ΑLPHA BANK LIMITED ν. Γεώργιος Μιχαήλ Ελληνας κ.α., Αρ. Αγωγής 1629/05, 24.2.2009

(667612), Λαέρτη 12, Αγ. Ιωάννης, 3065, Λεμεσός

1. Χρυσούλλα Σωφρονίου Ιωάννου σύζυγος Ανδρέα Χριστοδούλου, Βηθλεέμ 5, Αγιος Αθανάσιος, Λεμεσός
2. G.N. ELINAS ESTATES CO. LTD, Γλάδστωνος 60, Λεμεσός Εναγομένων Ως ετροποποιήθη δυνάμει διατάγματος Δικαστηρίου ημερ. 29.6.06 Μεταξύ: ΑLPHA BANK LIMITED, εκ Λεμεσού, Λεωφ.Ομονοίας 40 Εναγόντων και
3. Γεώργιος Μιχαήλ Ελληνας (ΑΤ615009) Μίλτωνος 87, 3047, Λεμεσός 2 Χριστάκης Νίκου Ελληνας

(667612), Λαέρτη 12, Αγ. Ιωάννης, 3065, Λεμεσός 3 Χρυσούλλα Σωφρονίου Ιωάννου σύζυγος Ανδρέα Χριστοδούλου, Βηθλεέμ 5, Αγιος Αθανάσιος, Λεμεσός 4 G.N. ELINAS ESTATES CO. LTD, Γλάδστωνος 60, Λεμεσός

1. Γεώργιος Νίκου Ελληνας (ΑΤ615009), Λαέρτη 12, Αγ. Ιωάννης, Λεμεσός Εναγομένων (Αίτηση ημερ. 30.12.2008 για ακύρωση υποθήκης) 24.2.
2. Για αιτήτρια - εναγόμενη 3: κος Ηλ. Κονναρής Για καθ'ων η αίτηση - ενάγοντες: κα Κόκκινου ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ (δοθείσα αυθημερόν) Η αιτήτρια - εναγόμενη 3 επιδιώκει με την παρούσα αίτηση: (Α) Διάταγμα και/ή δήλωση του Δικαστηρίου ότι το ενυπόθηκον ακίνητον της αιτήτριας υπ' αριθμόν εγγραφής 11111, Φ/Σχ. LIV/35, τεμάχιον 69, εις τοποθεσία, Αγιος Επιφάνιος του χωρίου Αγιος Αθανάσιος απαλλάσσεται της υποθήκης προς όφελος των εναγόντων και η υποθήκη πρέπει να διαγραφεί υπό του Επαρχιακού Κτηματολογίου Λεμεσού με την υπό της εναγόμενης 3 καταβολή εις τους ενάγοντας του ποσού των €400.000 και της παροχής τραπεζικής εγγυητικής διά το ποσό των €1200.
3. (Β) Διάταγμα του Δικαστηρίου διατάττον τον Επαρχιακόν Κτηματολογικόν Λειτουργόν Λεμεσού όπως ακυρώσει την υποθήκη αρ. Υ9190/99 άμα τη καταβολή εις τους ενάγοντας πιστωτάς του ποσού των €400.000 και της παροχής τραπεζικής εγγυητικής ύψους €1.200.
4. Η αίτηση γίνεται υπό την μορφή ενδιάμεσης αίτησης στα πλαίσια της παρούσας αγωγής με την οποία η ενάγουσα τράπεζα αξιώνει μεταξύ άλλων και εναντίον της εναγόμενης 3 ως ενυποθήκου οφειλέτριας την έκδοση διατάγματος διατάττον την πώληση του πιο πάνω ενυποθήκου ακινήτου. Η εν λόγω υποθήκη περιγράφεται στην ένσταση - ένορκη ομολογία των δύο πλευρών. Σύμφωνα με την απαίτηση, η αιτήτρια, μέσω του πληρεξουσίου αντιπροσώπου της, του ενόρκως δηλούντος (συζύγου της) συμφώνησε την 28.12.1999 όπως υποθηκεύσει το πιο πάνω ακίνητο προς όφελος των εναγόντων καθ'ων η αίτηση για ποσό ₤440,000 πλέον 8% τόκο, και έξοδα σε περίπτωση που ληφθούν νόμιμα μέτρα για ανάκτηση του πιο πάνω ποσού και τόκου. Επίσης υπεγράφη έγγραφο υποθήκης την ίδια ημερομηνία το οποίο αναφέρει στον όρο 5, ότι σε πρώτη ζήτηση και/ή από τη στιγμή που κάθε ποσό που εξασφαλίζεται με την υποθήκη αυτή, καταστεί πληρωτέο, η αιτήτρια υποχρεώνεται να πληρώσει όλο το ποσό αυτό. Η αιτήτρια ανέλαβε όπως καταβάλει στον ενυπόθηκο δανειστή το ποσό των ΛΚ440,000 πλέον τόκο 8% από 28.12.1999, σε περίπτωση που το ποσό που εξασφαλίστηκε με την εν λόγω υποθήκη καταστεί πληρωτέο. Το ποσό αυτό σε ευρώ είναι 751.784.63 πλέον τόκο 8% από 28.12.1999, ήτοι σήμερα περίπου 1.467.000 ευρώ. Σήμερα η αιτήτρια προτείνει την άμεση καταβολή του ποσού των €400,000 και την παροχή τραπεζικής εγγύησης για ποσό €1.200.000, το οποίο θα είναι πληρωτέο υπό όρους, δηλαδή μετά την έκδοση απόφασης εναντίον της. Οντως, η αιτήτρια μέσω του αντιπροσώπου της αναφέρει στην ένορκη δήλωση που στηρίζει την αίτηση τα ακόλουθα: Η αιτήτρια πρότεινε στους ενάγοντες διάφορους τρόπους εξασφάλισης είσπραξης οιουδήποτε ποσού επιδικάσθη από το Δικαστήριο προς όφελος τους και να απαλλαγεί το πιο πάνω ακίνητο. Οι ενάγοντες δεν απεδέχθησαν αξιούντες από την αιτήτρια αποδοχή της απαίτησης τους και πλήρη εξόφληση.. Η εναγόμενη 3 - αιτήτρια, άνευ βλάβης της υπεράσπισης της, είναι έτοιμη να καταβάλει άμεσα το ποσό των €400.000 έναντι του ποσού της αγωγής και να παράσχει τραπεζικήν εγγύησιν για €1.200.000 της τραπέζης EURO BANK για την κάλυψη οιουσδήποτε υπολοίπου επιδικάσθη εναντίον της και των εξόδων, ποσόν το οποίο θα καταβληθεί στους ενάγοντες αμέσως με την έκδοσιν της αποφάσεως εναντίον της στην υπό τον άνω αριθμόν αγωγή υπό του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λεμεσού νοουμένου, και με την πληρωμή του ποσού των €400.000 και την επίδοσιν της τραπεζικής εγγυήσεως ύψους €1.200.000 να απαλλαγεί το κτήμα της από την υποθήκη. Η εναγόμενη 3 - αιτήτρια επιθυμεί να αξιοποιήσει, εκμεταλλευθεί και μεταβιβάσει στους γιούς της την ακίνητη της περιουσία και δεν αποσκοπεί στο να ζημιώσει τους ενάγοντες, οι οποίοι, αν δικαιούνται εναντίον της οιονδήποτε ποσόν θα πληρωθούν αμέσως με την έκδοση της απάφασης του Δικαστηρίου και δεν θα υποστούν καμιά ζημιά. Η ένσταση των καθ'ων η αίτηση - εναγόντων κύρια βασίζεται στο ότι η παρούσα αίτηση στερείται ορθής νομικής βάσης. Το πρωταρχικόν καθήκον του Δικαστηρίου είναι να εξετάσει το βάθρο της παρούσας αίτησης και αν νομικά στηρίζει τις αιτούμενες θεραπείες. Σύμφωνα με την αίτηση παρατίθενται ως νομική βάση αυτής είναι το άρθ. 12Α, 33-36 του Περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκών Νόμου 9/
5. Θα εξετασθούν λοιπόν οι σχετικές πρόνοιες: Με το άρθ. 12Α προνοείται η διαδικασία για μεταβίβαση ακινήτου με εμπράγματο βάρος, οπότε δεν αφορά την κρινόμενη αίτηση με αιτούμενη θεραπεία την ακύρωση υποθήκης. Με το άρθρ. 33 του ως άνω νόμου, προνοείται η μερική εξόφληση υποθήκης, «εφόσον το επιθυμεί ο ενυπόθηκος δανειστής». Μόνον εάν και εφόσον επιθυμεί ο ενυπόθηκος δανειστής, δύναται να εξοφληθεί μερικώς η υποθήκη. Πουθενά στο άρθρο αυτό αναφέρεται η δυνατότητα του ενυπόθηκου οφειλέτη να ζητά την ακύρωση της. Το άρθρο 34 αναφέρει ότι ο ενυπόθηκος δανειστής δύναται να απαλλάξει το ακίνητο από υποθήκη κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις. Στην παρούσα περίπτωση ο ενυπόθηκος δανειστής δεν επιθυμεί να ακυρώσει την υποθήκη ούτε και να απαλλάξει το ακίνητο από την υποθήκη αυτή, εφόσον το ποσό που προτίθεται να καταβάλει η ενυπόθηκος οφειλέτης είναι κατά πολύ μικρότερο του ποσού που εξασφαλίζει η υποθήκη και εν πάση περιπτώσει δεν προσφέρεται για εξόφληση του χρέους. Το άρθρο 35 του Νόμου 9/65 προνοεί για το καθήκον του ενυπόθηκου δανειστή να εξαλείψει την υποθήκη, όταν η υποχρέωση που αφορά η υποθήκη εξοφλείται ή παύει να υφίσταται. Στην παρούσα περίπτωση δεν έχουμε εξόφληση του χρέους και το ποσό που η αιτήτρια προσφέρει άμεσα (€400.000) για απαλλαγή και ακύρωση της υποθήκης δεν καλύπτει το χρέος του πρωτοφειλέτη το οποίο εξασφαλίζεται από την υποθήκη, αλλά ούτε και προσφέρεται για εξόφληση του χρέους. Οντως, όπως εισηγείται η πλευρά των αιτητών το άλλο ποσό (€1.200.000) που προσφέρει η αιτήτρια με την αίτηση της, το προσφέρει υπό όρους, μετά την αποπεράτωση της δίκης της αγωγής, και σε περίπτωση που εκδοθεί απόφαση εναντίον της σε αντίθεση, κρίνω, με το άρθρο 35 του εν λόγω Νόμου. Το άρθρο 36 του ιδίου νόμου, προνοεί για το δικαίωμα του ενυπόθηκου οφειλέτη να ζητήσει από το Επαρχιακό Δικαστήριο την έκδοση ακυρωτικού της υποθήκης διατάγματος, σε περίπτωση όμως που ο ενυπόθηκος δανειστής αρνείται να αποδεχθεί την πληρωμή του ποσού για το οποίο συνεστήθη η υποθήκη. Στην παρούσα περίπτωση, ο ενυπόθηκος οφειλέτης δεν προτίθεται να πληρώσει ολόκληρο το ποσό για το οποίο συνεστήθη η υποθήκη. Εν προκειμένω οι καθ'ων η αίτηση δεν αρνούνται την πληρωμή ολόκληρου του ποσού για το οποίο συνεστήθη η υποθήκη, αλλά αρνούνται την άμεση πληρωμή του μικρότερου ποσού των €400.000, εφόσον το ποσόν της υποθήκης σήμερα ανέρχεται σε €1.467.000, σύμφωνα με τη θέση των καθ'ων η αίτηση που δεν αμφισβητήθηκε. Συνεπακόλουθα των πιο πάνω κρίνεται ότι για να ισχύουν οι πιο πάνω πρόνοιες ή οποιεσδήποτε απ'αυτές, θα έπρεπε να υπάρχει συγκατάθεση του ενυπόθηκου δανειστή ή θα έπρεπε να υπάρχει εξόφληση του χρέους. Κανένα από τα δύο δεν συντρέχει. Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι δεν υπάρχει ορθό νομικό υπόβαθρο που να στηρίζει τις αιτούμενες θεραπείες. Ο κ. Κονναρής, αντιλαμβανόμενος τα πιο πάνω, κάλεσε το Δικαστήριο να λειιτουργήσει στη βάση της διακριτικής του ευχέρειας γιατί οι αιτητές αναίτια και καταχρηστικά δεν αποδέχονται τα προτεινόμενα σε αυτούς. Είναι γνωστό ότι η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου ασκείται μέσα στα πλαίσια του νόμου. Επίσης είναι γνωστό ότι οι συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου δεν αποτελούν αυτόνομο βάθρο για παροχή θεραπειών. (Βλ. το σχετικό απόσπασμα στη Γίγας Λτδ - ν - Ουστά

(1994)1 Α.Α.Δ 109 ειδικά στη σελ. 112: "Η φύση και τα όρια της σύμφυτης δικαιοδοσίας του δικαστηρίου εξετάστηκαν στη Sofocli v. Leonidou

(1988)1 C.L.R 583. Όπως προκύπτει, σύμφυτη είναι η δικαιοδοσία του δικαστηρίου η οποία ενυπάρχει λόγω της ταύτισης της με το δικαστήριο και της αναγκαιότητας ύπαρξής της για τη λειτουργία του δικαστηρίου ως δικαστηρίου δικαίου. Δεν επεκτείνεται πέραν του ορίου τούτου, ούτε αποτελεί πηγή εξουσίας ανεξάρτητη από το νόμο και τους θεσμούς"). Είναι λοιπόν σαφές ότι η θέση του κ. Κονναρή δεν έχει αντίκρυσμα. Η αίτηση παραμένει έκθετη σ'απόρριψη. Στη βάση αυτής της κατάληξης μου δεν κρίνεται σκόπιμο να ασχοληθώ με τα λοιπά θέματα της ένστασης. Να παρατηρήσω μόνον ότι και αν ακόμη υπήρχε ορθή νομική βάση στην ουσία των ζητουμένων θεραπειών, η ένταξη τέτοιας αίτησης υπό τύπο ενδιάμεσης στα πλαίσια αγωγής, και όχι εναρκτήριας κλήσης, δεν είναι ορθή. Η αίτηση απορίπτεται με έξοδα υπέρ καθ'ων η αίτηση - εναγόντων και εναντίον της εναγόμενης 3 ως θα υπολογισθούν από Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο πληρωτέα στο τέλος της διαδικασίας της αγωγής. (Υπ.) ............ Τ. Ψαρά - Μιλτιάδου, Π.Ε.Δ. Subject: Civil/Other Actions/Interim (Αναφορά: Πολιτική Δικονομία -aκύρωση υποθήκης) cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο