Δημοκρατία ν. Τράπεζας Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., Αρ. Υπόθεσης: 32370/14, 12/4/2017

(1)/2004 και στη βάση του Άρθρου 25 οποιοσδήποτε μάρτυρας δύναται να υιοθετήσει το περιεχόμενο γραπτής κατάθεσης (ή γραπτής δήλωσης) του και σε τέτοια περίπτωση αυτή κατατίθεται στο Δικαστήριο και θεωρείται ότι αποτελεί την κυρίως εξέταση του[1]. Όπως έχει επισημανθεί στην υπόθεση Παναγιώτης Ζερβού κ.α. ν. Εμπορικής Τράπεζας της Ελλάδος (Κύπρου) Λτδ

(2012)1(Γ) Α.Α.Δ. 1999 αν και η νέα αυτή διαδικασία αποβλέπει στην οικονομία χρόνου και δαπάνης δεν στερεί με οποιοδήποτε τρόπο τη δυνατότητα υποβολής ενστάσεων επί θεμάτων που αφορούν το δίκαιο της Απόδειξης, ούτε καθιστά επιτρεπτή την παρουσίαση κάποιας κατά τα άλλα μη αποδεκτής μαρτυρίας. Τονίσθηκε συναφώς πως η «.γραπτή δήλωση δεν παρέχει απεριόριστο δικαίωμα σε ένα μάρτυρα να καταθέσει ό,τι επιθυμεί, εάν αυτό έρχεται σε αντίθεση με τους πιο πάνω κανόνες». Στην υπόθεση Πιέρου ν. Ηλία

(2010)1(Β) Α.Α.Δ.843 επισημάνθηκε ότι σε περίπτωση που τεθεί θέμα ότι η δήλωση ή μέρος αυτής εμπεριέχει μαρτυρία η οποία δεν πρέπει να γίνει αποδεκτή το Δικαστήριο εξετάζει το θέμα όπως σε κάθε άλλη περίπτωση[2]. Επισημαίνουμε ότι το Δικαστήριο διατηρεί τη δυνατότητα, αποδεχόμενο την εισαγωγή ως μαρτυρίας του περιεχομένου γραπτής δήλωσης, να κάνει αποδεκτό ένα μέρος της δήλωσης και αγνοήσει ή διαγράψει άλλο ή άλλα μέρη της που περιέχουν μη αποδεκτή μαρτυρία. Σημειώνεται πως στην Ζερβού (ανωτέρω) το Εφετείο επικύρωσε τη διαγραφή πρωτοδίκως παραγράφων της γραπτής δήλωσης του ενάγοντος 1 επί τω ότι σ' αυτές προέβαινε (χωρίς να υπήρχε το αναγκαίο υπόβαθρο) σε σύγκριση υπογραφών, έδιδε τη γνώμη του επί θεμάτων που αφορούσαν τη νομική σχέση των διαδίκων και κατέγραφε τα συμπεράσματα του και τις νομικές προσεγγίσεις του. Συναφής ήταν και η παραίνεση του Εφετείου όπως οι συντάκτες τέτοιων δηλώσεων «.περιορίζονται μόνο στα γεγονότα και όχι να προβαίνουν σε ανάλυση νομικών θεμάτων ή να εξάγουν συμπεράσματα τα οποία αποτελούν το αντικείμενο της δίκης». Ως προς τη σχετικότητα της μαρτυρίας που παρουσιάζεται αρκεί να υπενθυμίσουμε την αναφορά στην Γεωργίου ν. Γεωργίου

(2010)1(Α) Α.Α.Δ.138 ότι «.η σχετικότητα δε αποδεικτικού υλικού είναι το ουσιαστικότερο κριτήριο για την παραδεκτότητα του». Η εξέταση των σχετικών ενστάσεων έγινε έχοντας πάντοτε κατά νουν τον βασικό κανόνα ότι μια μαρτυρία είναι νομικά αποδεκτή όταν προσφέρεται προς απόδειξη των επιδίκων της υπόθεσης γεγονότων - όπως αυτά καθορίζονται και από τις λεπτομέρειες αδικήματος - ή συναφών με αυτά γεγονότων, και η οποία είναι παραδεκτή κατά το Δίκαιο της Απόδειξης. Μέσα στα πλαίσια αυτά επισημαίνουμε και τον γενικό κανόνα ότι ένας μάρτυρας μπορεί να καταθέσει μόνο για γεγονότα τα οποία έχουν περιέλθει στην αντίληψη του χωρίς να δικαιούται να αναφέρει ποια είναι κατά τη γνώμη του τα συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν από αυτά εκτός αν καταθέτει υπό την ιδιότητα του εμπειρογνώμονα. Επισημαίνεται εν προκειμένω πως αποτελεί αρμοδιότητα του ιδίου του Δικαστηρίου να καταλήξει τόσο σε συμπεράσματα γεγονότων όσο και σε νομικά συμπεράσματα. Σε σχέση με το τελευταίο υπενθυμίζουμε ότι τα νομικά ζητήματα αποφασίζονται από το Δικαστήριο με εξαίρεση την περίπτωση του αλλοδαπού δικαίου το οποίο, ως ζήτημα πραγματικού γεγονότος, χρήζει απόδειξης μέσω μαρτυρίας. Ο Νόμος είναι αυταπόδεικτος και δεν επιδέχεται, ούτε χρήζει απόδειξης μέσω προσαγωγής μαρτυρίας. Εναπόκειται επομένως στο Δικαστήριο αφενός να ερμηνεύσει και αφετέρου να εφαρμόσει τις πρόνοιες του Νόμου που αφορούν στην υπόθεση που εκδικάζει. Επιπλέον έχει καθιερωθεί ως κανόνας του Κοινοδικαίου πως ένας μάρτυρας δεν μπορεί να καταθέτει για το έσχατο ζήτημα (ultimate issue), ήτοι το επίδικο θέμα για το οποίο καλείται το Δικαστήριο να αποφανθεί, όπως για παράδειγμα το αν ο κατηγορούμενος διέπραξε (ή δεν διέπραξε) το αδίκημα που αντιμετωπίζει[3]. Ο ρόλος ενός μάρτυρα είναι να καταθέσει και όχι ασφαλώς να εκδικάσει και να αποφασίσει την υπόθεση[4]. Κατ΄ εξαίρεση στον κανόνα που απαγορεύει την μαρτυρία γνώμης, μαρτυρία εμπειρογνώμονα δίδεται όταν τα θέματα της υπόθεσης ή κάποια από αυτά απαιτούν ειδικές γνώσεις και δεν αναμένεται από το Δικαστήριο να είναι σε θέση να τα αντιληφθεί χωρίς την προηγούμενη επεξήγηση και ανάλυση από ειδικό. Όπως έχει συναφώς αναφερθεί στην υπόθεση R. v. Turner [1975] Q.B. 834, 841: 'An expert's opinion is admissible to furnish the court with scientific information which is likely to be outside the experience and knowledge of a judge or jury. If on the proven facts a judge or jury can form their own conclusions without help, then the opinion of an expert is unnecessary.' Στη υπόθεση Σιακόλα ν. Αστυνομίας,

(2013)2 Α.Α.Δ. 110, τονίστηκε αφενός πως αρμόδιο είναι το Δικαστήριο να αποφασίσει κατά πόσον κάποιος είναι ικανός να δώσει μαρτυρία ως εμπειρογνώμονας και αφετέρου πως για να εξακριβωθεί αυτό θα πρέπει να απαντηθούν δύο ερωτήματα: «Πρώτο, κατά πόσο το αντικείμενο της εμπειρογνωμοσύνης του εμπίπτει στην κατηγορία των θεμάτων εκείνων για τα οποία επιτρέπεται να δοθεί μαρτυρία πραγματογνώμονα και δεύτερο, κατά πόσο ο μάρτυρας έχει αποκτήσει είτε κατόπιν σπουδών είτε λόγω εμπειρίας επαρκή γνώση του αντικειμένου ώστε η γνώμη του να καθίσταται πολύτιμη (of value) στην επίλυση των επίδικων θεμάτων». Όπως δε συνοψίστηκε λίγο αργότερα στην υπόθεση Kayat Trading Ltd v. Genzyme Corporation,

(2013)1 Α.Α.Δ. 438, «[Π]ροκειμένου ένας διάδικος να μπορέσει να προσφέρει μαρτυρία εμπειρογνώμονα θα πρέπει να καταδειχθεί ότι η μαρτυρία αυτή είναι αναγκαία στα περιστατικά της υπόθεσης και ότι ο προτιθέμενος να καταθέσει «εμπειρογνώμονας» έχει τα προσόντα που χρειάζονται ώστε να δώσει μαρτυρία». Κατά συνέπεια τελικός κριτής του κατά πόσον θα επιτραπεί η προσαγωγή τέτοιας μαρτυρίας είναι το Δικαστήριο. Όπως έχει νομολογηθεί η κάθε περίπτωση αποφασίζεται ανάλογα με τις ιδιαίτερες περιστάσεις της υπόθεσης και ειδικότερα ερευνάται ο στόχος μιας τέτοιας μαρτυρίας. Απαραβίαστη όμως είναι η αρχή πως η διακρίβωση των γεγονότων, η αξιολόγηση της μαρτυρίας και η τελική ετυμηγορία, περί ενοχής ή μη του κατηγορουμένου σε ποινική υπόθεση, ανήκει στο Δικαστήριο, και δεν γίνεται ανεκτή καμιά εξωγενής επέμβαση στο έργο του.[5] Αποτελεί πάγια αρχή ότι η προσφορά γνώμης αναφορικά με το Δίκαιο και τον Νόμο δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο μαρτυρίας εμπειρογνώμονα. Θεωρούμε αρκετό να παραπέμψουμε στην ακόλουθη περικοπή από το Σύγγραμμα Expert Evidence: Law and Practice 4th Ed.: "9-034 It should be obvious that a court is as well placed, and usually better placed, than an expert to form a view on the law. Accordingly, expert witnesses cannot opine on the ultimate issue where it is one of domestic law (rather than one of fact or foreign law)". Προτού εξετασθεί η υπό κρίση προτεινόμενη δήλωση και εξ αφορμής των όσων ανέφερε ο κ. Αραούζος κρίνουμε σκόπιμο να υπενθυμίσουμε πως το Δικαστήριο κατά το στάδιο που ο Μ.Κ.2 έδιδε μαρτυρία εξέδωσε δυο Ενδιάμεσες Αποφάσεις ημερ.6/8/15 και 30/9/15 αντιστοίχως στις οποίες, μεταξύ άλλων, καθόρισε και το πλαίσιο προσκόμισης μαρτυρίας ειδικού. Συγκεκριμένα με την Ενδιάμεση Απόφαση ημερ. 6/8/15 μεγάλο μέρος της Γραπτής Δήλωσης του Μ.Κ.2 λειτουργού της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς διεγράφη και για το λόγο, ανάμεσα σε άλλα, ότι υπήρχαν αναφορές που συνιστούσαν νομική ανάλυση και, επομένως, ανεπίτρεπτη μαρτυρία. Στη δεύτερη Ενδιάμεση Απόφαση ημερ. 30/9/15 κρίναμε ότι ο Μ.Κ.2, κατέχει τις γνώσεις και την εμπειρία για να καταθέσει ως εμπειρογνώμων σε ζητήματα τα οποία σχετίζονται με την υπόθεση, όπως τον τρόπο λειτουργίας της αγοράς, τεχνικά θέματα και εξειδικευμένους όρους που αφορούν στη διαπραγμάτευση και κίνηση των χρηματοοικονομικών μέσων. Τονίζοντας παράλληλα ότι «ο Μ.Κ.2 δεν δύναται να προσφέρει μαρτυρία γνώμης αναφορικά με τα ουσιαστικά νομικά ερωτήματα της υπόθεσης, υποκαθιστώντας τοιουτοτρόπως τον ρόλο του Δικαστηρίου. Ούτε και τίθεται ζήτημα να επιτραπεί σε αυτόν να παραθέσει τη γνώμη του σε σχέση με το ύστατο ερώτημα (ultimate question) της υπόθεσης.» Δεν διαφεύγει την προσοχή μας πως παρά τις έντονες ενστάσεις που είχαν προβληθεί από πλευράς Υπεράσπισης στην προσφορά από τον Μ.Κ.2 μαρτυρίας γνώμης αναφορικά τόσο με επίδικα της υπόθεσης γεγονότα όσο και γεγονότα συναφή με αυτά, κατά το στάδιο της αντεξέτασης υποβλήθηκαν ερωτήσεις προς τον Μ.Κ.2 με τις οποίες ουσιαστικά καλείτο να δώσει ερμηνεία για νομικά ζητήματα. Πέρα από αυτή την επισήμανση λέμε πως δεν μπορούμε να αποκλείσουμε το ενδεχόμενο στο πλαίσιο της προσφοράς της μαρτυρίας του Μ.Κ.2 να παρεισέφρησε και μη αποδεκτή μαρτυρία. Τούτου λεχθέντος επαναλαμβάνουμε την πάγια αρχή πως μέχρι το τέλος της δίκης το Δικαστήριο διατηρεί τη δυνατότητα να ενεργήσει στη βάση μόνο αποδεκτής μαρτυρίας, αγνοώντας οποιαδήποτε άλλη μη αποδεκτή μαρτυρία. Επιστρέφοντας στο υπό κρίση ζήτημα εν πρώτοις να πούμε πως η μαρτυρία του Παναγιώτη Σταϊκούρα προσφέρεται από την Υπεράσπιση του Κ.5 ως μαρτυρία εμπειρογνώμονα «Όσον αφορά τον τρόπο με τον οποίο ερμηνεύονται οι ευρωπαϊκές οδηγίες και πώς εφαρμόζονται στην πράξη μέσα στα πλαίσια της αγοράς». Αναφορικά με τα προσόντα και την επαγγελματική δραστηριότητα του πιο πάνω μάρτυρα, σχετικό είναι το Έγγραφο 28, στο οποίο καταγράφεται πως ο κ. Σταϊκούρας είναι Αναπληρωτής Καθηγητής Χρηματοοικονομικού Δικαίου στο Τμήμα Χρηματοοικονομικής και Τραπεζικής Διοικητικής του Πανεπιστημίου Πειραιώς και Δικηγόρος. Σε σχέση δε με τα ακαδημαϊκά προσόντα του αναφέρεται πως αυτός είναι κάτοχος: · Πτυχίου Νομικής από το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών, · Μεταπτυχιακού Τίτλου Σπουδών (LLM) από το Queen Mary and Westfield College του Πανεπιστημίου του Λονδίνου (University of London) με ειδικότητα στο Τραπεζικό και Χρηματοοικονομικό Δίκαιο (Banking and Finance Law) και · Διδακτορικού Τίτλου από το London School of Economics and Political Science του Πανεπιστημίου του Λονδίνου (LSE) έχοντας ως τομέα εξειδίκευσης το Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς και Θέμα Διδακτορικής Διατριβής: "Ensuring the Integrity of the Price- Formation Mechanism: Securities Regulation and the Challenges of Market Abuse" Εισερχόμενοι στη συνέχεια στο περιεχόμενο της προτεινόμενης κατάθεσης προσεκτική ανάγνωση της καταδεικνύει ότι σε αυτή περιέχεται η διατύπωση της γνώμης του πιο πάνω Μ.Υ. στα εξής δύο ερωτήματα: I. Κατά πόσο υπήρχε, κατά τη συνεδρίαση του Δ.Σ. της Τράπεζας στις 14.06.2012 και μέχρι τις 26.06.2012, πληροφορία ενώπιον του ΔΣ περί του επαυξημένου, σε €400 εκ. περίπου, κεφαλαιακού ελλείμματος της Τράπεζας η οποία ήταν επαρκώς 'συγκεκριμένη' ώστε να χαρακτηριστεί 'εμπιστευτική' σύμφωνα με την Οδηγία 2003/6/ΕΚ; II. Κατά πόσο η παράλειψη του Δ.Σ. της Τράπεζας Κύπρου να προβεί, μετά τη συνεδρίαση στις 14.06.2012 και μέχρι τις 26.06.2012, στις δέουσες ενέργειες ώστε να εκδοθεί από την Τράπεζα δημόσια ανακοίνωση του σημαντικού γεγονότος - περί του επαυξημένου, σε €400 εκ. περίπου, κεφαλαιακού ελλείμματος της Τράπεζας σε σχέση με το ποσό των €200 εκ. που ανακοινώθηκε στις 10.05.2012 - συνιστούσε χειραγώγηση της αγοράς, λαμβάνοντας υπόψη το άρθρο 4(δ)(ϊν) της Οδηγίας ΟΔ116-2005-03 του 2011 και ερμηνεύοντάς το σύμφωνα με το γράμμα και το σκοπό της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ; Υπενθυμίζουμε πως σύμφωνα με τις λεπτομέρειες της Κατηγορίας 2 οι Κατηγορούμενοι 1-6 κατηγορούνται: Ότι μεταξύ 14.6.12 και 26.6.12 χειραγώγησαν την αγορά, δηλαδή παρέλειψαν να προβούν στις δέουσες ενέργειες έτσι ώστε να εκδοθεί από την Κατηγορουμένη 1 δημόσια ανακοίνωση ότι οι κεφαλαιουχικές ανάγκες της είχαν αυξηθεί σημαντικά σε σχέση με το ποσό των €200 εκ. που είχε ανακοινωθεί στις 10.5.12 (Άρθρα 19, 20

(2)και 23

(3)του Νόμου). Η Κατηγορία 2 βασίζεται στα Άρθρα 19, 20

(2)και

(3)του περί των Πράξεων Προσώπων που Κατέχουν Εμπιστευτικές Πληροφορίες και των Πράξεων Χειραγώγησης της Αγοράς (Κατάχρηση Αγοράς) Ν.116(Ι)/05 και του Άρθρου 4 (δ)(iv) της περί Μεθόδων Χειραγώγησης της Αγοράς Οδηγίας 0Δ116-2005-

1. Επισημαίνεται πως της εκφοράς της γνώμης του Μ.Υ. επί των πιο πάνω ερωτημάτων προηγείται η καταγραφή ενός ιστορικού γεγονότων που, όπως αναφέρεται, τέθηκαν υπόψη του Μ.Υ. και στη συνέχεια ακολουθεί μια εκτενής ανάλυση των κριτηρίων βάσει των οποίων θα πρέπει να αξιολογηθεί εάν και σε ποιο βαθμό μια πληροφορία είναι επαρκώς «συγκεκριμένη» ώστε να χαρακτηριστεί «εμπιστευτική» με αναφορά στη σχετική επί του θέματος νομική θεωρία και νομολογία του ΔΕΕ. Μέσα σε αυτό το πλαίσιο γίνεται περιγραφή και ανάλυση του «ενωσιακού θεσμικού πλαισίου» και «ενωσιακού δικαίου» με αναφορά στην Οδηγία 2003/6/ΕΚ, στα εκτελεστικά μέτρα εφαρμογής της (Οδηγία 2003/124/ΕΚ της Επιτροπής της 22ας/12/2003 για την εφαρμογή της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ) και στις ερμηνευτικές εγκυκλίους/οδηγίες που εκδόθηκαν από την Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Αρχών Κεφαλαιαγορών. Δίδεται δε στη συνέχεια η κατάληξη ότι, υπό το φως των δοσμένων γεγονότων και την «κρατούσα νομική θεωρία και νομολογία», δεν υπήρξε στην προκειμένη περίπτωση πληροφορία «επαρκώς συγκεκριμένη» ώστε να χαρακτηριστεί «εμπιστευτική» για τους σκοπούς της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ. Η κατάθεση συνεχίζει με εκτενή νομική ανάλυση και ερμηνεία του Άρθρου 4(δ)(ϊν) της Οδηγίας ΟΔ116-2005-03 του 2011 «υπό το φώς του κειμένου και του σκοπού» της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ. Στο πλαίσιο δε αυτής της νομικής ανάλυσης και της ερμηνευτικής προσέγγισης η οποία προκρίνεται, διατυπώνεται η θέση πως το Άρθρο 4(δ)(ϊν) της Οδηγίας ΟΔ116-2005-03 του 2011 περιλαμβάνει μόνο «γεγονότα» και όχι εν γένει «εμπιστευτικές πληροφορίες». Καταλήγει δε η κατάθεση με το συμπέρασμα της μη στοιχειοθέτησης της παραβατικής συμπεριφοράς της χειραγώγησης της αγοράς δια της παραλείψεως δημοσιοποίησης γεγονότος εντός της έννοιας της πιο πάνω Οδηγίας που είναι και το αντικείμενο της Κατηγορίας
2. Είναι προφανές στη βάση όλων των πιο πάνω ότι μέσω της προτεινόμενης δήλωσης του ο Μ.Υ. προσφέρει μαρτυρία γνώμης αναφορικά με τα ουσιαστικά νομικά ερωτήματα της υπόθεσης, μέσω της ερμηνείας που δίδει στο «ενωσιακό δίκαιο» που διέπει την υπόθεση και ειδικότερα την Οδηγία 2003/6/ΕΚ υποκαθιστώντας τοιουτοτρόπως τον ρόλο του Δικαστηρίου. Επιπλέον μέσω της νομικής ανάλυσης και ερμηνευτικής προσέγγισης που κάνει υπαγάγει τα γεγονότα που του τέθηκαν στις σχετικές νομικές διατάξεις έργο που αδιαμφισβήτητα ανήκει στο Δικαστήριο. Το τελικό δε συμπέρασμα του για μη στοιχειοθέτηση της χειραγώγησης της αγοράς δια της παραλείψεως δημοσιοποίησης γεγονότος εντός της έννοιας της πιο Οδηγίας ΟΔ116-2005-03 του 2011 σαφώς συνιστά παράθεση γνώμης σε σχέση με το ύστατο ερώτημα (ultimate question) της υπόθεσης. Κατάληξη Με βάση όλα τα ανωτέρω η ένσταση επιτυγχάνει και ως εκ τούτου δεν επιτρέπεται η παρουσίαση της γραπτής δήλωσης του Μ.Υ. Σταϊκούρα ως μέρος της κυρίως εξέτασης του. (Υπ.) Λ. Δημητριάδου-Ανδρέου, Π.Ε.Δ. (Υπ.) Χ. Χαραλάμπους, Α.Ε.Δ. (Υπ.) Μ. Παπαδοπούλου, Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής /Λ.Δ. [1] Η διαδικασία αυτή εισήχθη μέσω του Άρθρου 4 του περί Αποδείξεως (Τροποποιητικού) Ν.32

(1)/2004 [2] Σε άλλο σημείο αναφέρεται: «Είναι επίσης αυτονόητο πως σε περίπτωση που η δήλωση περιέχει μη αποδεκτή μαρτυρία και το έγγραφο κατατεθεί χωρίς ένσταση, το δικαστήριο διατηρεί μέχρι το τέλος της δίκης τη δυνατότητα να ενεργήσει στη βάση μόνο αποδεκτής μαρτυρίας, αγνοώντας οποιαδήποτε άλλη μη αποδεκτή μαρτυρία.» [3]Δέστε το Σύγγραμμα The Ultimate Issue Rule by Ian Freckleton QC παρα. 2.25.01: "A common law exclusionary rule of expert evidence provides that an expert witness may not be asked to give evidence about a matter which is an "ultimate issue" in the case. In practice this cryptic description is generally taken to refer to the central question which it is the responsibility of the judge or jury to determine - an important issue of fact or law: Joseph Crosfield & Sons Ltd v Techno-Chemical Laboratories Ltd

(1913)29 TLR 378 at 379; McCormick (1984, p 30)". [4] Δέστε Phipson on Evidence 18th Ed. όπου στην παρα. 33-12 τονίστηκε πως "Experts give evidence and do not decide the issue." [5] Δέστε Νικολάου v. Δημοκρατίας

(2000)2 Α.Α.Δ 390.