ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΑΠΟΓΡΑΜΜΑ ΛΤΔ. ν. HABIBI LEBANESE CUISINE LTD, Αρ. Αγωγής 9/2006, 10 Σεπτεμβρίου, 2007

(15)λόγοι ένστασης οι οποίοι είναι σε συντομία οι ακόλουθοι: Ότι η αίτηση είναι παράτυπη, νομικά και ουσιαστικά αβάσιμη, είναι καταχρηστική, κακόπιστη, δεν καθορίζεται οποιοσδήποτε λόγος για αναστολή της διαδικασίας, το εκδοθέν διάταγμα είναι ασαφές, αόριστο και περιέχει διαζευκτικές θεραπείες, η ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση είναι παράτυπη και αντικανονική και η ενόρκως δηλούσα δεν αποκαλύπτει την πηγή της γνώσης της. Δεν δόθηκε οποιαδήποτε εγγύηση για την έκδοση του διατάγματος, δεν υπάρχει οπισθογράφηση στο εκδοθέν διάταγμα και δεν δόθηκε ειδοποίηση στην Ενάγουσα πριν την έκδοσή του. Νομική βάση της ΄Ενστασης αποτελούν οι περί Πολιτικής Δικονομίας Θεσμοί, Δ.40, θ.7-11, Δ.44, θ.12(α), Δ.48, θ.1-4, 8-9, ο περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμος, Κεφ. 6, άρθρα 9

(1)-

(4), 10, 14, 17-19, 21 και οι συμφυείς εξουσίες, η πρακτική του Δικαστηρίου και η νομολογία του. Υποστηρίζεται δε από την Ένορκη Δήλωση του Διευθυντή των Καθ΄ ων η Αίτηση-Εναγόντων, ο οποίος έχει προσωπική γνώση των γεγονότων αλλά έλαβε επίσης πληροφορίες και συμβουλές από τον δικηγόρο του. Ισχυρίζεται ότι η αίτηση, με βάση την οποία εκδόθηκε το διάταγμα, είναι αβάσιμη και ανεδαφική, δεν έχει ακολουθηθεί η σωστή διαδικασία που προβλέπεται από το άρθρο 21 και ότι η αίτηση είναι πρόωρη αφού έπρεπε να προηγηθεί η διαδικασία διακανονισμού των αντικειμένων που κατασχέθηκαν και μετά να ζητηθεί αναστολή. Ισχυρίζεται ότι, από συμβουλή που έχει πάρει από τον δικηγόρο του, η αίτηση έπρεπε να γίνει δια κλήσεως και όχι μονομερώς, οπόταν είναι παράτυπη και αντικανονική. Επίσης, η ΄Ενορκη Δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση είναι παράτυπη γιατί δεν αποκαλύπτεται η πηγή της γνώσης της Ενόρκως Δηλούσας για κάθε ένα από τους ισχυρισμούς της. Προβάλλει τον ισχυρισμό ότι από έρευνα που έγινε από υπαλλήλους των Εναγόντων διαπιστώθηκε ότι τ΄ αντικείμενα που αφορούν το υπό κρίση ένταλμα κινητών αποτελούν ιδιοκτησία της Εναγομένης-Αιτήτριας εταιρείας. Εισηγείται, ότι ο μόνος σκοπός για τον οποίο καταχωρίστηκε η υπό εκδίκαση αίτηση ήταν η καθυστέρηση της εκτέλεσης της απόφασης αφού δεν έχουν ληφθεί οποιαδήποτε άλλα μέτρα για παραμερισμό ή ακύρωση της εκδοθείσας απόφασης. Καταλήγει, ότι το εκδοθέν διάταγμα είναι άκυρο γιατί διατάζει αναστολή δύο ενταλμάτων διαζευκτικά, καλεί τους Ενάγοντες-Καθ΄ων η Αίτηση να τοποθετηθούν στις 26.1.2007 ενώ το διάταγμα εκδόθηκε στις 22.1.2007 και δεν παρασχέθηκε οποιαδήποτε εγγύηση. Η κα Τσεριώτη, κατά την αγόρευσή της προς υποστήριξη της θέσης της Αιτήτριας-Εναγομένης εταιρείας, ισχυρίστηκε ότι η βάση της αίτησης είναι το άρθρο 9

(1)του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου και το κατ΄ επείγον της αίτησης αποκαλύπτεται από την ημερομηνία της επίδοσης της ειδοποίησης κατάσχεσης, ήτοι 17.1.2007 σε σχέση με την καθορισθείσα ημερομηνία πώλησης των αντικειμένων, ήτοι 25.1.2007. Αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία λόγω του ότι τα κατασχεθέντα αντικείμενα δεν ανήκουν στην Εναγομένη Εταιρεία, η οποία είναι ανύπαρκτη, αλλά στους Michael και Jeanette Shaaya Ltd οι οποίοι δεν εμπλέκονται μ΄ οποιονδήποτε τρόπο στην διαδικασία αφού η απόφαση δεν τους αφορά. Κατέληξε, ότι τα έγγραφα που παρασχέθηκαν για την κατάσχεση έκαμναν αναφορά σε δύο διαφορετικούς αριθμούς αγωγής καθώς και σε δύο αριθμούς ενταλμάτων κινητών χωρίς να διαχωρίζουν ποιος αριθμός εντάλματος ανήκει σε κάθε αγωγή. Τίτλος και των δύο εγγράφων ήταν Εκδοτική Απόγραμμα Λτδ. ν. Habibi Lebanese Cuisine Ltd., οπόταν δεν μπορούσε η Αιτήτρια να γνωρίζει ποιο από τα δύο την αφορούσε άμεσα. Η κα Ζαχαρίου, στη δική της αγόρευση, επέσυρε την προσοχή του Δικαστηρίου στο γεγονός ότι δεν αναφέρεται στην αίτηση το άρθρο 9 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου τ΄ οποίο προβλέπει για την έκδοση μονομερούς διατάγματος αλλά ούτε και το άρθρο 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου (Ν.14/60). Η παράλειψη αυτή, ήταν η εισήγησή της, δεν διορθώνεται δυνάμει της Δ.64 αφού η βάση της αίτησης δεν είναι ολοκληρωμένη. Ισχυρίστηκε, με αναφορά στο άρθρο 9 εδάφιο 2 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, ότι το γεγονός ότι δεν κατατέθηκε εγγύηση καθώς επίσης και το γεγονός ότι αναφερόταν σε δύο εντάλματα και ήταν ασαφή καθιστά το εκδοθέν διάταγμα άκυρο. Ήταν περαιτέρω η θέση της ότι το διάταγμα δεν είχε οριστεί επιστρεπτέο και η πλευρά των Καθ΄ ων η Αίτηση -Εναγόντων κλήθηκε να ενστεί σε μια αίτηση στην οποία είχε ήδη εκδοθεί το διάταγμα. Τελειώνοντας, ανέφερε ότι η επίκληση από την Αιτήτρια της Δ.44 θ.12(α) της αποστερεί το δικαίωμα της καταχώρισης μονομερούς αίτησης. Από τη στιγμή που υπάρχει ισχυρισμός ότι τα αντικείμενα ανήκουν σ΄ άλλη εταιρεία, ήταν ο ισχυρισμός της, ότι όφειλαν, προτού ζητήσουν την αναστολή εκτέλεσης, ν΄ ακολουθήσουν τη διαδικασία για καθορισμό της ιδιοκτησίας. Οπόταν, εισηγήθηκε ότι η αίτηση είναι πρόωρη. Κατέληξε, ότι η αίτηση είναι καταχρηστική αφού απώτερος σκοπός της ήταν η κατάχρηση της διαδικασίας. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ Η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου ν΄ αναστείλει την εκτέλεση απόφασής του ή άλλης διαταγής του πηγάζει από τη Δ.40, θ.7

(6)η οποία προβλέπει ότι: "Every person to whom any sum of money or any costs shall be payable under a judgment or order shall, so soon as the money or costs shall be payable, be entitled to apply for the issue of writs to enforce payment thereof, subject nevertheless as follow: ............................. (b) The Court or Judge may, at or after the time of giving judgment or making an order, stay execution until such time as they or he shall think fit". Το πρώτο ερώτημα που πρέπει ν΄ απαντηθεί στην υπό κρίση υπόθεση είναι κατά πόσο το Δικαστήριο όφειλε να διατάξει την καταβολή εγγύησης κατά την έκδοση του διατάγματος ημερομηνίας 19.1.2007 λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι εκδόθηκε μονομερώς χωρίς ν΄ ακουστεί η άλλη πλευρά. Η παραπομπή της ευπαίδευτης δικηγόρου των Καθ΄ ων η Αίτηση-Εναγόντων στο άρθρο 9 εδάφιο 2 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6 και στη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου είναι εύστοχη. Το άρθρο 9

(2)του Κεφ. 6 υποχρεώνει το Δικαστήριο, στην περίπτωση που εκδίδει οποιοδήποτε διάταγμα χωρίς ειδοποίηση της άλλης πλευράς, ν΄ απαιτεί την παροχή εγγύησης από την πλευρά που ζητά την έκδοσή του έτσι ώστε να «εξασφαλιστεί η υποχρέωσή του για αποζημίωση του προσώπου εναντίον του οποίου ζητείται το διάταγμα». Η νομολογία έχει καθορίσει με σαφήνεια ότι στην περίπτωση που δεν γίνει πρόνοια για την παροχή εγγύησης, κατά την έκδοση μονομερούς διατάγματος, τότε η έκδοσή του καθίσταται παράνομη (βλ. Αναφορικά με την αίτηση της Μarketrends (Capital Market) Ltd.

(2002)1(B) A.A.Δ 749, Αναφορικά με την αίτηση της Bellfield Ltd.

(2003)1(Γ) A.A.Δ. 1412, Αναφορικά με την αίτηση της Τράπεζας Κύπρου Δημόσιας Εταιρείας Λτδ. κ.α. (Αρ.1)

(2005)1(Β) Α.Α.Δ. 1047 κ.α.) Όπως προκύπτει από το πρακτικό του Δικαστηρίου, ημερομηνίας 19.1.2007, δεν έγινε οποιαδήποτε πρόνοια για την παροχή εγγύησης από την πλευρά της Αιτήτριας-Εναγομένης. Αυτή η παράλειψη δεν μπορεί να έχει άλλο αποτέλεσμα παρά την ακύρωση του επίδικου διατάγματος αφού η παροχή εγγύησης, όπως καθορίζεται από το άρθρο 9

(2)του Κεφ. 6, είναι επιτακτική. Η κατάληξη αυτή δεν διαφοροποιείται μ΄ οποιοδήποτε τρόπο από το γεγονός ότι δεν έγινε επίκληση του άρθρου 9 του Κεφ. 6 στην υπό κρίση αίτηση αφού σύμφωνα με τις πρόνοιες του εδαφίου

(1), του άρθρου 9, αυτές εφαρμόζονται σε κάθε διάταγμα το οποίο το Δικαστήριο έχει εξουσία να εκδώσει χωρίς ειδοποίηση. Παρόλο που η κατάληξη αυτή είναι καταλυτική για την τύχη της υπό κρίση αίτησης θα προχωρήσω να εξετάσω και τους λοιπούς ισχυρισμούς των Καθ΄ ων η Αίτηση-Εναγόντων. Ήταν η θέση της κας Ζαχαρίου ότι ελλείπει η νομική βάση της αίτησης γιατί δεν έγινε αναφορά στο άρθρο 9 του Κεφ. 6 και στο άρθρο 32 του Ν. 14/60 τα οποία διέπουν την έκδοση μονομερών διαταγμάτων. Αυτή η παράλειψη δεν είναι θεραπεύσιμη δυνάμει της Δ.64 κατά την άποψή της. Η απόφαση Wunderlich v. Παναγιώτου

(1999)1 Α.Α.Δ. 366 έχει επεξηγήσει τους κανόνες που διέπουν την κατάργηση της διάκρισης μεταξύ άκυρου και αντικανονικού δικονομικού μέτρου μετά την τροποποίηση της Δ.

1. Στη σελίδα 376 αυτής αναφέρθηκαν τα ακόλουθα: «Πράγματι σκοπός της νέας Δ.64 ήταν η κατάργηση της διάκρισης μεταξύ μη συμμόρφωσης με διαδικαστικούς θεσμούς, η οποία καθιστά τη διαδικασία άκυρη και μη συμμόρφωση η οποία απλώς καθιστά την διαδικασία παράτυπη (βλ. Supreme Court Practice 1999, σελ. 10). Οποιαδήποτε μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς θεωρείται ως παρατυπία η οποία μπορεί να θεραπευθεί με τον τρόπο και τη διαδικασία που προβλέπεται από τη νέα Δ.
2. Έτσι μετά τη θέσπιση της νέας Δ.64 παρέχεται διακριτική ευχέρεια διάσωσης, στην κατάλληλη περίπτωση, δικονομικών μέτρων, τα οποία πριν την τροποποίηση εθεωρούντο άκυρα (Βλ Γιάννη ν. Αναπληρωτή Εφόρου Μηχανοκινήτων Οχημάτων κ.α.

(1995)3 Α.Α.Δ. 334, Δημοκρατία ν. Lion Ins. Agency Ltd.

(1995)3 A.A.Δ. 338, 340 και Panayiotis Georghiou (Catering Ltd.) κ.α. ν. Δημοκρατίας

(1996)3 Α.Α.Δ. 323). Ωστόσο πρέπει να υπομνησθεί πως η εξουσία που δίδεται στο δικαστήριο από τη νέα Δ.64 είναι εξουσία για θεραπεία των παρατυπιών που αποτελούνται από παράλειψη συμμόρφωσης με τους θεσμούς.» Στην υπό εξέταση αίτηση καταγράφηκε η δικαιοδοτική της βάση, ήτοι η Δ.40, θ.7 η οποία προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου ν΄ αναστείλει την εκτέλεση κάποιας διαδικασίας. Το άρθρο 9 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6, καταγράφει τι θα λάβει υπόψη του το δικαστήριο πριν την έκδοση διατάγματος που ζητείται μονομερώς, δηλαδή περιέχει το δικονομικό δίκαιο για την παροχή του διατάγματος. Κατά την άποψή μου δεν ήταν απαραίτητη η επίκληση του άρθρου 9 του Κεφ. 6 ή του άρθρου 32 του Ν.14/60 οπόταν δεν πρόκειται για ουσιώδη παράλειψη αλλά για μια παρατυπία, η οποία είναι θεραπεύσιμη. Λαμβάνοντας υπόψη ότι η πλευρά των Καθ΄ ων η Αίτηση-Εναγόντων δεν επηρεάστηκε δυσμενώς από την παρατυπία αυτή, αφού έλαβε μέρος στη διαδικασία με την καταχώριση ένστασης και γνώριζε περί τίνoς επρόκειτο, και με δεδομένο το γεγονός ότι έγινε επίκληση της Δ.40, θ.7 και θ.11, η οποία ρυθμίζει τη δικονομική πτυχή της αίτησης θεωρώ ορθό και δίκαιο να μην απορρίψω την αίτηση γι΄ αυτό το λόγο. Η νέα Δ.64 κατ΄ αναλογία προς του αγγλικό θεσμό Ο.2 r.1 εφαρμόζεται με φιλελεύθερο τρόπο ούτως ώστε ν΄ αποτρέπεται η πρόκληση αδικίας σ΄ ένα διάδικο λόγω αλόγιστης προσήλωσης στους θεσμούς. Ερχόμενη τώρα στον ισχυρισμό ότι το διάταγμα δεν ορίστηκε επιστρεπτέο. Όπως προκύπτει από το πρακτικό του ιδίου του Δικαστηρίου ημερομηνίας 19.1.2007, το διάταγμα ορίστηκε επιστρεπτέο στις 21.1.2007, επτά

(7)μέρες μετά την έκδοσή του ή πέντε

(5)εργάσιμες μέρες αφού εκδόθηκε Παρασκευή. Απλά, αυτό δεν καταγράφηκε στο συνταχθέν διάταγμα λόγω προφανώς δακτυλογραφικής παράλειψης. Αυτό που έχει σημασία όμως είναι ότι το διάταγμα ημερομηνίας 19.1.2007 επιδόθηκε μαζί με αυτή τούτη την αίτηση δυνάμει της οποίας εκδόθηκε. Στην επιδοθείσα αίτηση καταγράφεται η ημερομηνία που το διάταγμα είχε οριστεί επιστρεπτέο οπόταν, οι Καθ΄ ων η Αίτηση- Ενάγοντες δεν αποστερήθηκαν του δικαιώματός τους ν΄ εμφανιστούν και να ενστούν, όπως και έπραξαν. Στη συνέχεια, έγινε ισχυρισμός ότι η επίκληση της Δ.44, θ.12(α) από την Αιτήτρια- Εναγομένη της αποστερούσε το δικαίωμα να ζητήσει την αναστολή εκτέλεσης αλλά οφείλει να ακολουθήσει τη διαδικασία που προβλέπεται από το άρθρο 21 του Κεφ.

1. Η Δ.44, θ. 12(α) προνοεί ως ακολούθως: "If it a bailiff or the deputy sheriff is of the opinion that the claim is without foundation, he shall inform the claimant in writing that he may within three days of the seizure apply to the Court for an order to stay the sale and avail himself of section 21 of the Civil Procedure Law, Cap. 6" (η υπογράμμιση είναι δική μου) Όπως είναι διατυπωμένος ο θ.12(α) της Δ.44 το πρόσωπο που διεκδικεί την ιδιοκτησία της κινητής περιουσίας που κατασχέθηκε οφείλει πρώτα, εντός των 3 ημερών που προβλέπονται, να ζητήσει την αναστολή της πώλησης και μετά να «επωφεληθεί» (avail himself) της διαδικασίας αξίωσης της ιδιοκτησίας, δυνάμει του άρθρου 21 του Κεφ.
2. Πώς θα μπορούσε να γίνει το αντίθετο; Θα ήταν παράλογο αφού μέχρι να εκδοθεί η απόφαση του Δικαστηρίου για τον καθορισμό των δικαιωμάτων έκαστου μέρους επί των αντικειμένων τα αντικείμενα θα έχουν πωληθεί, αν στο μεταξύ δεν ανασταλεί η εκτέλεση του εντάλματος εκποίησης κινητών. Οπόταν και αυτός ο ισχυρισμός των Καθ΄ ων η Αίτηση - Εναγόντων είναι ανεδαφικός. Παρά την κατάληξή μου αυτή παραμένει η απόφασή μου ότι η έκδοση του διατάγματος θα πρέπει ν΄ ακυρωθεί λόγω της μη παραχώρησης οποιασδήποτε εγγύησης. Συνεπακόλουθα, το διάταγμα ημερομηνίας 19.1.2007 με το οποίο αναστέλλετο και/ή ακυρώνετο το ένταλμα εκποίησης κινητής περιουσίας και/ή πώλησης αυτής με αριθμό 1189/06 και/ή 2281/06 ακυρώνεται. Τα έξοδα της παρούσας αίτησης θα ακολουθήσουν το αποτέλεσμά της γι΄ αυτό και επιδικάζονται εναντίον της Αιτήτριας-Εναγόμενης, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο. (Υπ.) ........................ Ε. Γεωργίου-Αντωνίου, Ε.Δ. ΠΙΣΤΟ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΗΤΗΣ ΓΓ/ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο