Λανίτης-Αριστοφάνους (Ξυλεμπόρια) Λτδ. ν. Λαλλαρής Ξυλουργικές Εργασίες Λτδ κ.α., Αρ. Αγωγής: 3653/10, 24 Νοεμβρίου 2010

(1937)2 All ER 646, 656, η οποία υιοθετείται και εφαρμόζεται από τα Κυπριακά Δικαστήρια, είναι ότι στην περίπτωση όπου αποδεικνύεται ότι δεν θα έπρεπε να εκδοθεί απόφαση στην αγωγή με βάση τα γεγονότα το Δικαστήριο θα πρέπει να παραμερίσει την απόφαση ενώ στην περίπτωση όπου η έκδοση της απόφασης έγινε κανονικά και νομότυπα το Δικαστήριο θα ασκήσει τη διακριτική του εξουσία υπέρ του παραμερισμού της απόφασης μόνο εάν ο εναγόμενος πείσει το Δικαστήριο ότι υπάρχουν γεγονότα που στοιχειοθετούν την ύπαρξη καλής υπεράσπισης και που θα πρέπει να ακουστούν στο στάδιο της ακροαματικής διαδικασίας της αγωγής. Θα πρέπει ο εναγόμενος να ικανοποιήσει το Δικαστήριο ότι προκαλείται αδικία εάν δεν παραμερισθεί η απόφαση διότι παρά της ύπαρξης καλής υπεράσπισης δεν δίδεται ευκαιρία στον εναγόμενο να ακουστεί. "A discretion necessarily involves a latitude of individual choice, according to the particular circumstances, and differs from a case where the decision follows ex debito justitiae, once the facts are ascertained. In a case like the present, there is a judgement, which though by default, is a regular judgement, and the applicant must show grounds why the discretion to set it aside should be exercised in his favour. The primary consideration is whether he has merits, to which the Court should pay heed; if merits are shown the court will not prima facie desire to let pass a judgement on which there has been no proper adjudication. The Court might also have regard to the applicants explanation why he neglected to appear after being served, though as a rule his fault in that respect can be sufficiently punished by the terms, as to costs. The appellant here has an explanation, the truth of which is indeed denied by respondent, but at this stage I see no reason why he should be disbelieved on what appears to me to be a conflict on affidavits." Στη δεύτερη αυτή περίπτωση το Δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να παραμερίσει την απόφαση άλλα έχει τη διακριτική εξουσία να παραμερίσει την απόφαση εάν ο εναγόμενος ικανοποιήσει το Δικαστήριο ότι: (α) έχει καλή υπεράσπιση στην αγωγή, και (β) η μη εμφάνιση του είναι δικαιολογημένη υπό της περιστάσεις. Ο εναγόμενος έχει το βάρος αποδείξεως σε σχέση με την ύπαρξη των πιο πάνω προϋποθέσεων. Να σημειωθεί ότι ο εναγόμενος δεν είναι ανάγκη να αποδείξει την αλήθεια των γεγονότων που περιέχονται στην ένορκη του δήλωση προς υποστήριξη της αίτησης παραμερισμού τα οποία θεμελιώνουν το πραγματικό υπόβαθρο της αίτησης περί της ύπαρξης καλής υπεράσπισης. Αυτό που θα πρέπει να αποδείξει ο εναγόμενος είναι ότι τα γεγονότα που περιέχονται στην ένορκη του δήλωση εάν ήταν αλήθεια θα αποτελούσαν καλή υπεράσπιση στην αγωγή. Όπως έχει λεχθεί στην υπόθεση Λευκίδου ν Αρίστου Κανναουρίδη Πολ. Εφ. 10015 ημ. 26.4.99, από τον Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου Γ. Κωνσταντινίδη, διά να αποδειχθεί η ύπαρξη καλής υπεράσπισης στην αγωγή σε αίτηση παραμερισμού της απόφασης δεν απαιτείται η απόδειξη της αλήθειας των ισχυρισμών με τον τρόπο που αντιμετωπίζεται η απόδειξη γεγονότων σε ενδιάμεσες αιτήσεις με βάση τις πρόνοιες της Δ.48 θ.4 των Διαδικαστικών Κανονισμών της Πολιτικής Δικονομίας. Ο σκοπός της αίτησης παραμερισμού δεν είναι για να εκδικασθεί η ουσία της αγωγής επί των γεγονότων και να γίνει αξιολόγηση της μαρτυρίας αλλά να εξετάσει το Δικαστήριο κατά πόσο υπάρχουν ισχυρισμοί που βασίζονται σε κάποια γεγονότα που αποτελούν υπεράσπιση στην αγωγή. Είναι γι'αυτό το λόγο που τα γεγονότα αυτά δεν είναι ανάγκη να αποδειχθούν για την αλήθεια των. 'Η νομολογία σε σχέση με την Δ.48 θ.4 που παραθέσαμε αφορά σε κάθε ενδιάμεση αίτηση, σε σχέση με γεγονότα τα οποία πρέπει να αποδεικνύονται. Δεν τέμνεται με την Evans v Bartlam και την Κυπριακή νομολογία ως προς τις αρχές που διέπουν το παραμερισμό απόφασης. Δεν επιβάλλει την απόδειξη γεγονότων που δεν χρειάζεται να αποδεικτούν .' Όμως σε σχέση με τους λόγους μη εμφάνισης του εναγόμενου στην αγωγή είναι ανάγκη να αποδειχθούν τα γεγονότα που υποστηρίζουν την αίτηση του. Τούτο λέχθηκε με σαφήνεια στην υπόθεση Οργανισμός Χρηματοδοτήσεως Τράπεζας Κύπρου Λτδ. ν Μιχαήλ

(2003)1 ΑΑΔ

1. Λέχθηκε ότι εάν το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε καταλήξει σε θετικό εύρημα ότι ο εναγόμενος δεν είχε λάβει γνώση της αγωγής τότε έχει δικαίωμα παραμερισμού της απόφασης για να προβάλει την υπεράσπιση του. Σε εκείνο την περίπτωση ο εναγόμενος ανέφερε ότι έγινε επίδοση στη σύζυγο του με την οποία ήταν σε διάσταση και δεν επικοινωνούσαν. Ο τρόπος με τον οποίο θα μπορούσε να αποδειχθεί αυτό το γεγονός είναι με τον συνηθισμένο τρόπο απόδειξης γεγονότων σε ενδιάμεσες αιτήσεις με βάση τη Δ.
2. Όπως έχει λεχθεί στην απόφαση Luis Vuitton v Δερμοσάκ Λτδ

(1992)1 ΑΑΔ 1454, 1463, η μαρτυρία η οποία υποστηρίζει την αίτηση παρέχεται με ένορκη δήλωση, όπως προβλέπεται στη Δ.

1. Όταν υπάρχει διάσταση των γεγόνοτων μεταξύ των γεγονότων της ένορκης δήλωσης, της αίτησης και της έντασης αυτά τα γεγονότα πρέπει να αποδειχθούν και ο αιτητής έχει το βάρος αποδείξεως. "Εφόσον αμφισβητούνται τα γεγονότα τα οποία στοιχειοθετούν την αίτηση, επιβάλλεται η απόδειξη τους από τον διάδικο που έχει το βάρος απόδειξης, όπως ορίζεται στη Δ.48 θ.4." (Id at 1465) Στην υπόθεση Λευκίδου/supra note 2, υποδείχθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο ότι τα γεγονότα που αφορούν το λόγο μη εμφάνισης του εναγόμενου θα πρέπει να αποδειχθούν σε αίτηση για παραμερισμό της απόφασης από τον αιτητή. "Με προσδιορισμό το βάρος απόδειξης, ορισμένου γεγονότος, εφάρμοσαν την Δ.48 θ.4 αναφορικά με τη μέθοδο της απόδειξης του...Η νομολογία σε σχέση με τη Δ.48 θ.4 που παραθέσαμε αφορά σε κάθε ενδιάμεση αίτηση, σε σχέση με γεγονότα τα οποία πρέπει να αποδεικνύονται... Δεν επιβάλλει την απόδειξη γεγονότων που δεν χρειάζεται να αποδειχθούν. Εφαρμόζεται όμως και σε περιπτώσεις αιτήσεων για παραμερισμό, σε σχέση με γεγονότα τα οποία, στη βάση των αρχών της Evans v Bartlam πρέπει να αποδεικτούν. Όπως για παράδειγμα μπορεί να είναι οι λόγοι μη εμφάνισης ή της όποιας καθυστέρησης." Από το απόσπασμα της απόφασης Evans v Bartlam/supra note 1, πιο πάνω, η οποία αναφέρει ότι τα γεγονότα θα πρέπει να διαπιστωθούν (ascertained facts) διά να καταλήξει το Δικαστήριο σε συμπέρασμα με το λόγο μη εμφάνισης στην αγωγή είναι φανερό ότι το ζήτημα αυτό θα πρέπει να αποδειχθεί μέσα στα πλαίσια αυτής της αίτησης με βάση τις πραγματικές παραστάσεις της κάθε πλευράς όπως προκύπτουν από τις ένορκες δηλώσεις. Δεν αμφισβητείται το νομότυπο της επίδοσης της αγωγής από τους εναγόμενους και εξάλλου είναι αναντίλεκτο γεγονός ότι έλαβαν γνώση της αγωγής έγκαιρα. Το επίδικο ζήτημα είναι κατά πόσο οι εναγόμενοι έχουν αποδείξει ότι η μη εμφάνιση τους στην αγωγή είναι δικαιολογημένη. Δεν θεωρώ ότι απέδειξαν κάτι τέτοιο. Ο εναγόμενος 2 αντιλήφθηκε ότι είχε 10 ημέρες να καταχωρήσει εμφάνιση στην αγωγή όταν του επιδόθηκε η αγωγή. Ισχυρίζεται ότι πήγε στο γραφείο του δικηγόρου και ότι δεν τον βρήκε εκεί. Ουδέποτε είχε διαβεβαιώσεις από το δικηγόρο ότι θα καταχωρούσε εμφάνιση στην αγωγή. Πέρασαν σχεδόν τρεις μήνες και ουδέποτε αναρωτήθηκε κατά πόσο ο δικηγόρος του επιλήφθηκε του ζητήματος. Οι εναγόμενοι έχουν το βάρος να αποδείξουν τους ισχυρισμούς που προβάλλονται στην αίτηση. Οι ισχυρισμοί του εναγόμενου 2 αμφισβητήθηκαν από τους ενάγοντες. Ο εναγόμενος 2 δεν ανέφερε πότε επισκέφθηκε το γραφείο του κ. Σάββα. Δεν έφερε στοιχεία για να αποδείξει ότι πράγματι υπέγραψε διοριστήριο έγγραφο για να χειριστεί την υπόθεση ο κ. Σάββα. Θα ανέμενε κανείς ότι θα υπήρχε ένορκη δήλωση του κ. Σάββα ή της υπαλλήλου του διά να επιβεβαιώσουν ότι πράγματι τους επισκέφθηκε ο εναγόμενος 2 κατά τον επίδικο χρόνο. Επίσης θα ανέμενε κανείς ένορκη δήλωση από τον κ. Σάββα ότι πράγματι του ανατέθηκε τέτοια υπόθεση και ότι αδυνατούσε να πραγματοποιήσει τις εντολές των πελατών του λόγω ασθένειας. Με μοναδικό υπόβαθρο τα γεγονότα στην ένορκη δήλωση του εναγόμενου 2 πράγματι τίθεται σε αμφισβήτηση κατά πόσο ο εναγόμενος 2 επισκέφθηκε το δικηγόρο του. Εάν πράγματι του λέχθηκε ότι ο δικηγόρος του ήταν άρρωστος και μάλιστα για ένα μεγάλο χρονικό διάστημα θα ήταν λογικό να ρωτούσε κατά πόσο θα ήταν εφικτό να καταχωρήσει εμφάνιση στην αγωγή. Η πρώτη φορά που άρχισε να ενδιαφέρεται για την υπόθεση του ήταν με την επίσκεψη του δικαστικού επιδότη. Όταν ήλθε αντιμέτωπος με τις συνέπειες της απραξίας του διόρισε άλλο δικηγόρο να χειριστεί την υπόθεση επειδή ο κ. Σάββας λόγω ασθένειας δεν ήταν διαθέσιμος. Για τους πιο πάνω λόγους δεν έχω πεισθεί ότι ο εναγόμενος 2 πράγματι διόρισε τον κ. Σάββα για να καταχωρήσει σημείωμα εμφάνισης. Υπάρχει ένα κενό στο μαρτυρικό υλικό που τέθηκε ενώπιον μου κατά πόσο ο κ. Σάββα έλαβε γνώση της επίσκεψης του εναγόμενου
2. Δεν είναι περίπτωση που οι εναγόμενοι μπορούν να επικαλεστούν αμέλεια του δικηγόρου στην παράλειψη καταχώρησης εμφάνισης διότι δεν είναι γνωστό κατά πόσο οι οδηγίες του εναγόμενου 2 έγιναν γνωστές στον κ. Σάββα. Εφόσον οι ισχυρισμοί του εναγόμενου 2 τίθενται σε αμφισβήτηση και δεν μπορώ να καταλήξω σε εύρημα ότι ο δικηγόρος τους πράγματι ανέλαβε την υπόθεση τους δεν αποδέχομαι ότι είχαν καλή αιτία να μην εμφανισθούν στην αγωγή. Περαιτέρω ακόμη και εάν οι ισχυρισμοί του εναγόμενου 2 ήταν αληθής προκύπτει ότι οι εναγόμενοι δεν θα είχαν καμία σιγουριά ότι ο δικηγόρος θα καταχωρούσε εμφάνιση στην αγωγή έγκαιρα. Επομένως, οι εναγόμενοι δεν έχουν αποδείξει ότι έχουν καλό λόγο για την μη εμφάνιση στην αγωγή. Οι εναγόμενοι δεν έχουν αποδείξει ότι έχουν γνήσια υπεράσπιση στην αγωγή. Μοναδικός ισχυρισμός των εναγομένων είναι ότι η εναγόμενη εταιρεία δεν προέβη σε συναλλαγές με την ενάγουσα εταιρεία. Στην Έκθεση Απαίτησης γίνεται αναφορά σε γραπτή συμφωνία που έγινε μεταξύ των μερών όπου δόθηκε πίστωση στην εναγόμενη 1 αφού οι εναγόμενοι 2 και 3 εγγυήθηκαν τις υποχρεώσεις της εναγομένης
3. Αυτή η συμφωνία επισυνάπτεται ως τεκμήριο στην ένσταση των εναγόντων. Οι εναγόμενοι δεν ασχολήθηκαν με τη συμφωνία καθόλου στην αίτηση τους παρά το γεγονός ότι η συμφωνία είναι μέρος της απαίτησης. Αυτή η συμφωνία είναι ισχυρό αποδεικτικό στοιχείο που αντικρούει τον γενικό και αόριστο ισχυρισμό των εναγομένων ότι η εναγόμενη 1 δεν είχε συναλλαγές με την ενάγουσα. Ο γενικός ισχυρισμός των εναγομένων ότι η εναγόμενη 1 δεν είχε συναλλαγές με την ενάγουσα δεν πείθει για το γνήσιο της υπεράσπισης ιδιαίτερα ενόψει όλων των στοιχείων που έχουν θέσει υπόψη του Δικαστηρίου οι ενάγοντες με την ένσταση τους και που αποδεικνύουν το αντίθετο. Οι εναγόμενοι δεν έχουν ικανοποιήσει το Δικαστήριο ότι είχαν καλό λόγο να μην εμφανισθούν στην αγωγή. Ούτε έχουν πείσει το Δικαστήριο ότι έχουν καλή υπεράσπιση ώστε να δικαιολογείται παραμερισμός της απόφασης και επανάνοιγμα της υπόθεσης. Δεν είναι η κατάλληλη περίπτωση για να ασκηθεί η διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου υπέρ του παραμερισμού δικαστικής απόφασης. Η αίτηση απορρίπτεται. Τα έξοδα αίτησης επιδικάζονται εναντίον των εναγομένων όπως αυτά υπολογισθούν από τον πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Ν. Ταλαρίδου-Κοντοπούλου Πιστό αντίγραφο Επαρχιακός Δικαστής Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο