθρο 149

(6)(β) ενσωματώνει στην ίδια παράγραφο και τα μηνύματα και την επίμονη χρήση του τηλεφωνικού δικτύου, που σαφώς παραπέμπει σε τηλεφωνήματα. Καταλήγω συνεπώς στο συμπέρασμα πως το αδίκημα που προβλέπεται στο άρθρο 149

(6)(α) του Ν.112/2004 δεν καλύπτει τις δια ζώσης και ζωντανές τηλεφωνικές συνδιαλέξεις. Οι λέξεις "ή οτιδήποτε άλλο" που αναφέρει το άρθρο συνδέεται με τη λέξη "αποστέλλει" και συνεπώς το "οτιδήποτε άλλο" θα πρέπει να μπορεί να αποσταλεί δια του δημοσίου δικτύου επικοινωνιών. Αυτό με επιστρέφει στο αρχικό μου σκεπτικό ότι "η αποστολή" στην καθομιλουμένη δεν παραπέμπει σε απευθείας τηλεφωνική συνδιάλεξη. Η απευθείας και ζωντανή τηλεφωνική συνδιάλεξη είναι η "κλήση" που περιγράφεται ανωτέρω και καμία συνειρμική ή άλλη σχέση δεν μπορεί να έχει με τη λέξη αποστολή. Το "οτιδήποτε άλλο" μπορεί να καλύψει την εξελιγμένη μορφή αποστολής δεδομένων γνωστής ως MMS (Μultimedia Messaging Service), με τη χρήση της οποίας ο αποστολέας μπορεί να αποστείλει ένα ευρύ φάσμα ηλεκτρονικών δεδομένων όπως, κινούμενα σχέδια (animations), ψηφιακές φωτογραφίες, κ.τ.π. Στη βάση λοιπόν του πιο πάνω σκεπτικού βρίσκω ότι στην προκειμένη περίπτωση ελλείπουν τα κεντρικά συστατικά στοιχεία της "αποστολής μηνύματος ή οτιδήποτε άλλου", γεγονός που δεν αφήνει κανένα περιθώριο να κληθεί ο κατηγορούμενος σε απολογία στην 1η κατηγορία. Aκόμη όμως και αν δεχόμουν ότι το πιο πάνω άρθρο καλύπτει και τηλεφωνικές κλήσεις σημειώνω ότι δεν υπάρχει ίχνος μαρτυρίας που να δικαιολογεί εύρημα ότι ο κατηγορούμενος συνδέεται ότι έκανε το επίδικο τηλεφώνημα προς την παραπονούμενη. Ακόμη όμως και αν μπορούσε να συνδεθεί ο κατηγορούμενος με αυτό οι λεπτομέρειες της απειλής που αναγράφονται στις λεπτομέρειες του αδικήματος δεν αποδείχθηκαν αφού η παραπονούμενη στη μαρτυρία της ανέφερε ότι της είπε "Να μη υψώνει τον τόνο της φωνής της γιατί αν ήθελε να της κάνει κακό θα μπορούσε να δημοσιεύσει στο Internet φωτογραφίες της τις οποίες αφού θα τροποποιούσε θα παρουσιαζόταν γυμνή''. Τα πιο πάνω λεγόμενα δεν αποτελούν απειλή αφού σε κανένα στάδιο δεν αναφέρθηκε θετικά ότι θα δημοσίευε τις εν λόγω φωτογραφίες. Mε αυτά τα δεδομένα και έχοντας υπόψη τα όσα αναφέρθηκαν από την παραπονούμενη τα οποία ευρίσκονται σε διάσταση με τις λεπτομέρειες του αδικήματος βρίσκω ότι ελλείπει το συστατικό στοιχείο του απειλητικού χαρακτήρα του τηλεφωνήματος. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω το Δικαστήριο απέκλεισε με Ενδιάμεση Απόφαση του το μέρος της μαρτυρίας του Αλέξη Μαύρου (ΜΚ2) που αφορούσε πληροφορίες που δόθηκαν στην Αστυνομία, από την ΑΤΗΚ, για τη χρήση Ηλεκτρονικών Υπολογιστών και αριθμούς τηλεφωνικών γραμμών και Ι.Ρ. Address και τα όσα απέρρεαν από τις πιο πάνω πληροφορίες δηλαδή τα τεκμήρια που περισυνελέγησαν από την οικία του κατηγορούμενου και ιδιαίτερα ένα κινητό τηλέφωνο και μια τηλεφωνική κάρτα, για τους λόγους που εξηγούνται σ' αυτή. Η Κατηγορούσα Αρχή, προωθώντας τη θέση ότι η έρευνα του σπιτιού του Κατηγορούμενου ήταν νόμιμη, κατέθεσε ενώπιον του Δικαστηρίου στην κυρίως δίκη, το ένταλμα έρευνας που αφορούσε την οικία του Κατηγορουμένου ως τεκμήριο. Η πιο πάνω θέση της Κατηγορούσας Αρχής δεν ευσταθεί γιατί από το σώμα του εν λόγω εντάλματος, δεν καθορίζεται αν αυτό εκδόθηκε ή όχι, αφού στο μέρος που εκδίδεται το ένταλμα καταγράφεται ''Δεν έχω/΄Εχω ικανοποιηθεί'' χωρίς να φαίνεται ποια ήταν η πρόθεση του Δικαστηρίου. Από το εν λόγω ΄Ενταλμα, το οποίο ήταν αυτό που εκτελέστηκε στην οικία του κατηγορούμενου, δεν υπάρχει σαφής εξουσιοδότηση του Δικαστηρίου που επιλήφθηκε το όλο ζήτημα. Το περιεχόμενο του δεν αφήνει περιθώριο που να δικαιολογεί εύρημα ότι το Δικαστήριο εξέδωσε το εν λόγω ένταλμα. Οι πιο πάνω διαπιστώσεις οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ούτε το ΄Ενταλμα ΄Ερευνας, εξουσιοδότησε με οποιοδήποτε τρόπο την Αστυνομία να διενεργήσει έρευνα στο σπίτι του Κατηγορούμενου ούτε και να παραλάβει οποιαδήποτε τεκμήρια από αυτό. Ως εκ τούτου δε μπορώ να λάβω υπόψη τα όσα αναφέρονται στη μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου στην κυρίως δίκη για τα οποιαδήποτε θέματα που έχουν σχέση με τα επίδικα τεκμήρια. Με αυτά κατά νου προχωρώ να εξετάσω τα αδικήματα της δεύτερης, τρίτης και τέταρτης κατηγορίας. Αυτά εδράζονται κατά κύριο λόγο στο άρθρο 2, 4, 5 και 6 του Περί Σύμβασης κατά του Εγκλήματος μέσω διαδικτύου (Κυρωτικός) Νόμος 22(ΙΙΙ)/2004. Το Άρθρο 4 του σχετικού Νόμου στο οποίο εδράζεται η δεύτερη κατηγορία έχει ως ακολούθως: «4. ΄Οποιος με πρόθεση και χωρίς δικαίωμα εισέρχεται στο σύνολο ή μέρος συστήματος ηλεκτρονικών υπολογιστών, παραβιάζοντας τα μέτρα ασφάλειας διαπράττει αδίκημα που τιμωρείται με φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη ή με χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τις είκοσι χιλιάδες λίρες ή και με τις δύο ποινές». Το Άρθρο 5 του ίδιου Νόμου που εδράζεται η τρίτη κατηγορία έχει ως ακολούθως: «5. ΄Οποιος με πρόθεση και χωρίς δικαίωμα παρεμβαίνει με τεχνικά μέσα σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή τα οποία δεν εκπέμπονται δημόσια από, προς ή μέσα σ' ένα σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή, διαπράττει αδίκημα που τιμωρείται με φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη ή με χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τις είκοσι χιλιάδες λίρες ή και με τις δύο ποινές». Το άρθρο 6 στο οποίο στηρίζεται η τέταρτη κατηγορία έχει ως ακολούθως: «6.΄Οποιος εκ προθέσεως και χωρίς δικαίωμα καταστρέφει, διαγράφει, μεταβάλλει ή αποκρύπτει δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή διαπράττει αδίκημα που τιμωρείται με φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη ή με χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τις είκοσι χιλιάδες λίρες ή και με τις δύο ποινές.'' Η έννοια των «δεδομένων υπολογιστών» σύμφωνα με το άρθρο 2 του Νόμου 22(ΙΙΙ)/2004 έχει ως ακολούθως: «'Δεδομένα Υπολογιστών'' σημαίνει κάθε αναπαράσταση γεγονότων, πληροφοριών ή εννοιών με μορφή κατάλληλη για επεξεργασία σε σύστημα υπολογιστή και συμπεριλαμβάνει πρόγραμμα να προκαλέσει σ' ένα σύστημα υπολογιστή την εκτέλεση μιας λειτουργίας». Εξετάζοντας τα αδικήματα της 2ης, 3ης, και 4ης κατηγορίας σημειώνω ότι δεν υπάρχει ενώπιον μου άμεση μαρτυρία υπό την έννοια της ύπαρξης αυτοπτών μαρτύρων που να είδαν τον κατηγορούμενο να προβαίνει στην παράνομη πρόσβαση, παρέμβαση, των δεδομένων του υπολογιστή της ΄Αντρεας Σάββα. Ούτε άμεση μαρτυρία που να συνδέει τον κατηγορούμενο με πράξεις τρίτου προσώπου που έχει διενεργήσει τις πιο πάνω πράξεις στον ηλεκτρονικό υπολογιστή της ΄Αντρεας Σάββα. Ως έχει επισημανθεί η περιστατική μαρτυρία δεν αποτελεί υποδεέστερη μορφή μαρτυρίας και όχι μόνο δεν υπάρχει προκατάληψη εναντίον της περιστατικής μαρτυρίας τουναντίον όταν είναι συμπερασματική τείνει να αφανίσει την πιθανότητα ανθρώπινου λάθους, (βλ. Fournides v. Republic

(1986)2 C.L.R. 73, Μιχαηλίδης ν. Δημοκρατίας

(1989)2 Α.Α.Δ. 172, Αθηνής ν. Δημοκρατίας

(1990)2 Α.Α.Δ. 41, Παφίτης κ.α. ν. Δημοκρατίας

(1990)2 Α.Α.Δ. 102 και Chima v. Aστυνομίας Ποινική Έφεση 4/2006, ημερ. 20.11.2007). Όμως ως προς τα συστατικά στοιχεία των αδικημάτων της 2ης-4ης κατηγοριών, δεν υπάρχει ίχνος μαρτυρίας που να δικαιολογεί εύρημα ότι ο κατηγορούμενος εισήλθε στα δεδομένα του υπολογιστή της ΄Αντρεας Σάββα ή ότι ο ίδιος ενέχετο. Επίσης ελλείπει μαρτυρία που να εμπλέκει τον κατηγορούμενο με τη διάπραξη των αδικημάτων της 2ης, 3ης και 4ης κατηγορίας ως οι λεπτομέρειες των εν λόγω κατηγοριών αφού ελλείπει μαρτυρία που να δικαιολογεί σύνδεση μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή της ΄Αντρεας με υπολογιστή που χρησιμοποίησε ο κατηγορούμενος ή ότι ο κατηγορούμενος είναι αυτός που άλλαξε τους κωδικούς πρόσβασης της. Ως εκ τούτου οι εν λόγω κατηγορίες είναι καταδικασμένες σε αποτυχία αφού η Κατηγορούσα Αρχή απέτυχε να αποδείξει ότι υπάρχει εκ πρώτης όψεως υπόθεση γι' αυτές. Ως εκ τούτου ο κατηγορούμενος αθωώνεται και απαλλάσσεται από όλες τις κατηγορίες που αντιμετωπίζει. (Υπ.)............ Γ. Κυριακίδου, Ε. Δ. ΠΙΣΤΟ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΗΤΗΣ /Μ.Σ. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο