MEDOUSA CONSTRUCTIONS LTD ν. FAVERO GENERAL TRADING LTD κ.α., Αρ. Αγωγής: 1847/09, 4 Αυγούστου 2009 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDPAF:2009:A46 ΣΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΠΑΦΟΥ ΕΝΩΠΙΟΝ: Κ. Σταματίου, Π.Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 1847/09 Μεταξύ: MEDOUSA CONSTRUCTIONS LTD από την Πάφο Εναγόντων Και
- FAVERO GENERAL TRADING LTD
- Οργανισμός Χρηματοδοτήσεως Γ. Σιακόλα Λτδ
- Γεώργιος Σιακόλας Εναγομένων -------------------- Ημερομηνία: 4 Αυγούστου 2009 Αίτηση ημερ. 5.6.2009 Εμφανίσεις: Για Αιτητές-Ενάγοντες: κ. Γ. Σιαηλής με κ. Α. Γεωργιάδη Για Καθ΄ ης η Αίτηση-Εναγόμενη 1: κ. Α. Μαθηκολώνης --------------------- ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Με μονομερή αίτηση οι Ενάγοντες-Αιτητές πέτυχαν την έκδοση διατάγματος με το οποίο να απαγορεύεται στην Εναγόμενη 1 η ανάληψη του ποσού της εγγυητικής επιστολής πιστής εκτέλεσης της Τράπεζας Κύπρου Δημόσιας Εταιρείας Λτδ ημερ. 13.11.2008 και λήξης 20.11.2009 για το ποσό των €164.450 (εκατόν εξήντα τέσσερις χιλιάδες τετρακόσια πενήντα ευρώ) με δικαιούχο την FAVERO GENERAL TRADING LTD μέχρι εκδίκασης της αγωγής με τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό ή μέχρι εκδόσεως νεότερης διαταγής του Δικαστηρίου. Τα γεγονότα της υπόθεσης εκτίθενται στην ένορκη δήλωση του κ. Χάρη Χατζημιτσή ενός εκ των διευθυντών των Εναγόντων στα οποία θα αναφερθώ σε συντομία: Στις 6.11.08 η Ενάγουσα ως εργολάβος και η Εναγόμενη 1 ως εργοδότης υπόγραψαν συμφωνία για την ανέγερση βιομηχανικού κτιρίου στην Πάφο υπό την επίβλεψη του αρχιτέκτονα Κώστα Χριστοδούλου και σύμφωνα με αρχιτεκτονικά σχέδια (Τεκμ. 1). Η Ενάγουσα δυνάμει των όρων της μεταξύ τους συμφωνίας προχώρησε στην παροχή εγγυητικής επιστολής πιστής εκτέλεσης για το ποσό των €164.450 με αρ. 00693-02-0000082 της Τράπεζας Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ με ημερ. λήξεως 30.11.09, για την πιο πάνω εκπλήρωση από την Ενάγουσα των υποχρεώσεων της δυνάμει της συμφωνίας η οποία θα ήταν πληρωτέα με γραπτή απαίτηση της Εναγομένης 1 (Τεκμ. 2). Δυνάμει των όρων της συμφωνίας καταβλήθηκε από την Εναγόμενη 1 το ποσό της προκαταβολής και των τριών πρώτων διατακτικών που εξέδωσε ο αρχιτέκτονας για τις εκτελεσθείσες εργασίες. Το σύνολο του ποσού ανέρχετο σε €1.064.000 περιλαμβανομένου Φ.Π.Α.. Τα ποσά αυτά καταβλήθηκαν με επιταγές της Εναγομένης 2 τις οποίες υπέγραφε ο Εναγόμενος
- Στις 9.3.09 ο αρχιτέκτονας - μηχανικός του έργου εξέδωσε το τέταρτο πιστοποιητικό για ποσό €566.392 πλέον Φ.Π.Α. ήτοι συνολικό ποσό περιλαμβανομένου Φ.Π.Α. €651.350,80 (Τεκμ. 3) και στις 14.5.08 το πέμπτο πιστοποιητικό για το ποσό των €316.000 πλέον Φ.Π.Α. για συνολικό ποσό €363.400 (Τεκμ. 4). Το συνολικό ποσό της εκτελεσθείσας εργασίας για τα δύο πιστοποιητικά ήταν €882.392 πλέον €132.358,89 Φ.Π.Α.. Σύμφωνα με τους όρους της μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας η πληρωμή των εν λόγω πιστοποιητικών έπρεπε να γίνει εντός 14 ημερών. Στις 18.5.09 έγινε συνάντηση όπου παρευρέθηκαν ο ενόρκως δηλών, ο κ. Χριστάκης Λοίζου, επίσης διευθυντής της Ενάγουσας, ο αρχιτέκτονας μηχανικός του έργου και ο κ. Γιώργος Σιακόλας, διευθυντής των Εναγομένων 1 και 2 και Εναγόμενος 3 στην οποία συμφώνησαν όπως ο Εναγόμενος 3 καταβάλει έναντι του χρέους προς την Ενάγουσα το ποσό των €200.000 και το υπόλοιπο ποσό μέχρι τέλος Μαίου 2009 και ότι οι εργασίες θα σταματούσαν μέχρι εξόφλησης του ποσού. Ο κ. Σιακόλας τους δήλωσε κατά την συνάντηση ότι ο ίδιος προσωπικά θα αναλάβει την αποπληρωμή του χρέους της εταιρείας του. Για το ποσό των €200.000 εξεδόθηκε από τον κ. Σιακόλα η επιταγή της Εναγομένης 2 με αρ. 15517957 της ΣΠΕ Χλώρακας (Τεκμ. 5). Η επιταγή τελικά δεν εξαργυρώθηκε γιατί ο κ. Σιακόλας ως διευθυντής της Εναγομένης 2 έδωσε οδηγίες να μην πληρωθεί. Επιπρόσθετα η Ενάγουσα έχει εκτελέσει διάφορες εργασίες συνολικού κόστους €45.000 το οποίο επίσης αξιώνεται. Σε συνάντηση που έγινε περί το τέλος Μαίου μεταξύ του Εναγομένου 3 και του ενόρκως δηλούντα ο Εναγόμενος 3 τον πληροφόρησε ότι δεν μπορεί να καταβάλει τα λεφτά της επιταγής γιατί είναι άλλη εταιρεία που υπέγραψε το συμφωνητικό, ήτοι η Εναγόμενη 1, και πως η Εναγόμενη 2 δεν είχε καμία σχέση και περαιτέρω ότι θα πληρωθούν όλα τα χρήματα από τον ίδιο όταν τελειώσουν όλες οι εργασίες στο εργοτάξιο και με αυτό τον τρόπο προσπάθησε να εκβιάσει τους Αιτητές να τελειώσουν το έργο. Στις 1.6.09 η Ενάγουσα παρέδωσε επιστολή στον αρχιτέκτονα μηχανικού του έργου όπου του ανέφερε τα γεγονότα και με την οποία ζητούσε πληρωμή του οφειλόμενου ποσού (Τεκμ. 6). Η Ενάγουσα, αναφέρεται, πρόσφερε μέχρι σήμερα εργασίες συνολικού κόστους πέρα των €1.946.
- Επισυνάπτεται στην ένορκη δήλωση αντίγραφο των διαπιστώσεων του αρχιτέκτονα μηχανικού του έργου για τις εργασίες που έχουν εκτελεστεί (Τεκμ. 7). Ο Εναγόμενος 3 τις τελευταίες δύο ημέρες δεν ανταποκρινόταν στα τηλέφωνα και δεν μπορούσε να ανευρεθεί με αποτέλεσμα να δημιουργηθούν εύλογες υποψίες ότι οι Εναγόμενοι προσπαθούσαν να τους εξαπατήσουν και να μην πληρώσουν το οφειλόμενο ποσό αφού είχαν σταμάτησε χωρίς λόγο την επιταγή και αρνούντο την πληρωμή των διατακτικών. Επιπρόσθετα κατόπιν πληροφοριών που έλαβαν από ένα από τους δικηγόρους τους ο Εναγόμενος 3 αντιμετωπίζει πολλές ποινικές υποθέσεις και ενόψει της εξαφάνισης του τις τελευταίες ημέρες δημιουργούνται εύλογες υποψίες ότι θα προσπαθήσει να διαφύγει στο εξωτερικό. Κατά την 2.6.09 ο κ. Χριστάκης Λοίζου επίσης διευθυντής της Ενάγουσας Εταιρείας σε συνάντηση του με τον κ. Σιακόλα, ο τελευταίος του ανέφερε ότι αν συνεχίσουν να ζητούν χρήματα θα εξαργυρώσει την εγγυητική και θα τους κατάστρεφε και επιπλέον τον απείλησε ότι θα απέστελλε ανθρώπους να τον σκοτώσουν και αυτό καταγγέλθηκε στην Αστυνομική Διεύθυνση Πάφου. Οι Ενάγοντες, αναφέρεται στην ένορκη δήλωση, έχουν εκπληρώσει πλήρως τις υποχρεώσεις τους έναντι της Εναγομένης 1 η οποία εκβιαστικά και με δολιότητα προσπαθεί να εισπράξει τα χρήματα της εγγυητικής. Παραθέτω αυτούσιες τις παραγράφους 20 και 21 της ένορκης δήλωσης: «
- Πιστεύω και έτσι μας συμβουλεύει και ο Δικηγόρος μας ότι η αξίωση μας είναι πραγματικά και νομικά βάσιμη, ότι το επίδικο ζήτημα είναι σοβαρό και ότι έχω πολύ καλή υπόθεση προς εκδίκαση κατά της εναγομένης Νο1 καθώς από την όλη συμπεριφορά της εναγομένης Νο1 και του διευθυντή της προβάλλει άμεσος κίνδυνος αποξένωσης των χρημάτων της εγγυητικής παρόλο που εμείς συμμορφωθήκαμε με τους όρους του συμφωνητικού και επιπλέον κινδυνεύει η εταιρεία μας να απολέσει και άλλα χρήματα παρά την αντσυμβατική συμπεριφορά της εναγομένης Νο
- Για όλους τους πιο πάνω λόγους ζητώ από το Σεβαστό Δικαστήριο την έκδοση διατάγματος ως η αίτηση μου ένεκα του κατεπείγοντος της περιστάσεως, ένεκα της αποτυχίας των διαβουλεύσεων, της αδυναμίας των εναγομένων να διευθετήσουν τα οφειλόμενα σε μένα ποσά, των απειλών που έχουμε δεχθεί, την ανάκληση πληρωμής της επιταγής, τον δόλιο τρόπο με τον οποίο ενεργεί η εναγομένη Νο 1 καθώς και της όλης συμπεριφοράς των εναγομένων που μοναδικό σκοπό έχουν την εξαπάτηση και καταδολίευση μας καθιστούν το ζήτημα επείγον.» Η Καθ΄ ης η Αίτηση καταχώρησε ένσταση η οποία στηρίζεται στους εξής λόγους: «Α. Η πληρωμή της επίδικης εγγυητικής δεν ήταν δυνατό να σταματηθεί ή να ανασταλεί, δεδομένου ότι ήταν ανέκκλητη και χωρίς όρους. Β. Διότι η Καθ΄ ης η Αίτηση είχε και έχει κάθε δικαίωμα να ζητήσει την πληρωμή της εγγυητικής με βάση την φύση της και τις αρχές που διέπουν την πληρωμή τέτοιων εγγυητικών. Γ. Η Καθ΄ ης η Αίτηση δεν έχει παραβιάσει οποιονδήποτε όρο της συμφωνίας αντίθετα η Αιτήτρια είναι υπαίτιος παραβάσεως ουσιωδών όρων του Συμβολαίου ή και είναι υπαίτιος δολίων ενεργειών σε συνεργασία με τον Αρχιτέκτονα του έργου με σκοπό την καταδολίευση της Καθ΄ ης η Αίτηση. Δ. Η Αιτήτρια Εταιρεία απέκρυψε από το Δικαστήριο ουσιώδη γεγονότα και δεν παρουσίασε την αληθινή εικόνα και εν πάση περιπτώσει δεν προσήλθε στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια με σκοπό να παραπλανήσει το Δικαστήριο για να εξασφαλίσει την έκδοση του εκδοθέντος μονομερώς διατάγματος. Ε. Η ένορκος δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση των Αιτητών είναι παράτυπη ή και δεν γίνεται από τον ενόρκως δηλούντα ως έπρεπε, δηλαδή εξ όσων κάλλιον γνωρίζει και πιστεύει. ΣΤ. Σε ουσιώδη θέματα και ισχυρισμούς που προβάλλονται, δεν αποκαλύπτει την πηγή των πληροφοριών του ο Ενόρκως Δηλών. Ζ. Οι Αιτητές παρεπλάνησαν το Δικαστήριο με ανυπόστατους και ψευδείς ισχυρισμούς με σκοπό να εξασφαλίσουν το εκδοθέν προσωρινό διάταγμα. Η. Το Δικαστήριο δεν είχε εξουσία ή και δικαίωμα να ανασταλεί την πληρωμή της επίδικης εγγυητικής.» Στην ένορκη δήλωση του κ. Γεώργιου Σιακόλα που συνοδεύει την ένσταση δίδεται η δική του αναφορά στα γεγονότα τα οποία σε συντομία είναι τα ακόλουθα: Υπάρχει παραδοχή της πληρωμής της προκαταβολής και των πρώτων τριών διατακτικών που εκδόθηκαν από τον αρχιτέκτονα - μηχανικό και επίσης γίνεται αναφορά σε επιστολές που ανταλλάγηκαν μεταξύ του ιδίου και του αρχιτέκτονα-μηχανικού. Αποτελεί ισχυρισμό της Καθ΄ ης η Αίτηση ότι υπήρχε συμπαιγνία μεταξύ εργολάβου και αρχιτέκτονα να καταδολιευθεί η Καθ΄ ης η Αίτηση εταιρεία. Στις 24.11.08 απεστάλη επιστολή στον αρχιτέκτονα από την εταιρεία (Τεκμ. Β) όπου επισημαίνεται η απουσία πινακίδων και περιφράξεων του έργου παρά το ότι έπρεπε να είχαν γίνει δυνάμει του συμβολαίου. Τα πρώτα τρία πιστοποιητικά που εκδόθηκαν από τον αρχιτέκτονα ημερ. 11.12.08, 15.1.09 και 6.3.09 πληρώθηκαν από την εταιρεία. Το τέταρτο πιστοποιητικό εξεδόθη στις 9.3.09 για ποσό €651.350,80 πλέον Φ.Π.Α., δηλαδή 3 ημέρες μετά το τρίτο πιστοποιητικό, ο ενόρκως δηλών διαμαρτυρήθηκε στον αρχιτέκτονα με αποτέλεσμα ο αρχιτέκτονας να τροποποιήσει ο ίδιος την ημερομηνία του πιστοποιητικού σε 9.4.09 (Τεκμ. Γ). Ο ενόρκως δηλών ανέφερε στον αρχιτέκτονα ότι δεν πρόκειτο να πληρώσει το διατακτικό αυτό αν δεν γίνετο προηγουμένως καταμέτρηση της εκτελεσθείσας εργασίας και έλεγχος της ποιότητας της εργασίας. Στις 18.3.09 ο ενόρκως δηλών διαπίστωσε πρόβλημα με τη σκυροδέτηση με μπετόν το οποίο επεσήμανε τόσο στην Αιτήτρια εταιρεία όσο και στον αρχιτέκτονα μηχανικό με αποτέλεσμα να αποσταλεί η επιστολή (Τεκμ. Δ) από τον αρχιτέκτονα μηχανικό στον εργολάβο. Ακολούθως στις 2.4.09 απεστάλη από τον ενόρκως δηλούντα επιστολή προς τον αρχιτέκτονα μηχανικό με οδηγίες να μην εκδίδει πιστοποιητικά χωρίς την έγκριση του και χωρίς να γίνει εργαστηριακός έλεγχος του σκυροδέματος (Τεκμ. Ε). Ακολούθως στις 11.5.09 ο ενόρκως δηλών απέστειλε νέα επιστολή (Τεκμ. ΣΤ) με την οποία διαμαρτυρόταν για την έκδοση πιστοποιητικού και επίσης γίνεται αναφορά σε διευθέτηση συνάντησης στις 18.5.
- Στην ίδια επιστολή περιλαμβάνεται απαίτηση ελέγχου του μπετόν. Παρά τα πιο πάνω εκδόθηκε το πέμπτο διατακτικό πληρωμής στις 14.5.
- Στις 18.5.09 έγινε η συνάντηση όπου μετά από πιέσεις ο ενόρκως δηλών εξέδωσε την επιταγή των €200.000 με ρητή δήλωση ότι την επόμενη ημέρα η ώρα 8.00 π.μ. θα έπρεπε να μεταβούν στο εργοτάξιο για να γίνει η καταμέτρηση και αν δεν προσέρχονταν θα προχωρούσε να σταματήσει την επιταγή. Στις 19.5.09 δεν εμφανίστηκαν στο εργοτάξιο ούτε ο εργολάβος, ούτε ο αρχιτέκτονας μηχανικός για την καταμέτρηση και σταμάτησε την επιταγή των €200.000 και απέστειλε επιστολή στον αρχιτέκτονα και τον εργολάβο (Τεκμ. Ζ). Στις 20.5.09 αξίωσε πληρωμή της εγγυητικής από την Τράπεζα Κύπρου η οποία ζήτησε χρόνο να εξεταστεί από το νομικό της τμήμα. Στις 9.6.09 όταν επικοινώνησε με την Τράπεζα Κύπρου για να πληροφορηθεί κατά πόσο θα πλήρωνε το ποσό της εγγυητικής τον πληροφόρησαν ότι δήθεν δεν τους είχε παραδοθεί η επιστολή αξίωσης πληρωμής της εγγυητικής την οποία δήθεν παρέλαβαν διά χειρός στις 9.6.
- Προς τούτο στις 10.6.09 του παρέδωσαν επιστολή με την οποία τον πληροφορούσαν για τους ισχυρισμούς τους και περαιτέρω ότι η Αιτήτρια εταιρεία είχε παρουσιάσει διάταγμα για μη ανάληψη του ποσού της εγγυητικής. Η επιστολή που οι Ενάγοντες ισχυρίζονται ότι απέστειλαν στον αρχιτέκτονα την 1.6.09 δεν κοινοποιήθηκε στην Εναγόμενη 1 εταιρεία και έγινε γνωστή σ΄ αυτούς στις 6.6.09 όταν τους την απέστειλε κάποιος υπεργολάβος. Επίσης η έκθεση του αρχιτέκτονα προς την εταιρεία ημερ. 1.6.09 δεν τους κοινοποιήθηκε. Στις 3.6.09 κατόπιν σφοδρών διαμαρτυριών ο αρχιτέκτονας βεβαίωσε ότι δεν είχε ένσταση να γίνει εξέταση και από άλλο μηχανικό (Τεκμ. Λ). Ακολούθησαν και άλλες επιστολές μεταξύ της εταιρείας και του αρχιτέκτονα οι οποίες επισυνάπτονται στην ένορκη δήλωση. Στις 8.6.09 εξασφαλίστηκε έκθεση από άλλο αρχιτέκτονα μηχανικό (Τεκμ. Ο) όπου αναφέρεται ότι η εκτελεθείσα εργασία ανέρχεται σε €1.514.
- Υπάρχει άρνηση των ισχυρισμών των Αιτητών ότι ο ίδιος αντιμετωπίζει ποινικές υποθέσεις και ότι υπήρχε πρόθεση διαφυγής του στο εξωτερικό. Αντίθετα αναφέρει ότι ο κ. Χριστάκης Λοίζου και άλλοι υπαλλήλοι του περικύκλωσαν το αυτοκίνητο του στο χώρο του εργοταξίου και απαιτούσαν εκβιαστικά να πληρωθούν με αποτέλεσμα να ειδοποιηθεί η αστυνομία. Στην ένορκη δήλωση γίνεται αναφορά στις παραβιάσεις που έκανε η Αιτήτρια εταιρεία στη μεταξύ των συμφωνία και επιπρόσθετα αναφέρεται ότι η Εταιρεία σε συνεννόηση με τον αρχιτέκτονα και μηχανικό του έργου συνενοήθηκαν για ν΄ αρχίσουν τις εργασίες ανέγερσης χωρίς πολεοδομική άδεια και χωρίς άδεια οικοδομής αφού του παρέστησαν ότι δεν υπήρχε πρόβλημα αφού πολύ σύντομα θα εξασφάλιζαν τη σχετική άδεια οικοδομής την οποία όμως τελικά δεν εξασφάλισαν και η επίδικη οικοδομή να ανεγείρεται χωρίς άδεια οικοδομής και πολεοδομική άδεια και κατά παράβαση του συντελεστή δόμησης και κάλυψης με αποτέλεσμα η Καθ΄ ης η Αίτηση εταιρεία να μην μπορεί να εξασφαλίσει ποτέ πιστοποιητικό τελικής έγκρισης και η χρήση της θα είναι παράνομη με ανυπολόγιστες ζημιές. Η εταιρεία διατηρεί 36 καταστήματα στην Κύπρο με εμπορεύματα πέρα των €10.000.000 και επίσης διαθέτει ακίνητη περιουσία η αξία της οποίας υπερβαίνει τα €10.000.
- Συνακόλουθα η Αιτήτρια είναι εξασφαλισμένη για την πληρωμή οποιασδήποτε απόφασης ήθελε εκδοθεί εναντίον της Καθ΄ ης η Αίτηση εταιρείας. Κατά την ακροαματική διαδικασία αντεξετάστηκε ο κ. Χάρης Χ"Mιτσής ο οποίος προέβη σε ένορκη δήλωση προς υποστήριξη της αίτησης. Κατά την αντεξέταση ανέφερε ότι όταν άρχισαν οι εργασίες ο αρχιτέκτονας τους ανέφερε ότι βρίσκονταν στο στάδιο έκδοσης της άδειας οικοδομής και πως μετά από νομική συμβουλή που πήραν δεν χρειαζόταν πολεοδομική άδεια για το συγκεκριμένο έργο. Αναφορικά με τα πιστοποιητικά που εκδόθηκαν από τον αρχιτέκτονα ανέφερε ότι δεν υπήρξε οποιαδήποτε διαμαρτυρία για οποιοδήποτε θέμα από τον κ. Σιακόλα. Επίσης ανέφερε ότι η αλληλογραφία που ισχυρίζονται οι Καθ΄ ων η Αίτηση ότι ανταλλάγηκε με τον αρχιτέκτονα δεν ήταν εις γνώση του ούτε πήρε την επιστολή ημερ. 19.5.09 που ισχυρίζονται οι Καθ΄ ων η Αίτηση ότι απέστειλαν στην εταιρεία του. Αναφορικά με την επιστολή που εκδόθηκε στις 18.3.09 ανέφερε ότι μισή ώρα μετά την συνάντηση τον πήρε τηλέφωνο ο κ. Σιακόλας και του είπε ότι θα σταματήσει την επιταγή και ότι θα τον καταστρέψει. Ακολούθως του έκλεισε το τηλέφωνο και στην προσπάθεια του να τον πάρει πίσω τηλέφωνο δεν απάντησε. Ανάφερε το θέμα αυτό στον αρχιτέκτονα ο οποίος ανέλαβε να επικοινωνήσει μαζί του και ο οποίος ακολούθως τον πληροφόρησε ότι ο κ. Σιακόλας θα προχωρούσε να σταματήσει την επιταγή. Διευκρίνισε δε, ότι μετά την συνάντηση της 18.5.09 το παράπονο του κ. Σιακόλα ήταν γιατί να σταματήσουν οι εργασίες στο έργο και από τους υπεργολάβους. Ο ίδιος δε θεώρησε ότι για λόγους ασφάλειας δεν μπορούσαν να εργάζονται στο εργοτάξιο οι υπεργολάβοι. Σχετικά με την αναφορά στην ένορκη δήλωση του ότι τις τελευταίες δύο μέρες δεν ανταποκρινόταν ο Εναγόμενος 3 στα τηλέφωνα διευκρίνισε ότι το μόνο τηλεφώνημα που προσπάθησε να κάνει ο ίδιος ήταν αυτό μισή ώρα μετά τη συνάντηση της 18ης Μαίου
- Διευκρίνισε δε ότι ο κ . Σιακόλας είχε διακόψει επικοινωνία και με τον αρχιτέκτονα. Περαιτέρω επισκέφθηκαν το μαγαζί του 3 με 4 φορές, ιδιαίτερα ο συνέταιρος του και επίσης ο ίδιος μίλησε με τον επιδότη του Δικαστηρίου κ. Χάρη ο οποίος του ανέφερε ότι δεν μπορούσε να τον βρει. Σχετικά με την αναφορά του σε πολλές ποινικές υποθέσεις που αντιμετωπίζει ο Εναγόμενος 3 ανέφερε ότι την πληροφόρηση την πήρε από τον δικηγόρο κ. Σιαηλή και δεν έκαμε οποιαδήποτε περαιτέρω έρευνα. Οι συνήγοροι των δύο πλευρών προέβαλαν τις θέσεις τους σε γραπτές αγορεύσεις. Οι συνήγοροι των Αιτητών υποστήριξαν την οριστικοποίηση του διατάγματος ισχυριζόμενοι ότι το Δικαστήριο έχει εξουσία με βάση τη νομολογία να εκδίδει διατάγματα εναντίον δικαιούχων εγγυητικής επιστολής όταν αποδεικνύεται ότι δόλια ο δικαιούχος επιδιώκει την είσπραξη της. Περαιτέρω εισηγήθηκαν ότι με την αγωγή οι Αιτητές αξιώνουν ακύρωση της εγγυητικής η οποία αποτελεί αντικείμενο της αγωγής και συντρέχουν τόσο οι προϋποθέσεις του άρθρου 4 όσο και του άρθρου 32 του Νόμου 14/60 τις οποίες ανέλυσαν. Σύμφωνα με τα πιστοποιητικά αρ. 4 και 5 η Καθ΄ ης η Αίτηση οφείλει να πληρώσει ποσό €882.392 πλέον Φ.Π.Α. πέραν του ποσού που έχει ήδη πληρωθεί στους Αιτητές και πως ακόμη και σε περίπτωση που είναι ορθή η εκτίμηση του μηχανικού Ανδρέα Νικολάου η Καθ΄ ης η Αίτηση εξακολουθεί να οφείλει στους Αιτητές ποσό μεγαλύτερο του αθροίσματος του ποσού της εγγυητικής και της επιταγής. Περαιτέρω από την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση επιβεβαιώνονται προσπάθειες της Καθ΄ ης η Αίτηση να παρεμποδίσει την έκδοση πιστοποιητικών πληρωμής και την άρνηση της να πληρώσει τα πιστοποιητικά αρ. 4 και 5 κατά παράβαση της συμφωνίας και αδικαιολόγητα. Οι ισχυρισμοί του κ. Σιακόλα αναφορικά με ζημιές που η Καθ΄ ης η Αίτηση ενδεχόμενως να υποστεί δεν συγκεκριμενοποιούνται και εν πάση περιπτώσει οι διαφορές σε σχέση με τη συμφωνία παρεπέμπονται αρχικά στον αρχιτέκτονα του έργου για επίλυση και μετά σε διαιτησία σύμφωνα με τους όρους της συμφωνίας, η δε επιδίωξη της Καθ΄ ης η Αίτηση να εισπράξει το ποσό της εγγυητικής ενώ η ίδια παραδέχεται ότι οφείλει στους Αιτητές πολύ μεγαλύτερο ποσό αποδεικνύει την δόλια επιδίωξη της είσπραξης της. Από τα γεγονότα που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, συνεχίζει η Ενάγουσα, προκύπτει σοβαρός κίνδυνος αποξένωσης του ποσού της εγγυητικής και άλλης περιουσίας της Καθ΄ ης η Αίτηση, κίνδυνος που δεν ανατρέπεται από τους αόριστους ισχυρισμούς του κ. Σιακόλα ότι η Καθ΄ ης η Αίτηση διαθέτει 36 καταστήματα και αποθήκες και μεγάλης αξίας εμπορεύματα. Περαιτέρω η είσπραξη του ποσού της εγγυητικής από την Καθ΄ ης η Αίτηση θα επιφέρει μεγαλύτερες απώλειες στους Αιτητές στις οποίες ήδη υπόκεινται ενώ ουδεμία ζημιά θα υποστεί η Καθ΄ ης η Αίτηση αν το διάταγμα παραμείνει σε ισχύ. Περαιτέρω αναφέρεται ότι όλα τα ουσιώδη γεγονότα έχουν αποκαλυφθεί και πως το ζήτημα που εγείρεται από την ένορκη δήλωση του κ. Σιακόλα κατά πόσο υπήρχε άδεια οικοδομής ή όχι και οι επιπτώσεις τυχόν παρανομίας στην εγκυρότητα της συμφωνίας δεν μπορεί να αποφασιστεί σε αυτό το στάδιο γιατί καθορίζει το αποτέλεσμα της αγωγής. Ο ισχυρισμός αυτός είναι κακόπιστος καθότι είναι η Καθ΄ ης η Αίτηση ως ιδιοκτήτρια έχει την υποχρέωση να εξασφαλίσει σχετικές άδειες και ο ισχυρισμός αυτός είναι αντιφατικός με την διεκδίκηση από την Καθ΄ ης η Αίτηση δικαιωμάτων που προκύπτουν από τη συμφωνία δηλαδή την είσπραξη της εγγυητικής. Περαιτέρω υποστηρίζεται το κατ΄ επείγον της αίτησης από την προσπάθεια της Καθ΄ ης η Αίτηση να εισπράξει το ποσό της εγγυητικής. Ο κ. Μαθηκολώνης από την άλλη με δική του γραπτή αγόρευση ισχυρίζεται ότι οι ισχυρισμοί που προβάλλονται στην ένορκη δήλωση του κ. Σιακόλα δεν αμφισβητήθηκαν είτε με την αντεξέταση του είτε με την καταχώρηση απαντητικής ένορκης δήλωσης και συνεπώς παραμένουν ακλόνητοι και θα πρέπει να γίνουν αποδεκτοί. Αναφορικά με το γεγονός ότι το διάταγμα εκδόθηκε με μονομερή αίτηση ο κ. Μαθηκολώνης εισηγείται πως δεν έχει καταδειχθεί το κατεπείγον της θεραπείας το οποίο συναρτάται άμεσα με τον κίνδυνο στην αποτροπή του οποίου η θεραπεία αποσκοπεί. Στην παρούσα περίπτωση ο κίνδυνος είναι η αποξένωση των χρημάτων της εγγυητικής σε περίπτωση που αυτά εισπραχθούν από την Καθ΄ ης η Αίτηση. Δεν υπάρχει επίσης ισχυρισμός από πλευράς των Αιτητών ότι σε περίπτωση που η Εναγόμενη 1 εισπράξει το ποσό της εγγυητικής θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο. Περαιτέρω ο κ. Μαθηκολώνης κάνει αναφορά στην μη αποκάλυψη ουσιωδών γεγονότων και σε ψευδής και ανιπόστατους ισχυρισμούς των αιτητών όπως προκύπτουν από την αντεξέταση του κ. Χ"Mιτσή. Δεν αποκαλύπτονται οι λόγοι που σταμάτησαν οι Εναγόμενοι τη πληρωμή της επιταγής ενώ ο κ. Χ"Mιτσής τους γνώριζε όπως προέκυψε από την αντεξέταση του. Επίσης οι ισχυρισμοί του κ. Χ"Mιτσή στην αντεξέταση ότι δεν γνώριζε για τα παράπονα και τις διαμαρτυρίες του κ. Σιακόλα προς τον αρχιτέκτονα και ότι δεν ρώτησε να μάθει τους λόγους για το σταμάτημα της επιταγής είναι αναξιόπιστοι. Γίνεται περαιτέρω αναφορά σε διάφορους ισχυρισμούς που προέκυψαν κατά την αντεξέταση του κ. Χ"Mιτσή και που δεν συνάδουν με την ένορκη δήλωση του ίδιου. Περαιτέρω παρέλειψε ο κ. Χ"Mιτσής να αναφέρει κατά πόσο οι οικοδομικές εργασίες και τα κτίρια ανεγέρθηκαν χωρίς άδεια οικοδομής και κατά παράβαση των συντελεστών δόμησης. Αναφέρεται επίσης η παράλειψη του ενόρκως δηλούντα κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης να αναφερθεί στις πηγές των πληροφοριών του για πολλές ποινικές υποθέσεις που εκκρεμούν εναντίον του Εναγομένου
- Παραλείπουν επίσης οι Αιτητές να δώσουν λεπτομέρειες του δόλου. Δεν έχει προσαχθεί μαρτυρία, ανέφερε ο συνήγορος, σε συνάρτηση με την δυσκολία ή ανικανότητα να επιτευχθεί δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο. Με αναφορά στη νομολογία, στην οποία θα αναφερθώ στην πορεία της απόφασης μου, ο κ. Μαθηκολώνης εισηγήθηκε ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για έκδοση του διατάγματος καθότι δεν παρέχονται οποιεσδήποτε λεπτομέρειες ούτε συγκεκριμενοποιείται καθ΄ οιονδήποτε τρόπο ο ισχυρισμός για δόλο όπως επιβάλλει η νομολογία. Η επίδικη εγγυητική είναι εγγυητική ανέκκλητη και χωρίς όρους και περιορίζει σε μεγάλο βαθμό τη δυνατότητα έκδοσης διατάγματος όπως αυτό που εκδόθηκε στην παρούσα υπόθεση. Στα πλαίσια εξέτασης της ευχέρειας του Δικαστηρίου για οριστικοποίηση του διατάγματος θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η εγγυητική λήγει στις 20.11.
- Επίσης επικαλείται ως κύριο επιχείρημα εναντίον της έκδοσης ή και παραμονής σε ισχύ του εκδοθέντος διατάγματος το γεγονός ότι από το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης του κ. Σιακόλα προκύπτει ότι όχι μόνο το αίτημα για πληρωμή της εγγυητικής δεν γίνεται κατόπιν δόλου και προσπάθειας εξαπάτησης των Αιτητών αλλά ότι έγινε στη βάση σοβαρών προβλημάτων και παραβιάσεων της επίδικης συμφωνίας από την Αιτήτρια τονίζοντας ότι οι ισχυρισμοί του κ. Σιακόλα έχουν μείνει αναπάντητοι και αδιαμφισβήτητοι. Το Δικαστήριο για να εκδώσει τέτοιο διάταγμα όπως το επίδικο δυνάμει της νομολογίας πρέπει να ικανοποιηθεί ότι ο Εναγόμενος ενήργησε δόλια, κάτι που δεν έχει αποδειχθεί στην παρούσα περίπτωση. Προτού εξετάσω αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για παραμονή του διατάγματος σε ισχύ θα ασχοληθώ με το θέμα της μη αποκάλυψης ουσιωδών γεγονότων που προβάλλεται με την ένσταση. Η απόκρυψη ουσιωδών γεγονότων, ανατρέπει τη βάση διατάγματος το οποίο εκδίδεται μετά από μονομερή αίτηση και το καθιστά ακυρωτέο. Όπως εξηγήθηκε στην Demstar Ltd v. Zim Israel Navigation Co Ltd
(1996)1 A.A.Δ. 597 η αποκάλυψη συναρτάται με την καλή πίστη, η οποία πρέπει να επιδεικνύεται σε κάθε εξαιρετική περίπτωση που επιζητείται θεραπεία στην απουσία αντιδίκου. Η απόκρυψη ουσιώδους γεγονότος επενεργεί καταλυτικά, διασαλεύει τη βάση του διατάγματος, ανεξάρτητα από την ύπαρξη πρόθεσης για εξαπάτηση του δικαστηρίου. Το κριτήριο είναι αντικειμενικό. Συναρτάται με τις εξ αντικειμένου συνέπειες στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου. Το ουσιώδες ενός ζητήματος προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντιδικία των μερών. Ό,τι πρέπει να αποκαλυφθεί σε κάθε περίπτωση είναι γεγονότα γνωστά στον Αιτητή ή γεγονότα τα οποία θα μπορούσε να ανακαλύψει με εύλογες προσπάθειες, τα οποία σχετίζονται με (α) το βάσιμο του δικαιώματός του όπως διαγράφεται στο δικόγραφό του, και (β) τη σοβαρότητα του ζητήματος το οποίο εγείρεται, καθώς και (γ) την πιθανότητα επιτυχίας (βλ. Μ & CH Mitsingas Trading Ltd κ.α. v. THE TIMBERLAND CO
(1997)1 Α.Α.Δ. 1791 «Ο Δικαστής κρίνει αν το γεγονός που παραλείφθηκε είναι ουσιαστικό, αν δεν ήταν γνωστό στον αιτητή και δεν μπορούσε εύλογα να γίνει γνωστό και αν η παράλειψη έγινε χωρίς σκοπό παραπλάνησης. Αυτά ενέχουν ουσιαστική βαρύτητα, αλλά δεν είναι και οι μόνοι αποφασιστικοί παράγοντες. Τελικά το Δικαστήριο έχει διακριτική ευχέρεια, παρ΄ όλη την απόδειξη ουσιαστικής μη αποκάλυψης που δικαιολογεί την άμεση ακύρωση του διατάγματος που εκδόθηκε στη μονομερή αίτηση, να διατάξει τη συνέχιση της ισχύος του ή να εκδώσει νέο διάταγμα υπό όρους» (βλ. Γρηγορίου κ.ά. ν. Χριστοφόρου κ.α.
(1995)1 Α.Α.Δ. 248). Στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση δεν εξειδικεύονται ακριβώς τα γεγονότα τα οποία, κατά τον ισχυρισμό της Καθ΄ ης η Αίτηση, απέκρυψαν οι Αιτητές από το Δικαστήριο. Κατά το στάδιο της αγόρευσης και πάλι δεν υπάρχει σαφής διαχωρισμός της ισχυριζόμενης απόκρυψης γεγονότων από τον ισχυρισμό περί ψευδών και ανυπόστατων ισχυρισμών των Αιτητών όπως προκύπτουν από την ένορκη δήλωση και την αντεξέταση του κ. Χ"Mιτσή. Παρά την ασάφεια που υπάρχει, αυτό που θα μπορούσε να λεχθεί είναι ότι δεν απεκαλύφθησαν από τους Αιτητές οι επιστολές οι οποίες είχαν ανταλλαγεί μεταξύ της Καθ΄ ης η Αίτηση και του αρχιτέκτονα μηχανικού του έργου οι οποίες όμως όπως προκύπτει από την αντεξέταση του κ. Χ"Mιτσή, δεν ήταν σε γνώση του. Οι επιστολές αυτές δεν απευθύνονται στην Αιτήτρια Εταιρεία ούτε οι Καθ΄ ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι τις κοινοποίησαν σ΄ αυτούς. Η μοναδική επιστολή που φαίνεται να κοινοποιήθηκε στην Ενάγουσα είναι η επιστολή ημερ. 19.5.2009 (Τεκμ. Ζ) με την οποία γνωστοποιείται το γεγονός ότι δόθηκαν οδηγίες για να σταματήσει η πληρωμή της επιταγής των Ευρώ 200.000 και τον λόγο που έγινε αυτό. Κατά την αντεξέταση ο κ. Χ"Μιτσής δήλωσε άγνοια για την επιστολή αυτή, παρά το ότι φαίνεται να έχει αποσταλεί με φαξ στον αρ. φαξ της Αιτήτριας. Σίγουρα το γεγονός αυτό θα έπρεπε να αποκαλυφθεί αν βρισκόταν στα χέρια της Αιτήτριας εταιρείας γιατί δίνεται η εκδοχή της άλλης πλευράς σε ένα ουσιαστικό θέμα που είναι το σταμάτημα της επιταγής. Δεν μπορώ όμως να καταλήξω σε εύρημα ως προς τη παραλαβή αυτής της επιστολής από την Αιτήτρια. Σύμφωνα με το άρθρο 32 του Νόμου 14/60 οι τρεις βασικές προϋποθέσεις που τίθενται για έκδοση συντηρητικών διαταγμάτων είναι:
(1)Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος για εκδίκαση,
(2)Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας, και
(3)Εκτός αν εκδοθεί το διάταγμα, θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο.(βλ. Odysseos v. Pieris Estates and others
(1982)1 C.L.R.557). Για σκοπούς ικανοποίησης της πρώτης προϋπόθεσης, της ύπαρξης δηλαδή σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση, είναι αρκετό αν αποκαλύπτεται, με βάση τα δικόγραφα, συζητήσιμη υπόθεση. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, αυτή δηλαδή της ύπαρξης πιθανότητας επιτυχίας, είναι αρκετό για το Δικαστήριο να ικανοποιηθεί με βάση τη μαρτυρία που έχει προσαχθεί ότι υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας του ενάγοντα στην αγωγή, ο δε βαθμός στον οποίο θα ικανοποιηθεί, αν και περισσότερος από απλή πιθανότητα εντούτοις, δεν ισοδυναμεί με το ισοζύγιο των πιθανοτήτων που απαιτείται σε πολιτικές υποθέσεις. Η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32, συναρτάται με τα συγκεκριμένα γεγονότα της κάθε υπόθεσης, όπως δε τονίστηκε στην υπόθεση Odysseos (πιο πάνω) το ζήτημα της επάρκειας της θεραπείας των αποζημιώσεων εξετάζεται μέσα στα πλαίσια της προϋπόθεσης αυτής. Όσο απομακρύνεται η πιθανότητα να συνιστά η θεραπεία των αποζημιώσεων επαρκή θεραπεία, τόσο ενισχύεται η πιθανότητα να πληρούται η τρίτη προϋπόθεση. Αφού ικανοποιηθούν οι πιο πάνω προϋποθέσεις, το Δικαστήριο θα κρίνει με γνώμονα το τι είναι δίκαιο ή πρόσφορο, έχοντας υπόψη τα γεγονότα της υπόθεσης, αν πρέπει ή όχι να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα. Με βάση το άρθρο 4 του Κεφ. 6 το Δικαστήριο δύναται να εκδίδει διάταγμα για την προστασία περιουσίας που αποτελεί αντικείμενο της αγωγής κατά τη διάρκεια της εκκρεμότητας της αγωγής ή μέχρι την εκτέλεση της απόφασης. Διάταγμα δυνάμει του άρθρου 4 είναι δυνατό να εκδοθεί ανεξάρτητα από τις πρόνοιες του άρθρου 32 (Παπαστράτης ν. Πετρίδης
(1979)1 Α.Α.Δ. 271), παρά το ότι είναι συνετό να λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο . Με γνώμονα τις πιο πάνω αρχές, θα εξετάσω την παρούσα υπόθεση, έχοντας υπόψη ότι το Δικαστήριο κατά την εκδίκαση της αίτησης για προσωρινό διάταγμα πρέπει να αποφεύγει να καταλήξει σε συμπεράσματα αναφορικά με την πλήρη εξέταση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της υπόθεσης. Αυτό εναπόκειται στην κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, κατά τη δίκη της ουσίας της υπόθεσης (Jonitexo Ltd. v. Adidas
(1984)1 C.L.R.263, Άκης Γρηγορίου κ.ά. ν. Χριστίνας Χριστοφόρου κ.ά.
(1995)1 Α.Α.Δ. 248). Στην υπόθεση Τ.Α. Micrologic Consulats Ltd v. Microsoft Corporation
(2002)1 Α.Α.Δ. 1802, τονίστηκε πως σε ενδιάμεση διαδικασία για προσωρινό διάταγμα εκείνο που χρειάζεται δεν είναι η απόδειξη του ουσιαστικού δικαιώματος αλλά σοβαρές ενδείξεις περί της πιθανότητας της ύπαρξης του. Η παρούσα υπόθεση αφορά διάταγμα με το οποίο απαγορεύεται η ανάληψη ποσού εγγυητικής επιστολής που δόθηκε από τράπεζα. Εξέτασα το ίδιο θέμα στην αγωγή με αριθμό 517/06 του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου ημερομηνίας 30.3.2006 η οποία όμως διαφέρει ως προς τα γεγονότα. Η έκδοση τέτοιου είδους διατάγματος που να παρεμποδίζει την άμεση εκτέλεση εγγυητηρίου εγγράφου γίνεται με φειδώ γιατί επηρεάζει τις εμπορικές συναλλαγές. Η περιορισμένη εξουσία του δικαστηρίου έχει οριοθετηθεί από την υπόθεση Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank and others
(1984)1 All E.R. 351 όπου στη σελίδα 352 δίδεται καθοδήγηση προς τους δικαστές από τους οποίους ζητείται η έκδοση τέτοιου είδους διαταγμάτων. Παραθέτω αυτούσιο το σχετικό απόσπασμα: "Judges... should ask whether there is any challenge to the validity of the letter, bond or guarantee itself. If there is not or if the challenge is not substantial, prima facie no injunction should be granted and the bank should be left free to honour its contractual obligation, although restrictions may well be imposed on the freedom of the beneficiary to deal with the money after he has received it. The wholly exceptional case where an injunction may be granted is where it is proved that the bank knows that any demand for payment already made or which may thereafter be made will clearly be fraudulent. It would certainly not normally be sufficient that this rests of the uncorrocorated statement of the customer, for irreparable damage can be done to a bank´s credit ion the relatively brief time which must elapse between the granting of such an injunction and an application by the bank to have it discharged." Στην υπόθεση Edward Owen Engineering Ltd v. Barclays Bank International Ltd
(1978)1 All E.R. 976 τονίστηκε πως ο κανόνας είναι ότι σε περιπτώσεις τέτοιων εγγυητικών οι τράπεζες πρέπει να προβαίνουν σε πληρωμή της εγγύησης σύμφωνα με τους όρους της και να μην τους απασχολεί κατά πόσο οποιοδήποτε μέρος της σύμβασης στη βάση της οποίας δόθηκε η εγγυητική έχει προβεί σε οποιαδήποτε παραβίαση της. Εξαίρεση αποτελούν οι περιπτώσεις όπου εμφιλοχώρησε δόλος ο οποίος περιήλθε εις γνώση της τράπεζας. Τονίστηκε στην υπόθεση αυτή ότι σε τέτοιου είδους περιπτώσεις δεν είναι αρκετό κάποιος να επικαλείται δόλο, πρέπει να μπορεί να τον συγκεκριμενοποιεί. Οι πιο πάνω περιπτώσεις αφορούν υποθέσεις όπου εκδόθηκαν απαγορευτικά διατάγματα πληρωμής απευθυνόμενα σε τράπεζα. Στην υπόθεση Themehelp Ltd v. West
(1995)4 All E.R. 215 αναγνωρίστηκε η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου για έκδοση διατάγματος που να απαγορεύει στο δικαιούχο την ανάληψη του ποσού της εγγύησης. Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση αυτή σε περιπτώσεις όπου εγείρεται ισχυρισμός δόλου μεταξύ των μερών στην κυρίως διαδικασία, σε αρχικό στάδιο, προτού τεθεί θέμα εκτέλεσης της εγγυητικής μεταξύ του δικαιούχου και του εγγυητή, το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία να εκδώσει απαγορευτικό διάταγμα που να απαγορεύει στο δικαιούχο την ανάληψη του ποσού της εγγύησης μέχρι εκδίκασης της υπόθεσης. Το Δικαστήριο προτού εκδώσει τέτοιο διάταγμα πρέπει να ικανοποιηθεί ότι οι Αιτητές έχουν συζητήσιμη υπόθεση και ότι το μόνο συμπέρασμα στο οποίο μπορεί να καταλήξει από τα περιστατικά της υπόθεσης είναι ότι ο εναγόμενος ενήργησε δόλια. Στην υπόθεση εκείνη το Δικαστήριο είχε επίσης ικανοποιηθεί ότι σε περίπτωση κατά την οποία οι ενάγοντες θα πετύχαιναν να αποδείξουν δόλο κατά τη δίκη θα είχαν κίνδυνο να μην μπορέσουν να ανακτήσουν το ποσό της εγγύησης από τους εναγόμενους καθότι οι τελευταίοι δεν θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τέτοια απόφαση εναντίον τους και από την άλλη σε περίπτωση που οι ενάγοντες δεν κατόρθωναν να αποδείξουν δόλο τα δικαιώματα των εναγομένων θα ήταν πλήρως προστατευμένα από την εγγύηση την οποία τότε θα μπορούσαν να ανακτήσουν. Στη σελίδα 227 αναφέρεται: "The assumption upon which this argument proceeds is that the autonomy of a performance guarantee is threatened if the beneficiary is placed under a temporary restraint from enforcing it. That is not an assumption, however, which appears to me to have any validity. In a case where fraud is reaised as between the parties to the main transaction at an early stage-before any question of the enforcement of the guarantee (as between the beneficiary and the guarantor) has yet arisen at all-it does not seem to me that the slightest threat is involved to the autonomy of the performance guarantee if the beneficiary is injuncted from enforcing it in proceeding to which the guarantor is not a party." Η πιο πάνω απόφαση έχει μεταγενέστερα αποδοκιμαστεί στην υπόθεση Group Gosi Re v. Walbrook Insurance Ltd
(1996)1 All E.R. 791 όπου ο Staughton LJ αναφέρει στη σελ. 801: "However, it is argued by Mr Barlett QC for the reinsurers that the case is altogether different, and the rule which I have been discussing does not apply when an injunction is sought not against the bank but against the beneficiary of a letter of credit. In my opinion that cannot be right. The effect on the lifeblood of commerce will be precisely the same whether the bank is restrained from paying of the beneficiary is restrained from asking for payment..." Η δυνατότητα έκδοσης διατάγματος που να απαγορεύει στο δικαιούχο την ανάληψη του ποσού της εγγύησης σύμφωνα με την Themehelp (πιο πάνω) αναγνωρίστηκε από τα Κυπριακά Δικαστήρια στην υπόθεση Ivan Syvokon v. Veno (Overseas) Inc. κ.ά.
(1998)1(Β) Α.Α.Δ. 625 η οποία αφορούσε αίτηση προνομιακού διατάγματος certiorari και η οποία αποφασίστηκε μεταγενέστερα στην Group Gosi Re (πιο πάνω). Από το περιεχόμενο της επίδικης εγγύησης (Τεκμ. 2) προκύπτει ότι η τράπεζα εγγυάται την από μέρους των Αιτητών πιστή εκπλήρωση των υποχρεώσεων τους δυνάμει της μεταξύ τους συμφωνίας για την ανέγερση βιομηχανικού κτιρίου στην Αγ. Βαρβάρα στην Πάφο και αναλαμβάνουν να πληρώσουν το ποσό της εγγύησης χωρίς αναφορά στους Αιτητές και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε ένσταση εκ μέρους τους, αμέσως μετά τη λήψη γραπτής απαίτησης από την Καθ΄ ής στην οποία πρέπει να αναφέρουν ότι οι Αιτητές δεν έχουν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις τους δυνάμει της συμφωνίας και ότι ζητούν πληρωμή με βάση την εγγυητική αυτή. Η ισχύς της εγγυητικής είναι μέχρι 20.11.
- Το επίδικο έγγραφο φαίνεται να είναι έγγραφο εγγύησης καλής εκτέλεσης (performance guarantee) όπου η υποχρέωση της τράπεζας να πληρώσει το αντίστοιχο ποσό, δημιουργείται ταυτόχρονα με την ικανοποίηση των όρων της εγγύησης. Οι όροι αυτοί είναι η υποβολή γραπτής αίτησης στην οποία να αναφέρεται ότι οι Αιτητές δεν έχουν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις τους δυνάμει της συμφωνίας. Η τράπεζα υποχρεούται να πληρώσει ανεξάρτητα από οποιαδήποτε διαφορά η οποία δυνατό να υπάρχει μεταξύ των συμβαλλομένων στην αρχική σύμβαση. Είναι πρόδηλο ότι αυτή θα είναι η εξέλιξη των πραγμάτων τόσο σε περιπτώσεις παραβάσεων δευτερεύουσας σημασίας ή ακόμα ισχυριζόμενων παραβάσεων χωρίς ίχνος απόδειξης όσο και στη περίπτωση όπου υπάρχουν ουσιώδεις παραβάσεις στη βασική συμφωνία. Στο κανόνα αυτό φαίνεται να αναγνωρίζεται μια εξαίρεση. Εκεί όπου εμφιλοχώρησε δόλος. Σε τέτοιου είδους υποθέσεις ο δόλος πρέπει να συγκεκριμενοποιείται. Το Δικαστήριο θα πρέπει να ικανοποιηθεί ότι από τα περιστατικά της υπόθεσης το μόνο συμπέρασμα στο οποίο μπορεί να καταλήξει είναι ότι ο Εναγόμενος ενήργησε δόλια. Από το περιεχόμενο της Έκθεσης Απαίτησης και των γεγονότων που τέθηκαν ενώπιον μου προκύπτει ότι έχουν παραμείνει απλήρωτα δύο διατακτικά που εκδόθηκαν από τον αρχιτέκτονα μηχανικό του έργου για εκτελεσθείσες εργασίες εκ μέρους της Αιτήτριας εταιρείας. Προβάλλονται διάφοροι ισχυρισμοί στην ένσταση και στην ένορκη δήλωση του κ. Σιακόλα τόσο ως προς τη ποσότητα όσο και ως προς τη ποιότητα της εκτελεσθείσας εργασίας και τους λόγους που προσπάθησε να αποτρέψει την έκδοση των πιστοποιητικών και ακολούθως άρνησης πληρωμής των πιστοποιητικών 4 και
- Περιλαμβάνεται στην ένσταση, εκτίμηση του μηχανικού Ανδρέα Νικολάου, η οποία ακόμα και σε περίπτωση που είναι ορθή, φαίνεται να υπάρχει οφειλόμενο ποσό στην Αιτήτρια εταιρεία, με επιφύλαξη ως προς τη ποιότητα του σκυροδέματος. Είναι γεγονός ότι δεν καταχωρήθηκε εκ μέρους των Αιτητών οποιαδήποτε απαντητική ένορκη δήλωση ούτε ζητήθηκε η αντεξέταση του κ. Σιακόλα. Αυτό όμως δεν οδηγεί σε αποδοχή των ισχυρισμών που προβάλλονται σ΄ αυτήν με την έννοια που εισηγείται η πλευρά των Καθ΄ ων η αίτηση. Στο στάδιο αυτό το Δικαστήριο δεν υπεισέρχεται να εξετάσει και να καταλήξει σε ευρήματα ως προς το πραγματικό καθεστώς της υπόθεσης. Δεν θα μπορούσε να καταλήξει σε αυτό το στάδιο σε εύρημα ούτε ως προς τη ποσότητα ούτε ως προς τη ποιότητα της εργασίας. Άλλωστε, στο στάδιο αυτό δεν τέθηκε οποιαδήποτε εξειδικευμένη μαρτυρία περί του ελέγχου της ποιότητας του σκυροδέματος. Θα πρέπει να σημειωθεί πως καμιά πλευρά δεν προχώρησε σε τερματισμό της συμφωνίας ούτε τέθηκε ενώπιον μου ότι ακολούθησε οποιαδήποτε διαδικασία που προνοείται από τη συμφωνία για επίλυση διαφορών που προκύπτουν από αυτή. Υπάρχουν δύο πιστοποιητικά τα οποία εκδόθηκαν από τον αρχιτέκτονα του έργου, ο οποίος όπως φαίνεται εξακολουθεί να ενεργεί ως τέτοιος παρά τους ισχυρισμούς του κ. Σιακόλα περί συμπαιγνίας με τον εργολάβο. Σημειώνω επίσης την εκτίμηση από τον κ. Νικολάου για την εκτελεσθείσα εργασία με βάση την οποία υπάρχει οφειλόμενο ποσό στον εργολάβο. Υπάρχει επίσης αξίωση για μία επιταγή που εκδόθηκε από την εναγόμενη 2 της οποίας σταμάτησαν την πληρωμή. Δίδονται δικαιολογίες για το σταμάτημα της επιταγής από τον κ. Σιακόλα. Είναι γεγονός ότι στο έγγραφο της τράπεζας που επισυνάπτεται στην ένορκη του δήλωση γίνεται αναφορά στο λόγο αυτό όμως παρατηρώ ότι ο ισχυρισμός των εναγομένων ο οποίος τέθηκε και στον κ. Χ"Μιτσή ότι ο λόγος που σταμάτησαν την επιταγή είναι γιατί δεν πήγαν στο εργοτάξιο την επόμενη ημέρα της συνάντησης της 18.5.2009 η ώρα 8.00 για καταμέτρηση της εργασίας δεν συνάδει με την ώρα που σταμάτησε η επιταγή όπως προκύπτει από το εν λόγω έγγραφο. Επαναλαμβάνω όμως ότι αυτά είναι θέματα που θα εξεταστούν κατά την ακρόαση της υπόθεσης. Εγείρεται επίσης ένα ζήτημα στην ένορκη δήλωση του κ. Σιακόλα περί ανέγερσης της οικοδομής χωρίς άδεια οικοδομής και πολεοδομική άδεια. Κατά την αντεξέταση του κ. Χ"Μιτσή τέθηκε το θέμα όπως ανέφερα πιο πάνω δηλαδή ότι ο αρχιτέκτονας του έργου τον διαβεβαίωσε ότι υπεβλήθη αίτηση και επρόκειτο να εκδοθεί η σχετική άδεια οικοδομής και πως από νομική συμβουλή που πήρε δεν απαιτείτο η έκδοση οποιασδήποτε πολεοδομικής άδειας. Δεν υπάρχει ενώπιον μου μαρτυρία ότι οι οικοδομικές εργασίες που έγιναν στην οικοδομή καλύπτονται από άδεια οικοδομής. Βέβαια τέτοιες αιτήσεις υποβάλλονται από τον ιδιοκτήτη, και είναι κάπως παράδοξο να επικαλείται ο ίδιος αυτό τον ισχυρισμό. Η θέση του κ. Γεωργιάδη ότι το ζήτημα του κατά πόσο υπήρχε άδεια οικοδομής ή όχι και των επιπτώσεων της τυχών παρανομίας στην εγκυρότητα της συμφωνίας δεν μπορούν να εξεταστούν σε αυτό το στάδιο είναι ορθή, γιατί θα πρέπει να εξεταστούν όλα τα γεγονότα της υπόθεσης, μεταξύ άλλων και κατά πόσο οι Αιτητές είχαν γνώση του γεγονότος αυτού και δεν μπορώ σε αυτό το στάδιο να προβώ σε ευρήματα σε σχέση με το θέμα της άδειας. Αυτό όμως που τονίσθηκε από τον κ. Γεωργιάδη και είναι ορθό, είναι πως προβάλλεται ο ισχυρισμός αυτός από την ιδιοκτήτρια εταιρεία η οποία έχει την ευθύνη να υποβάλει την αίτηση για άδεια οικοδομής και πολεοδομική άδεια, και επίσης είναι αυτή που ζητά την πληρωμή της εγγυητικής επιστολής, δηλαδή όφελος από την εκτέλεση ισχυριζόμενων παράνομων εργασιών. Πρέπει επίσης να σημειωθεί πως σύμφωνα με το συμβόλαιο εργολαβίας ο εργολάβος ανέλαβε την ανέγερση οικοδομής δυνάμει αρχιτεκτονικών σχεδίων, συνεπώς η εκπόνηση σχεδίων κατά παράβαση οποιουδήποτε συντελεστή δεν φαίνεται να είναι εντός της δικής του σφαίρας ευθύνης. Έχοντας υπόψη το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης και της μαρτυρίας που τέθηκε ενώπιον μου θεωρώ ότι πληρούνται οι δύο πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου 32 σε συνάρτηση με χρηματικές απαιτήσεις της ενάγουσας. Το κύριο θέμα όμως που ενδιαφέρει σε αυτή την περίπτωση είναι το θέμα της επίδικης εγγυητικής επιστολής. Σύμφωνα με την Έκθεση Απαίτησης αναφορά στο θέμα της εγγυητικής γίνεται στη παράγραφο 7 όπου περιγράφεται η εγγυητική και στις παραγράφους 16 και 18 ως ακολούθως: "
- Κατά την 2.6.2009 ο εναγόμενος Νο3 σε συνάντηση με τον εκ διευθυντή της ενάγουσας εταιρείας κον Χριστάκη Λοίζου του ανάφερε ότι δεν ήταν πρόθυμος να πληρώσει τα οφειλόμενα ποσά και ότι αν συνέχιζαν να ζητούν τα χρήματα από τις εκτελεσθείσες εργασίες θα πήγαινε να εξαργυρώσει και την εγγυητική που αναφέρεται στην παράγραφο 7 και θα τους κατάστρεφε και επιπλέον απείλησε τον διευθυντή της ενάγουσας ότι θα στείλει ανθρώπους να το σκοτώσουν πράγμα το οποίο καταγγέλθηκε βεβαίως στην Αστυνομική Διεύθυνση Πάφου" "
- Βάσει των πιο πάνω και λόγω της άρνησης της εναγομένης Νο1 να προβεί σε ενέργειες ως υποχρεωνόταν από το συμφωνητικό έγγραφο ημερομηνίας 6.11.2008 αλλά και λόγω της αντισυμβατικής συμπεριφοράς του εναγομένου Νο3 και της εναγομένης Νο2 η ενάγουσα εκίνησε την παρούσα αγωγή δι' ης αξιοί: Α. Διάταγμα του Δικαστηρίου που να ακυρώνει, αναστέλλει, παγοποιεί την εγγυητική επιστολή πιστής εκτέλεσης ημερομηνίας 13.11.2008 για το ποσό των €164,450.-(Εκατό Εξήντα Τέσσερις Χιλιάδες Τετρακόσια Πενήντα Ευρώ) ως στην παράγραφο 7 αναφέρεται. Β.." Θα πρέπει να σημειωθεί ότι πρόκειται για ειδικά οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα όπου καταγράφονται με λεπτομέρεια οι ισχυρισμοί των εναγόντων χωρίς να δίδονται οποιεσδήποτε λεπτομέρειες ισχυριζόμενου δόλου εναντίον των εναγομένων για το θέμα της εγγυητικής και επίσης ότι στο αιτητικό γίνεται αναφορά σε αντισυμβατική συμπεριφορά η οποία οδηγεί σε αξίωση για διάταγμα ακύρωσης, αναστολής, παγοποίησης της εγγυητικής. Επίσης στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση επαναλαμβάνεται η ίδια αναφορά σε ισχυριζόμενο δόλο χωρίς οποιεσδήποτε λεπτομέρειες του επικαλούμενου δόλου όπως απαιτείται από τη νομολογία (βλ. Lawford Ltd v. Χ"Γαβριήλ κ.α.
(2004)1 Α.Α.Δ.
- Δεν μου διαφεύγει το γεγονός ότι η απειλή που προβάλλεται στην ένορκη δήλωση της Αιτήτριας έχει επαληθευθεί και έγινε η σχετική απαίτηση προς τη τράπεζα για πληρωμή της εγγυητικής. Υπό το φως της απουσίας οποιωνδήποτε λεπτομερειών δόλου, και έχοντας υπόψη το σύνολο των περιστατικών της υπόθεσης όπως τέθηκαν ενώπιον μου δεν έχω ικανοποιηθεί ότι το μόνο συμπέρασμα στο οποίο μπορώ να καταλήξω είναι ότι οι Εναγόμενοι ενήργησαν δόλια. Άλλωστε προβάλλονται ισχυρισμοί ότι η ποσότητα της εκτελεσθείσας εργασίας ήταν λιγότερη από την αξία των πιστοποιητικών θέμα που τέθηκε στον αρχιτέκτονα του έργου καθώς και πρόβλημα στη ποιότητα του μπετόν, θέμα το οποίο επίσης τέθηκε στον αρχιτέκτονα και στον εργολάβο από τον αρχιτέκτονα. Έχω αναφερθεί πιο πάνω στο ζήτημα που εγέρθηκε στην ένορκη δήλωση του κ. Σιακόλα περί ανέγερσης της οικοδομής χωρίς άδεια οικοδομής και πολεοδομική άδεια. Όπως ανέφερα και πιο πάνω η αίτηση για άδεια οικοδομής γίνεται από τον ιδιοκτήτη και με βάση τους ισχυρισμούς της Καθ' ης η αίτηση η ανέγερση της επίδικης οικοδομής είναι παράνομη, κάτι που ενδεχόμενα να επηρεάζει και το δικαίωμα της να αξιώνει το ποσό της επίδικης εγγυητικής από τη Τράπεζα, θέμα όμως που δεν είναι του παρόντος να εξεταστεί, έχοντας υπόψη ότι δεν εγείρεται θέμα παρανομίας από τους Αιτητές και επίσης η τράπεζα δεν είναι διάδικος στη παρούσα διαδικασία. Συνακόλουθα καταλήγω ότι δεν έχει καταδειχθεί ότι πληρούνται οι δύο προϋποθέσεις του άρθρου 32 σχετικά με την εγγυητική και συνεπώς η αίτηση είναι έκθετη σε απόρριψη. Παρά τη πιο πάνω κατάληξη μου στρέφομαι να εξετάσω και τη τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32 ότι δηλαδή θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο, εκτός αν εκδοθεί το διάταγμα έτσι ώστε να υπάρχει πληρότητα στην εξέταση των προϋποθέσεων του άρθρου
- Οι Αιτητές στηρίζουν το κίνδυνο αποξένωσης των χρημάτων της εγγυητικής στη συμπεριφορά της Εναγομένης 1 και του διευθυντή της. Η συμπεριφορά αυτή έχει αναλυθεί πιο πάνω. Όμως από την άλλη το βάρος απόδειξης του κινδύνου αυτού το φέρουν οι Αιτητές. Ο κίνδυνος αυτός αποτιμάται αφού εξεταστεί η πιθανότητα οι αποζημιώσεις να αποτελούν επαρκή θεραπεία. Ο ισχυρισμός της άλλης πλευράς περί ύπαρξης καταστημάτων διεξαγωγής εμπορίου είναι γενικός. Όμως αυτό κρίνεται σε συνδυασμό με την ύπαρξη ακίνητης περιουσίας της Καθ' ης η αίτηση, αντικείμενο άλλου διατάγματος που εκδόθηκε μεταγενέστερα στην παρούσα υπόθεση και εξετάστηκε διαδοχικά με την παρούσα αίτηση, με αποτέλεσμα να καθίσταται η θεραπεία των αποζημιώσεων επαρκής θεραπεία και ο κίνδυνος να μην μπορεί να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο απομακρυσμένος. Εν όψει της πιο πάνω κατάληξης μου δεν θα εξετάσω τα υπόλοιπα επί μέρους θέματα που εγέρθηκαν καθότι μόνο θεωρητική σημασία θα είχαν. Συνακόλουθα η αίτηση απορρίπτεται και το διάταγμα που εκδόθηκε στις 5.6.2009 ακυρούται. Τα έξοδα της αίτησης όπως θα υπολογιστούν από το Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο θα είναι στη πορεία της αγωγής αλλά σε καμία περίπτωση εναντίον των Εναγομένων 1/Καθ' ών η Αίτηση. (Υπ.) ........... Κ. Σταματίου, Π.Ε.Δ. Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο