Δ Η Μ Ο Κ Ρ Α Τ Ι Α ν. Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., Υποθ. αρ.: 17977/15, 20/12/2016

(2)και 23

(3)του περί των Πράξεων Προσώπων που Κατέχουν Εμπιστευτικές Πληροφορίες και των Πράξεων Χειραγώγησης της Αγοράς (Κατάχρηση Αγοράς) Νόμου του 2005 (116(Ι)/2005)και του άρθρο 4(δ)(iv) της Οδηγίας 3/2005, Κ.Δ.Π. 445/2005, και του άρθρου 20 του Ποινικού Κώδικα.» Στις λεπτομέρειες αδικήματος και στις τέσσερις αυτές κατηγορίες εκτίθεται η φερόμενη ημερομηνία διάπραξης του αδικήματος, η ιδιότητα των Κατηγορουμένων και αποδίδεται σε αυτούς η παράλειψη να προβούν στις δέουσες ενέργειες έτσι ώστε να εκδοθεί από την Κατηγορουμένη 1 δημόσια ανακοίνωση σημαντικού γεγονότος, δηλαδή ότι κατείχαν Ομόλογα Ελληνικού Δημοσίου (ΟΕΔ) αξίας πέραν των €1.600.000.000 τα οποία δημιουργούσαν κίνδυνο πρόκλησης οικονομικής ζημιάς. Ήταν η θέση όλων των συνηγόρων υπεράσπισης ότι αυτή η εισήγηση θα πρέπει να εξεταστεί στο παρόν στάδιο και ότι προς υποστήριξη αυτής χρειάζεται και θα πρέπει να τεθεί το αναγκαίο πραγματικό υπόβαθρο από πλευράς γεγονότων. Σημειώνεται πως ο συνήγορος του Κατηγορουμένου 7 εξέφρασε τη θέση πως δεν χρειάζεται άδεια για την προσκόμιση μαρτυρίας καθότι τα απαραίτητα γεγονότα βρίσκονται στη σφαίρα της δικαστικής γνώσης. Η συνήγορος της Κατηγορούσας Αρχής είχε διαφορετική άποψη, ήτοι πως τέτοια εισήγηση δεν δύναται να εξεταστεί και πως δεν επιτρέπεται η προσκόμιση σχετικής μαρτυρίας σε αυτό το στάδιο και ως εκ τούτου δεν συναίνεσε στην πρόταση της υπεράσπισης για κατάθεση κοινού υποβάθρου γεγονότων. Ενόψει των προβληθεισών θέσεων των δύο πλευρών το Δικαστήριο ζήτησε από όλους τους συνήγορους να αγορεύσουν για το κατά πόσο το εν λόγω ζήτημα δύναται να εξεταστεί σε αυτό το στάδιο και κατά πόσο είναι επιτρεπτή η προσκόμιση μαρτυρίας προς τούτο. Ο συνήγορος της Κατηγορουμένης 1 ανέφερε πως η προδικαστική ένσταση εστιάζεται στο ότι οι κατηγορίες 1-4, ως είναι διατυπωμένες, ουσιαστικά αναφέρονται σε αδίκημα δυνάμει της Κ.Δ.Π. 445/05, η οποία έπασχε εξ υπαρχής λόγω λανθασμένης συγκρότησης του σώματος που την εξέδωσε, ήτοι της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, και έχει καταργηθεί. Ήταν η θέση του κ. Πολυβίου πως με αυτά τα δεδομένα ουδέποτε υπήρξε εν ισχύι Κανονισμός και κατ΄ επέκταση ποινικό αδίκημα. Με βάση το άρθρο 12.1 του Συντάγματος, η ύπαρξη ποινικού αδικήματος είναι προαπαιτούμενο για τη διεξαγωγή της δίκης και, σύμφωνα και με το άρθρο 35 του Συντάγματος, το Δικαστήριο έχει καθήκον και υποχρέωση να διασφαλίζει τα συνταγματικά δικαιώματα στο πλαίσιο διεξαγωγής της δίκης και να μην επιτρέψει την προώθηση αυτής, και δη μιας μακράς ακροαματικής διαδικασίας, για ένα ανύπαρκτο αδίκημα. Ο κ. Πολυβίου κατέστησε σαφές ότι η ένσταση βασίζεται στη δίκαιη δίκη, στα ανθρώπινα δικαιώματα, καθώς επίσης και στην κατάχρηση της διαδικασίας η οποία λαμβάνει τη μορφή συνέχισης της δίκης για ανύπαρκτο αδίκημα, και έτσι αυτή η ένσταση πρέπει να εξεταστεί στο παρόν στάδιο. Τα άρθρα 12 και 35 του Συντάγματος αποτέλεσαν τη βάση και της εισήγησης του συνηγόρου του Κατηγορουμένου 2, ο οποίος επανέλαβε ότι οι δικαστικές αρχές οφείλουν να προστατεύουν τα συνταγματικά ανθρώπινα δικαιώματα και να μην επιτρέπουν τη διεξαγωγή δίκης όπου δεν υπάρχει αδίκημα. Εκ μέρους των Κατηγορουμένων 4 και 5 ο κ. Τριανταφυλλίδης ανέφερε πως εκείνο το οποίο εγείρεται είναι η ενδεχόμενη παραβίαση του άρθρου 12.1 του Συντάγματος, κάτι το οποίο δύναται να εγερθεί σε οποιοδήποτε στάδιο. Πρόσθεσε ακόμα πως αυτό το ζήτημα αφορά ουσιαστικό ελάττωμα το οποίο ανάγεται στο θεμέλιο της κατηγορίας και ως τέτοιο θα πρέπει να εξεταστεί σε αυτό το στάδιο. Ήταν επίσης η θέση του πως εν πάση περιπτώσει το άρθρο 188 του Συντάγματος επιτρέπει και επιβάλλει την ερμηνεία του άρθρου 69 του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 155, (ο οποίος προϋπήρχε του Συντάγματος) με τέτοιον τρόπο ώστε αυτό (το άρθρο) να συνάδει με το Σύνταγμα. Ως εκ τούτου εξέφρασε τη θέση ότι το Δικαστήριο οφείλει να εξετάσει το εν λόγω ζήτημα συνταγματικότητας σε αυτό το στάδιο και να επιτρέψει την προσκόμιση της αναγκαίας μαρτυρίας. Ο συνήγορος του Κατηγορουμένου 6 υιοθέτησε τις θέσεις των υπολοίπων συνηγόρων υπεράσπισης και δήλωσε περαιτέρω πως η νομολογία έχει διευρύνει τις περιπτώσεις των ειδικών απαντήσεων, οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 69 του Κεφ. 155, με την προσθήκη της κατάχρησης της διαδικασίας. Ήταν η θέση του κ. Μαρκίδη ότι η υπεράσπιση έχει δικαίωμα να εγείρει το ζήτημα σε αυτό το στάδιο και ότι η συνέχιση μιας επίπονης δίκης για ανύπαρκτο αδίκημα αποτελεί αφ΄ εαυτής κατάχρηση της διαδικασίας. Ο συνήγορος του Κατηγορουμένου 7 πρόσθεσε πως το Δικαστήριο δύναται να επιτρέψει στους συνηγόρους υπεράσπισης να αγορεύσουν επί του εγερθέντος ζητήματος και να παρουσιάσουν τα έγγραφα τα οποία δύνανται να κατατεθούν εφόσον εμπίπτουν στη δικαστική γνώση. Ήταν η εισήγηση του κ. Μαππουρίδη πως μόνο εκεί όπου ενδεχομένως προκύψει ζήτημα μη δεκτότητας εγγράφου το οποίο η υπεράσπιση επιθυμεί να καταθέσει ως μαρτυρία, το Δικαστήριο θα κληθεί και θα πρέπει να αποφασίσει επί τούτου. Η εκπρόσωπος της Κατηγορούσας Αρχής αρχικά ανέφερε πως το κατηγορητήριο αποκαλύπτει αδίκημα δυνάμει του άρθρου 19 του Ν. 116(Ι)/05, ανεξαρτήτως της ισχύος και ή των συνεπειών κατάργησης της Κ.Δ.Π. 445/

1. Επιπλέον ισχυρίστηκε ότι το άρθρο 69 του Κεφ. 155 καθορίζει ρητώς τις περιπτώσεις ειδικών απαντήσεων και εκείνες όπου επιτρέπεται η προσκόμιση μαρτυρίας και ότι η εισήγηση της υπεράσπισης σαφώς δεν εμπίπτει εντός αυτών. Εξέφρασε την άποψη πως εξέταση τέτοιου ζητήματος σε αυτό το στάδιο ισοδυναμεί με προσκόμιση μαρτυρίας και επιχειρηματολογία η οποία εμπίπτει εντός του πλαισίου της ακρόασης της υπόθεσης και εν πάση περιπτώσει κάτι τέτοιο ισοδυναμεί με παρεμπίπτοντα έλεγχο της Κ.Δ.Π., ο οποίος δεν δύναται να γίνει στην προκειμένη περίπτωση ενόψει της κατάργησης αυτής (της Κ.Δ.Π.). Είναι σαφές πως η εισήγηση της υπεράσπισης απολήγει στο ότι το κατηγορητήριο δεν αποκαλύπτει υπαρκτό στον Νόμο αδίκημα αναφορικά με τις κατηγορίες 1-
2. Ο τύπος του κατηγορητηρίου και ο τρόπος σύνταξης αυτού ρυθμίζονται από τα άρθρα 38 και 39 του Κεφ.
3. Ειδικότερα το άρθρο 39(α) αναφέρει τα εξής: «Οι ακόλουθες διατάξεις εφαρμόζονται σε κάθε κατηγορητήριο και ανεξάρτητα από οποιοδήποτε Νόμο ή κανόνα πρακτικής, το κατηγορητήριο, τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου αυτού, δεν επιδέχεται ένσταση σε σχέση με τον τύπο ή το περιεχόμενο αυτού αν είναι συνταγμένο σύμφωνα με τις διατάξεις του Νόμου αυτού- (α) εκτίθεται στο κατηγορητήριο σε χωριστή παράγραφο που καλείται κατηγορία η διατύπωση του ποινικού αδικήματος που βρίσκεται στο κατηγορητήριο ή όταν προσάπτονται κατηγορίες για περισσότερα από ένα ποινικά αδικήματα η διατύπωση καθενός τέτοιου ποινικού αδικήματος.» Το άρθρο 66 του Κεφ. 155 επιβάλλει την υποχρέωση έγερσης ισχυρισμού περί οποιουδήποτε εκ πρώτης όψεως τυπικού μειονεκτήματος σε κατηγορητήριο μόνο αμέσως μετά την απαγγελία των κατηγοριών και πριν ο κατηγορούμενος κληθεί να απαντήσει. Όπως έχει επισημανθεί από τον έντιμο Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου κ. Γιασεμή στην υπόθεση Αναφορικά με την Αίτηση του Ευστάθιου Ευσταθίου, Πολ. Αίτηση 58/15, ημ. 5.5.15, το πρόβλημα της μη αποκάλυψης σε κατηγορία κάποιου αδικήματος γνωστού στον Νόμο υπήρχε εξ υπαρχής και παραβίαζε τις πρόνοιες του άρθρου 39 του Κεφ.
4. Το σχετικό απόσπασμα είναι διαφωτιστικό: «Συγκεκριμένα, η μη διατύπωση στην κατηγορία αδικήματος γνωστού στο νόμο συνιστά ουσιαστική παρατυπία, όσον αφορά το περιεχόμενό της, αφού πρέπει να υπάρχει σε αυτή «διατύπωση του ποινικού αδικήματος», (παράγραφος (α)), ενώ, συγχρόνως, η κατηγορία πρέπει να περιγράφει σε κοινή γλώσσα «το ποινικό αδίκημα για το οποίο κατηγορείται ο κατηγορούμενος», (παράγραφος (γ)). Δεν ηγέρθη, όμως, σε σχέση με αυτήν την πτυχή της υπόθεσης, οποιοδήποτε θέμα, κατά το χρόνο της απαγγελίας της κατηγορίας και προτού ο κατηγορούμενος, αιτητής, απαντήσει σε αυτήν, όπως προβλέπεται στο άρθρο 66 του εν λόγω Νόμου.» Από την πιο πάνω απόφαση εξάγεται χωρίς δυσκολία πως η μη αποκάλυψη αδικήματος γνωστού στον Νόμο δεν αποτελεί τυπικό ελάττωμα του κατηγορητηρίου αλλά ουσιαστική παρατυπία η οποία θα πρέπει να προβληθεί προτού ο κατηγορούμενος απαντήσει. Στο σύγγραμμα Ποινική Δικονομία στην Κύπρο, Γ. Μ. Πική, 2η έκδοση, σελ. 145, εκφράζεται η άποψη πως ένσταση σε τυπικό ελάττωμα εμφανές στο κατηγορητήριο πρέπει να εγερθεί πριν την απάντηση στην κατηγορία και όχι αργότερα. Σε περίπτωση που αυτή δεν εγερθεί σε εκείνο το στάδιο, ο κατηγορούμενος εμποδίζεται από του να το εγείρει μετά καθότι θεωρείται ότι έχει εγκαταλείψει πιθανή ένσταση επί τυπικού χαρακτήρα. Επί τούτου γίνεται παραπομπή στην υπόθεση Begonia Fashions Ltd v. Αστυνομίας

(1992)2 Α.Α.Δ. 451. Προστίθεται όμως πως «Εάν η ατέλεια ανάγεται στο θεμέλιο της κατηγορίας ο κατηγορούμενος έχει το δικαίωμα να εγείρει το θέμα σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας». Εξ ου και η πιο πάνω αναφορά του Δικαστή Γιασεμή πως το εγερθέν ζήτημα θα μπορούσε να είχε εγερθεί από το αρχικό στάδιο και πριν την απάντηση στην κατηγορία και όχι να αφήνετο να εξεταστεί στο στάδιο του κατά πόσον αποδείχθηκε εκ πρώτης όψεως υπόθεση, όπως έγινε στην εν λόγω υπόθεση. Βεβαίως είναι αυτονόητο πως τέτοιο ζήτημα, που άπτεται της ουσίας, δύναται να εγερθεί όχι μόνο στο αρχικό αλλά σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, ακριβώς λόγω της φύσης και των συνεπειών αυτού σε αντιδιαστολή με τυπικής φύσης ελάττωμα το οποίο αν δεν εγερθεί στο κατάλληλο αρχικό στάδιο θεωρείται πλέον ως εγκαταλειφθέν. Η σημασία περίληψης σε κατηγορητήριο αδικήματος γνωστού στο Νόμο έχει τεθεί με γλαφυρότητα στην υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας v. Παπαλαζάρου κ.ά.

(1995)2 Α.Α.Δ. 128, ως εξής: «Αφετηρία για τη διάγνωση ποινικής ευθύνης είναι πάντοτε το κατηγορητήριο. Γι΄ αυτό είναι ανάγκη πριν από οτιδήποτε άλλο να εξεταστεί το κατά πόσο το κατηγορητήριο, όπως είναι διατυπωμένο, αναφέρεται σε αδίκημα προβλεπόμενο από το Νόμο. Με Νόμο εννοούμε βέβαια την έκφανση του δικαίου σε οποιαδήποτε μορφή.» Έτσι, κατόπιν εξέτασης αυτού του ζητήματος, το Εφετείο κατέληξε πως «η κατηγορία για μη καταβολή δικαιωμάτων στερείται νομικού ερείσματος, με αποτέλεσμα την έλλειψη έγκυρου κατηγορητηρίου για διεξαγωγή δίκης. Ως εκ τούτου η διεξαχθείσα δίκη ήταν εξ υπαρχής άκυρη» και οι κατηγορούμενοι απαλλάγηκαν της κατηγορίας. Θεωρούμε λοιπόν πως η συμπερίληψη σε κατηγορητήριο αδικήματος γνωστού στον Νόμο είναι προαπαιτούμενο για την ύπαρξη έγκυρου κατηγορητηρίου και κατ΄ επέκταση για την έγκυρη διεξαγωγή της δίκης. Και τούτο ανεξαρτήτως του γεγονότος πως το αρχικό κατηγορητήριο τίθεται νωρίτερα ενώπιον Επαρχιακού Δικαστή ο οποίος εγκρίνει την καταχώριση αυτού για σκοπούς παραπομπής της υπόθεσης ενώπιον του Κακουργιοδικείου. Έτσι γίνεται εύκολα αντιληπτό πως εισήγηση για μη συμπερίληψη σε κατηγορητήριο αδικήματος γνωστού στον Νόμο, η οποία δύναται να εξεταστεί στην όψη του κατηγορητηρίου και χωρίς να εγείρεται ζήτημα προσκόμισης οποιασδήποτε μαρτυρίας θα μπορούσε χωρίς δυσκολία να τεθεί και εξεταστεί επί της ουσίας αυτής στο παρόν στάδιο, ήτοι πριν την απάντηση στις κατηγορίες. Εκείνο το οποίο καθιστά την υπό κρίση περίπτωση ιδιάζουσα είναι το γεγονός ότι για σκοπούς προβολής και εξέτασης τέτοιας εισήγησης κρίνεται απαραίτητο από τις δύο πλευρές να προσκομιστεί μαρτυρία ούτως ώστε το Δικαστήριο να έχει ενώπιον του το αναγκαίο πραγματικό υπόβαθρο. Με άλλα λόγια, είναι κοινώς αποδεκτό πως τέτοια εισήγηση δεν δύναται να αποφασιστεί με βάση την όψη του κατηγορητηρίου και σε συνάρτηση με καθαρά νομική επιχειρηματολογία αλλά ότι θα πρέπει επιπρόσθετα να τεθούν και κάποια γεγονότα. Αποτελεί και δική μας διαπίστωση πως επί της ουσίας της εισήγησης, το ζήτημα του κατά πόσο οι κατηγορίες 1-4 αναφέρονται σε αδίκημα με βάση το άρθρο 19 του Νόμου, ανεξαρτήτως της Κ.Δ.Π., ή με βάση απαραιτήτως και την Κ.Δ.Π., αποτελεί αμιγώς νομικό ζήτημα το οποίο δύναται να αποφασιστεί σύμφωνα με το περιεχόμενο και το λεκτικό της έκθεσης αδικήματος και την ερμηνεία του Νόμου. Η θέσπιση και δημοσίευση Νόμων και Κανονιστικών Διοικητικών Πράξεων καθώς επίσης και η κατάργηση αυτών είναι θέματα για τα οποία σαφώς το Δικαστήριο λαμβάνει δικαστική γνώση. Είναι ευλόγως αντιληπτό πως το υπόβαθρο γεγονότων το οποίο η υπεράσπιση επιθυμεί να θέσει ενώπιον του Δικαστηρίου προς υποστήριξη της εισήγησης της είναι δικαστική απόφαση για το θέμα της κακής συγκρότησης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, κατά τον χρόνο θέσπισης της Οδηγίας 3/05 και κατά συνέπεια της Κ.Δ.Π. 445/05, και μαρτυρία για τις συνθήκες που οδήγησαν στην κατάργηση και αντικατάσταση της. Μόνον ο συνήγορος του Κατηγορουμένου 7 εξέφρασε τη θέση πως τέτοια στοιχεία είναι εντός της δικαστικής γνώσης, ενώ υπάρχει το αίτημα των υπόλοιπων συνηγόρων για προσκόμιση μαρτυρίας. Μάλιστα, όπως φαίνεται από τις σχετικές κλήσεις εντός του φακέλου, ο συνήγορος του Κατηγορουμένου 6 εξέδωσε κλήσεις μάρτυρος προς την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς για να κατατεθούν η Ετήσια Έκθεση της Επιτροπής για το έτος 2011 και η Απόφαση του Συμβουλίου της Επιτροπής με την οποία αποφασίστηκε η κατάργηση της Οδηγίας 3/05. Είναι γεγονός πως το Κεφ. 155, και ειδικότερα το άρθρο 69, προβλέπει ρητώς μόνο δύο περιπτώσεις ειδικών απαντήσεων στις οποίες παρέχεται η δυνατότητα προσκόμισης μαρτυρίας. Συγκεκριμένα το άρθρο 69

(1)προνοεί πως πριν την απάντηση κάθε κατηγορούμενος δύναται να εγείρει μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες τρεις ειδικές απαντήσεις: α. Έλλειψη καθ΄ ύλη ή κατά τόπο δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου να επιληφθεί της κατηγορίας β. Καταδίκη ή αθώωση του σε προηγούμενη ποινική υπόθεση γ. Χορήγηση προεδρικής χάρης. Σύμφωνα με το άρθρο 69

(2)αν στις περιπτώσεις (β) και (γ) ανωτέρω προβάλλεται άρνηση ως προς την αλήθεια τέτοιου προβαλλόμενου ισχυρισμού, τότε το Δικαστήριο δικάζει και αποφασίζει κατά πόσο αυτός ο ισχυρισμός είναι αληθής ή όχι. Έτσι σε αυτές τις τρεις περιπτώσεις ο κατηγορούμενος δύναται να πετύχει την απαλλαγή του από το κατηγορητήριο πριν απαντήσει σε αυτό, πλην όμως στις δύο τελευταίες παρέχεται η δυνατότητα προσαγωγής μαρτυρίας στα πλαίσια δίκης για να αποφασιστεί η αλήθεια ή μη του προβαλλόμενου ισχυρισμού. Στην υπόθεση Σπύρου v. Ξενή, Ποιν. Έφ. 223/14, ημ. 11.11.15, αναγνωρίστηκε πως η νομολογία προσέθεσε την κατάχρηση της διαδικασίας ως ακόμα μια περίπτωση απαλλαγής του κατηγορουμένου. Εξ ου και προφανώς οι συνήγοροι υπεράσπισης επιδίωξαν να εντάξουν την εισήγηση τους και εντός αυτού του πλαισίου ισχυριζόμενοι πως η δίωξη και προσαγωγή σε δίκη για ανύπαρκτο αδίκημα συνιστά κατάχρηση της διαδικασίας. Σύμφωνα όμως με όσα αναφέρονται ανωτέρω, η εισήγηση για τη μη αποκάλυψη υπαρκτού αδικήματος στο κατηγορητήριο της παρούσας υπόθεσης εστιάζεται πρωτίστως στην παραβίαση συνταγματικού δικαιώματος, και ειδικότερα του άρθρου 12.1 του Συντάγματος. Γι΄ αυτό θεωρούμε σκόπιμο να εξετάσουμε πρώτα το εγερθέν ζήτημα υπό το πρίσμα αυτής της βάσης. Το άρθρο 12.1 του Συντάγματος προνοεί ως εξής: «Ουδείς κηρύσσεται ένοχος οιουδήποτε αδικήµατος λόγω πράξεως ή παραλείψεως µη συνιστώσης αδίκηµα συµφώνως τω νόµω τω ισχύοντι κατά τον χρόνον της τελέσεως αυτής και εις ουδένα επιβάλλεται δι' αδίκηµα τι ποινή βαρυτέρα της ρητώς προβλεποµένης υπό του κατά τον χρόνον της τελέσεως ισχύοντος νόµου.» Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Κυπριακό Συνταγματικό Δίκαιο, Θεμελιώδη Δικαιώματα & Ελευθερίες, Δρ Κ. Παρασκευά, σελ. 176-177, ο συντακτικός νομοθέτης, με την εν λόγω διάταξη, θέλησε αφενός να προστατεύσει κατά τρόπο ειδικότερο τα δικαιώματα του κατηγορουμένου και αφετέρου να παρέχει στον κατηγορούμενο επιπρόσθετη προστασία πέραν από τα σχετικά δικαιώματα για την απονομή της δικαιοσύνης που διασφαλίζονται στο άρθρο 30 του Συντάγματος για δίκαιη δίκη. Στις υποθέσεις του ΕΔΑΔ C.R. v. Ηνωμένου Βασιλείου, Υπ. Αρ. 20190/92, ημ. 22.11.95, και Καυκαρής v. Κύπρου, Υπ. Αρ. 21906/04, ημ. 12.2.08, τονίστηκε πως η εγγύηση που εμπεριέχει το αντίστοιχο άρθρο 7 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία συνιστά βασικό στοιχείο του κράτους δικαίου, κατέχει εξέχουσα θέση στο σύστημα προστασίας της Σύμβασης, όπως υπογραμμίζεται και από το γεγονός ότι δεν επιτρέπεται καμία απόκλιση από αυτό. Λέχθηκε επίσης πως το άρθρο 7 θα πρέπει να ερμηνευτεί και εφαρμοστεί, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο και τον σκοπό του, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να παρέχει αποτελεσματική προστασία από την αυθαίρετη δίωξη, καταδίκη και τιμωρία. Όπως ορθώς έχει επισημανθεί από τους συνήγορους υπεράσπισης, το άρθρο 35 του Συντάγματος θέτει την υποχρέωση στις δικαστικές αρχές να διασφαλίζουν, μέσα στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους, την αποτελεσματική εφαρμογή των διατάξεων για τα θεμελιώδη δικαιώματα και ελευθερίες, οι οποίες περιλαμβάνουν και το άρθρο 12. Σύμφωνα με την υπόθεση Δημοκρατία v. Ηρακλέους (Αρ. 2)

(1994)2 Α.Α.Δ. 225, «οι αρμοδιότητες τους (των δικαστικών αρχών) εκτείνονται, όπως είναι αυτονόητο, στη διεξαγωγή της δίκης, περιλαμβανομένης της διαδικασίας που ακολουθείται για την αποτελεσματική διασφάλιση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων». Αναμφίβολα αυτή η υποχρέωση περιλαμβάνει την παροχή προστασίας και στο προγενέστερο στάδιο της προσαγωγής σε δίκη μέσω της καταστολής διώξεων για ανύπαρκτα στον Νόμο αδικήματα, ως αντιβαίνουσα με τις πρόνοιες του άρθρου 12.1. Με δεδομένη τη διαπίστωση μας πως η εισήγηση της υπεράσπισης εντάσσεται στο πλαίσιο ισχυριζόμενης παραβίασης συνταγματικού δικαιώματος, και δη του άρθρου 12.1 του Συντάγματος, για προσαγωγή σε δίκη για ανύπαρκτο στον Νόμο αδίκημα, καθίσταται αναγκαία η εξέταση του κατά πόσο αυτό είναι το κατάλληλο στάδιο εξέτασης της και κατά πόσο είναι επιτρεπτή η παρουσίαση της αναγκαίας μαρτυρίας προς υποστήριξη μιας τέτοιας εισήγησης. Παρόμοιο ζήτημα ηγέρθη στην υπόθεση Αστυνομία v. Φάντη κ.ά.

(1994)2 Α.Α.Δ. 160, στην οποία το Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας, κατόπιν αίτησης του Γενικού Εισαγγελέως, επιφύλαξε για γνωμοδότηση από το Ανώτατο Δικαστήριο τα πιο κάτω νομικά ζητήματα: 1) Κατά πόσο το Δικαστήριο, πριν την απάντηση στο κατηγορητήριο και χωρίς να προβλέπεται από το Κεφ. 155, έχει εξουσία να εξετάσει παράπονο των κατηγορουμένων για παραβίαση του συνταγματικού τους δικαιώματος για δίκαιη και αμερόληπτη δίκη δυνάμει του άρθρου 30.2 του Συντάγματος ενόψει, κατ΄ ισχυρισμό της υπεράσπισης, της κυκλοφορίας αρνητικών δημοσιευμάτων εις βάρος τους αναφορικά με την εν λόγω υπόθεση. 2) Σε περίπτωση που η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι θετική, κατά πόσο το Δικαστήριο δύναται να ακούσει μαρτυρία για να διακριβώσει εάν υπήρξε παραβίαση του εν λόγω συνταγματικού δικαιώματος. 3) Σε περίπτωση που η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι θετική και το Δικαστήριο αποφανθεί ότι υπήρξε παραβίαση του εν λόγω συνταγματικού δικαιώματος των κατηγορουμένων, κατά πόσο το Δικαστήριο είχε εξουσία σε εκείνο ακόμα το στάδιο να ανακόψει τη διαδικασία και απαλλάξει τους κατηγορούμενους. Με απόφαση πλειοψηφίας η απάντηση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πιο πάνω ερωτήματα ήταν αρνητική. Και τούτο καθότι κρίθηκε πως η εισήγηση ότι η ενασχόληση των μέσων μαζικής ενημέρωσης με δικαστική υπόθεση δυνατό να καταργήσει τη δίκη δεν έχει έρεισμα στο ατομικό δικαίωμα που διασφαλίζεται στο άρθρο 30.2. Υιοθέτηση τέτοιας πορείας θα κατέληγε στην κατάργηση της νόμιμης δίκης και στη μετάθεση της κρίσης της υπόθεσης στα μέσα μαζικής ενημέρωσης. Για ό,τι αξίζει, στην απόφαση μειοψηφίας αρχικά επαναλήφθηκε η αρχή πως το Κεφ. 155, όπως και κάθε Νόμος που ίσχυε κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του Συντάγματος, ερμηνεύεται και εφαρμόζεται προσαρμοσμένος, στο μέτρο που είναι αναγκαίο, προς το Σύνταγμα. Σύμφωνα με την απόφαση της μειοψηφίας, ανεξάρτητα από τις όποιες δικονομικές δυνατότητες παρέχει η Ποινική Δικονομία, είναι δικαίωμα του κατηγορουμένου να εγείρει ζήτημα παραβίασης συνταγματικού δικαιώματός του και καθήκον το Δικαστηρίου να εξετάσει τον ισχυρισμό και τις ενδεχόμενες επιπτώσεις του. Το κατάλληλο στάδιο για την έγερση και εξέταση τέτοιου ισχυρισμού δεν μπορεί να προσδιοριστεί εκ προοιμίου καθότι είναι υποχρεωτικά συναρτημένο προς τη φύση του ισχυρισμού και τη φερόμενη επίδρασή του στη διαδικασία ή σε επί μέρους ζήτημα της. Η υπόθεση Φάντη (ανωτέρω) αποτέλεσε το αντικείμενο εξέτασης στην υπόθεση Δημοκρατία v. Ford κ.ά. (Αρ. 2)

(1995)2 Α.Α.Δ. 232. Στην εν λόγω υπόθεση και πριν οι κατηγορούμενοι απαντήσουν στις κατηγορίες ήγειραν θέμα παραβίασης του δικαιώματος δυνάμει του άρθρου 30.3 του Συντάγματος, ήτοι πως οι σημειώσεις που ετοίμασαν για καθοδήγηση των δικηγόρων τους κατασχέθηκαν από τους δεσμοφύλακες των Κεντρικών Φυλακών με αποτέλεσμα τη δημιουργία εμποδίου στην εκπροσώπηση τους και ή στην ετοιμασία της υπεράσπισης τους. Ήταν η εισήγηση των κατηγορουμένων πως κατάδειξη τέτοιας παραβίασης θα κατέληγε στον τερματισμό της δίκης και στην απαλλαγή τους. Το Κακουργιοδικείο εξέτασε το ζήτημα σε εκείνο το στάδιο της δίκης και εξέδωσε ενδιάμεση απόφαση πως εάν η Κατηγορούσα Αρχή δεν κατέρριπτε τους προβληθέντες ισχυρισμούς, τότε αποκλείετο η διεξαγωγή δίκαιης δίκης. Το Κακουργιοδικείο υπέβαλε αίτημα για γνωμάτευση από το Ανώτατο Δικαστήριο αναφορικά με το ποια ήταν η ακολουθητέα διαδικασία κατά την εξέταση του εγερθέντος ζητήματος, ποια η νομική συνέπεια της δυνατότητας διεξαγωγής της δίκης σε περίπτωση που αποδειχθεί η παραβίαση, κατά πόσο το Δικαστήριο είχε εξουσία να ανακόψει την ποινική διαδικασία και απαλλάξει τον κατηγορούμενο σε περίπτωση που αποδειχθεί η παραβίαση και ποιος από τους διάδικους φέρει το βάρος απόδειξης επί των πραγματικών γεγονότων. Στην ομόφωνη απόφαση του το Ανώτατο Δικαστήριο αρχικά επισήμανε ότι οι αποφάσεις στη Φάντη και Ηρακλέους (ανωτέρω), δεν υποστηρίζουν την αρχή, όπως εσφαλμένα διαπιστώθηκε στην ενδιάμεση απόφαση του Κακουργιοδικείου, ότι ισχυρισμοί για την παραβίαση των συνταγματικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου εξετάζονται, ανεξάρτητα από τη φύση και την εμβέλειά τους, σε οποιοδήποτε στάδιο της δίκης ήθελε κρίνει πρόσφορο το εκδικάζον την ποινική υπόθεση δικαστήριο. Και συνεχίζει: «Ο λόγος της Φάντη (απόφαση πλειοψηφίας) είναι ότι τα δικαιώματα που κατοχυρώνονται από το Άρθρο 30.3 του Συντάγματος είναι συνυφασμένα με τη διεξαγωγή της δίκης και όχι με την κατάργησή της. Η παρατήρηση του Δικαστηρίου "ότι μπορεί να εγερθεί ζήτημα ενώπιον οποιουδήποτε Δικαστηρίου που να αφορά τη δίκαιη δίκη, και διάφορα άλλα, όπως επιτρέπει ο Νόμος και το Σύνταγμα", αναφέρεται στη σύμφυτη εξουσία του δικαστηρίου να εξετάσει θέματα που αναφέρονται στη διεξαγωγή της δίκης σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας κρίνεται αναγκαίο, ανάλογα με τις συνέπειες που ενέχει το θέμα στη διεξαγωγή και την πορεία της δίκης. Η προάσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, βάσει του Άρθρου 30.3, συναρτάται, όπως προκύπτει από τη Φάντη, με τη διασφάλιση των εχέγγυων που εξασφαλίζονται στον κατηγορούμενο κατά τη διεξαγωγή της δίκης και όχι τον αποκλεισμό ή διαγραφή της ποινικής ευθύνης του κατηγορουμένου. Ούτε ο λόγος της Ηρακλέους αποτυπώνεται σωστά στην απόφαση του Κακουργιοδικείου. Το ερώτημα το οποίο τέθηκε και το οποίο απαντήθηκε σ' εκείνη την υπόθεση προσδιορίζεται με ακρίβεια στην απόφαση του Δικαστηρίου ως εξής:- "Το ερώτημα, επαναλαμβάνουμε, που πρέπει ν' απαντήσουμε αφορά αποκλειστικά το Άρθρο 113.2 και αν οι πρόνοιες του περιορίζουν τις εξουσίες του ποινικού δικαστηρίου ως προς το στάδιο της δίκης κατά το οποίο ισχυρισμοί για παραβιάσεις των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, βάσει του Άρθρου 30.2 μπορεί να εξεταστούν". .. Σε άλλο σημείο της απόφασης διευκρινίζεται:- "Δεν καλούμεθα να εξετάσουμε τις επιπτώσεις που συνεπάγεται παρέκκλιση από τις διατάξεις του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος ούτε τις εξουσίες του δικαστηρίου, γενικά, να επιλαμβάνεται θεμάτων που άπτονται των συνταγματικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και το στάδιο στο οποίο μπορεί να εξεταστούν..."» Οι ακόλουθες διαπιστώσεις είναι ιδιαίτερα διαφωτιστικές: «Τα δικαιώματα τα οποία κατοχυρώνονται από το Άρθρο 30.3 αποτελούν εχέγγυα για τη διεξαγωγή δίκαιης δίκης προς διαπίστωση της ενοχής του κατηγορουμένου. Η άσκηση τους εντάσσεται μέσα στη διαδικασία για τη διακρίβωση της ευθύνης του κατηγορουμένου στη κατηγορία και όχι έξω από αυτή.» Στις ίδιες γραμμές είναι και η κατάληξη της γνωμάτευσης του, ήτοι πως «Τα δικαιώματα του κατηγορουμένου για δίκαιη δίκη συναρτώνται με τη διαγραφή της ποινικής ευθύνης του κατηγορουμένου, ή την κατάργηση της δίκης. Η άσκηση του δικαιώματος που κατοχυρώνει το Άρθρο 30.3(δ) συναρτάται με τη διαξαγωγή δίκαιης δίκης όχι τον αποκλεισμό της δίκης ως του μέσου για τη διαπίστωση της ποινικής ευθύνης του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο κατηγορείται.» (Η υπογράμμιση είναι του παρόντος Δικαστηρίου) Η γνωμοδότηση στη Ford (ανωτέρω) υιοθετήθηκε και στη μεταγενέστερη υπόθεση Γαβριηλίδης v. Κοιν. Συμβ. Αγ. Τύχωνα

(2002)2 Α.Α.Δ.

1. Από τις προαναφερόμενες υποθέσεις εξάγονται τα ακόλουθα συμπεράσματα:
2. Η υπόθεση Ηρακλέους (ανωτέρω) δεν προσφέρει καθοδήγηση επί του προκειμένου ζητήματος λόγω του ότι ασχολήθηκε μόνο με τις συνέπειες του άρθρου 113.2 του Συντάγματος.
3. Η απόφαση πλειοψηφίας στην Φάντη (ανωτέρω) στηρίχθηκε επί της ουσίας του ζητήματος, ήτοι πως ο προβαλλόμενος ισχυρισμός δεν ήταν ικανός κάτω από οποιεσδήποτε συνθήκες να οδηγήσει σε απόφαση περί παραβίασης συνταγματικού δικαιώματος και κατάργησης της δίκης.
4. Η υπόθεση Ford (ανωτέρω) υιοθετεί την πιο πάνω άποψη, ήτοι πως ισχυρισμός περί παραβίασης συνταγματικού δικαιώματος δεν δύναται να εξεταστεί στο αρχικό στάδιο και δη πριν την απάντηση στο κατηγορητήριο όταν η όποια παραβίαση αφορά τη διεξαγωγή της δίκης και όχι την κατάργηση της. Με βάση την προηγηθείσα συζήτηση αναφορικά με τη φύση και τις συνέπειες του προβληθέντος ισχυρισμού περί παραβίασης του άρθρου 12.1 του Συντάγματος, διαφαίνεται πως η υπό κρίση περίπτωση σαφώς διαχωρίζεται από τις πιο πάνω υποθέσεις, καθότι αφορά ένα εντελώς διαφορετικό ισχυρισμό ο οποίος άπτεται άμεσα και απόλυτα της εγκυρότητας της όλης διαδικασίας. Με άλλα λόγια, είναι πρόδηλο ότι τυχόν απόφαση περί μη αποκάλυψης ποινικού αδικήματος στις κατηγορίες 1-4 αυτομάτως οδηγεί στην κατάργηση της δίκης και στην απαλλαγή των Κατηγορουμένων σε αυτές. Έτσι, με γνώμονα τις πρόνοιες του άρθρου 35 του Συντάγματος και τις καταλυτικές συνέπειες τυχόν αποδοχής της εισήγησης της υπεράσπισης, θεωρούμε πως η προάσπιση των συνταγματικών δικαιωμάτων των καθοριζομένων στο άρθρο 12.1 επιβάλλει την εξέταση της ένστασης σε αυτό το στάδιο και δη με την προσκόμιση της απαραίτητης μαρτυρίας. Οποιαδήποτε άλλη κατάληξη μας θα απέληγε στη μη αποτελεσματική εφαρμογή του ρόλου και καθήκοντος του Δικαστηρίου όπως επιτάσσει το άρθρο 35 του Συντάγματος και στην άρνηση εξέτασης ισχυρισμού ο οποίος έχει καθοριστική σημασία όσον αφορά την εγκυρότητα της όλης διαδικασίας και αντιθέτως θα οδηγούσε στην ενθάρρυνση και αποδοχή συνέχισης μιας διαδικασίας η οποία εκ των υστέρων θα μπορούσε να διαφανεί ότι ήταν εξ υπαρχής άκυρη. Αυτή η συνταγματική επιταγή υπερισχύει έναντι οποιουδήποτε Νόμου και του Κεφ. 155, ούτως ώστε η απουσία ρητής πρόνοιας στο Κεφ. 155 περί τούτου να μην ενέχει σημασία και να μην επηρεάζει το δικαίωμα έγερσης τέτοιου ισχυρισμού. Ανεξαρτήτως της πιο πάνω κατάληξης μας, θεωρούμε επίσης σκόπιμο να σημειώσουμε τα εξής. Το άρθρο 12 στην πρώτη παράγραφο προνοεί για τη μη κήρυξη ενόχου για αδίκημα που δεν ίσχυε κατά τον χρόνο ισχυριζόμενης διάπραξης αυτού. Ακολουθεί στη δεύτερη παράγραφο η πρόνοια για την απαγόρευση της εκ δευτέρου καταδίκης ή αθώωσης για το ίδιο αδίκημα. Είναι ενδιαφέρον να σημειώσουμε πως η πρώτη περίπτωση, ήτοι αυτή της παρ. 1 του άρθρου 12, που είναι εξίσου σημαντική, δεν περιλήφθηκε στις περιπτώσεις εκείνες για τις οποίες το άρθρο 69 ρητώς επιτρέπει την προσαγωγή μαρτυρίας παρά μόνο η δεύτερη. Δεν είναι λογικό ο νομοθέτης να προνόησε ότι για το ζήτημα της διπλής καταδίκης ή αθώωσης που και πάλι άπτεται της κατάργησης της δίκης υπάρχει το δικαίωμα παρουσίασης μαρτυρίας, ενώ για την πρώτη περίπτωση του άρθρου 12 να μην παρέχεται το ίδιο δικαίωμα. Και τούτο καθότι είναι προφανές πως το ζήτημα τη μη αποκάλυψης αδικήματος είναι συνήθως θέμα το οποίο φαίνεται από την όψη του κατηγορητηρίου ούτως ώστε ο νομοθέτης δεν προέβλεψε πως και για αυτό το ζήτημα πιθανόν να χρειαστεί μαρτυρία. Γι΄ αυτό το Δικαστήριο με συνταγματική διαταγή καθίσταται προασπιστής των συνταγματικών ατομικών δικαιωμάτων και οφείλει να εφαρμόζει πρωτίστως το Σύνταγμα έναντι οποιουδήποτε άλλου Νόμου ο οποίος πρέπει να ερμηνεύεται με την αναγκαία προσαρμογή στο Σύνταγμα. Σύμφωνα με όλα όσα αναφέρονται ανωτέρω, και με αποκλειστικό γνώμονα πως στην προκειμένη περίπτωση (i) εγείρεται ισχυρισμός παραβίασης του άρθρου 12.1 του Συντάγματος για τον λόγο ότι το κατηγορητήριο δεν αποκαλύπτει αδίκημα γνωστό στον Νόμο και (ii) τυχόν διαπίστωση τέτοιας παραβίασης καταργεί τη δίκη, καταλήγουμε πως αυτό το ζήτημα δύναται να εγερθεί σε αυτό το στάδιο και πως επιτρέπεται η προσαγωγή της μαρτυρίας εκείνης που είναι άκρως απαραίτητη προς υποστήριξη αυτού. (Υπ). ....... Ε. Εφραίμ, Π.Ε.Δ. (Υπ). ....... Ν. Γερολέμου, Α.Ε.Δ. (Υπ). ....... Σ. Χριστοδουλίδου - Μέσσιου, Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής Ε.Ε./Α.Λ.Ο. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο