← Κύπρος

Δ Η Μ Ο Κ Ρ Α Τ Ι Α ν. Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., Υποθ. αρ.: 17977/15, 7/4/2017

Δ Η Μ Ο Κ Ρ Α Τ Ι Α ν. Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., Υποθ. αρ.: 17977/15, 7/4/2017 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευ

§ Γιώργος Σκουφάρης,

§ Δημήτρης Βάκης,

§ Γιάγκος Δημητρίου, Εκπρόσωπος του Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας Αξίζει να σημειωθεί επίσης πως ο κ. Χ΄΄Πιερής διορίστηκε ως Αντιπρόεδρος της Επιτροπής για τετραετή θητεία με βάση την Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημ. 11.7.01, Τεκμήριο 1, και επαναδιορίστηκε ως Αντιπρόεδρος για περίοδο πέντε ετών από τις 24.7.05 με βάση την Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημ. 6.7.05, Τεκμήριο

  1. Η Απόφαση ημ. 6.7.05 δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα ημ. 23.9.05, Τεκμήριο
  2. Η θέση της μάρτυρος πως η Προσφυγή 1589/09 (Aspis) στην οποία γίνεται αναφορά στην Έκθεση, Τεκμήριο 8, δεν αφορούσε την Οδηγία 3/05 αλλά μια εκτελεστή διοικητική πράξη η οποία εκδόθηκε κατά της Aspis αποτελεί τη δική της πεποίθηση. Παρόλο που θεωρούμε πως η μάρτυρας εξέφρασε την ειλικρινή της θέση επί τούτου και παρότι αυτή (η θέση) δεν έτυχε αμφισβήτησης, εντούτοις θεωρούμε ότι το Δικαστήριο δύναται να εξαγάγει τα δικά του συμπεράσματα από την εν λόγω απόφαση. Η απόφαση στην υπόθεση Aspis Holdings Public Company Ltd v. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, Υπ. Αρ. 1589/09, ημ. 12.8.11, αποτέλεσε το έναυσμα και την κύρια βάση της εισήγησης της Υπεράσπισης ότι η Κ.Δ.Π. 445/05 είναι εξ υπαρχής άκυρη και έτσι δεν δημιουργεί έννομα αποτελέσματα ούτε και για σκοπούς ποινικής ευθύνης. Η εν λόγω απόφαση εκδόθηκε στα πλαίσια Προσφυγής της Αιτήτριας, Aspis, κατά απόφασης ημ. 21.9.09 της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, Καθ΄ ης η Αίτηση, για τη διάπραξη από την Αιτήτρια παράβασης του περί Δημοσίων Προτάσεων Εξαγοράς Νόμου του 2007, για την επιβολή διοικητικού προστίμου και για την αναστολή δικαιωμάτων ψήφου. Ο έντιμος Δικαστής τότε του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κ. Φωτίου, έκρινε πως στις σχετικές Γνωστοποιήσεις στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας που αφορούσαν τον διορισμό διαφόρων μελών της Επιτροπής δεν γίνετο αναφορά στα προσόντα και ή στο επάγγελμα τους και πως γι΄ αυτό τα εν λόγω μέλη δεν είχαν τα προβλεπόμενα από τον Νόμο προσόντα για διορισμό. Έτσι αποφάσισε πως «ο διορισμός των μελών της καθ΄ ης η αίτηση ήταν αντίθετος με τις πρόνοιες του Νόμου όσον αφορά την κατοχή των σχετικών προσόντων» και έτσι κατέληξε υπέρ της έγκρισης της Προσφυγής. Είναι γεγονός πως οι διαπιστώσεις του Δικαστηρίου για την παράλειψη αναφοράς στα προσόντα των μελών της Επιτροπής αφορούσε, μεταξύ άλλων, τον Αντιπρόεδρο της, κ. Άκη Χ΄΄Πιερή, με παραπομπή στον διορισμό του δυνάμει των Γνωστοποιήσεων στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημ. 10.8.01 και ημ. 23.9.
  3. Επισημαίνεται βεβαίως πως παρόλο που κατά τον χρόνο έκδοσης της Οδηγίας 3/05 ο κ. Χ΄΄Πιερής ήταν επίσης Αντιπρόεδρος της Επιτροπής, η σύνθεση της τότε Επιτροπής δεν ήταν ταυτόσημη με αυτή της Επιτροπής που υπήρχε κατά τον χρόνο έκδοσης της υπό εξέτασης απόφασης εναντίον της Aspis ούτε και η απόφαση στην Aspis αφορούσε με οποιονδήποτε τρόπο την Οδηγία 3/05 (Κ.Δ.Π.445/05). Με δεδομένη τη συμμετοχή του κ. Χ΄΄ Πιερή στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς κατά τον χρόνο έκδοσης της Οδηγίας 3/05 δυνάμει της σχετικής Απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου, οι συνήγοροι Υπεράσπισης εισηγήθηκαν πως ο διορισμός του κατά τον ουσιώδη χρόνο έκδοσης της Οδηγίας έπασχε με αποτέλεσμα την εξ υπαρχής παράνομη συγκρότηση του οργάνου και κατά συνέπεια την εξ υπαρχής ακυρότητα της Οδηγίας 3/
  4. Οι συνήγοροι παρέπεμψαν σε νομολογία προς υποστήριξη της θέσης πως το αποτέλεσμα της παράνομης συγκρότησης του αρμόδιου διοικητικού οργάνου κατά τον ουσιώδη χρόνο είναι η ανυπαρξία της όποιας πράξης παράχθηκε από το εν λόγω όργανο. Είναι γεγονός πως στη σχετική νομολογία, και ειδικότερα στις υποθέσεις Ρ.Ι.Κ. κ.ά. v. Καραγιώργη

(1991)3 Α.Α.Δ. 159, Θεοδώρου κ.ά. v. Ρ.Ι.Κ.
(1991)4 Α.Α.Δ. 4056, Ναύτη κ.ά. v. Ρ.Ι.Κ.
(1999)3 Α.Α.Δ. 50 και Exxon Mobil κ.ά. v. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού
(2011)3 Α.Α.Δ. 449, λέχθηκε πως ο παράνομος διορισμός μέλους του διοικητικού οργάνου έχει ως αποτέλεσμα την παράνομη συγκρότηση του οργάνου του οποίου οι αποφάσεις είναι άκυρες και ως τέτοιες ανύπαρκτες. Όμως όλες αυτές οι υποθέσεις είχαν ως αντικείμενο ατομικές διοικητικές πράξεις και είναι εκείνες μόνο οι οποίες ακυρώθηκαν. Ως εκ τούτου είναι προφανές πως όλες οι προαναφερόμενες υποθέσεις, περιλαμβανομένης και της Aspis, δεν είχαν ως αποτέλεσμα την ακύρωση της κανονιστικής διοικητικής πράξης. Με άλλα λόγια σε αυτές δεν προσβλήθηκε η κανονιστική πράξη, ο έλεγχος της οποίας γίνεται παρεμπιπτόντως στα πλαίσια Προσφυγής εναντίον ατομικής διοικητικής πράξης. Άλλωστε αποτελεί βασική αρχή του Διοικητικού Δικαίου πως οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις δεν προσβάλλονται απ΄ ευθείας με Προσφυγή και έτσι δεν δύνανται να κηρυχθούν άκυρες. Όπως χαρακτηριστικά αποφασίστηκε στην υπόθεση Kanika Hotels Ltd κ.ά. v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας
(1996)3 Α.Α.Δ. 169: «Έτσι, δεν μπορούν να προσβληθούν απευθείας με προσφυγή κανονιστικές πράξεις της διοίκησης που έχουν νομοθετικό περιεχόμενο (δέστε Παπαφιλίππου ν. Republic, 1 R.S.C.C. 62 και Police ν. Hondrou, 3 R.S.C.C. 82). Η κανονιστική πράξη είναι πράξη που θέτει κανόνες που ως επί το πλείστον είναι κανόνες δικαίου και δημιουργεί, λόγω της φύσης της, καταστάσεις γενικές, απρόσωπες και αντικειμενικές. Σε αντίθεση, η ατομική διοικητική πράξη δημιουργεί υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στη κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Χαρακτηριστικό γνώρισμα της κανονιστικής πράξης που τη διακρίνει από την ατομική είναι η γενικότητα, εννοιολογική γενικότητα και όχι αριθμητική, που παρέχει στην πράξη την δυνατότητα εφαρμογής της σε περιπτώσεις αόριστες που είτε ήδη υπάρχουν είτε θα υπάρξουν στο μέλλον. Το δε νομικό περιεχόμενο της κανονιστικής πράξης δεν εξαντλείται με μία εφαρμογή αλλά διατηρεί τη δυνατότητα να προκαλεί νέες εφαρμογές σε αόριστες και μέλλουσες περιπτώσεις που συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις που έχει θέσει η πράξη. (Lanitis Farm Ltd v. Republic
(1982)3 C.L.R. 124).» Διαφωτιστική επί της διάκρισης μεταξύ κανονιστικής και ατομικής διοικητικής πράξης είναι η υπόθεση Σύνδεσμος Υπεραγορών Τροφίμων Κύπρου κ.ά. v. Δημοκρατίας
(1999)3 Α.Α.Δ. 751 στην οποία λέχθηκαν τα εξής: «Η διάκριση μεταξύ της κανονιστικής πράξης νομοθετικού περιεχομένου και της εκτελεστής διοικητικής πράξης δεν είναι πάντοτε εύκολη. Όπως παρατηρεί και ο Μ. Στασινόπουλος στο Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων, Έκδοση 1951, σελ. 104, το κριτήριο της διαστολής μεταξύ κανονιστικών και ατομικών πράξεων είναι ουσιαστικό και γι' αυτό και δυσκαθόριστο. Αναμφισβήτητο εσωτερικό γνώρισμα της κανονιστικής πράξης είναι η γενικότητα. Στη γενικότητα έγκειται κυρίως ότι το νομικό περιεχόμενο της πράξης δεν εξαντλείται διά μίας και μόνης εφαρμογής, αλλά διατηρεί τη δυνατότητα να προκαλεί νέες εφαρμογές επί αορίστων και μελλουσών περιπτώσεων που συγκεντρώνουν τις τεθείσες γενικώς από την πράξη προϋποθέσεις. ... Η κανονιστική πράξη είναι πράξη που θέτει κανόνες που ως επί το πλείστον είναι κανόνες δικαίου και δημιουργεί, λόγω της φύσης της, καταστάσεις γενικές, απρόσωπες και αντικειμενικές (Kanika Hotels Ltd και άλλοι v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας
(1966)3 Α.Α.Δ. 169). Αντίθετα η ατομική διοικητική πράξη, δημιουργεί υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντάς τον στην κάθε συγκεκριμένη περίπτωση (βλέπε Lanitis Farm Ltd v. Republic
(1982)3 C.L.R. 124).» Χρήσιμη αναφορά γίνεται επίσης στο σύγγραμμα Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Π. Δ. Δαγτόγλου, τέταρτη αναθεωρημένη έκδοση, 1997, σελ. 75-76, όπου αναφέρονται τα ακόλουθα: «Η διάκριση μεταξύ κανονιστικής πράξεως της διοικήσεως και ατομικής διοικητικής πράξεως βασίζεται κατά την κλασσική θεωρία στην διάκριση μεταξύ γενικής και αφηρημένης αφ' ενός και ειδικής και συγκεκριμένης αφ' ετέρου επιταγής.» Αυτή η διάκριση υιοθετείται και στον Περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Ν.158(Ι)/99, όπου δίδεται η αντίστοιχη ερμηνεία στο άρθρο 2 στη «διοικητική πράξη» που είναι η ατομική και στην «κανονιστική πράξη». Είναι γεγονός πως μετά την έκδοση της απόφασης Aspis, σύμφωνα με το πρακτικό, Τεκμήριο 9, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς στη συνεδρία της ημ. 3.10.11 με θέμα «Κατάργηση και επανέκδοση των Οδηγιών της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς» σημείωσε πως η εν λόγω απόφαση επηρεάζει τις υφιστάμενες Οδηγίες της «ενόψει του γεγονότος ότι η έκδοση και δημοσίευση των Οδηγιών πηγάζει από αποφάσεις αναρμόδιου οργάνου» και έτσι αποφάσισε την κατάργηση, μεταξύ άλλων, της Οδηγίας 3/05 και τη δημοσίευση νέας Οδηγίας (με το ίδιο περιεχόμενο) στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας. Όντως λαμβάνουμε δικαστική γνώση πως στην Επίσημη Εφημερίδα Παρ. ΙΙΙ(Ι), Αρ. 4525, ημ. 17.10.11, δημοσιεύτηκε η Οδηγία ΟΔ116-2005-03 του 2011 την οποία εξέδωσε η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ασκώντας τις εξουσίες που της παρέχονται δυνάμει του άρθρου 22 του Ν.119(Ι)/05 και είναι η Κ.Δ.Π.406/
  1. Στο άρθρο 5 της Οδηγίας αναφέρεται πως «Η Οδηγία της Επιτροπής . Κ.Δ.Π.445/2005, καταργείται και αντικαθίσταται με την παρούσα». Στο Τέταρτο Παράρτημα της Επίσημης Εφημερίδας της Δημοκρατίας ημ. 30.12.11, Τεκμήριο 7, με αναφορά σε συνεδρία του ημ. 14.9.11, το Υπουργικό Συμβούλιο αποφάσισε να ανακαλέσει τις Αποφάσεις του, αρχίζοντας από την Απόφαση 62.320 ημ. 6.7.05 (Τεκμήριο 5) με την οποία διορίστηκε ο Αντιπρόεδρος της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς καθώς επίσης τις μεταγενέστερες που αφορούσαν τον διορισμό του Προέδρου και των Μελών της Επιτροπής. Για την απόφαση Aspis γίνεται επίσης ειδική αναφορά στην παρ. 4.6 με τίτλο «Απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Προσφυγή Αρ. 1589/2009» του Μέρους Β, στην Ετήσια Έκθεση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, Τεκμήριο
  2. Στηριζόμενοι στα όσα αναφέρονται ανωτέρω, η εισήγηση των συνηγόρων Υπεράσπισης όπως το παρόν Δικαστήριο καταλήξει ότι κατά τον χρόνο έκδοσης της Οδηγίας 3/05 η συγκρότηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ήταν παράνομη και ως εκ τούτου η Κ.Δ.Π.445/05 είναι εξ υπαρχής άκυρη περιστρέφεται γύρω από δύο άξονες. Ο πρώτος είναι η άσκηση από το παρόν ποινικό Δικαστήριο παρεμπίπτοντος ελέγχου της Κ.Δ.Π.445/05 και ο δεύτερος είναι η εξέταση των συνεπειών της κατάργησης της. Είναι καλά καθιερωμένη η νομική αρχή πως τα ποινικά (όπως και τα πολιτικά) Δικαστήρια δεν δύνανται να κηρύξουν άκυρη μια κανονιστική διοικητική πράξη αλλά δύνανται να ασκήσουν παρεμπίπτοντα έλεγχο αυτής και μόνο σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, ήτοι όταν εγείρεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας ή υπέρβασης εξουσίας (ultra vires). Αυτή η αρχή αναφέρθηκε στην υπόθεση Συνεργατικό Ταμιευτήριο Λεμεσού v. Δήμου Λεμεσού
(1994)2 Α.Α.Δ. 145, η οποία υιοθέτησε την προγενέστερη απόφαση Ηλία v. Συμβουλίου Βελτιώσεως Ξυλοφάγου
(1994)2 Α.Α.Δ. 137. Το ακόλουθο απόσπασμα είναι διαφωτιστικό: «Στο σημείο αυτό θα μπορούσε να γίνει αναφορά στην απόφαση στην Ποινική Έφεση αρ. 5763 Ηλίας Αδάμου Ηλία ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Ξυλοφάγου
(1994)2 Α.Α.Δ.
  1. Με αφορμή τη συζήτηση παρόμοιου θέματος (τη νομιμότητα όρου αδείας που αφορούσε στην παραχώρηση γης τον οποίο έθεσε η διοίκηση) το δικαστήριο θεώρησε αναγκαίο να προβεί σε μια γενική υπόμνηση που είναι χρήσιμη και για όλες τις περιπτώσεις που εκκρεμούν διοικητικά διαβήματα: "Η εισήγηση προϋποθέτει την ύπαρξη δικαιοδοσίας στο ποινικό δικαστήριο να διερευνήσει τη νομιμότητα διοικητικής πράξης πράγμα που ρητά αποκλείεται από το Σύνταγμα. Αποκλειστική δικαιοδοσία για τον έλεγχο της νομιμότητας αποφάσεων, πράξεων ή παραλείψεων αρχών ή οργάνων της Δημοκρατίας που ασκούν εκτελεστική ή διοικητική λειτουργία έχει το Ανώτατο Δικαστήριο. Μόνο το Ανώτατο Δικαστήριο είναι αρμόδιο να προβεί στην αναθεώρηση πράξεων της Διοίκησης και να τις ακυρώσει για λόγους που προβλέπονται στο άρθρο 146.
  2. Η αναθεωρητική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου βάσει του άρθρου
  3. 1, όπως και πρόσφατα επαναλάβαμε, διαχωρίζεται θεσμικά από την πολιτική δικαιοδοσία του Επαρχιακού Δικαστηρίου (βλ. Συμβούλιο Εγγραφής Αρχιτεκτόνων και Πολιτικών Μηχανικών ν. Κωνσταντίνου & Άλλων
(1994)3 Α.Α.Δ. 453. Το ίδιο ισχύει και σε σχέση με την ποινική δικαιοδοσία του Επαρχιακού Δικαστηρίου."» Η ίδια αρχή διατυπώθηκε σχετικά πρόσφατα στις Συνεκδ. Υποθ. Αρ. 5869/13 κ.ά, Γ.Σ.Π.Ο.Β.Ε.Κ. v. Δημοκρατίας, ημ. 16.3.16, όπου λέχθηκε πως: «Οι κανονιστικές πράξεις νομοθετικού περιεχομένου δεν μπορούν να προσβληθούν απευθείας ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου επειδή δεν τηρούν τις προϋποθέσεις του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Μπορεί, όμως, παρεμπιπτόντως να εξεταστεί το κύρος μιας κανονιστικής πράξης από το Ανώτατο Δικαστήριο κατά την εξέταση μιας προσφυγής η οποία στρέφεται εναντίον ατομικής διοικητικής πράξης που εκδόθηκε κατ΄ εφαρμογή της κανονιστικής. Επίσης, μπορεί να εξεταστεί παρεμπιπτόντως και από τα ποινικά Δικαστήρια όταν εκδικάζεται υπόθεση για παράβαση των διατάξεων ενός κανονισμού και προβάλλεται ότι ο κανονισμός αυτός είναι ultra vires ή ότι είναι αντισυνταγματικός. Το ίδιο συμβαίνει και σε υποθέσεις πολιτικών Δικαστηρίων σε περιπτώσεις όπου το ζήτημα της εγκυρότητας μίας κανονιστικής πράξης είναι ουσιώδες για την εκδίκαση της υπόθεσης.» Οι περιπτώσεις άσκησης παρεμπίπτοντος ελέγχου επιβεβαιώνονται και στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Ποιν. Υπ. 32370/14, Νομικό Ερώτημα Αρ. 372, Δημοκρατίας v. Τράπεζας Κύπρου κ.ά., ημ. 18.10.16, όπου επαναλήφθηκε η αρχή για τη δυνατότητα των ποινικών δικαστηρίων, όταν εκδικάζουν υπόθεση για παράβαση ενός κανονισμού, να εξετάζουν εισήγηση ότι ο κανονισμός αυτός εκδόθηκε ultra vires ή ότι είναι αντισυνταγματικός, χωρίς να αφεθεί πεδίο επέκτασης τέτοιου ελέγχου. Στα πλαίσια προώθησης της θέσης για άσκηση παρεμπίπτοντος ελέγχου, κάποιοι εκ των συνηγόρων Υπεράσπισης εισηγήθηκαν πως η Κ.Δ.Π.445/05 εκδόθηκε καθ΄ υπέρβαση εξουσίας. Η υπέρβαση εξουσίας επεξηγήθηκε στην υπόθεση Ηλία v. Συμβουλίου Βελτιώσεως Ξυλοφάγου (ανωτέρω) όπου τονίστηκε πως «Μόνο στην περίπτωση νόσφησης εξουσίας μπορεί πράξη να αγνοηθεί διότι στην περίπτωση εκείνη το προϊόν της νόσφησης δεν περιέρχεται στη σφαίρα του δικαίου.» H υπόθεση Ethnikos v. KOA
(1984)3 C.L.R. 1150 προσφέρει χρήσιμη καθοδήγηση για το πότε μια δευτερογενής νομοθεσία εκδίδεται καθ΄ υπέρβαση εξουσίας: «The subordinate legislation, in order to be valid, must be intra vires the statute which authorised the making of it. Delegated legislation is both necessary, convenient and desirable but its content should always be within the ambit of the enabling enactment. If the sub judice administrative decision was reached in virtue of a Law, which includes public instrument, which was not validly made, such decision has to be annulled and to be declared to be null and void and of no effect whatsoever, as having been based on an invalid enactment - (Christodoulou v. The Republic, 1 R.S.C.C. 1). Subordinate legislation may be utlra vires (a) as to the extent and contents of it, or (b) as to the mode in which it has been made. When a subsidiary legislation is examined with a view to deciding on a contention that it is ultra vires, the answer to this question depends, in every case, on the true construction of the relevant enabling power concerned - (Marangos and Others v. The Municipal Committee of Famagusta,
(1970)3 C.L.R. 7, at p. 13; Attorney-General v. Brown, [1920] 1 K.B. 773, at p. 791; Nicos Papaxenophontos & Others v. The Republic,
(1982)3 C.L.R. 1037).» Στο σημείο αυτό επισημαίνεται πως η υπέρβαση εξουσίας αποτελεί ένα εκ των λόγων για τους οποίους μια κανονιστική διοικητική πράξη θεωρείται ανίσχυρη σύμφωνα με το άρθρο 60
(1)του Ν.158(Ι)/
  1. Αυτό προνοεί τα εξής: «Είναι ανίσχυρη κανονιστική πράξη η οποία εκδόθηκε χωρίς να παρέχεται εξουσία προς αυτό από νόμο ή εξέρχεται των ορίων της εξουσιοδότησης που δόθηκε με νόμο ή αντιβαίνει προς οποιαδήποτε διάταξη του εξουσιοδοτούντος νόμου ή εκδόθηκε χωρίς να τηρηθεί ο αναγκαίος για την έγκυρη έκδοσή της τύπος.» Με βάση τα δεδομένα της υπό κρίση περίπτωσης, είναι σαφές πως η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς εξέδωσε την Οδηγία 3/05 κατά την άσκηση νόμιμης εξουσίας η οποία της παρείχετο δυνάμει του άρθρου 22 του Ν.116(Ι)/05 και εντός των ορίων της εξουσιοδότησης αυτού για καθορισμό μεθόδων οι οποίες συνιστούν χειραγώγηση της αγοράς. Σχετικό είναι επίσης το σύγγραμμα Η Δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης, Ν. Χρ. Χαραλάμπους, 2η αναθεωρημένη έκδοση, σελ. 240-
  2. Θεωρούμε πως η συγκρότηση της Επιτροπής δεν ενέχει σημασία και δεν επηρεάζει τις πιο πάνω διαπιστώσεις του Δικαστηρίου αναφορικά με αυτό το θέμα. Ως εκ τούτου δεν τίθεται ζήτημα έκδοσης της Κ.Δ.Π.445/05 καθ΄ υπέρβαση εξουσίας. Περαιτέρω η Οδηγία 3/05 εκδόθηκε σύμφωνα με τον προκαθορισμένο τύπο, ήτοι κατόπιν απόφασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς η οποία δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα ως Κ.Δ.Π. με ισχύ από την ημερομηνία δημοσίευσης, όπως άλλωστε προβλέπεται στο άρθρο 61 του Ν.158(Ι)/99 το οποίο αναφέρεται στον τύπο των κανονιστικών πράξεων. Κρίνεται πάλι χρήσιμη η παραπομπή στο σύγγραμμα Η Δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης (ανωτέρω) σελ. 246-
  3. Στο σημείο αυτό κρίνεται σκόπιμο να λεχθεί πως δεν διαφεύγει την προσοχή μας η υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας v. Παπαντωνίου
(1992)2 Α.Α.Δ. 403, στην οποία αναφέρθηκαν τα εξής: «O Ποινικός Δικαστής δεν έχει δικαιοδοσία και δεν μπορεί να διαπιστώσει παρεμπιπτόντως, ούτε αυτεπάγγελτα, ούτε ύστερα από ένσταση, την ακυρωσία διοικητικής πράξης, εκτός στην περίπτωση που εξετάζει τη νομιμότητα της ατομικής πράξης, προκειμένου να επιβάλλει ποινή σ' εκείνο προς τον οποίο απευθύνεται η πράξη, λόγω παράβασης της συμπεριφοράς την οποία αυτή καθορίζει. Ερευνάται το κύρος της διοικητικής εκείνης επιταγής, που η παράβασή της συνιστά το αδίκημα που αποδίδεται στο δικαζόμενο.» Θεωρούμε πως η εν λόγω υπόθεση δεν τυγχάνει εφαρμογής στην υπό κρίση περίπτωση καθότι εκείνη αφορούσε ατομική διοικητική πράξη και όχι κανονιστική όπως στην παρούσα. Με βάση όλα όσα αναφέρονται ανωτέρω, καταλήγουμε πως η Κ.Δ.Π.445/05 δεν εκδόθηκε καθ΄ υπέρβαση εξουσίας και ούτε κατά παράβαση των προνοιών του άρθρου 60
(1)του Ν.158(Ι)/99. Η εισήγηση όλων των συνηγόρων Υπεράσπισης για την εξέταση από το παρόν Δικαστήριο των συνεπειών της κατάργησης της Κ.Δ.Π.445/05 πηγάζει από την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στο Νομικό Ερώτημα στην υπόθεση Δημοκρατίας v. Τράπεζας Κύπρου κ.ά. (ανωτέρω). Η εν λόγω υπόθεση αφορούσε την παραπομπή νομικών ερωτημάτων από το Κακουργιοδικείο Λευκωσίας προς το Ανώτατο Δικαστήριο στα πλαίσια εκδίκασης ποινικής υπόθεσης για αδικήματα χειραγώγησης της αγοράς «κατά παράβαση των άρθρων 19, ως εξειδικεύεται από το άρθρο 20
(2)και 23
(3)του Ν.116(Ι)/05 και του άρθρου 4(δ)(iv) της Οδηγίας 116-2005-03 του 2011 και του άρθρου 20 του Κεφ. 154». Τα νομικά ερωτήματα που τέθηκαν ήταν: «i. Κατά πόσο το Κακουργιοδικείο δικαιούται και οφείλει να ασκήσει παρεμπίπτοντα έλεγχο αναφορικά με τη νομιμότητα και ή εγκυρότητα της ΚΔΠ 406/2011, η οποία εκδόθηκε από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου και η οποία είχε συσταθεί και ή συγκροτηθεί με τον τρόπο που αναφέρεται στην Ενδιάμεση Απόφαση του Δικαστηρίου ημ. 27.4.16, ως θα επιβάλλετο να πράξει σε περίπτωση που εγείρετο θέμα αντισυνταγματικότητας ή ultra vires. ii. Στην περίπτωση που το πιο πάνω ερώτημα απαντηθεί καταφατικά, ποια είναι η έκταση και τα όρια τέτοιου παρεμπίπτοντος ελέγχου από το Κακουργιοδικείο; Διαφέρουν ή είναι τα ίδια με τον έλεγχο που θα διενεργούσε ένα Διοικητικό Δικαστήριο;» Παρόλο που το Ανώτατο Δικαστήριο δεν έκανε δεκτό το αίτημα για επιφύλαξη των νομικών ερωτημάτων, εντούτοις πρόσθεσε τα ακόλουθα: «Αλλά, στρεφόμενοι, εν πάση περιπτώσει και επί της ουσίας, διαπιστώνουμε ότι η όλη επιχειρηματολογία βασίστηκε σε νομολογία που αφορά, είτε στον παρεμπίπτοντα έλεγχο ατομικών διοικητικών πράξεων, είτε στον έλεγχο του κατά πόσον ένας, εν ισχύι, κανονισμός δεν πρέπει να τύχει εφαρμογής από το ποινικό δικαστήριο επειδή είναι αντισυνταγματικός ή εκδόθηκε καθ΄υπέρβαση εξουσίας. Εν προκειμένω, όμως, ο επίμαχος κανονισμός, η ΚΔΠ 406/2011, έχει ήδη καταργηθεί και αντικατασταθεί, από το αρμόδιο όργανο, μέσα στο συγκεκριμένο πλαίσιο γεγονότων που αποτέλεσαν κοινό υπόβαθρο. Δεν παραμένει οτιδήποτε άλλο προς άσκηση «παρεμπίπτοντος ελέγχου». Το ζήτημα των συνεπειών που προκύπτουν από την κατάργηση του κανονισμού δεν έχει την έννοια του «παρεμπίπτοντος ελέγχου» ατομικής διοικητικής πράξης, ούτε την έννοια της μη εφαρμογής ισχύοντος Κανονισμού λόγω αντισυνταγματικότητας ή ultra vires.» Με γνώμονα πάντοτε την ενώπιον μας μαρτυρία και τα δεδομένα της παρούσας υπόθεσης, είναι γεγονός πως στην προκειμένη περίπτωση η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς εξέδωσε την Οδηγία 3/05, η οποία δημοσιεύτηκε ως Κ.Δ.Π.445/05, με ισχύ από την ημερομηνία δημοσίευσης της, ήτοι τις 16.9.05, και η οποία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με την Οδηγία ΟΔ116-2005-03 του 2011 (Κ.Δ.Π.406/11) η οποία νέα Οδηγία έχει ισχύ από την ημερομηνία δημοσίευσης της, ήτοι τις 17.10.
  1. Με βάση την πιο πάνω απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το παρόν Δικαστήριο καλείται να εξετάσει τις συνέπειες της κατάργησης της Κ.Δ.Π.445/05, η οποία επήλθε μεν σε μεταγενέστερη ημερομηνία, και δη μετά τον χρόνο που αποδίδεται στους Κατηγορούμενους η αξιόποινη συμπεριφορά με βάση το κατηγορητήριο, ήτοι μεταξύ 14.1.10-25.5.
  2. Εδώ επισημαίνουμε πως εκείνο το οποίο έχει σημασία και καθορίζει τη νομική τάξη πραγμάτων είναι το περιεχόμενο της Δημοσίευσης στην Επίσημη Εφημερίδα δυνάμει της οποίας η Κ.Δ.Π.445/05 καταργήθηκε. Και η ίδια η απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ημ. 3.10.11, Τεκμήριο 9, αναφέρεται σε κατάργηση της Οδηγίας, αν και στην Ετήσια Έκθεση του 2011, Τεκμήριο 8, γίνεται αναφορά σε ανάκληση προηγούμενων αποφάσεων του Συμβουλίου της Επιτροπής (σελ. 32, παρ. 4.6). Ο όποιος χαρακτηρισμός δόθηκε από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και κυρίως σε δικό της Έγγραφο δεν ενέχει σημασία και δεν διαφοροποιεί την πιο πάνω κατάσταση. Σημειώνουμε, για ό,τι αξίζει, πως μόνο ατομικές διοικητικές πράξεις ανακαλούνται σύμφωνα με το άρθρο 54 του Ν.158(Ι)/
  3. Δεν διαφεύγει την προσοχή μας πως υπάρχουν κάποιες περιπτώσεις στις οποίες δύναται να γίνει ανάκληση και κανονιστικών διοικητικών πράξεων. Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, Α. Ι. Τάχου, 7η έκδοση, σελ. 663, παρ. 123.1, «η ανάκληση αφορά τις ατομικές διοικητικές πράξεις . και όχι τις κανονιστικές πράξεις. Διότι αυτές δεν ανακαλούνται, αλλά ως ουσιαστικοί νόμοι καταργούνται ή τροποποιούνται, εκτός αν ορίζει αλλιώς ο νόμος . ή αν έχουν εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο». Στην προκειμένη περίπτωση όμως ανακλήθηκαν από το Υπουργικό Συμβούλιο οι διορισμοί των μελών της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, συμπεριλαμβανομένου του τότε Αντιπροέδρου της, κ. Χ΄΄Πιερή, ενώ η Κ.Δ.Π. 445/05 καταργήθηκε με απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς καθώς επίσης και καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε μέσω της Δημοσίευσης στην Επίσημη Εφημερίδα ημ. 17.10.
  4. Η υπόθεση Συμβούλιο Εγγραφής Αρχιτεκτόνων και Πολιτικών Μηχανικών v. Κωνσταντίνου κ.ά.
(1990)3Ε Α.Α.Δ. 3303, είναι άκρως διαφωτιστική αναφορικά με τη φύση των κανονιστικών διοικητικών πράξεων και κατ΄ επέκταση των συνεπειών κατάργησης τους. Σε εκείνη την υπόθεση οι εφεσίβλητοι υπέβαλαν αίτηση στο Συμβούλιο για να εγγραφούν ως αρχιτέκτονες δυνάμει του σχετικού Νόμου 1962-1985 ενόψει της Γνωστοποίησης Κ.Δ.Π. 41/88 του Υπουργικού Συμβουλίου που δημοσιεύτηκε στις 5.2.
  1. Το Συμβούλιο δεν είχε εγγράψει τους αιτητές μέχρι την ακύρωση της Γνωστοποίησης με τη δημοσίευση της Γνωστοποίησης 303/
  2. Έτσι οι αιτητές καταχώρισαν προσφυγή. Αντικείμενο της προσφυγής ήταν οι συνέπειες της ακύρωσης της Κ.Δ.Π.303/88 καθ΄ ον χρόνο εκκρεμούσε η αίτηση των αιτητών για εγγραφή. Το ακόλουθο απόσπασμα αντικατοπτρίζει το ζήτημα και την κατάληξη του Δικαστηρίου: «Το παράπονο του εφεσείοντος συμβουλίου όπως βγαίνει μέσα από τους δυο λόγους εφέσεως και όπως έχει προβληθεί σήμερα ενώπιόν μας από το δικηγόρο του, είναι ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν απέδωσε οιανδήποτε ερμηνεία ή κακώς ερμήνευσε το κείμενο της Κ.Δ.Π. 303/
  3. Κατά την άποψη του δικηγόρου του εφεσείοντος συμβουλίου, η ερμηνεία η οποία έπρεπε να δοθεί στην Κ.Δ.Π. 303/88 δια της οποίας ακυρώθηκε η προηγούμενη πράξη 41/88 είναι ότι έπρεπε να θεωρηθεί ως ακυρωθείσα εξ υπαρχής και έτσι πρέπει να εκληφθεί ως ουδέποτε γενομένη. Με άλλα λόγια το Υπουργικό Συμβούλιο ουδέποτε αποφάσισε ότι τα ακαδημαϊκά προσόντα των αιτητών ήσαν ικανοποιητικά για να τους δώσουν το δικαίωμα να εγγραφούν στο μητρώο των αρχιτεκτόνων. Αν αυτή η πράξη ουδέποτε εγένετο τότε δεν είχαν και δεν έχουν το δικαίωμα να εγγραφούν στον κατάλογο. Αντίθετα αν η πράξη 41/88 θεωρηθεί ότι υπάρχει εν ζωή μέχρι της στιγμής της δημοσίευσης της ακύρωσής της από την 303/88 θα έπρεπε κατά την απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου το συμβούλιο να εγγράψει τους αιτητές ως αρχιτέκτονες. Στην παρούσα υπόθεση η φύση των Κ.Δ.Π. 41/88 και 303/88 είναι δευτερογενής νομοθεσία και σύμφωνα με το άρθρο 7 του περί Ερμηνείας Νόμου Κεφ. 1, η Κ.Δ.Π. 41/88 ακυρούται από της δημοσιεύσεως της Κ.Δ.Π. 303/
  4. Το άρθρο 7 του Νόμου Κεφ. 1 έχει ως εξής: "Every Law and any public instrument made or issued under any Law or other lawful authority and having legislative effect shall be published in the Gazette and unless it be therein otherwise provided shall take effect and come into operation on the date of such publication and shall be judicially noticed." Ως εκ τούτου είμεθα της γνώμης ότι η Κ.Δ.Π. 41/88 ήταν σε ισχύ από της δημοσίευσης της, την 5η Φεβρουαρίου, 1988, μέχρι της δημοσίευσης της Γνωστοποίησης 303/88, την 9η Δεκεμβρίου, 1988.» Είναι σαφές πως η εν λόγω υπόθεση καθιέρωσε ότι οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις εμπίπτουν εντός της ερμηνείας και εμβέλειας του άρθρου 7 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1, και κατ΄ αναλογίαν εφαρμόζονται και τα άρθρα 9 και 10 του ιδίου Νόμου, δυνάμει των οποίων μια κανονιστική διοικητική πράξη ισχύει από την ημερομηνία δημοσίευσης της μέχρι και την ημερομηνία κατάργησης και αντικατάστασης της κατά την ημερομηνία της σχετικής δημοσίευσης. Αυτή η απόφαση καταρρίπτει και το επιχείρημα του συνηγόρου του Κατηγορουμένου 4, κ. Αραούζου, ότι οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις δεν εμπίπτουν εντός του όρου «Νόμος» όπως αυτό ερμηνεύεται στο άρθρο 2 του Νόμου και άρα ούτε εντός των άρθρων 7, 9 και
  5. Θεωρούμε πως η πιο πάνω απόφαση επιλύει το τεθέν ζήτημα χωρίς δυσκολία. Από τη στιγμή που η Κ.Δ.Π.445/05 ίσχυε από την ημερομηνία δημοσίευσης της μέχρι και την ημερομηνία κατάργησης και αντικατάστασης της, τότε αυτή εξακολουθούσε να παράγει έννομα αποτελέσματα κατ΄ εκείνο το χρονικό διάστημα και αυτή θεωρείται έγκυρη νομική βάση για κατηγορία για χειραγώγηση της αγοράς δυνάμει των προνοιών αυτής. Η πιο πάνω προσέγγιση αναμφίβολα διασφαλίζει τον κανόνα δικαίου δυνάμει του οποίου αναγνωρίζεται η ύπαρξη και συνέχιση της νομιμότητας μιας κανονιστικής διοικητικής πράξης από την έναρξη ισχύος της μέχρι την κατάργηση και ακύρωση της. Σε εκείνο το χρονικό διάστημα παρέχεται η βεβαιότητα πως ενόσω η Κ.Δ.Π. βρίσκεται σε ισχύ, αυτή παράγει έννομα αποτελέσματα και ο καθένας θα πρέπει να συμμορφώνεται με αυτή. Υπό το φως των πιο πάνω δεδομένων, η Αγγλική υπόθεση Boddington v. British Transport Police
(1999)2 A.C. 143, στην οποία παρέπεμψε ο κ. Αραούζος μόνο για το ζήτημα εξέτασης των συνεπειών κατάργησης της Κ.Δ.Π.445/05, δεν τυγχάνει εφαρμογής στην υπό κρίση περίπτωση. Στην εν λόγω υπόθεση αποφασίστηκε πως ένας κατηγορούμενος είχε δικαίωμα να εγείρει σε ποινική δίκη ισχυρισμό ότι ένας κανονισμός ή μια δευτερογενής πράξη που έγινε δυνάμει του κανονισμού ήταν καθ΄ υπέρβαση εξουσίας ή παράνομη, χωρίς διάκριση μεταξύ ουσιαστικού και διαδικαστικού λάθους. Η βάση της εν λόγω απόφασης έγκειτο στο ότι ένα Δικαστήριο δεν θα μπορούσε να καταδικάσει κάποιον βάσει ενός κανονισμού εν γνώσει του πως την επομένη κάποιο άλλο Δικαστήριο στα πλαίσια της σωστής δικαστικής διαδικασίας θα μπορούσε ενδεχομένως να τον κηρύξει άκυρο. Θεωρούμε πως οι αρχές στις οποίες βασίζεται το δικό μας δικαιϊκό σύστημα και οι οποίες εκτίθενται αναλυτικά ανωτέρω ρυθμίζουν με επάρκεια το όλο ζήτημα χωρίς να υπάρχει οποιοδήποτε κενό στον τρόπο διαπίστωσης της ισχύος μιας κανονιστικής διοικητικής πράξης και ειδικότερα στα πλαίσια ποινικής δίκης για σκοπούς διαπίστωσης ποινικής ευθύνης. Ως εκ τούτου, με βάση τη μαρτυρία η οποία προσάχθηκε και τα δεδομένα της παρούσας υπόθεσης όπως αυτά εκτίθενται ανωτέρω, καταλήγουμε πως η κατάργηση της Κ.Δ.Π. 445/05 δεν επηρεάζει τη νομιμότητα και εγκυρότητα της από την ισχύ της μέχρι και την κατάργηση της. Εφόσον σε αυτή περιλαμβάνονται μέθοδοι οι οποίες συνιστούν χειραγώγηση της αγοράς, η Κ.Δ.Π. 445/05 δύναται να αποτελέσει έγκυρη νομική βάση κατηγορίας για τη διάπραξη του αδικήματος της χειραγώγησης της αγοράς. Το γεγονός πως στο άρθρο 3 της Οδηγίας 3/05, Κ.Δ.Π.445/05, αναφέρεται πως ο σκοπός της Οδηγίας είναι ο ενδεικτικός καθορισμός από την Επιτροπή μεθόδων οι οποίες δύνανται να θεωρηθούν ότι συνιστούν χειραγώγηση της αγοράς δεν επηρεάζει την πιο πάνω διαπίστωση του Δικαστηρίου καθότι αυτό απλώς αναφέρει πως ο καθορισμός στην εν λόγω Οδηγία δεν είναι εξαντλητικός. Η ίδια παρατήρηση περιέχεται και στο τέλος του άρθρου 4, ήτοι πως «. οι μέθοδοι που αναφέρονται στο παρόν άρθρο δεν είναι εξαντλητικές και παράλληλα δεν πρέπει απαραίτητα να θεωρηθεί ότι από μόνες τους αποτελούν χειραγώγηση της αγοράς». Αυτές οι πρόνοιες ακριβώς καταδεικνύουν πως ο καθορισμός των μεθόδων στην παρούσα Οδηγία δεν είναι εξαντλητικός και πως αυτές, όχι απαραιτήτως αποτελούν, αλλά δύνανται να θεωρηθούν από μόνες τους ότι αποτελούν χειραγώγηση. Έτσι το άρθρο 4(δ)(iv) της Οδηγίας καθορίζει με σαφήνεια τη συμπεριφορά που αποδίδεται στους Κατηγορούμενους ως συνιστώσα χειραγώγηση της αγοράς, ήτοι παράλειψη ανακοίνωσης σημαντικού γεγονότος. Σύμφωνα με όλα όσα αναφέρονται ανωτέρω, καταλήγουμε πως οι κατηγορίες 1-4 αποκαλύπτουν ποινικό αδίκημα με την απαραίτητη ακρίβεια δυνάμει του άρθρου 19 αυτοτελώς ή σε συνδυασμό με την Οδηγία 3/05 (Κ.Δ.Π.445/05) η οποία και πάλι είναι σαφής. Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης μας δεν τίθεται οποιοδήποτε ζήτημα παραπλάνησης ή σύγχυσης προς τους Κατηγορούμενους ως προς τη νομική βάση των κατηγοριών που αντιμετωπίζουν εφόσον όλες οι πρόνοιες οι οποίες περιλαμβάνονται σε αυτές είναι έγκυρες και δύνανται να εφαρμοστούν στην παρούσα υπόθεση. Επομένως, οι προδικαστικές ενστάσεις δεν γίνονται δεκτές και απορρίπτονται. (Υπ.) ........ Ε. Εφραίμ, Π.Ε.Δ. (Υπ.) ........ Ν. Γερολέμου, Α.Ε.Δ. (Υπ.) ........ Σ. Χριστοδουλίδου - Μέσσιου, Α.Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής Ε.Ε./Α.Λ.Ο. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

🔗 Στην επίσημη πηγή

Επεξήγηση AI βάσει του επίσημου κειμένου του νόμου. Ενδεικτική, δεν υποκαθιστά νομική συμβουλή.