Millennium Global High Yield Fund Ltd κ.α. ν. Neptune Marine Oil Gas Ltd κ.α., Αγωγή Αρ. 2944/2007, 29 Iουνίου, 2007 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2007:A55 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ Eνώπιον: Μ. Χριστοδούλου, Π.Ε.Δ. Αγωγή Αρ. 2944/2007 Μεταξύ:
- Millennium Global High Yield Fund Ltd, από Βερμούδα
- &n bsp; Ore Hill Hub Fund Ltd, από τα Cayman Islands
- &n bsp; VR Global Partners LP, από τα Cayman Islands
- &n bsp; Luxor Capital Partners, LP, από τις Η.Π.Α.
- &n bsp; Luxor Capital Partners Offshore Ltd, από τα Cayman Islands
- &n bsp; LCG Select LLC, από τις Η.Π.Α.
- &n bsp; LCG Select Offshore Ltd, από τα Cayman Islands Εναγόντων -και-
- &n bsp; Neptune Marine Oil & Gas Ltd, από Λευκωσία.
- Merrill Lynch (Singapore) Pte, Ltd, από τη Δημοκρατία της Σιγκαπούρης.
- Merrill Lynch (Asia Pacific) Ltd, από το Χονγκ Κονγκ
- Merrill Lynch & Co., Inc, από τις Η.Π.Α.
- Idar A. Iversen, από τη Νορβηγία
- Southern Navigation Ltd, από Isle of Man
- Primepoint Holdings Ltd, από τη Λευκωσία Εναγομένων .......... Αίτηση εναγόντων ημερ. 3.5.07 για ενδιάμεσα διατάγματα Ημερομηνία: 29 Iουνίου, 2007 Εμφανίσεις: Για ενάγοντες/αιτητές: κ. Π. Νεοκλέους Για εναγόμενους 5, 6 και 7/καθ΄ων η αίτηση: κκ. Πολυβίου και Κραμβής Για εναγομένη 1/καθ΄ης: κ. Αρτεμίου ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Οι ενάγοντες - μέτοχοι μειοψηφίας, όπως διατείνονται, της εναγομένης 1 - αμφισβητούν την εγκυρότητα της αγοράς 5.947.000 μετοχών της εναγομένης 1 (στο εξής οι μετοχές) από την εναγόμενη
- ροβάλλουν, συναφώς, ότι η αγορά συντελέσθηκε με απαγορευμένη από το άρθρο 53 του Περί Εταιρειών Νόμου, Κεφ. 113, οικονομική βοήθεια της εναγομένης 1 και είναι αποτέλεσμα συνομωσίας και άλλων επιλήψιμων ενεργειών των εναγομένων 2-7 με σκοπό την εξαπάτηση της εναγομένης 1 και/ή των μετόχων της. Με άξονα την πιο πάνω θέση, «υπό την προσωπική τους ιδιότητα και υπό την ιδιότητα τους ως μετόχων της εναγομένης 1 εκ μέρους και για λογαριασμό της εναγομένης 1 και εκ μέρους όλων των μετόχων της, εκτός από εκείνους που είναι εναγόμενοι», καταχώρησαν αγωγή επί γενικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου εντάλματος, αξιώνοντας εναντίον των εναγομένων 2-7 γενικές αποζημιώσεις και:- (Α) Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η αγορά των μετοχών είναι άκυρη, (Β) Διάταγμα επαναγοράς των μετοχών (από την εναγομένη 1) με τους ίδιους όρους που τους αγόρασε η εναγόμενη 7 και, (Γ) Διάταγμα με το οποίο να διατάσσεται η εναγόμενη 7 να προσφέρει τις μετοχές στους ενάγοντες στην τιμή που τις αγόρασε, δηλαδή στην τιμή των 143 ΝΟΚ (Νορβηγικών κορώνων) ανά μετοχή. Ταυτόχρονα με την καταχώριση του κλητηρίου, οι ενάγοντες (στο εξής οι αιτητές) καταχώρισαν και μονομερή αίτηση - η οποία βασίζεται στα άρθρα 4-9 του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6, στα άρθρα 31 και 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου 1960 και στο άρθρο 53 του Περί Εταιρειών Νόμου, Κεφ. 113 - στη βάση της οποίας πέτυχαν τρία ενδιάμεσα διατάγματα, με τα οποία απαγορεύεται:- (Α) Στην εναγομένη 1 να συγκαλέσει συνέλευση των Διοικητικών Συμβούλων και/ή των μετόχων της, με σκοπό την επικύρωση της αγοράς των μετοχών, (Β) Στους εναγόμενους 5, 6 και 7 να παύσουν ή αντικαταστήσουν οποιοδήποτε από τους υφιστάμενους διευθυντές της εναγομένης 1 ή να διορίσουν επιπρόσθετους διευθυντές και (Γ) Στην εναγόμενη 1 και/ή στους εναγόμενους 5, 6 και 7 να συγκαλέσουν γενική συνέλευση των μετόχων της εναγομένης 1 ή συνεδρίαση του Διοικητικού της Συμβουλίου, με σκοπό την αλλαγή ή αλλοίωση του Διοικητικού Συμβουλίου της εναγομένης
- Η αίτηση, η οποία υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση οικονομικού αναλυτή της εταιρείας που διευθύνει την ενάγουσα 1, προσέκρουσε σε ένσταση των εναγομένων 5, 6 και 7, η οποία υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του εναγόμενου
- Όσον αφορά την εναγομένη 1, αυτή τήρησε ουδετερότητα σ΄ ότι αφορά την τύχη του ενδιάμεσου διατάγματος. Όπως σχετικά δηλώθηκε από το συνήγορο της η αντιδικία αφορά τους μετόχους της και η ίδια δεν επιθυμεί να πάρει θέση. Έχοντας παραθέσει τα πιο πάνω ως εισαγωγικά, θα ΄ταν χρήσιμο να σκιαγραφηθεί το αδιαμφισβήτητο πραγματικό πλαίσιο της υπόθεσης, όπως αυτό προκύπτει από τη θεώρηση των πολυσέλιδων ενόρκων δηλώσεων, γιατί έτσι θα κατανοηθούν πληρέστερα οι εκατέρωθεν θέσεις. Έχει, όσο πιο απλά και σύντομα γίνεται, ως ακολούθως: Η εναγόμενη 1 (στο εξής η Εταιρεία) γράφτηκε στην Κύπρο τον Ιούνιο του 2005 και από τότε είναι εισηγμένη στο Νορβηγικό σύστημα VPS για εμπορία 14.699.999 μετοχών της εκτός χρηματιστηρίου. Το σύστημα αυτό, όπως εξηγήθηκε, δίδει τη δυνατότητα στους συμμετέχοντες να εμπορεύονται μετοχές όχι μέσω κάποιας αρχής ή (χρηματιστηριακού) πατώματος, αλλά μέσω τηλεφώνου, τηλεομοιότυπου ή ηλεκτρονικών δικτύων. Η επιχειρηματική στρατηγική της Εταιρείας αποβλέπει στη λειτουργία μεταχειρισμένων πλωτών μονάδων εξόρυξης και προς τούτο απόκτησε δύο πλοία, τα Neptune Discoverer και Neptune Explorer. Το πρώτο απ΄ αυτά λειτουργεί στο Βιετνάμ και το δεύτερο βρίσκεται υπό επαναλειτούργηση σε ναυπηγείο και αναμένεται ν΄ αρχίσει εργασίες στην Ινδία αυτό το μήνα. Περαιτέρω, η Εταιρεία χρησιμοποιεί ως εταιρεία διάτρησης (drilling company) την Neptune Marine & Drilling Pte Ltd, η οποία είναι θυγατρική της και συστάθηκε στη Σιγκαπούρη το Νιόμβη του
- Η επανεργοποίηση των πιο πάνω πλοίων χρηματοδοτήθηκε με την έκδοση μετοχών τον Ιούνιο του 2005 και δύο ομολόγων. Τα ομόλογα εκδόθηκαν από την θυγατρική εταιρεία Neptune Marine Invest AS και απ΄ αυτά η Εταιρεία συγκέντρωσε σε δύο φάσεις/γύρους συνολικά 145 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ ($). Η πώληση ομολογιών (notes) από το πρώτο ομόλογο απέφερε $20 εκατομμύρια, ενώ η πώληση ομολογιών από το δεύτερο, το οποίο εκδόθηκε τον Αύγουστο του 2006, απέφερε $120 εκατομμύρια. Σχετικά συνομολογήθηκε και Συμφωνία Δανείου ημερ. 23.8.06 (τεκμ. 4 στην ένορκο δήλωση που συνοδεύει την αίτηση) με συμβαλλόμενους την (Νορβηγική) θυγατρική εταιρεία ως οφειλέτη (Borrower), την Eταιρεία ως εγγυητή (guarantor) και την Νορβηγική εταιρεία Norsk Tillitsman ASA εκ μέρους των κατόχων ομολόγων (Bondholders) ως εμπιστευματοδόχου του δανείου (Loan trustee). Οι διάδικοι, εκτός από τον εναγόμενο 5, δεν είναι (εγγεγραμμένοι) μέτοχοι της Εταιρείας. Όπως επιβεβαιώνεται από πιστοποιητικό του Εφόρου Εταιρειών ημερ. 11.5.07 (τεκμ.1 στην ένορκη δήλωση του Εναγόμενου 5), 14.699.993 συνήθεις μετοχές είναι εγγεγραμμένες επ΄ ονόματι της Νορβηγικής τράπεζας DNB NOR BANK ASA (στο εξής DNB) και μόνο έξι
(6)είναι εγγεγραμμένες επ΄ ονόματι φυσικών αλλοδαπών προσώπων, μεταξύ των οποίων και ο εναγόμενος 5 με μία
(1)μετοχή. Είναι, όμως, δικαιούχοι (beneficially owners) κυκλοφορούντων δικαιωμάτων (outstanding interests) μετοχών της Εταιρείας. Πιο συγκεκριμένα:-
- Μέχρι τον Φεβρουάριο του 2007 οι αιτητές ήταν (και συνεχίζουν να είναι) δικαιούχοι του 39.3% των κυκλοφορούντων δικαιωμάτων, ενώ ποσοστό 10.7% κατήχετο από τον εναγόμενο 5 και άλλο ποσοστό 36.37% από την Νορβηγική εταιρεία Sector Asset Management AS (στο εξής η Sector). Ο εναγόμενος 5 είναι ανώτατος εκτελεστικός διευθυντής της Εταιρείας και τα δικαιώματα του σ΄ αυτή τα κατείχε μέσω της εναγόμενης 6, η οποία του ανήκει 100%. Το Μάρτη όμως του 2007, η εναγόμενη 6 μετέφερε τα εν λόγω δικαιώματα στην εναγόμενη 7 που της ανήκει 100% και
- Τον Φεβρουάριο του 2007 η Sector, ο μεγαλύτερος δηλαδή κάτοχος δικαιωμάτων στην Εταιρεία, δημοσιοποίησε την απόφαση της να τα πωλήσει, ενέργεια που πυροδότησε το ενδιαφέρον για αγορά τους από διάφορους προτιθέμενους αγοραστές. Μεταξύ αυτών ήταν και ο εναγόμενος 5, ο οποίος χρησιμοποιώντας την εναγόμενη 7 άρχισε να αγοράζει τα δικαιώματα τόσο της Sector όσο και άλλων κατόχων στην τιμή του ΝΟΚ 143 ανά δικαίωμα. Η αγορά έγινε μέσω του (αναφερθέντος) συστήματος VPS και προκειμένου να συγκεντρωθούν τα απαιτούμενα κεφάλαια εκδόθηκαν χρεωστικά έγγραφα, γνωστά ως «CELLS» (Collaterazed Equity-linked Leveraged Loan Securities), συναλλαγή όμως που δεν έχει επικυρωθεί ακόμη από το Συμβούλιο της Εταιρείας. Με τον τρόπο αυτό η εναγόμενη 7 απόκτησε όλα τα δικαιώματα της Sector ως και δικαιώματα άλλων δικαιούχων με αποτέλεσμα να αποκτήσει ποσοστό 55.4% των κυκλοφορούντων δικαιωμάτων μετοχών της Εταιρείας. Τέλος, αποτελεί κοινό έδαφος ότι προτάθηκε και στους αιτητές να πωλήσουν τα δικαιώματα τους στην εναγόμενη 7 αλλά, τελικά, η πρόταση δεν έγινε αποδεκτή λόγω διαφωνίας κυρίως σ΄ ότι αφορά την τιμή, με τους αιτητές να ζητούν πολύ περισσότερα των ΝΟΚ 143 ανά δικαίωμα. Έχοντας σκιαγραφήσει το αδιαμφισβήτητο πραγματικό πλαίσιο της υπόθεσης είναι το κατάλληλο στάδιο να προσδιορισθούν οι εκατέρωθεν θέσεις, όπως αυτές διατυπώνονται στις αντίστοιχες ενόρκους δηλώσεις και αναπτύχθηκαν στο στάδιο των αγορεύσεων από τους ευπαίδευτους συνηγόρους. Περιστρέφεται, βασικά, γύρω από τα ακόλουθα θέματα:- (Ι) Κατά πόσο οι αιτητές νομιμοποιούνται στις αιτούμενες θεραπείες. (Λόγοι Α και Κ της ένστασης) Οι αιτητές, όπως ήδη έχει επισημανθεί, δεν είναι μέτοχοι της Εταιρείας αλλά δικαιούχοι κυκλοφορούντων δικαιωμάτων μετοχών της. Παρ΄ όλα αυτά, στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση δηλώνεται κατ΄ επανάληψη ότι είναι μέτοχοι μειοψηφίας και μόνο παρενθετικά (παρ. 4.1 της ένορκης δήλωσης) ότι «κατέχουν δικαιωματικά (beneficially) περίπου το 39.3% του εγγεγραμμένου μετοχικού κεφαλαίου» της Εταιρείας. Δηλώνεται, επίσης, ότι ενάγουν υπό την προσωπική τους ιδιότητα και εκ μέρους της Εταιρείας, εγείροντας με τον τρόπο αυτό ότι πρόκειται για προσωπική και παράγωγη αγωγή και σ΄ αυτή τη βάση προώθησαν την αίτησή τους. Οι καθ΄ ων, μέσω της ένορκης δήλωσης του εναγόμενου 5, προβάλλουν τη θέση ότι οι αιτητές ως κάτοχοι κυκλοφορούντων δικαιωμάτων μετοχών της εταιρείας δεν νομιμοποιούνται στις αιτούμενες θεραπείες για δύο, βασικά, λόγους:-
- Σύμφωνα με τον Κανονισμό 7 του Καταστατικού της Εταιρείας, το οποίο επισυνάπτεται ως τεκμήριο 2 στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση, η Εταιρεία αναγνωρίζει μόνο τους μετόχους της και όχι δικαιούχους δικαιωμάτων. Μέτοχος/μέλος της εταιρείας είναι, σύμφωνα με το άρθρο 27 του Περί Εταιρειών Νόμου, Κεφ. 113, το πρόσωπο του οποίου το όνομα καταχωρείται στο μητρώο των μελών της. Επομένως, οι αιτητές δεν νομιμοποιούνται στις αξιούμενες θεραπείες και με το να δηλώνουν κατ΄ επανάληψη ότι είναι μέτοχοι συνιστά παραπλάνηση του Δικαστηρίου.
- Σύμφωνα με τις καθιερωθείσες νομικές αρχές μόνο ο εγγεγραμμένος μέτοχος νομιμοποιείται σε έγερση παράγωγης αγωγής (derivative action) και αυτό μόνο στην περίπτωση που η εταιρεία αδυνατεί να το πράξει, λόγω του ότι τα εναντίον της παραπτώματα έγιναν από πρόσωπο ή πρόσωπα που έχουν τον έλεγχο της. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, προβάλλεται, η Εταιρεία έχει 5 Διοικητικούς Συμβούλους και απ΄ αυτούς μόνο ο εναγόμενος 5 εκπροσωπεί τα συμφέροντα των εναγομένων 6 και
- Επομένως, δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα η θέση ότι οι καθ΄ ων έχουν ασκήσει οποιονδήποτε έλεγχο στο Διοικητικό Συμβούλιο της Εταιρείας ή ότι η Εταιρεία, λόγω του ελέγχου αυτού, δεν μπορούσε να εγείρει αγωγή. Επισημαίνεται, επί του προκειμένου, ότι με το προσωρινό διάταγμα διατηρείται η παρούσα σύνθεση του Διοικητικού Συμβουλίου κάτι που υποδηλώνει παραδοχή των αιτητών ότι αυτό δεν είναι υπό τον έλεγχο των καθ΄ ων. Οι πιο πάνω δύο βασικές θέσεις των καθ΄ ων αναπτύχθηκαν με ικανότητα από τον ευπαίδευτο συνήγορο τους στο στάδιο των αγορεύσεων, με αναφορά σε αυθεντίες που εξετάζουν την έννοια και φύση της παράγωγης αγωγής. Με την ίδια ικανότητα αντικρούσθηκαν και από τον ευπαίδευτο συνήγορο των αιτητών, ο οποίος τόνισε δύο σημεία. Το πρώτο, ότι υπάρχει άμεσος κίνδυνος επικύρωσης της συναλλαγής CELLS από το (υφιστάμενο) Συμβούλιο της Εταιρείας, γιατί ο Εναγόμενος 5, έχοντας την πλειοψηφία, απείλησε ότι θα απομακρύνει ή αντικαταστήσει μέλη του Συμβουλίου ή θα διορίσει επιπλέον μέλη, στην περίπτωση που το Συμβούλιο δεν επικυρώσει τη συναλλαγή. Ο κίνδυνος αυτός, όπως αφήνεται να εννοηθεί, θα παύσει να υφίσταται όταν διατηρηθεί με δικαστικό διάταγμα η παρούσα σύνθεση του Συμβουλίου. Το δεύτερο, ότι και ο δικαιούχος (beneficially owner) μετοχών μπορεί να καταστήσει την εταιρεία διάδικο σε δικαστική διαδικασία προκειμένου να προστατεύσει τα δικαιώματα του. Επί του προκειμένου, επεσήμανε ότι η αγωγή των αιτητών είναι προσωπική και ταυτόχρονα παράγωγη και αποβλέπει στην προστασία τόσο των δικαιωμάτων των μετόχων της μειοψηφίας όσο και της ίδιας της εταιρείας, η οποία λόγω του ελέγχου της από τους εναγόμενους 5, 6 και 7 δεν έχει τη δυνατότητα να εγείρει αγωγή. (ΙΙ) Κατά πόσο οι αιτητές έχουν στοιχειοθετήσει το κατεπείγον του αιτήματος τους. (Λόγος Θ της ένστασης) Το κατεπείγον του αιτήματος προωθήθηκε από τους αιτητές (παρ. 9.1, 9.2, 9.3 και 10.4 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την αίτηση) στην ακόλουθη βάση:- Μετά την ανακοίνωση της αγοράς των μετοχών της Sector από τον εναγόμενο 5, οι αιτητές επιχείρησαν να διαπραγματευθούν μια εναλλακτική λύση, άλλη από την παράνομη συναλλαγή CELLS. Ακολούθησαν διαπραγματεύσεις, οι οποίες οδήγησαν τους αιτητές και τους εναγόμενους 1, 5, 6 και 7 σε υπογραφή συμφωνίας ημερ. 16.4.07 για διατήρηση της υπάρχουσας κατάστασης (Standing Agreement) μέχρι 2.5.07, έτσι ώστε να δοθεί χρόνος στους ενδιαφερόμενους να καταλήξουν σε αμοιβαία αποδεκτή λύση. Οι διαπραγματεύσεις, όμως, δεν απέδωσαν καρπούς και λόγω της λήξης της εν λόγω συμφωνίας «υπάρχει άμεσος κίνδυνος ο Iversen (εναγόμενος 5) και το Συμβούλιο να προβούν σε εχθρικές πράξεις έναντι των Μετόχων Μειοψηφίας ανά πάσα στιγμή». Επισημαίνεται, συναφώς, ότι αν το Συμβούλιο αρνηθεί να επικυρώσει τη συναλλαγή CELLS, ο εναγόμενος 5 έχει τη δυνατότητα ως μέτοχος πλειοψηφίας να αλλάξει τη σύνθεση του Συμβουλίου και προς τούτο έχει ήδη εκδηλώσει σχετική πρόθεση. Οι καθ΄ ων, με τη σειρά τους, αρνούνται ότι οι αιτητές έχουν τεκμηριώσει το στοιχείο του κατεπείγοντος. Διατείνονται, επί του προκειμένου (παρ.42 της ένορκης δήλωσης του εναγόμενου 5), ότι κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προσκομίσθηκε από τους αιτητές που να στηρίζει τη δήλωσή τους για τον επικαλούμενο άμεσο κίνδυνο και τα όσα σχετικά δηλώνουν είναι ασαφή και ανεπαρκή. Περαιτέρω, όπως δηλώνεται στην παρ. 21.2 της ένορκης δήλωσης, ουδείς από τους καθ΄ ων προέβηκε σε οποιαδήποτε ενέργεια για αλλαγή του Συμβουλίου, ούτε ενήργησε με οποιονδήποτε τρόπο για εξαναγκασμό του Συμβουλίου να εγκρίνει τη συναλλαγή CELLS. (III) Κατά πόσο οι αιτητές έχουν αποκρύψει ουσιώδη γεγονότα (Λόγος Ι της ένστασης). Είναι θέση των καθ΄ ων (παρ.13, 18, 19, 20 και 21 της ένορκης δήλωσης του εναγόμενου 5) ότι οι αιτητές:-
(1)Δεν αποκάλυψαν ή δεν έφεραν σε προσοχή του Δικαστηρίου το γεγονός ότι δεν είναι εγγεγραμμένοι μέτοχοι της εναγόμενης 1 αλλά δικαιούχοι, σύμφωνα με δήλωση του εγγεγραμμένου μετόχου - της DNB δηλαδή - ότι κατέχει τις μετοχές τους ως εντεταλμένος και καταπιστευματοδόχος (as their nominee and trustee), δήλωση που συνάδει με τους όρους της Συμφωνίας Καταπιστεύματος (The Registrar Agreement, τεκμ.2) ημερ. 9.12.05. Οι όροι αυτοί, διατείνονται οι καθ΄ ων, «είναι μείζονος σημασίας για την κατανόηση των δικαιωμάτων και των ενδίκων μέσων που παρέχονται σε κάθε μέρος σχετικά με τα δικαιώματα στις μετοχές που κατέχουν» και οι αιτητές δεν αποκάλυψαν τις λεπτομέρειες των εν λόγω όρων και
(2)Δεν αποκάλυψαν την ουσία των διαπραγματεύσεων, στο πλαίσιο της οποίας υπογράφηκε η συμφωνία ακινητοποίησης (Standing Agreement) που απέβλεπε στην αγορά των δικαιωμάτων των αιτητών. Ούτε, περαιτέρω, αποκάλυψαν ότι οι διαπραγματεύσεις δεν απέδωσαν λόγω του ότι οι αιτητές απαιτούσαν πολύ υψηλή τιμή για τα εν λόγω δικαιώματα. Πιο συγκεκριμένα (παρ. 8 και 12 της ένορκης δήλωσης του εναγόμενου 5):- (α) Το Φεβρουάριο του 2007 τα δικαιώματα στην εναγόμενη 1 διαπραγματεύονταν (με βάση το σύστημα VPS) στην τιμή των ΝΟΚ 108 ανά δικαίωμα, δηλαδή στις Λ.Κ.7.80 περίπου. (β) Το Μάρτη του 2007 η εναγόμενη 7 εξέδωσε CELLS (για τα οποία θα γίνει πιο πολύς λόγος πιο κάτω) και με τα χρήματα που συγκεντρώθηκαν άρχισε να αγοράζει δικαιώματα στην τιμή των ΝΟΚ 143 ανά δικαίωμα - δηλαδή 39% υπέρ το άρτιο - με σκοπό την πλήρη εξαγορά της εναγομένης 1. Η ίδια τιμή προσφέρθηκε και στους αιτητές αλλά αυτοί ζήτησαν ΝΟΚ 200 ανά δικαίωμα, αξίωση που απορρίφθηκε από τους καθ΄ ων ως παράλογη. Είναι γι΄ αυτό το λόγο, ισχυρίζονται, που κινήθηκε η παρούσα αγωγή, με μοναδικό σκοπό να τους ασκηθεί πίεση - μέσω της παράλυσης της εναγόμενης 1 - να αγοράσουν τα εν λόγω δικαιώματα σε υψηλή τιμή. Για το θέμα των διαπραγματεύσεων, στο επίκεντρο της οποίας ήταν η συναλλαγή CELLS, γίνεται εκτεταμένη αναφορά στην παρ. 6 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την αίτηση. Η ουσία της προβαλλόμενης θέσης των αιτητών μπορεί να διατυπωθεί ως ακολούθως:- Πράγματι τους προτάθηκε να πωλήσουν τις μετοχές τους στην εναγόμενη 1 (σημ.: χρησιμοποιούν τον όρο μετοχές και όχι δικαιώματα) στην τιμή των ΝΟΚ 143 ανά μετοχή, αλλά στις διαπραγματεύσεις που ακολούθησαν απέρριψαν την πρόταση για δύο λόγους. Ο πρώτος, γιατί θεώρησαν την τιμή αυτή πολύ χαμηλή και, ο δεύτερος, γιατί θεώρησαν την προτεινόμενη συναλλαγή CELLS ως κακή συμφωνία για τη μειοψηφία των μετόχων, οι οποίοι θα αντάλλαζαν το συμφέρον (equity) τους το οποίο θεωρητικά είχε απεριόριστη δυνατότητα, με τα CELLS τα οποία είχαν κλειστό όριο απόδοσης. (IV) Η συναλλαγή CELLS, κατά πόσο συνιστά απαγορευμένη οικονομική βοήθεια και πώς επηρεάζει (αν επηρεάζει) την Εταιρεία, τη Συμφωνία Δανείου ημερ. 23.8.06 και τους αιτητές. Οι εκατέρωθεν ισχυρισμοί για το υπό αναφορά θέμα καταλαμβάνουν σημαντικό μέρος στις αντίστοιχες ενόρκους δηλώσεις. Η ουσία τους, όμως, θα μπορούσε να αποδοθεί όπως πιο κάτω. Την πρόθεση του εναγόμενου 5, ισχυρίζονται οι αιτητές, να αγοράσει το σύνολο των μετοχών της Εταιρείας, για να την μετατρέψει σε ιδιωτική, την πληροφορήθηκαν στις 23.2.07 μέσω της Αμερικανικής μεσιτικής εταιρείας Liberta. Η εν λόγω εταιρεία τους πρότεινε, τότε, να πωλήσουν τις μετοχές τους στον εναγόμενο 5 στην τιμή των ΝΟΚ 143 ανά μετοχή, συναλλαγή που θα χρηματοδοτείτο με την έκδοση CELLS τα οποία ετοίμαζε η τράπεζα Merrill Lynch (Σιγκαπούρης, εναγόμενη 2). Η εξασφάλιση (Collateral backing) προς υποστήριξη των CELLS, όπως τους αναφέρθηκε, «θα ήταν οι μετοχές που θα απαιτούνταν κατά την εξαγορά και τα μελλοντικά εισοδήματα της εναγόμενης 1 που θα μεταφέρονταν σε ένα Συγκεντρωτικό και Αποθεματικό Λογαριασμό (Collection Account and Reserve Account) με σκοπό την αποπληρωμή του χρέους που θα προέκυπτε από τον Iversen για τη μετατροπή της εναγόμενης 1 σε ιδιωτική». Η πρόταση απορρίφθηκε, αλλά στις 9.3.07 εμφανίσθηκαν στο προσκήνιο στελέχη της τράπεζας Merrill Lynch, τα οποία ζήτησαν να μάθουν γιατί δεν ήθελαν να πωλήσουν τις μετοχές τους. Επανέλαβαν και σ΄ αυτούς ότι θεωρούσαν την τιμή των ΝΟΚ 143 προκλητικά χαμηλή, ότι δεν είχαν συμφέρον να ανταλλάξουν τις μετοχές τους με τα κλειστού ορίου απόδοσης CELLS και ότι δεν συμφωνούσαν με τη συναλλαγή CELLS. Τους τόνισαν, επίσης, ότι ο εναγόμενος 5 ως ανώτατος εκτελεστικός διευθυντής (CEO) θα έπρεπε να «δουλεύει» για να εξαγοραστούν οι μετοχές της Sector από την Εταιρεία και οι συναλλαγές που προέβαιναν υπό την προσωπική του ιδιότητα συνιστούσαν παραβίαση των καθηκόντων του προς τους μετόχους της Εταιρείας. Παρά την πιο πάνω θέση τους, η Merrill Lynch αύξησε το κεφάλαιο που ήταν αναγκαίο για τον εναγόμενο 5 - κι αυτό μέσω της εναγόμενης 7 - με αποτέλεσμα αυτός, χωρίς να ενημερώσει την μειοψηφία των μετόχων, να εξαγοράσει τις μετοχές της Sector (ως και άλλων μετόχων) μέσω της προώθησης και πώλησης των CELLS, τα οποία απέφεραν $185 εκατομμύρια. Από το ποσό αυτό η Μerilly Lynch έλαβε ή θα λάβει ως αμοιβή το ασυνήθιστα για συναλλαγές χρηματοδότησης ποσοστό 8%. Κατ΄ επίκληση των πιο πάνω, διατείνονται ότι:-
(1)Ο εναγόμενος 5, ως CEO της Εταιρείας, παραβίασε το καθήκον εμπιστοσύνης που του επέβαλλε να προσκαλέσει τους μετόχους της μειοψηφίας να συμμετάσχουν στην απόκτηση του μεριδίου της Sector στην τιμή των ΝΟΚ 143 ανά μετοχή.
(2)Η συναλλαγή CELLS είναι αποτέλεσμα συνωμοσίας των εναγομένων 2-7 για καταδολίευση της Εταιρείας και των μετόχων της μειοψηφίας και διαρθρωμένη με τέτοιο τρόπο ώστε η Εταιρεία να είναι υπεύθυνη για την εξόφληση των οφειλών που δημιούργησαν οι εναγόμενοι 5 και 7 για την αγορά των μετοχών, κάτι που εξισώνεται με απαγορευμένη οικονομική βοήθεια,
(3)Με τη συναλλαγή CELLS, ουσιαστικά, τα εισοδήματα της Εταιρείας, ως και των εν λειτουργία θυγατρικών της εταιρειών, θα καταλήγουν στον Συγκεντρωτικό και Αποθεματικό Λογαριασμό (Collection Account και Reserve Account) προς εξυπηρέτηση των CELLS, με αποτέλεσμα οι μέτοχοι μειοψηφίας να μην λαμβάνουν μέρισμα και
(4)Πέραν των πιο πάνω, επικύρωση της συναλλαγής CELLS πιθανό να παραβιάσει και τη Συμφωνία Δανείου ημερ. 23.8.
- Αυτό, γιατί η εν λόγω Συμφωνία περιέχει πολλούς περιορισμούς σ΄ ότι αφορά οφειλές της Εταιρείας και των θυγατρικών της εταιρειών και οι υποχρεώσεις που αναλήφθηκαν με τη συναλλαγή CELLS είναι δυνατό να οδηγήσει τον εμπιστευματοδόχο του δανείου (Loan Trustee) να επιταχύνει την πληρωμή των ομολογιών. Τα CELLS, διατείνονται οι καθ΄ ων, εκδόθηκαν από την εναγόμενη 7 κατόπιν συμβουλευτικής αρωγής και χρηματοδότησης της Merrill Lynch και με αυτά έγινε κατορθωτό να συγκεντρωθούν τα αναγκαία κεφάλαια για αγορά των δικαιωμάτων της Sector. Η αγορά αυτή, τονίζεται, είναι προς το συμφέρον της Εταιρείας, γιατί μεταξύ αυτών που επέδειξαν ενδιαφέρον να αγοράσουν το μερίδιο της Sector ήταν και ανταγωνιστές, με προφανείς κινδύνους σ΄ ότι αφορά την ανεξαρτησία της Εταιρείας, τη Διοίκηση και τους εργαζομένους της. Η εξαγορά των δικαιωμάτων από την εναγόμενη 7 συμπληρώθηκε τέλος Μαρτίου 2007 και μέχρι τότε τόσο ο εναγόμενος 5 όσο και η Μerill Lynch είχαν συμμετάσχει σε εμπορικές συζητήσεις με τους αιτητές για να αγοράσουν και αυτών τα δικαιώματα. Οι αιτητές, όμως, απαιτούσαν την παράλογη τιμή των ΝΟΚ 200 και είναι γι΄ αυτό το λόγο που ναυάγησαν οι διαπραγματεύσεις. Όσον αφορά την εξασφάλιση, τα CELLS εξασφαλίσθηκαν με την ενεχυρίαση των δικαιωμάτων που απέκτησε η εναγόμενη 7 (secured by the pledge of interests) στην Εταιρεία και, περαιτέρω, με την ενεχυρίαση ορισμένων λογαριασμών εσόδων και εξόδων της θυγατρικής εταιρείας Neptune Marine & Drilling Pte Ltd, που αφορούν χρήματα τα οποία δεν είναι αναγκαία για τη λειτουργία τους. Η ενεχυρίαση αυτή «θα συνιστούσε οικονομική βοήθεια (financial assistance) στη Σιγκαπούρη, γεγονός που επιτρέπεται με το δίκαιο της Σιγκαπούρης (παρ.76 του Περί Εταιρειών της Σιγκαπούρης Νόμου, Κεφ. 20) νοουμένου ότι διενεργείται μια συγκεκριμένη διαδικασία (white wash procedure)». Kατ΄ επίκληση των πιο πάνω είναι θέση των καθ΄ ων ότι:-
- Η απόκτηση των δικαιωμάτων της Sector (ως και άλλων κατόχων) δεν ήταν αποτέλεσμα απαγορευμένης οικονομικής βοήθειας της Εταιρείας. Αν η ενεχυρίαση κάποιων λογαριασμών της θυγατρικής εταιρείας Neptune Marine & Drilling Pte Ltd, η οποία συστάθηκε και λειτουργεί σύμφωνα με το Δίκαιο της Σιγκαπούρης, κριθεί ότι συνιστά οικονομική βοήθεια τέτοια βοήθεια δεν είναι απαγορευμένη από το εν λόγω Δίκαιο.
- Η Εταιρεία δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη συναλλαγή CELLS και μέχρι σήμερα δεν έχει προχωρήσει σε καμιά ενέργεια που σχετίζεται με την εν λόγω συναλλαγή,
- Η αγορά των κυκλοφορούντων δικαιωμάτων (και όχι μετοχών) έγινε στη Νορβηγία μέσω του συστήματος VPS και διέπεται από το δίκαιο της χώρας αυτής και όχι από το Κυπριακό. Επομένως, τα Κυπριακά Δικαστήρια στερούνται δικαιοδοσίας για εκδίκαση της υπόθεσης (Λόγος Β στην ένσταση) και
- Άλλο είναι η εξαγορά δικαιωμάτων και άλλο η χρηματοδότηση της εξαγοράς, ζητήματα που όπως φαίνεται συγχύζονται από τους αιτητές. Επί του προκειμένου υποστηρίχθηκε ότι «στη θεωρία η χρηματοδότηση της εξαγοράς μπορεί να περιλαμβάνει στοιχεία οικονομικής βοήθειας (πλην όμως) η μη νομιμότητα μιας τέτοιας βοήθειας το μόνο που μπορεί να κάνει είναι να ακυρώσει τη χρηματοδότηση της εξαγοράς και όχι την εξαγορά αυτή καθ΄ εαυτή». (V) Κατά πόσο οι αιτητές έχουν ικανοποιήσει τις τρεις γνωστές προϋποθέσεις του άρθρου 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου 14/
- Είναι θέση των αιτητών ότι με όσα παρατίθενται στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτησή τους - η ουσία των οποίων διατυπώνεται όπως πιο πάνω - έχουν αποσείσει το βάρος απόδειξης ότι ικανοποιούνται και οι τρεις προϋποθέσεις. Πιο συγκεκριμένα έχουν καταδείξει ότι:- (α) Εγείρεται σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση. Αφορά πράξεις των καθ΄ ων οι οποίες βλάπτουν τόσο την Εταιρεία όσο και τα δικαιώματα της μειοψηφίας. Η ίδια η Εταιρεία δεν μπορούσε να εγείρει αγωγή, γιατί ελέγχεται από τους αδικοπραγήσαντες εναγόμενους 5, 6 και
- (β) Έχουν προοπτική και πιθανότητα ότι δικαιούνται στις αξιούμενες με την αγωγή τους θεραπείες. Με αυτές παρεμποδίζεται η επικύρωση της συναλλαγής CELLS, η οποία συνιστά κλασσική περίπτωση απαγορευμένης οικονομικής βοήθειας και επαναφέρεται η νόμιμη ισορροπία στην Εταιρεία, η οποία ανατράπηκε παράνομα όπως λεπτομερώς προβάλλεται στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση και (γ) Υπό τα περιστατικά της υπόθεσης «χρηματική αποζημίωση δεν θα είναι επαρκής εναντίον των αδικοπραγούντων αφού οι αδικοπραγούντες έχουν ήδη ενεχυριάσει όλα τους τα περιουσιακά στοιχεία (ήτοι μετοχές στην εναγόμενη 1) και έτσι θα υπάρχει πραγματικός και πολύ σημαντικός κίνδυνος οποιαδήποτε απόφαση δοθεί στην κυρίως αγωγή να παραμείνει ανικανοποίητη». Περαιτέρω, οι καθ΄ων δεν έχουν οποιαδήποτε περιουσία στην Κύπρο και «επικύρωση της συναλλαγής CELLS θα περιπλέξει την Εναγόμενη 1 σε τεράστιες οικονομικές και άλλες περιπέτειες». Οι καθ΄ ων δεν συμφωνούν με τις πιο πάνω θέσεις. Πέραν της θέσης τους ότι οι αιτητές δεν νομιμοποιούνται στις αιτούμενες θεραπείες, υποστήριξαν ότι καμιά από τις τρεις προϋποθέσεις δεν ικανοποιείται (Λόγοι Δ, Ε, ΣΤ, Ζ και Η της ένστασής τους) και ειδικότερα δεν ικανοποιούνται η 2η και 3η προϋπόθεση. Πιο συγκεκριμένα είναι θέση τους ότι:-
- Δεν διαφαίνεται καμιά πιθανότητα ότι οι αιτητές δικαιούνται στις αξιούμενες με το κλητήριο ένταλμα θεραπείες. Ειδικότερα:- (α) Με τη θεραπεία (Α) ζητείται δήλωση του Δικαστηρίου ότι η αγορά των μετοχών είναι άκυρη γιατί αποτελεί απαγορευμένη οικονομική βοήθεια. Όπως όμως εξηγήθηκε, τέτοια βοήθεια δόθηκε από τη θυγατρική εταιρεία της Σιγκαπούρης, όπου και επιτρέπεται. Περαιτέρω, η αγορά των δικαιωμάτων διέπεται από το Νορβηγικό Δίκαιο και δεν μπορεί να προσβληθεί αυτή καθ΄ εαυτή η αγορά αλλά μόνο η χρηματοδότησή της. (β) Με τη θεραπεία (Β) αξιώνεται διάταγμα επαναγοράς των μετοχών, χωρίς να διευκρινίζεται εναντίον ποιου προσώπου θα εκδοθεί τέτοιο διάταγμα. Αν εννοούν τη Sector, από την οποία η εναγόμενη 7 αγόρασε τα δικαιώματα, κάτι τέτοιο είναι προφανές ότι δεν μπορεί να γίνει. Αν, όμως, εννοούν την Εταιρεία και πάλιν δεν μπορεί να γίνει γιατί δεν επιτρέπεται από τον Περί Εταιρειών Νόμο να αγοράζει μια εταιρεία τις δικές της μετοχές, ούτε αυτό είναι προς το συμφέρον της. (γ) Με τη θεραπεία (Γ) επιδιώκεται να διαταχθεί η εναγόμενη 7 να προσφέρει τα δικαιώματα που αγόρασε (κατ΄ αναλογία) στους αιτητές και στην τιμή που τα αγόρασε. Η έκδοση τέτοιου διατάγματος, τονίσθηκε, εκφεύγει της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου και επισημάνθηκε ότι τα δικαιώματα στις μετοχές της Εταιρείας διαπραγματεύονται εξωχρηματιστηριακά στη Νορβηγία, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει δικαίωμα προαγοράς (pre-emption rights) από τους ήδη κατόχους δικαιωμάτων, ούτε το καταστατικό της Εταιρείας προνοεί κάτι τέτοιο προς όφελος των μετόχων της. Επιπρόσθετα, η έκδοση τέτοιου διατάγματος θα αύξανε το μερίδιο των αιτητών στην Εταιρεία και μάλιστα σε τιμή που οι ίδιοι κατά τις διαπραγματεύσεις θεώρησαν πολύ χαμηλή και (δ) Οι αξιώσεις (Δ), (Ε), (ΣΤ) και (Ζ) που αφορούν αποζημιώσεις για συνωμοσία, παράβαση καθήκοντος καταπιστεύματος και για αδικαιολόγητο πλουτισμό είναι έκδηλα αβάσιμες και γι΄ αυτές δεν διαφαίνεται καμιά πιθανότητα επιτυχίας. Επισημάνθηκε, συναφώς, ότι οι αιτητές δεν παράθεσαν οποιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο ότι η Εταιρεία επιβαρύνθηκε με προμήθεια προς όφελος των εναγομένων 2, 3 και 4 και υποστηρίχθηκε ότι ο εναγόμενος 5 δεν οφείλει οποιοδήποτε καθήκον προς τους κατόχους δικαιωμάτων, όπως είναι οι αιτητές, αλλά προς τους μετόχους της Εταιρείας.
- Οι αιτητές δεν παρέθεσαν οποιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο ότι χωρίς το διάταγμα θα υποστούν ανεπανόρθωτη ζημιά. Επί του προκειμένου τονίσθηκε ότι οι εναγόμενοι, μαζί και χωριστά, έχουν σημαντικά μέσα για να ικανοποιήσουν οποιαδήποτε απόφαση για ένα θέμα που δημιουργήθηκε από τους αιτητές προκειμένου να διασφαλίσουν πιο ψηλή τιμή για τα δικαιώματά τους. Επομένως, αν επιτύχουν στην αγωγή τους η θεραπεία των αποζημιώσεων θα ήταν, υπό τα περιστατικά της υπόθεσης, πλήρως ικανοποιητική. (VI) Το ισοζύγιο της ευχέρειας. Είναι θέση των αιτητών ότι το ισοζύγιο της ευχέρειας κλείνει προς όφελος τους. Χωρίς τα αιτούμενα διατάγματα, υποστήριξαν, θα συνεχισθεί από τους καθ΄ ων η κερδοσκοπία σε βάρος της Εταιρείας και της μειοψηφίας των μετόχων και, περαιτέρω, τα έσοδα της Εταιρείας δεν θα χρησιμοποιηθούν δημιουργικά, αλλά για εξόφληση των χρεών που δημιούργησαν οι καθ΄ ων προκειμένου να αποκτήσουν παράνομα τις επίδικες μετοχές και αυτό σε βάρος τόσο της Εταιρείας όσον και της μειοψηφίας των μετόχων, οι οποίοι «δεν θα επωφεληθούν από την αύξηση της αξίας της εναγόμενης 1 και/ή τη λήψη μερισμάτων». Αντίθετη είναι η θέση των καθ΄ων. Η υπάρχουσα εξασφάλιση σύμφωνα με τα CELLS, διατείνονται, είναι τα συμφέροντα της εναγόμενης 7 στην Εταιρεία. Ως αποτέλεσμα όμως του διατάγματος, ελλοχεύει ο κίνδυνος να διαπραχθεί γεγονός παράβασης (event of default) με δύο άμεσες συνέπειες. Η πρώτη, αφορά τα δικαιώματα της εναγόμενης 7 στην Εταιρεία αξίας ΝΟΚ 1.1 δισ. (με τιμή ΝΟΚ 143 ανά δικαίωμα), τα οποία θα εξαγορασθούν από τον διαχειριστή (trustee) των CELLS. Κάτι τέτοιο θα είναι καταστροφικό τόσο για την ίδια όσο και για τους εναγόμενους 5 και
- Η δεύτερη, η εναγόμενη 7 θα χάσει το πλειοψηφικό (55,4%) της συμφέρον στην Εταιρεία. Οι δύο αυτές συνέπειες, υποστηρίχθηκε, θα επιφέρουν ανυπολόγιστη γι΄ αυτούς ζημιά, ενώ από την άλλη οι αιτητές δεν υφίστανται καμιά ζημιά και αν πετύχουν στην αγωγή τους θα ήταν γι΄ αυτούς ικανοποιητική θεραπεία η επιδίκαση χρηματικών αποζημιώσεων. Έχω εξετάσει με προσοχή το περιεχόμενο των εκατέρωθεν ενόρκων δηλώσεων, τα επισυναπτόμενα σ΄ αυτές έγγραφα και όσα με ικανότητα υποστηρίχθηκαν από τους ευπαίδευτους συνηγόρους των δύο πλευρών. Όπως ήδη έχει επισημανθεί οι αιτητές προώθησαν την αίτησή τους κυρίως στη βάση της παράγωγης αγωγής και ως πρώτο ζήτημα προβάλει ο προσδιορισμός της έννοιας και φύσης της εν λόγω αγωγής, θέμα που σχετίζεται με τις δύο πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου
- Παρεμβάλλεται, στο σημείο αυτό, ότι οι προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου - ότι δηλαδή για να επιτύχει ένας αιτητής σε διάταγμα της εξεταζόμενης φύσης πρέπει να καταδείξει ότι (α) εγείρεται σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση, (β) έχει ορατή προοπτική και πιθανότητα ότι δικαιούται στις αξιούμενες με την αγωγή του θεραπείες και (γ) ότι χωρίς την έκδοση του διατάγματος θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο - έτυχαν νομολογιακής ανάλυσης κατ΄ επανάληψη (Βλ. Καρυδάς Taxi Co v. Komodikis
(1975)1 CLR 321, Odysseos v. Pieris Estates and others
(1982)1 CLR 552, Jonitexo Ltd v. Adidas
(1984)1 CLR 263, Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου
(1995)1 ΑΑΔ 248 και άλλες) και δεν θα εξυπηρετούσε κάποιο χρήσιμο σκοπό να επαναληφθεί η έννοια και η εμβέλεια της κάθε προϋπόθεσης. Η έννοια και φύση της παράγωγης αγωγής εξετάζεται στα συγγράμματα Pennington Company Law, 3η έκδοση, σελ. 564, Palmers' Company Law (έκδοση 2000), Τόμος 2ος, σελ. 8177, Ηalsbury´s Laws of England, 4η έκδοση, Τόμος 7
(1), σελ. 701 και έτυχε νομολογιακής ανάλυσης στην υπόθεση Wallersteiner v. Moir (No.2) [1975] 1 All E.R.
- Συνοπτικά, όπως προκύπτει από τις εν λόγω αναφορές, η παράγωγη αγωγή:-
- Είναι δημιούργημα του Δικαίου της Επιείκειας και, επομένως, αυτός που την χρησιμοποιεί πρέπει να προσέρχεται στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια.
- Εγείρεται από μέλος (μέτοχο) μιας εταιρείας όχι για εξυπηρέτηση (άμεσου) προσωπικού οφέλους, αλλά προς όφελος της εταιρείας από την οποία και αντλεί το δικαίωμα αγωγής. Διαφωτιστικά επί του προκειμένου είναι τα πιο κάτω αποσπάσματα από τα συγγράμματα Pennington και Palmers (ανωτέρω): «The derivative character of a representative action brought by a member to enforce a right vested in the company is shown by the fact that judgment is given in favour of the company, so that the plaintiff obtains no benefit thereby directly, and also by the fact that the plaintiff can sue only if the company could sue itself, so that if the company has been dissolved no derivative action may be brought». ............... «Τhe plaintiff is seeking to enforce, not his own right of action, but a right of action vested in or derived from company. Hence in modern discussions the action is referred to as derivative action. The alleged wrongdoers are made the defendants in the action but the company itself is joined as a nominal defendant in order that it can be bound by the judgment. If the action succeeds, any property or damages recovered go, not to the plaintiff, but to the company. The plaintiff shareholder can complain in a derivative action of wrongs committed before he became a member.»
- Μπορεί να εγερθεί όταν συνυπάρχουν δύο στοιχεία, του δόλου και του ελέγχου της εταιρείας από τους αδικοπραγήσαντες. Το πρώτο (γενικά) ικανοποιείται όταν ένας διοικητικός σύμβουλος παραβιάζει τα καθήκοντα του έναντι της εταιρείας και την συναγωνίζεται για προσωπικό όφελος. Το δεύτερο, όταν οι αδικοπραγήσαντες έχουν τη δυνατότητα να εμποδίσουν την έγερση της αγωγής λόγω του ότι το διοικητικό συμβούλιο βρίσκεται υπό τον έλεγχο τους και, επομένως, είναι σε θέση να εμποδίσουν τη λήψη απόφασης για έγερση της αγωγής από την εταιρεία. Σε τέτοια περίπτωση, όπως παρατηρήθηκε, εφόσον η εταιρεία δεν μπορεί να είναι ενάγουσα θα πρέπει να γίνει εναγόμενη (if the company cannot be made a plaintiff it must be made a defendant). Τέλος, σε σχέση με τη θέση των αιτητών ότι η αγωγή τους είναι ταυτόχρονα προσωπική και παράγωγη, θα΄ ταν χρήσιμο να παρατηρηθεί ότι μέχρι το 1982 επικρατούσε η άποψη ότι τέτοιος συνδυασμός δεν ήταν επιτρεπτός. Η άποψη αυτή ανατράπηκε για πρώτη φορά στην υπόθεση Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd (No.2) [1981] Ch. 257 και στη συνέχεια από την υπόθεση Heron International Ltd v. Lord Grade
(1983)BCLC 261-263 (βλέπε σύγγραμμα Gower´s Principles of Modern Company Law, 6η έκδοση, σελ. 668) και φαίνεται ότι τώρα υπάρχει τέτοια δυνατότητα, νοουμένου ότι τόσο η προσωπική όσο και η παράγωγη αγωγή απορρέουν από τα ίδια γεγονότα. Σε τέτοια περίπτωση ο ενάγοντας μπορεί να τύχει θεραπείας και επί προσωπικού επιπέδου αλλά μόνο σ΄ ότι αφορά τη ζημιά που άμεσα υπέστη ως αποτέλεσμα της αδικοπραξίας. Το σχετικό απόσπασμα έχει ως ακολούθως:- «It would thus seem that personal and derivative action may be joined, if they arise out of the same events, but that the plaintiff may seek a remedy in the personal action only in respect of the harm inflicted directly upon him». Έχοντας σκιαγραφήσει την έννοια, φύση και νομικές αρχές που διέπουν την παράγωγη αγωγή, είναι το κατάλληλο στάδιο να εξετασθεί ο σημαντικότερος, κατά την άποψή μου, λόγος ένστασης. Αφορά τη θέση των καθ΄ ων ότι υπό τα περιστατικά της υπόθεσης οι αιτητές έκδηλα δεν νομιμοποιούνται σε έγερση παράγωγης αγωγής, ούτε στις αξιούμενες με αυτή θεραπείες. Εξέτασα με προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις επί του ζητήματος. Κρίνω ότι οι θέσεις των καθ΄ ων ευσταθούν για τους πιο κάτω λόγους:-
- Η παράγωγη αγωγή, όπως επισημάνθηκε, εγείρεται από μέλος μιας εταιρείας δυνάμει δικαιώματος που αντλεί από την εταιρεία και όχι δυνάμει προσωπικού δικαιώματος. Μέλος μιας εταιρείας, σύμφωνα με το άρθρο 27 του Περί Εταιρειών Νόμου Κεφ. 113, αναγνωρίζεται μόνο το πρόσωπο που το όνομα του καταχωρείται στο μητρώο μελών. Οι αιτητές δεν είναι μέλη/μέτοχοι της Εταιρείας αλλά δικαιούχοι κυκλοφορούντων δικαιωμάτων σε μετοχές της. Επομένως, δεν νομιμοποιούνται σε έγερση αγωγής της εξεταζόμενης φύσης και το να επικαλούνται κατ΄ επανάληψη στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση τους ότι είναι μέτοχοι μειοψηφίας εξισώνεται με απόκρυψη ουσιώδους γεγονότος. Περαιτέρω, η ίδια η Εταιρεία, προς όφελος της οποίας κινήθηκε η αγωγή και από την οποία αντλείται το σχετικό δικαίωμα αγωγής, ρητά με τον Κανονισμό 7 του καταστατικού της δεν αναγνωρίζει τους αιτητές ως μέλη της, υιοθετώντας προς τούτο αντίστοιχο κανονισμό του Πίνακα Α του Περί Εταιρειών Νόμου. Συνεπώς δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα ότι οι αιτητές έχουν αντλήσει δικαίωμα έγερσης αγωγής από την Εταιρεία και το έχουν ασκήσει προς όφελος τους, τη στιγμή που η ίδια η Εταιρεία εκ προϊμίου δεν τους αναγνωρίζει ως μέλη της. Ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών υποστήριξε ότι και οι δικαιούχοι μετοχών (beneficially owners) δικαιούνται να καταστήσουν την εταιρεία διάδικο για προστασία των δικαιωμάτων τους. Παρέπεμψε σχετικά στο σύγγραμμα Buckley on the Companies Acts, 13η έκδοση, σελ. 783 που πραγματεύεται το (νέο) άρθρο 117 του Αγγλικού Περί Εταιρειών Νόμου του 1948 (The Companies Act, 1948). H παραπομπή δεν βοηθά, κατά την άποψή μου, τη θέση τους. Αυτό για ένα απλό λόγο. Στην Κύπρο ο σχετικός Κανονισμός του Πίνακα Α εξακολουθεί να υφίσταται και, περαιτέρω, η ίδια η Εταιρεία με το καταστατικό της δεν αναγνωρίζει, όπως ήδη αναφέρθηκε, τους αιτητές ως μέλη της. Επίσης, το τι σχετικά αναγνωρίσθηκε στην Αγγλία δεν σχετίζεται με την παράγωγη αγωγή, αλλά αφορά αναγνώριση αγώγιμου δικαιώματος σε δικαιούχο για προστασία των δικαιωμάτων του μόνο. Παραθέτω αυτούσιο το σχετικό σχόλιο από το εν λόγω σύγγραμμα:- «See s.117, ante, p.298, and notes thereto. This article is new. Although it has long been a common practice to insert in articles of association an article absolving the company from recognizing equities and entitling it to treat the registered holder of a share as the absolute owner of it, Table A has hitherto contained no such provision, leaving the matter to be governed by s.101 of the 1929 Act, now re-enacted as s.117 of the present Act. Such an article does not prevent a person equitably interested in shares from making the company a party to proceedings to protect his rights (χ), nor does it enable the company to assert a lien upon its shares without regard to equities of which it has notice (y)». Η πιο πάνω κατάληξη, ότι δηλαδή οι αιτητές δεν νομιμοποιούνται σε έγερση παράγωγης αγωγής, θα΄ ταν, άνευ ετέρου, ικανοποιητικός λόγος για απόρριψη της αίτησης. Εντοπίζονται, όμως, και άλλες αδυναμίες που εκτίθενται στη συνέχεια.
- Υπό τα περιστατικά της υπόθεσης οι αιτητές δεν έχουν ικανοποιήσει το στοιχείο του ελέγχου της εταιρείας από τους (κατ΄ ισχυρισμό) αδικοπραγήσαντες. Το στοιχείο αυτό, όπως επισημάνθηκε, ικανοποιείται όταν οι αδικοπραγήσαντες έχουν τη δυνατότητα να εμποδίσουν την έγερση αγωγής από την ίδια την Εταιρεία λόγω του ότι το συμβούλιο της Εταιρείας βρίσκεται υπό τον έλεγχό τους. Στην παρούσα, όμως, περίπτωση δεν υποστηρίχθηκε κάτι τέτοιο. Αντίθετα, με το να επιδιώκεται θεραπεία με τη μορφή έκδοσης ενδιάμεσου διατάγματος - η οποία και παραχωρήθηκε - για διατήρηση της υφιστάμενης σύνθεσης του διοικητικού συμβουλίου της Εταιρείας υποδηλώνεται κατά τρόπο έκδηλο ότι αυτό δεν είναι υπό τον έλεγχο των (κατ΄ ισχυρισμό) αδικοπραγήσαντων.
- Η παράγωγη αγωγή είναι δημιούργημα του Δικαίου της Επιείκειας, από τις καταβολές του οποίου τέθηκε ως απαράβατη προϋπόθεση ότι αυτός που το επικαλείται πρέπει να προσέρχεται στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια. Η προϋπόθεση αυτή συναρτάται με την καλή πίστη, που στην περίπτωση της παράγωγης αγωγής εκφράζεται με το αυτονόητο ότι καταχωρείται προς όφελος της εταιρείας και όχι για εξυπηρέτηση άλλου λανθάνοντα στόχου. Υπό τα περιστατικά, όμως, της παρούσας υπόθεσης αιωρείται - από το σύνολο του υλικού που τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου - βαριά η σκιά ότι η αγωγή κινήθηκε από τους αιτητές όχι προς όφελος της Εταιρείας, αλλά ως μέσο πίεσης προς τους καθ΄ ων για εξυπηρέτηση προσωπικών τους συμφερόντων. Αφορά την τιμή που επεδίωξαν για πώληση των δικαιωμάτων που κατέχουν σε μετοχές της Εταιρείας, την οποία οι καθ΄ ων δεν αποδέχθηκαν και μόλις ναυάγησαν οι σχετικές διαπραγματεύσεις προχώρησαν στην καταχώρηση της παρούσας αγωγής. Η αγωγή τους, επομένως και συνακόλουθα και η αίτηση, δεν φαίνεται να συνοδεύονται με το στοιχείο της καλής πίστης, κάτι που προδιαγράφει και την τύχη της αίτησης.
- Το μονομερώς εκδοθέν διάταγμα είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με τις αξιούμενες στην αγωγή θεραπείες (Α), (Β) και (Γ). Έχοντας, τώρα, ακούσει και την πλευρά των καθ΄ ων κρίνω ότι σε σχέση με αυτές, εν πάση περιπτώσει, δεν ικανοποιείται η δεύτερη προϋπόθεση του άρθρου
- Υιοθετώντας επί του προκειμένου την ουσία των εισηγήσεων του ευπαίδευτου συνηγόρου των καθ΄ ων, παρατηρώ τα ακόλουθα: Αποτελεί κοινό έδαφος ότι τα κυκλοφορούντα δικαιώματα στις μετοχές της Εταιρείας διαπραγματεύονται εξωχρηματιστηριακά στην Νορβηγία μέσω του συστήματος VPS. Mε την δημοσιοποίηση της απόφασης της Sector να πωλήσει τα δικαιώματα της τέθηκε σε λειτουργία ο μηχανισμός της διαπραγμάτευσης τους, με αποτέλεσμα κάθε προτιθέμενος αγοραστής, μεταξύ των οποίων και οι αιτητές, να είναι σε θέση να εκδηλώσει ενδιαφέρον αγοράς τους. Το έπραξε ο εναγόμενος 5, χρησιμοποιώντας προς τούτο την πλήρως ελεγχόμενη απ΄ αυτόν εναγόμενη
- Η αγορά αυτή καθ΄ εαυτή, όπως ορθά κατά την άποψή μου υποστήριξε ο κ. Πολυβίου, δεν μπορεί να προσβληθεί. Ό,τι θα μπορούσε να προσβληθεί είναι η χρηματοδότηση της και αυτό μόνο στην περίπτωση που θα αποτελούσε - όπως διατείνονται οι αιτητές - απαγορευμένη οικονομική βοήθεια εκ μέρους της Εταιρείας. Επομένως, οι αιτητές δεν έχουν ορατή προοπτική και πιθανότητα να πετύχουν στη θεραπεία (Α), με την οποία ζητούν δηλωτική απόφαση ότι η αγορά που έγινε είναι άκυρη. Παρόμοια, οι αιτητές, με όσα έχουν θέσει ενώπιον του Δικαστηρίου, δεν ικανοποίησαν ότι υπάρχει πιθανότητα να επιτύχουν σε έκδοση Διατάγματος, με το οποίο να διατάσσεται η Εταιρεία να αγοράσει η ίδια τα επίδι κα δικαιώματα, όπως είναι η αξιούμενη θεραπεία (Β). Τέλος, συνδεδεμένη με τις θεραπείες (Α) και (Β) είναι και η θεραπεία (Γ), η οποία επίσης δεν έχει πιθανότητα επιτυχίας λόγω ανυπαρξίας τέτοιας πιθανότητας στις δύο πρώτες. Επί του προκειμένου εντοπίζεται και στοιχείο ασυνέπειας με τη θεμελιακή θέση των αιτητών, που αφορά την απόκτηση από την εναγόμενη 7 των επίδικων δικαιωμάτων με απαγορευμένη, όπως ισχυρίζονται, οικονομική βοήθεια της Εταιρείας. Η ασυνέπεια αφορά την αξίωση τους να τους προσφερθούν τα εν λόγω δικαιώματα με τους ίδιους όρους που τα απόκτησε η εναγόμενη 7, όροι που σχετίζονται - πέραν της τιμής των ΝΟΚ 143 ανά δικαίωμα - και με τον τρόπο απόκτησης τους, που όπως διατείνονται είναι παράνομος. Αν, δηλαδή, τα εν λόγω δικαιώματα αποκτήθηκαν από την εναγόμενη 7 παράνομα και τους προσφερθούν τότε θα παύσει η ισχυριζόμενη παρανομία; Κάτι τέτοιο, κατά την άποψή μου, όχι μόνο αποτελεί παραδοξότητα αλλά ενισχύει περαιτέρω τη θέση των καθ΄ ων ότι η αγωγή - και συνακόλουθα και η αίτηση - δεν καταχωρήθηκε προς όφελος της Εταιρείας αλλά για εξυπηρέτηση άλλου «λανθάνοντα στόχου». Στην άσκηση, δηλαδή, πίεσης στους καθ΄ ων να δεχθούν να αγοράσουν τα δικαιώματα τους σε υψηλότερη τιμή. Για όλα τα πιο πάνω η αίτηση δεν μπορεί να επιτύχει και απορρίπτεται με έξοδα, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή, προς όφελος των καθ΄ ων. Έπεται ότι το μονομερώς εκδοθέν διάταγμα ακυρώνεται και παύει να΄ χει οποιαδήποτε ισχύ. (Υπ.) Μ. Χριστοδούλου, Π.Ε.Δ. Πιστό αντίγραφο, Πρωτοκολλητής /κβπ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο