CITI PRINCIPAL INVESTMENTS LTD ν. ΑΝΑΣΤΑΣΙΟΣ ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Αρ. Υπόθεσης: 30321/13, 29/10/2015

(1)(γ), 3

(2), 4

(2)και 3 του Περί Καταδολίευσης των εκ Δικαστικής Αποφάσεως Πιστωτών Νόμου του 2088 (Ν.60(Ι)/2008)και του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου Κεφ.6, άρθρων 2,90». Αυτό που θα εξεταστεί με αυτή την απόφαση είναι η εισήγηση της Υπεράσπισης ότι δεν έχει αποδειχτεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση εναντίον του Κατηγορούμενου. Πριν προχωρήσω να αναφέρω τα σχετικά με την υπό εξέταση υπόθεση, επιγραμματικά καταγράφονται οι αρχές που διέπουν το «εκ πρώτης όψεως». Σύμφωνα με το άρθρο 74

(1)(γ) του Περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 155, το Δικαστήριο, αφού η Κατηγορούσα Αρχή παρουσιάσει την υπόθεσή της, εάν κρίνει ότι έχει αποδειχθεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση, καλεί τον Κατηγορούμενο να προβάλει την υπεράσπισή του. Σύμφωνα με την Δικαστική Πρακτική, 1962, ο Κατηγορούμενος μπορεί να απαλλαγεί των κατηγοριών που τον βαραίνουν εκ πρώτης όψεως, μόνο σε δύο περιπτώσεις: α) Όταν δεν στοιχειοθετείται εξ αντικειμένου η υπόθεση της κατηγορίας λόγω της απουσίας ενός ή περισσοτέρων των συστατικών στοιχείων του αδικήματος, και β) Οποτεδήποτε η μαρτυρία είναι τόσο αντινομική ή στερείται πειστικότητας, σε βαθμό που κανένα λογικό δικαστήριο δεν θα μπορούσε να βασίσει σ' αυτή την καταδίκη του κατηγορούμενου. ( Azinas and Another v. The Police

(1981)2 C. L.R. 9, Γενικός Εισαγγελέας ν. Χριστοδούλου,

(1990)2 Α.Α.Δ. 133 Επομένως, το Δικαστήριο, καλεί τον Κατηγορούμενο σε απολογία, μόνο όταν ως θέμα πρώτης όψεως, δηλαδή, μετά την προκαταρκτική θεώρηση της υπόθεσης, δικαιολογείται η κλήση του σε υπεράσπιση. Ο όρος εκ πρώτης όψεως υπόθεση χρησιμοποιείται σε αντιδιαστολή με την εις βάθος θεώρηση και τελική όψη της υπόθεσης, δηλαδή, την απόδειξη της κατηγορίας πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας. Ανάλυση του όρου "εκ πρώτης όψεως υπόθεση" γίνεται στην απόφαση της ολομέλειας In Re Kakos

(1985)1 C.L.R.

1. Η πρώτη όψη του πράγματος είναι εκείνη η οποία χαρακτηρίζεται από τα εξωτερικά του γνωρίσματα. Είναι με αυτή την έννοια που ο όρος χρησιμοποιείται στην Πρακτική του
2. Η απαλλαγή του Κατηγορούμενου δικαιολογείται μόνο όταν συντρέχουν τα αναφερόμενα υπό (α) και (β) ανωτέρω. Το κριτήριο είναι καθαρά και αυστηρά αντικειμενικό, διότι το μέτρο δεν είναι οι εκτιμήσεις του συγκεκριμένου δικαστηρίου αλλά εκείνες ενός νοητού λογικού δικαστηρίου. Στο στάδιο αυτό το Δικαστήριο δεν υπεισέρχεται σε υποκειμενική αξιολόγηση της μαρτυρίας. Το έργο αυτό επιτελείται κατά το τέλος της δίκης. Έχω υπόψη μου, επομένως, το καθήκον του Δικαστηρίου να αξιολογεί καθόλα αντικειμενικά τη μαρτυρία στο στάδιο αυτό, χωρίς να υπεισέρχεται σε οποιαδήποτε υποκειμενικά ευρήματα. Θα ακολουθήσει συνοπτική καταγραφή, των κυριότερων παραμέτρων της μαρτυρίας που έχει προσφέρει η Κατηγορούσα Αρχή, για σκοπό εξέτασης της εισήγησης της Υπεράσπισης και χωρίς το Δικαστήριο να προβεί σε αξιολόγηση αυτής, αλλά για σκοπούς και μόνο αντικειμενικής θεώρησης της και προς εξέταση της εισήγησης του δικηγόρου του Κατηγορουμένου. Για την Κατηγορούσα Αρχή, μαρτυρία έδωσε μια μάρτυρας, η Αγάθη Αντρέου, η οποία δουλεύει στην Παραπονούμενη εταιρεία. Παρουσίασε στο Δικαστήριο την απόφαση, ημερ.7/4/2009 κατά του Κατηγορουμένου (Τεκμήριο 2) και το διάταγμα πληρωμής του εξ΄ αποφάσεως χρέους με μηνιαίες δόσεις των €170,00 (Τεκμήριο 1). Κατά την αντεξέτασή της, πέραν των όσων ανέφερε κατά την κυρίως εξέτασή της, δεν ήταν σε θέση να επεκταθεί ή να δώσει απάντηση στις ερωτήσεις που τις έγιναν. Δεν γνώριζε για την οικονομική κατάσταση του Κατηγορούμενου για τα έτη από 2011 έως και 2012, δεν γνώριζε εάν η Παραπονούμενη έκανε την οποιαδήποτε έρευνα σε σχέση με την οικονομική κατάσταση του Κατηγορούμενου, δεν γνώριζε εάν ο Κατηγορούμενος κλήθηκε από την Παραπονούμενη να καταβάλει το ποσό της δόσης του και αρνήθηκε. Μετά το πέρας της μαρτυρίας Αντρέου, ο δικηγόρος του Κατηγορούμενου, εισηγήθηκε ότι δεν έχει αποδειχτεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση, λόγω του ότι δεν έχει αποδειχτεί συστατικό στοιχείο του αδικήματος και ειδικότερα, ότι η παράλειψη καταβολής δόσης, οφείλεται σε λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία. Για σκοπούς ευκολότερης παρακολούθησης της εισήγησής του καταγράφεται αμέσως παρακάτω το άρθρο 3(γ) του Νόμου: «3

(1)Οποιοσδήποτε εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτης χρέους: (γ) παραλείψει να καταβάλει προς τον εκ δικαστικής αποφάσεως πιστωτή το ποσό οποιασδήποτε δόσης κατά την ημερομηνία πληρωμής που είχε διαταχθεί από το Δικαστήριο κατά την έκδοση διατάγματος πληρωμής εκ δικαστικής αποφάσεως χρέους με δόσεις, για λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία ˙ είναι ένοχος ποινικού αδικήματος και σε περίπτωση καταδίκης του υπόκειται στις ποινές που προβλέπονται στο άρθρο 4» Σύμφωνα, λοιπόν με την εισήγηση της Υπεράσπισης, το άρθρο 3

(1)(γ) του Νόμου, καθιστά τη οικονομική ή φυσική αδυναμία συστατικό στοιχείο του αδικήματος και ως τέτοιο, η Κατηγορούσα Αρχή φέρει το βάρος απόδειξής του. Στην υπό εξέταση περίπτωση καταλήγει η Κατηγορούσα Αρχή απέτυχε να αποδείξει εκ πρώτης όψεως υπόθεση λόγω έλλειψης συστατικού στοιχείου, δηλαδή, την οικονομική αδυναμία του Κατηγορούμενου. Εκ διαμέτρου αντίθετη υπήρξε η θέση της Κατηγορούσας Αρχής, η οποία υποστηρίζει ότι έχει αποδείξει, ό,τι όφειλε να αποδείξει ότι η μη πληρωμή της δόσης έγινε για λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία. Βασικός κανόνας είναι ότι στην ποινική δίκη, το βάρος απόδειξης το φέρει η Κατηγορούσα Αρχή πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας. Υπάρχουν βέβαια εξαιρέσεις στον Κανόνα αυτό, μεταξύ των οποίων, εξαίρεση αποτελούν οι περιπτώσεις στις οποίες συγκεκριμένο ή επιμέρους βάρους(στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων) μετατίθεται στους ώμους του κατηγορουμένου, δυνάμει συγκεκριμένης νομοθετικής διάταξης. Καταγράφω ενδεικτικά τα ακόλουθα από το ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ, Δικονομικές και Ουσιαστικές Πτυχές, των Τάκη Ηλιάδη και Νικόλας Σάντης, σελ.179: «Το βάρος απόδειξης μπορεί να μετατεθεί στον Κατηγορούμενο εκεί που παρεμπίπτοντα θέματα βρίσκονται κατ΄ εξοχήν, ιδιαζόντως ή αποκλειστικώς εντός της γνώσης του (Θεοχάρους ν. Κυπριακής Δημοκρατίας

(2008)2 ΑΑΔ 22, Ζυπιτής ν Αστυνομίας

(2003)2 ΑΑΔ 220, Επαρχιακός Λειτουργός Εργασίας Λάρνακας ν. Πολυκόλορ Οφφσετ Πρίντινγκ Λτδ και Άλλου

(1995)2 ΑΑΔ 88, Χρυσοστόμου ν. Αστυνομίας

(1993)2 ΑΑΔ 300, Sarmallis and Another v. The Police

(1984)2 CLR 28, Ktimatias and Another v. The Police

(1978)2 CLR 82, Tarapoulouzis v. The District Officer, Nicosia

(1962)CLR 91)» Η δυνατότητα μετατόπισης του βάρους απόδειξης σε ποινικές υποθέσεις, στους ώμους του Κατηγορουμένου στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων, έχει καταγραφεί σε αρκετές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Ενδεικτικά αναφέρονται οι Αστυνομία ν. Νικολάου 15 Α.Α.Δ. 78, Zavos Michael Demetriou V The Police

(1963)1 CLR 57, Protopapas loannis v The Police

(1985)2 CLR 254 , Δήμος Λεμεσού ν Στέλιου Χριστοφίδη και άλλων

(1994)2 CLR 206, Λειτ. Εργ. Λάρνακας ν. Πολυκόλορ Λτδ άλλος,

(1995)2 Α.Α.Δ. 88. Με βάση την αρχή αυτή, η Κατηγορούσα Αρχή φέρει το γενικό βάρος να αποδείξει πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας τα συστατικά στοιχεία των αδικημάτων. Στην περίπτωση που η Κατηγορούσα Αρχή επιτύχει στο καθήκον της αυτό, τότε η υπεράσπιση φέρει το ειδικό βάρος απόδειξης των ισχυρισμών της στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων. Στην υπό εξέταση περίπτωση, πάντοτε με αντικειμενική θεώρηση των δεδομένων, η Κατηγορούσα Αρχή δεν έχει παρουσιάσει την παραμικρή μαρτυρία σε σχέση με την οικονομική δυνατότητα ή αδυναμία του Κατηγορουμένου. Το ουσιώδες, είναι εάν η φράση στο κείμενο του Νόμου: «για λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία», είναι συστατικό στοιχείο του αδικήματος, το βάρος απόδειξης του οποίου φέρει η Κατηγορούσα Αρχή πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας, ή εάν πρόκειται για γεγονός το οποίο ευρίσκεται στην αποκλειστική σφαίρα γνώσης του Κατηγορουμένου με το αποδεικτικό βάρος να μεταφέρεται στους ώμους στου στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων, σύμφωνα με τα όσα έχουν αναφερθεί πιο πάνω. Στην απόφαση στην υπόθεση Silvano κ.ά. ν. Αστυνομίας Λευκωσίας,

(1996)2 Α.Α.Δ. 25 , έχουν λεχθεί τα ακόλουθα: «Καθώς υποδείχθηκε, το θέμα κρίνεται κατ' αρχήν από το λεκτικό της διάταξης και μόνο εν αμφιβολία ανατρέχει κανείς σε άλλους κανόνες. Κατά την άποψή μας, το λεκτικό του διατάγματος, ενταγμένο στο σύνολο των διατάξεων από τις οποίες προέκυψε, φανερώνει εναργέστατα ότι το όριο της απαγόρευσης είναι όπως το εκθέσαμε.» Επίσης, στην απόφαση στην υπόθεση ΚΟΤ ν. Δήμος Παπαδόπουλος 1990

(2)ΑΑΔ 190, το Ανώτατο Δικαστήριο σημείωσε ότι: «Ούτε επιτρέπει απόκλιση από ρητές διατάξεις νομοθεσίας ή μεταβολής κειμένου. Όπου οι πρόνοιες της νομοθεσίας είναι σαφείς το κείμενο αποτελεί το μόνο αυθεντικό οδηγό για τη συγκεκριμένη σιωπή του νομοθέτη » Ακολούθως των πιο πάνω, όταν το Δικαστήριο ερμηνεύει κανόνα δικαίου, προχωρεί σε ερμηνεία σύμφωνα με το γράμμα του νόμου, χωρίς υπέρβαση των ορίων του, έτσι ώστε το προκύπτον νόημα να εξακολουθεί να καλύπτεται από το γράμμα του νόμου και να μην αχθούμε σε μεταβολή του νοήματος και ο Δικαστής τελικώς αντί να ερμηνεύει και εφαρμόζει το νόμο να διαπλάθει δίκαιο πέραν του τεθειμένου. Βεβαίως δεν διαφεύγει την προσοχή του Δικαστηρίου, ότι στον ίδιο το Νόμο, στο άρθρο 3

(4)(γ) διαλαμβάνεται ότι, «αποτελεί υπεράσπιση για τον κατηγορούμενο αν αποδείξει», μεταξύ άλλων, «ότι έχει μεταβληθεί η οικονομική του κατάσταση από την ημερομηνία έκδοσης του εν λόγω διατάγματος». Ο ίδιος ο Νομοθέτης με το άρθρο 3

(4)(γ) του Νόμού, καθορίζει σαφώς και ευκρινώς τις περιπτώσεις στις οποίες υπάρχει μετακύλιση του βάρους απόδειξης στους ώμους του Κατηγορουμένου. Ο Νομοθέτης έχει επιλέξει, με σαφή και ξεκάθαρο τρόπο να καθορίσει με συγκεκριμένο άρθρο του Νόμου (το άρθρο 3

(4)(γ)), τι συνιστά υπεράσπιση για τον Κατηγορούμενο, εάν και εφόσον το αποδείξει. Στο άρθρο 3

(1)(γ) του Νόμου, καθορίζεται το αδίκημα σύμφωνα με το οποίο οποιοσδήποτε εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτης χρέους, ο οποίος παραλείπει να καταβάλει δόση για λόγο άλλο από φυσική ή οικονομική αδυναμία είναι ένοχος αδικήματος. Η πιο πάνω διάταξη είναι, πιστεύω, ξεκάθαρη. Το αδίκημα συντελείται με την παράλειψη καταβολής δόσης, για λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία. Επομένως, η επιλογή του Νομοθέτη να διατυπωθεί με αυτό τον τρόπο το άρθρο 3

(1)(γ) και να προχωρήσει σε επόμενο και ξεχωριστό άρθρο του ιδίου Νόμου, να καθορίσει υπερασπίσεις, συνεπάγεται ότι η Κατηγορούσα Αρχή φέρει το βάρος να αποδείξει ότι η παράλειψη καταβολής έχει συντελεστεί για λόγο άλλο από φυσική ή οικονομική αδυναμία. Εάν ο Νομοθέτης δε θεωρούσε τη φυσική ή οικονομική αδυναμία συστατικό στοιχείο του αδικήματος, τότε δεν θα υπήρχε κανείς λόγος να μη συμπεριληφθεί το ζήτημα αυτό ως επιπλέον υπεράσπιση στο άρθρο 3

(4)(γ). Δεν πρέπει να παραβλέπεται το γεγονός ότι ο συγκεκριμένος νόμος έχει ψηφιστεί προκειμένου η νομοθεσία μας να συμπλέει με το το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου Αρ. 4 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, σύμφωνα με το οποίο: απαγορεύεται η στέρηση της ελευθερίας οποιουδήποτε προσώπου μόνο λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση, εξ ού και για παράβαση του άρθρου 3

(1)(γ), προβλέπεται μόνο η επιβολή προστίμου και όχι ποινή φυλάκισης. Δεν διαφεύγει την προσοχή του Δικαστηρίου, ότι στην περίπτωση του αδικήματος του άρθρου 3

(1)(α), γίνεται ρητά αναφορά στο άρθρο 3

(3)σε σκοπό καταδολίευσης και προβλέπεται μάλιστα ποινή φυλάκισης, σε αντίθεση με το άρθρο 3

(1)(γ) Το ότι η φυσική ή οικονομική αδυναμία είναι συστατικό στοιχείο του αδικήματος, ενδεχομένως να προκύπτει και από την απόφαση στην υπόθεση ΣΥΝΕΡΓΑΤΙΚΗ ΠΙΣΤΩΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΚΟΝΤΕΑΣ ν. ΓΕΝΟΒΕΦΑΣ ΛΟΥΚΑ-ΞΙΑΡΗ, Ποινική Έφεση Αρ. 218/2012, 24/6/2014. Το Ανώτατο Δικαστήριο κάνοντας αναφορά στα συστατικά στοιχεία του αδικήματος δεν περιορίστηκε στα όσα ανέφερε ο δικηγόρος του εφεσείοντα αλλά τα επανέλαβε συμπεριλαμβάνοντας και την οικονομική ή φυσική αδυναμία και οικονομική αδυναμία στα συστατικά στοιχεία: «Ασκήθηκε έφεση. Η βασική θέση του δικηγόρου των εφεσειόντων είναι ότι λανθασμένα το Δικαστήριο αποφάσισε να απαλλάξει τον κατηγορούμενο. Όλα τα συστατικά στοιχεία των κατηγοριών στοιχειοθετούνταν: (

1. i)υπήρχε δικαστικό χρέος, (
2. ii)υπήρχε εξ αποφάσεως οφειλέτης, (iii) υπήρχε διάταγμα πληρωμής του εξ αποφάσεως ποσού με δόσεις και (
3. iv)υπήρχαν καθυστερημένες δόσεις. .................................................................. Είναι πρόδηλο ότι οι πιο πάνω πρόνοιες δημιούργησαν για πρώτη φορά μετά τη θέσπιση και εφαρμογή του Νόμου αυτού, ένα νέο ποινικό αδίκημα που συντελείται εφόσον εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτης παραλείπει να καταβάλει στον πιστωτή το ποσό οποιασδήποτε δόσης για λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία.» Η αξιόποινη πράξη συνίσταται στην παράλειψη καταβολής της δόσης. Αλλά από μόνη της η παράλειψη καταβολής δεν είναι αρκετή για στοιχειοθέτηση του αδικήματος. Για να είναι κάποιος «υπόλογος» για την παράλειψη καταβολής αυτή θα πρέπει να γίνεται για λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία. Για να υπάρξει το αδίκημα θα πρέπει η μη καταβολή να οφείλεται σε «λόγο άλλο από φυσική ή οικονομική αδυναμία». Επομένως, μπορεί να υπάρχει πληθώρα λόγων για τη μη καταβολή, ο νομοθέτης όμως έχει επιλέξει και διασαφηνίσει ότι προκειμένου να προωθηθεί η διαδικασία αυτή θα πρέπει η παράλειψη πληρωμής να μην οφείλεται σε φυσική ή οικονομική αδυναμία. Το ότι συνιστά συστατικό στοιχείο του αδικήματος, όπως αναφέρεται και πιο πάνω δυνατόν να συναχθεί και από το γεγονός ότι ο ίδιος ο νομοθέτης έχει επιλέξει να καθορίσει τις υπερασπίσεις που μπορεί να εγείρει ο Κατηγορούμενος και για τις οποίες φέρει το βάρος απόδειξης, σε ξεχωριστό άρθρο, το άρθρο 3

(4)(γ). Διαφορετική προσέγγιση ότι δηλαδή, η αναφορά στο άρθρο 3

(1)(γ) της οικονομικής και φυσικής αδυναμίας αναφέρεται σε υπεράσπιση και ακολούθως σε επόμενο εδάφιο επίσης καταγράφονται υπερασπίσεις, ενδεχομένως να σήμαινε και έλλειψη αντιστοιχίας μεταξύ των δύο διατάξεων. Με δεδομένο και το άρθρο 1 του 4ου πρόσθετου πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, θα μπορούσε ίσως να λεχθεί ότι ο νομοθέτης επέλεξε να παραμείνει ατιμώρητη η παράλειψη καταβολής δόσης η οποία παράλειψη οφείλεται σε οικονομική ή φυσική αδυναμία, εφόσον πρόκειται για περίπτωση δυνητικού προσωπικού λόγου απαλλαγής από την ποινή. Συνεχίζοντας την πιο πάνω σκέψη, θα μπορούσε να λεχθεί ότι η προσέγγιση αυτή είναι και η μόνη λογική προσέγγιση της σχετικής διάταξης σε συνάρτηση με το σκοπό της. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι το αδίκημα για το οποίο κατηγορείται ο Κατηγορούμενος δεν είναι αδίκημα αυστηρής ποινικής ευθύνης, επομένως απαιτείται να αποδειχθεί η ύπαρξη υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος, η οποία περιλαμβάνει την ένοχη διάνοια (mens rea). Σε περιπτώσεις φυσικής ή οικονομικής αδυναμίας, τέτοια διάνοια δε δύναται να στοιχειοθετείται και επομένως το αδίκημα δεν αποδεικνύεται. Τέλος, σε συνέχεια της πιο πάνω κατάληξης του Δικαστηρίου, σημειώνονται και τα ακόλουθα. Ο ορθός ορισμός μιας έννοιας η οποία δηλώνεται στο κείμενο του νόμου, προκύπτει από τον ίδιο τον ορισμό που επέλεξε να δώσει ο νομοθέτης στον όρο αυτό, στο ίδιο το κείμενο του Νόμου. Σε περίπτωση ασάφειας, τότε σημαντικό είναι να ανατρέξει κανείς στη βούληση του νομοθέτη και στον ίδιο το σκοπό του Νόμου, έτσι ώστε το κείμενο να ερμηνεύεται με τρόπο που να επιτρέπει την εναρμόνιση της ερμηνευόμενης διατάξεως με το σύνολο του ισχύοντος δικαίου. Στην Έκθεση της Κοινοβουλευτικής Επιτροπής Νομικών για την πρόταση νόμου που τιτλοφορείται «Ο περί Καταδολίευσης των εκ Δικαστικής Αποφάσεως Πιστωτών Νόμος του 2008», αναφέρονται τα ακόλουθα: "Σκοπός της πρότασης νόμου είναι να καταστήσει ιδιώνυμο αδίκημα ορισμένες καταδολιευτικές ενέργειες στις οποίες προβαίνει οφειλέτης εναντίον του οποίου εκδόθηκε δικαστική απόφαση με την οποία διατάσσεται η πληρωμή χρημάτων, καθώς και την παράλειψη τέτοιου οφειλέτη να πληρώσει το εκ δικαστικής αποφάσεως χρέος του με δόσεις δυνάμει δικαστικού διατάγματος, παρά τη δυνατότητά του να εκπληρώσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις. .............................................................................. Ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας επισήμανε το ενδεχόμενο η προτεινόμενη ρύθμιση, όπως αυτή αρχικά κατατέθηκε, να μην είναι συμβατή με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Ειδικότερα, αναφορικά με το πιο πάνω ζήτημα, ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας σε σχετική γραπτή γνωμάτευσή του αναφέρει, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: 1.................................. ....................................

1. Το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου απαγορεύει τη στέρηση της ελευθερίας οποιουδήποτε προσώπου μόνο λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση. Το σκεπτικό για την απαγόρευση του πρωτοκόλλου είναι ότι η στέρηση της ελευθερίας μόνο λόγω οικονομικής αδυναμίας βρίσκεται σε αντίθεση με την έννοια της ανθρώπινης ελευθερίας και αξιοπρέπειας. Οι εν λόγω διατάξεις της πρότασης νόμου δεν αποκλείουν τη στέρηση της ελευθερίας εξ αποφάσεως χρεώστη λόγω μόνο της οικονομικής του αδυναμίας να εκπληρώσει συμβατικές του υποχρεώσεις και δύνανται έτσι να καταλήξουν σε παραβίαση του άρθρου 1 του πρωτοκόλλου. Από σκοπιάς του πρωτοκόλλου οι διατάξεις αυτές δε διαφέρουν στο θέμα ουσίας και στους παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για τη φυλάκιση από τις διατάξεις του άρθρου 91 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, που επίσης παρείχαν τη δυνατότητα φυλάκισης εξ αποφάσεως χρεώστη και καταργήθηκαν το 2005 λόγω του ενδεχομένου παραβίασης της σύμβασης. 3........................................................................ Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη τα όσα αναφέρονται στη γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, ο πρόεδρος του Παγκύπριου Δικηγορικού Συλλόγου εισηγήθηκε τη διαμόρφωση του αρχικού κειμένου της πρότασης νόμου, ώστε σ' αυτό να διαλαμβάνονται τα πιο κάτω:
2. Η παράλειψη του εξ αποφάσεως οφειλέτη να καταβάλει οποιαδήποτε δόση έχει διαταχθεί από το δικαστήριο θα συνιστά αδίκημα μόνο όταν η παράλειψη αυτή οφείλεται σε λόγο άλλο από οικονομική ή φυσική αδυναμία. .............................................................................. Υπό το φως της γνωμάτευσης του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας και λαμβάνοντας υπόψη τις επισημάνσεις του Παγκύπριου Δικηγορικού Συλλόγου, η επιτροπή αποφάσισε να υιοθετήσει τις πιο πάνω εισηγήσεις. Η επιτροπή κατέληξε στην απόφαση αυτή ύστερα από σοβαρό προβληματισμό και με στόχο τη διασφάλιση της συμβατότητας της προτεινόμενης ρύθμισης με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και την προστασία των καλόπιστων οφειλετών που αδυνατούν να πληρώσουν τα χρέη τους, καθώς και την προστασία των καλόπιστων πιστωτών που αδυνατούν να εισπράξουν τα οφειλόμενα σ' αυτούς χρέη, κρίνοντας ότι με το διαμορφωμένο κείμενο επιτυγχάνονται και οι δύο αυτοί στόχοι.." Από την πιο πάνω αιτιολογική έκθεση, επίσης αβίαστα συνάγεται ότι το αδίκημα συντελείται μόνο όταν ο λόγος παράλειψης καταβολής είναι άλλος από τους δύο αναφερόμενους (φυσική ή οικονομική αδυναμία). Η συγκεκριμένη πρόνοια επομένως, έτσι όπως έχει διατυπωθεί στο νόμο, μόνο τυχαία δεν είναι. Η φυσική ή οικονομική αδυναμία είναι συστατικά στοιχεία του αδικήματος το βάρος απόδειξης των οποίων φέρει η κατηγορούσα αρχή. Ουδείς τιμωρείται σύμφωνα με το νόμο αυτό για την αδυναμία του να πληρώσει το εξ αποφάσεως ποσό. Οι λοιπές περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο

(4)(γ) δεν συνιστούν αδυναμία για την οποία δε δύναται να διωχθεί ο οφειλέτης, αλλά υπερασπίσεις και γεγονότα τα οποία εμπίπτουν στη δική του σφαίρα γνώσης, αποτελούν υπεράσπιση την οποία ο οφειλέτης οφείλει να αποδείξει στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων. Ενόψει των όσων έχουν αναφερθεί πιο πάνω, εφόσον η φυσική ή οικονομική αδυναμία έχει κριθεί ότι συνιστούν συστατικό στοιχείο του αδικήματος, σύμφωνα με τις αρχές που διέπουν το εκ πρώτης όψεως ότι δηλαδή ο Κατηγορούμενος δύναται να απαλλαγεί από αυτό το στάδιο στην περίπτωση που η Κατηγορούσα Αρχή δεν αποδείξει συστατικό στοιχείο του αδικήματος και εφόσον όπως αναφέρεται πιο πάνω η Κατηγορούσα Αρχή ουδεμία μαρτυρία ή ισχυρισμό έκανε επί αυτού του ζητήματος, αλλά κατά την αντεξέταση της η μάρτυρας δήλωσε πλήρη άγνοια, η Κατηγορούσα Αρχή έχει αποτύχει στο καθήκον της να αποδείξει συστατικό στοιχείο του αδικήματος και επομένως εκ πρώτης όψεως υπόθεση εναντίον του Κατηγορούμενου και ο Κατηγορούμενος αθωώνεται και απαλάσσεται από τις κατηγορίες τις οποίες αντιμετωπίζει. (Υπ) ...................................... Δ. Κωνσταντίνου, Προσ. Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο