COMPAGNIE GERVAIS DANONE ν. CHARALAMBIDES DAIRIES LTD κ.α., Αρ. Αγωγής: 2823/09, 31/3/2010

(1)Δεν υπάρχει αποδεκτή μαρτυρία ενώπιον του Σεβαστού Δικαστηρίου (αλλά ούτε και η Χαραλαμπίδης χρησιμοποιεί), διά της χρήσεως των λέξεων Χαραλαμπίδης active: (α) τα εμπορικά σήματα των Εναγόντων ACTIVIA, (β) το κατ' ισχυρισμό, εγγεγραμμένο εμπορικό σήμα των Εναγόντων υπ' αριθμό 58396 ACTIVIA, (γ) εμπορικά σήματα παρόμοια με το, κατ' ισχυρισμό εγγεγραμμένο, εμπορικό σήμα των Εναγόντων υπ' αριθμό 58396 ACTIVIA.

(2)Οι Ενάγοντες δεν νομιμοποιούνται στο να ζητούν τις αιτούμενες θεραπείες.

(3)Οι Ενάγοντες δεν έχουν αποδείξει ότι είναι οι ιδιοκτήτες του, κατ' ισχυρισμό εγγεγραμμένου εμπορικού σήματος αρ. 58396 ACTIVIA αλλά ούτε και ότι οι ίδιοι απολαμβάνουν οποιασδήποτε εμπορική εύνοιας ή φήμης σχετικά με αυτό.

(4)Δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου για έκδοση του αιτούμενου απαγορευτικού διατάγματος.

(5)Η Χαραλαμπίδης νομιμοποιείται στο να χρησιμοποιεί τις λέξεις Χαραλαμπίδης active μαζί και/ή χωριστά για τις οποίες έχει ήδη κάνει αίτηση για εγγραφή σχετικών εμπορικών σημάτων τόσο σε σχέση με γάλα όσο και σε σχέση με γιαούρτι.

(6)Η Χαραλαμπίδης δικαιούται να εμπορεύεται με την εμπορική της επωνυμία αρ. ΕΕ33606α ΧΑΡΑΛΑΜΠΙΔΗΣ ACTIVE.

(7)Η λέξη active είναι περιγραφική και δεν μπορεί να αποστερηθεί η χρήση της από τη Χαραλαμπίδης.

(8)Η λέξη active δεν είναι όμοια ή παρόμοια με το κατ' ισχυρισμό εγγεγραμμένο σήμα αρ. 58396 ACTIVIA.

(9)Τα Συνταγματικά και Ανθρώπινα Δικαιώματα της Χαραλαμπίδης θα παραβιαστούν εάν εκδοθεί το αιτούμενο Διάταγμα.

(10)Οι Ενάγοντες δεν έχουν χάσει πωλήσεις αλλά αντίθετα έχουν σημειώσει αύξηση του όγκου πωλήσεων τους και εν πάση περιπτώσει οποιεσδήποτε ζημιές μπορεί να υποστούν καλύπτονται από αποζημιώσεις.

(11)Δεν είναι εύλογο και/ή δίκαιο να εκδοθεί το αιτούμενο Διάταγμα. Από πλευράς γεγονότων η Ένσταση στηρίζεται σε ένορκη δήλωση του διευθύνοντος συμβούλου της καθ' ης η αίτηση 2 Μάριου Καμπανελλά ημερ. 9.7.2009 (εφεξής η αρχική ένορκη δήλωση Καμπανελλά) και σε συμπληρωματική ένορκη δήλωση του ιδίου προσώπου που καταχωρήθηκε κατόπιν άδειας του Δικαστηρίου στις 13.11.2009 (εφεξής η συμπληρωματική ένορκη δήλωση Καμπανελλά). Σε αμφότερες τις ένορκες δηλώσεις επισυνάπτονται διάφορα τεκμήρια. Η ακροαματική διαδικασία Κατά την ακροαματική διαδικασία που διεξήχθη στη βάση των Διαταγών 39 και 48 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, ενεργοποιήθηκε ο μηχανισμός για αντεξέταση των ενόρκως δηλωσάντων με αποτέλεσμα και οι τρεις να καταθέσουν προφορικά ενώπιον του Δικαστηρίου. Κατά τη διάρκεια της μαρτυρίας τους κατατέθηκαν τρία επιπλέον τεκμήρια ενώ στο τέλος της ακρόασης οι ευπαίδευτοι συνήγοροι υιοθέτησαν και κατέθεσαν εμπεριστατωμένες, γραπτές αγορεύσεις. Το μαρτυρικό υλικό ενώπιον του Δικαστηρίου (γραπτό και προφορικό) είναι ιδιαίτερα εκτενές και συνεπώς το θεωρώ αντιπαραγωγικό και αχρείαστο να επιχειρήσω εξαντλητική παράθεση του στα πλαίσια της παρούσας απόφασης. Νοείται βέβαια ότι έχω διεξέλθει με κάθε προσοχή όλα τα συνθετικά στοιχεία που συναποτελούν το πλέγμα της υπό εξέταση Αίτησης, δηλαδή την ίδια την Αίτηση, την Ένσταση, τις τέσσερις ένορκες δηλώσεις, τα συνημμένα σ' αυτές τεκμήρια, τη διευκρινιστική προφορική μαρτυρία των ενόρκως δηλωσάντων, τα κατατεθέντα κατά την ακρόαση τεκμήρια και βεβαίως τις γραπτές αγορεύσεις των συνηγόρων. Αυτού λεχθέντος για να γίνει καλύτερα κατανοητή η κατάληξη του Δικαστηρίου αλλά και το σκεπτικό που θα οδηγήσει σ' αυτή, κρίνω αναγκαίο να συνοψιστεί η θέση (εκδοχή) εκάστης πλευράς, ως αυτή αναφύεται από τη συνολική υπόθεση που παρουσίασαν. Η θέση της αιτήτριας Κατά τη θέση της αιτήτριας λοιπόν, ο όμιλος DANONE στον οποίο ανήκει και η ίδια είναι ένας τεράστιος και πασίγνωστος όμιλος με έδρα τη Γαλλία που ειδικεύεται στα γαλακτοκομικά προϊόντα, περιλαμβανομένων και γιαουρτιών. Δραστηριοποιείται στον τομέα αυτό εδώ και 90 χρόνια με παγκόσμιες πωλήσεις που φτάνουν τα 60.000 γιαούρτια το λεπτό. Το 2008, ο όμιλος ήταν ο πρώτος παγκοσμίως στα φρέσκα γαλακτοκομικά προϊόντα ενώ τα ακαθάριστα έσοδα (τζίρος) του ομίλου για το ίδιο έτος ανήλθαν στα 15 δισεκατομμύρια ευρώ, εκ των οποίων 51% προήλθε από το γιαούρτι. Ο όμιλος έχει αποκτήσει παγκόσμια φήμη με παρουσία σε περισσότερες από 120 χώρες του κόσμου. Η δε αιτήτρια είναι ιδιοκτήτρια των εμπορικών σημάτων του ομίλου παγκοσμίως. Στην Κύπρο η DANONE δραστηριοποιείται από τον Μάιο του 2008, έχοντας ως διανομέα την εταιρεία Γ & Ι ΚΕΣΕΣ ΓΑΛΑΚΤΟΚΟΜΙΚΑ ΠΡΟΙΟΝΤΑ ΛΤΔ. Μεταξύ των προϊόντων της DANONE που διανέμονται μέσω της ΚΕΣΕΣ είναι και το γιαούρτι ACTIVIA, το οποίο είναι ιδιαίτερα επιτυχημένο τόσο στην Κύπρο όσο και στο εξωτερικό. Το γιαούρτι ACTIVIA δεν είναι κοινό γιαούρτι, περιέχει προβιοτικά, δηλαδή καλά βακτήρια που όταν λαμβάνονται σε σωστές ποσότητες βελτιώνουν την υγεία και ενισχύουν το ανοσοποιητικό του γαστρεντερικού σωλήνα. Έχει αποδειχθεί με κλινικές μελέτες ότι το ACTIVIA βοηθά στη ρύθμιση της λειτουργίας του εντέρου. Το ACTIVIA διατίθεται σε διάφορες γεύσεις, όπως φράουλα (strawberry), ακτινίδιο (kiwi), σύκο(fig), ροδάκινο(peach) και δαμάσκηνο (plum). Το εμπορικό σήμα ACTIVIA έχει εγγραφεί και προστατεύεται σε αρκετές χώρες του κόσμου, εκ των οποίων και η Κύπρος αφού η αιτήτρια από τις 14.11.2000 πέτυχε την εγγραφή του στην κλάση 29 του μητρώου Εμπορικών Σημάτων. Η κλάση 29 αφορά, ανάμεσα σε άλλα, γιαούρτια, αραιωμένο γιαούρτι που πίνεται και γαλακτικά προϊόντα. Ο αριθμός του εμπορικού σήματος είναι 58396 και βρίσκεται σε ισχύ. Η αρχική εγγραφή, βάσει του Νόμου ίσχυε για επτά χρόνια αλλά η αιτήτρια το έχει ανανεώσει για άλλα δεκατέσσερα χρόνια, παρά το γεγονός ότι ο Έφορος Εμπορικών Σημάτων, λόγω φόρτου εργασίας, καθυστερεί και δεν έχει ακόμα εκδώσει το πιστοποιητικό ανανέωσης. Κατά τον Μάρτιο του 2009, περιήλθε στην αντίληψη της αιτήτριας ότι οι καθ' ων η αίτηση άρχισαν να πωλούν στην κυπριακή αγορά πανομοιότυπου είδους γιαούρτι υπό την ονομασία ACTIVE σε γεύσεις βανίλιας (vanilla), φρούτα του δάσους (forest fruits), δαμάσκηνο και κανέλα (plum & cinnamon) και ροδάκινο (peach). Ως εκ τούτου απέστειλαν στις 20.3.2009 επιστολή στους καθ' ων η αίτηση επισημαίνοντας την ύπαρξη του εγγεγραμμένου εμπορικού σήματος ACTIVIA και καλώντας τους να σταματήσουν πάραυτα να το παραβιάζουν. Οι καθ' ων η αίτηση, αρνούμενοι να συμμορφωθούν, απάντησαν με δική τους επιστολή ημερ. 27.3.2009. Η αιτήτρια τότε, τους ανταπάντησε με δεύτερη επιστολή ημερ.10.4.2009, ότι δεν είχε πλέον άλλη επιλογή από τη λήψη νομικών μέτρων εναντίον τους. Οι καθ' ων η αίτηση απάντησαν και σε αυτή την επιστολή, με δεύτερη δική τους επιστολή ημερ.27.4.2009, χωρίς ωστόσο να προσθέσουν οτιδήποτε καινούργιο στη συζήτηση. Με την υιοθέτηση του σήματος ACTIVE από τους καθ' ων η αίτηση στα γιαούρτια τους, δημιουργείται στο γενικό κοινό και στους καταναλωτές σύγχυση με τα γιαούρτια ACTIVIA και παραβιάζεται το εγγεγραμμένο εμπορικό σήμα της αιτήτριας. Οι καθ' ων η αίτηση με την ενέργεια τους αυτή προφανώς επιχειρούν να επωφεληθούν της μεγάλης φήμης των προϊόντων ACTIVIA, γεγονός που αποδεικνύεται και από την ίδια τη συσκευασία που χρησιμοποιούν, όπου υιοθέτησαν το πράσινο χρώμα που υιοθετήθηκε από πολύ παλαιά και στο ACTIVIA. Ακόμα και η διαφήμιση τους είναι, εν πολλοίς αντιγραφή των πασίγνωστων διαφημίσεων του ACTIVIA, με την υιοθέτηση του ίδιου σχεδόν οπτικού και λεκτικού υλικού. Η θέση των καθ' ων η αίτηση Η θέση των καθ' ων η αίτηση είναι ουσιωδώς διαφορετική. Κατ' αρχάς αμφισβητούν το δικαίωμα και την αρμοδιότητα της αιτήτριας να ζητά τη θεραπεία του Δικαστηρίου αφού η ίδια προσωπικά δεν έχει καμία εμπορική δραστηριότητα στην Κύπρο και δεν απολαμβάνει φήμης ή εμπορικής εύνοιας σε σχέση με το γιαούρτι ACTIVIA. Αμφισβητούν την αρμοδιότητα και εξουσιοδότηση των ενόρκως δηλωσάντων Cuijpers και Κατσούλα και αρνούνται ότι παραβιάζουν καθ' οιονδήποτε τρόπο το κατ' ισχυρισμό εμπορικό σήμα 58396 ACTIVIA, την εγγραφή και ισχύ του οποίου, δεν παραδέχονται. Συναφώς θεωρούν ότι η αιτήτρια απέτυχε να αποδείξει με τον δεόντα τρόπο ότι υφίσταται η εγγραφή ενός τέτοιου εμπορικού σήματος. Απ' εκεί και πέρα δέχονται ότι παράγουν και πωλούν γιαούρτια με προβιοτικά που με σωστή χρήση βοηθούν τον οργανισμό, αφού ενισχύουν την άμυνα του ανοσοποιητικού του γαστρεντερικού σωλήνα, σε πέντε μάλιστα γεύσεις (προστέθηκε και λευκό στραγγιστό), αλλά όχι με το όνομα ACTIVE (με κεφαλαία γράμματα), η οποία έτσι και αλλιώς είναι περιγραφική λέξη, αλλά με το όνομα Χαραλαμπίδης active (με μικρά γράμματα). Τα δικό τους γιαούρτι περιέχει μάλιστα και φυτικές ίνες, κάτι το οποίο δεν ισχύει για το ACTIVIA. Στις 2.6.2009 έχουν εγγράψει επ' ονόματι τους την εμπορική επωνυμία ΧΑΡΑΛΜΠΙΔΗΣ ACTIVE, την οποία χρησιμοποιούν νόμιμα (είναι ανθρώπινο τους δικαίωμα) και στα πλαίσια των εμπορικών τους δραστηριοτήτων, χρήση που είναι ιδιαιτέρως επιτακτική, μετά την μετονομασία της εταιρείας σε VIVARTIA. Περαιτέρω έχουν υποβάλει στις 17.9.2008 και αίτηση για εγγραφή του εμπορικού σήματος ΧΑΡΑΛΑΜΠΙΔΗΣ ACTIVE στην κλάση 29 που καλύπτει μεταξύ άλλων, γάλα, γαλακτοκομικά προϊόντα και γιαούρτι. Το ίδιο έπραξαν και στις 6.2.2009 σε σχέση με το εμπορικό σήμα Χαραλαμπίδης Active μαζί με σχετικό απεικονιστικό σχέδιο. Η Χαραλαμπίδης, τονίζουν, εμπορεύεται γάλα και γαλακτοκομικά προϊόντα από το 1945, είναι παγκοίνως γνωστή και έχει καταξιωθεί στη συνείδηση του κυπριακού καταναλωτικού κοινού για την φρεσκάδα και την άριστη ποιότητα των προϊόντων της. Σήμερα κατέχει το 35% της αγοράς γάλακτος. Ανάμεσα στα προϊόντα της είναι τώρα και το γιαούρτι Χαραλαμπίδης αctive, το οποίο σημειώνει τεράστια εμπορική επιτυχία, λόγω της έντονης διαφημιστικής εκστρατείας που έγινε και φυσικά λόγω της καταξίωσης του ονόματος Χαραλαμπίδης. Η ονομασία του γιαουρτιού αυτού διαφέρει από το ACTIVIA, τόσο στον τρόπο που γράφεται όσο και στον τρόπο που προφέρεται. Ομοίως διαφέρουν ουσιωδώς οι συσκευασίες των γιαουρτιών και οι πλείστες από τις προσφερόμενες γεύσεις. Ουσιαστική διαφορά υπάρχει και στην τιμή των προϊόντων, αφού το γιαούρτι Χαραλαμπίδης active πωλείται περίπου στη μισή τιμή απ' ότι το γιαούρτι ACTIVIA, εξουδετερώνοντας με τον τρόπο αυτό κάθε πιθανότητα σύγχυσης στο μυαλό του καταναλωτικού κοινού. Όσον αφορά το πράσινο χρώμα στη συσκευασία, αυτό κάθε άλλο παρά αποτελεί καινοτομία της DANONE. Τουναντίον χρησιμοποιείται ευρέως σε πολλά γιαούρτια, διαφόρων εταιρειών, πολύ πριν τον Μάιο του 2008 που εισήλθε στη κυπριακή αγορά το ACTIVIA. Έτσι και αλλιώς οι αποχρώσεις του πράσινου που χρησιμοποιείται στη συσκευασία του Χαραλαμπίδης active διαφέρουν απ' αυτή που χρησιμοποιείται στη συσκευασία του ACTIVIA. Στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για ανοικτές αποχρώσεις του πράσινου (λαχανί ουσιαστικά) συν κόκκινο και στη δεύτερη περίπτωση για βαθύ -σκούρο πράσινο συν κίτρινο. Τελικώς καμία σύγχυση ή προσπάθεια παραπλάνησης του καταναλωτικού κοινού δεν υπήρξε. Παρόλα ταύτα, οι καθ' ων η αίτηση προς πλήρη εξουδετέρωση του όποιου ενδεχομένου σύγχυσης, μετά την καταχώρηση της αγωγής, άλλαξαν την όψη της συσκευασίας τους, μεγεθύνοντας τη λέξη Χαραλαμπίδης και μικραίνοντας τη λέξη active, έτσι ώστε να υπάρχει εξισορρόπηση των δύο λέξεων από πλευράς μεγέθους και να είναι πρόδηλο στον καταναλωτή ότι το όνομα του προϊόντας είναι Χαραλαμπίδης active. Η μη σύγχυση καταδεικνύεται και από τις πωλήσεις αφού μετά την είσοδο στην αγορά των γιαουρτιών Χαραλαμπίδης active, οι πωλήσεις των γιαουρτιών ACTIVIA όχι απλώς δεν μειώθηκαν, αλλά αντίθετα αυξήθηκαν, γεγονός που οφείλεται προφανώς στην έντονη διαφημιστική εκστρατεία των καθ' ων η αίτηση που είχε ως αποτέλεσμα την προσέλκυση νέων καταναλωτών στην αγορά τέτοιων γιαουρτιών. Νομικό σκέλος/Eξέταση εγερθέντων θεμάτων/Aιτιολογία Σε ό,τι αφορά το νομικό σκέλος της διαφοράς, είναι γνωστό, ότι το ουσιαστικό δίκαιο για την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων και σε περιπτώσεις όπως την παρούσα, παρέχει το άρθρο 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου Κεφ.6 (βλ. Demades Overseas Ltd v. STUDIO MUST LTD

(1996)1 Α.Α.Δ. 799. Το άρθρο 32 διαλαμβάνει ως εξής: "

(1)Τηρουμένου οποιουδήποτε διαδικαστικού κανονισμού έκαστον δικαστήριον, εν τη ασκήσει της πολιτικής αυτού δικαιοδοσίας δύναται να εκδίδει απαγορευτικόν διάταγμα (παρεμπίπτον, διηνεκές ή προστακτικόν)... εις πάσας περιπτώσεις εις ας το δικαστήριον κρίνει τούτο δίκαιον ή πρόσφορον καίτοι δεν αξιούνται ή χορηγούνται μετ' αυτού αποζημιώσεις ή άλλη θεραπεία. Νοείται ότι παρεμπίπτον διάταγμα δεν θα εκδίδηται εκτός εάν το δικαστήριον ικανοποιηθεί ότι υπάρχει σοβαρόν ζήτημα προς εκδίκασιν κατά την επ' ακροατηρίω διαδικασίας ότι υπάρχει πιθανότης ο ενάγων (αιτών διάδικος) να δικαιούται εις θεραπείαν, και ότι, εκτός εάν εκδοθεί περεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα θα είναι δύσκολο ή αδύνατον να απονεμηθεί δικαιοσύνη εις μεταγενέστερον στάδιον." Προτού ασχοληθώ όμως με τις τρεις προϋποθέσεις που προκύπτουν από το πιο πάνω άρθρο, θεωρώ σωστό να σχολιάσω κάποια άλλα, παρεμφερή ζητήματα, που είτε τέθηκαν εξ αρχής, είτε προέκυψαν στην πορεία. (Καθυστέρηση) Το πρώτο τέτοιο θέμα είναι αυτό της καθυστέρησης. Το θέμα αυτό δεν συγκαταλέγεται στους λόγους ένστασης. Αναφέρεται όμως στην πρώτη ένορκη δήλωση Καμπανελλά (παρ.66) και τέθηκε και ακροθιγώς στη γραπτή αγόρευση του ευπαιδεύτου συνηγόρου των καθ' ων η αίτηση (παρ.268). Το θέμα της καθυστέρησης συναρτάται με την προϋπόθεση του κατεπείγοντος που θέτει το άρθρο 9 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 6 που τυγχάνει εφαρμογής στις περιπτώσεις όπου εκδίδεται προσωρινό διάταγμα μονομερώς. Κλασική περίπτωση όπου το Δικαστήριο αρνήθηκε να εκδώσει προσωρινό διάταγμα λόγω μεγάλης και αδικαιολόγητης καθυστέρησης αποτελεί η υπόθεση Bacardi & Co. Ltd v. Vinco

(1996)1 Α.Α.Δ. 788. Εκεί οι ενάγοντες ανέμεναν 2 χρόνια και 4 μήνες από τη στιγμή που σταμάτησαν οι επαφές τους επί του θέματος με τους εναγόμενους, μέχρι να καταχωρήσουν αγωγή και να ζητήσουν προσωρινό διάταγμα. Αντίθετα στην υπόθεση Evans & Sons Ltd v. Ιωάννου κ.α.

(2001)1 Α.Α.Δ. 2092, η περίοδος των 30 ημερών που παρήλθε από την τελευταία επί του θέματος αλληλογραφία μεταξύ των μερών, μέχρι την καταχώρηση στο Δικαστήριο της αγωγής και της αίτησης, θεωρήθηκε απολύτως εύλογος υπό της εκεί περιστάσεις της υπόθεσης. Στην προκειμένη περίπτωση η Αίτηση έγινε διά κλήσεως με αποτέλεσμα στην πραγματικότητα να μην τίθεται καν θέμα καθυστέρησης. Έτσι κι αλλιώς, υπό τις περιστάσεις και δοθέντος του γεγονότος ότι όντως μεσολάβησε η γιορτή του Πάσχα, θεωρώ ότι δεν υπήρξε ασύγγνωστη καθυστέρηση από της περάτωσης της σχετικής αλληλογραφίας μεταξύ των μερών, η οποία, αν ληφθεί υπόψη και η τελευταία επιστολή των καθ' ων η αίτηση ήταν στις 27.4.2009 (αν όχι ήταν στις 10.4.2009) και της καταχώρησης της Αίτησης στις 13.5.

1. Το θέμα αυτό συνεπώς δεν μπορεί αφ εαυτού να διαδραματίσει καθοριστικό ρόλο στην έκβαση της Αίτησης. Εξουσιοδότηση ομνυόντων αιτήτριας Το θέμα της εξουσιοδότησης ή καλύτερα της κατ' ισχυρισμό μη εξουσιοδότησης των ομνυόντων της αιτήτριας επίσης δεν συγκαταλέγεται στους λόγους ένστασης. Τέθηκε όμως τόσο από τον κ. Καμπανελλά όσο και στη γραπτή αγόρευση του κ. Δημητριάδη (παρ.19-31). Το θέμα, με τον τρόπο που παρουσιάστηκε, άπτεται του γεγονότος ότι οι εν λόγω ομνύοντες δεν είναι άμεσα εργοδοτούμενοι της αιτήτριας και δεν παρουσίασαν πληρεξούσιο εξουσιοδότησης που να καλύπτει την περίοδο κατά την οποία προέβησαν στις αντίστοιχες ένορκες τους δηλώσεις. Έχω την άποψη πως καμία από τις πιο πάνω ενέργειες δεν ήταν αναγκαία. Αμφότεροι αναφέρουν στην παράγραφο 1 της ένορκης τους δήλωσης, ότι, έχουν πλήρως εξουσιοδοτηθεί από την αιτήτρια, γεγονός που επανέλαβαν και κατά τη διάρκεια της ακρόασης. Το γεγονός αυτό με κανένα στέρεο τρόπο δεν έχει αμφισβητηθεί. Το ότι δεν είναι άμεσα εργοδοτούμενοι της αιτήτριας δεν έχει καμία σημασία. Αμφότεροι κατέχουν υψηλόβαθμες και σχετικές με την υπόθεση θέσεις, σε εταιρείες του ομίλου και προφανώς ένεκα τούτου η αιτήτρια τους θεώρησε κατάλληλους, αρμόδιους και ικανούς να αναφερθούν στα γεγονότα, εξουσιοδοτώντας τους, ως οι ίδιοι ενόρκως επιβεβαίωσαν, να το πράξουν. Το θέμα επομένως τελειώνει εκεί. Υπό τις ως άνω περιστάσεις η παρουσίαση πληρεξουσίων εξουσιοδότησης δεν ήταν αναγκαία. Το γεγονός ότι εκ του περισσού παρουσιάστηκαν πληρεξούσια (έστω κι αν δεν καλύπτουν τις ημερομηνίες που έγιναν οι ένορκες δηλώσεις) όχι απλώς δεν θέτει υπό αμφισβήτηση την εξ αρχής εξουσιοδότηση τους, αλλά αντίθετα καταδεικνύει με τον πλέον επίσημο τρόπο, γνώση της αιτήτριας για την τρέχουσα δικαστική διαδικασία και ανανέωση της εμπιστοσύνης και εξουσιοδότησης της, προς τα πρόσωπα των ενόρκως δηλωσάντων. Συνεπώς ούτε και αυτό το θέμα αφ εαυτού μπορεί να διαδραματίσει καθοριστικό ρόλο στην έκβαση της υπόθεσης. Εγγραφή εμπορικής επωνυμίας/αίτηση για εγγραφή εμπορικού σήματος. Σε ό,τι αφορά το θέμα της εμπορικής επωνυμίας, τούτο εγείρεται τόσο στους λόγους ένστασης όσο και στη μαρτυρία του κ. Καμπανελλά και τη γραπτή αγόρευση του κ. Δημητριάδη. Προβάλλεται δηλαδή η θέση ότι οι καθ΄ων η αίτηση έχουν εγγράψει ως δική τους εμπορική επωνυμία το ΧΑΡΑΛΑΜΠΙΔΗΣ ACTIVE και είναι ανθρώπινο τους δικαίωμα να το χρησιμοποιούν. Επ' αυτού να επισημάνω κατ' αρχάς το αυτονόητο, ότι, δηλαδή, άλλο το νομικό πλαίσιο, οι σκοποί και η προστασία που παρέχεται για εγγεγραμμένα εμπορικά σήματα και άλλο το νομικό πλαίσιο, οι σκοποί και τα δικαιώματα χρήσης εμπορικών επωνυμιών. Ως σωστά επισήμανε και ο κ. Αιμιλιανίδης, η εγγραφή ενός εμπορικού σήματος που διέπεται από τον περί Εμπορικών Σημάτων Νόμο Κεφ.268, έχει ως στόχο να προστατεύσει τη χρήση του σήματος σε προϊόντα συγκεκριμένης κλάσης, δηλαδή αναφορικά με εξειδικευμένη κατηγορία προϊόντων για την οποία εγγράφεται το εμπορικό σήμα. Αντίθετα μια εμπορική επωνυμία που διέπεται από τον περί Ομορρύθμων και Ετερορρύθμων Εταιρειών και Εμπορικών Επωνυμιών Νόμο Κεφ.11 αφορά το γενικό εμπόριο, χωρίς ειδική αναφορά σε προϊόντα μιας συγκεκριμένης κλάσης, εξού και δεν γίνεται από τον Έφορο Εταιρειών κατά την αξιολόγηση της αίτησης για εγγραφή εμπορικής επωνυμίας, έλεγχος των εγγεγραμμένων στο μητρώο, εμπορικών σημάτων. Με άλλα λόγια η εκ των προτέρων και πολύ περισσότερο η εκ των υστέρων, εγγραφή εμπορικής επωνυμίας σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να υπερφαλαγγίσει την προστασία που παρέχεται για εγγεγραμμένα εμπορικά σήματα ή ακόμα για αθέμιτο ανταγωνισμό. Ανάλογα, θα πρέπει να ερμηνευτούν οι όποιες νομοθετικές ή άλλες διατάξεις που παρέχουν άμεσα ή έμμεσα δικαιώματα χρήσης εμπορικών επωνυμιών. Σε ό,τι αφορά τις αιτήσεις για εγγραφή εμπορικών σημάτων που επίσης εγείρεται από τους καθ' ων η αίτηση, η κατάσταση είναι βασικά η ίδια. Δηλαδή η απλή υποβολή αίτησης για εγγραφή εμπορικού σήματος δεν υπερφαλαγγίζει την προστασία που παρέχεται για εγγεγραμμένα εμπορικά σήματα ή ακόμα για αθέμιτο ανταγωνισμό. Εγγεγραμμένα εμπορικά σήματα είναι μόνο εκείνα που ήδη έχουν εγγραφεί στο μητρώο (άρθρα 2 και 3 του Κεφ. 268). Μη εγγεγραμμένα σήματα δεν προστατεύονται, ούτε και παρέχουν δικαιώματα στους ενδιαφερομένους (άρθρο 4). Από την υποβολή της αίτησης μέχρι την τελική εγγραφή στο μητρώο ενός εμπορικού σήματος, μεσολαβεί μια μακρά και με αβέβαιη κατάληξη, διαδικασία. Υποβάλλεται πρώτα η αίτηση, έπειτα η αίτηση εξετάζεται προκαταρκτικά από τον Έφορο Εμπορικών Σημάτων. Ακολούθως, αν ο Έφορος το επιτρέψει, η αίτηση δημοσιεύεται και παρέχεται δικαίωμα σε κάθε ενδιαφερόμενο που κατέχει δικαιώματα επί προγενέστερων εμπορικών σημάτων, να υποβάλει ένσταση. Μόνο σε περίπτωση που δεν υπάρχει ένσταση ή η ένσταση που θα υποβάλει ο ενδιαφερόμενος απορριφθεί από τον Έφορο, προχωρά η διαδικασία εγγραφής εμπορικού σήματος (άρθρο 20). Συνεπώς κρίνω πως τα δύο αυτά ζητήματα δεν είναι δυνατό να επιδράσουν καθ' οιονδήποτε τρόπο στην τελική έκβαση της Αίτησης. Άρθρο 32 Μετά τις πιο πάνω επισημάνσεις, επανέρχομαι στις τρεις προϋποθέσεις του άρθρου
2. Η ερμηνεία του εν λόγω άρθρου αποτέλεσε το αντικείμενο πολλών αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου (βλ. Κωνσταντινίδης ν. Μακρυγιώργου κ.α

(1978)1 Α.Α.Δ. 585, M & M Transport v. Εταιρεία Αστικών Λεωφορείων

(1981)1 Α.Α.Δ. 605, Οδυσσέως ν. Pieris Estates κ.α

(1982)1 Α.Α.Δ. 557, Jonitexco Ltd v. Adidas

(1984)1 Α.Α.Δ. 263, Inter Depol Ltd v. Papavasiliou Ltd

(1984)1 Α.Α.Δ. 769, Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου ν. Χ' Βασίλη

(1989)1 Α.Α.Δ. 152 Κ.Ο.Τ ν. Θεωρή

(1989)1 Α.Α.Δ. 255, Πουργουρίδη κ.α ν. Μεζού κ.α

(1994)1 Α.Α.Δ. 201, Γρηγορίου κ.α ν. Χριστοφόρου κ.α

(1995)1 Α.Α.Δ. 248, Δημοκρατίας της Σλοβενίας ν. Beogradska B.D.

(1999)1 Α.Α.Δ. 225 και Χριστοδούλου ν. Antonious M.F.M Vraets.

(1999)1 Α.Α.Δ. 1475). Από την πιο πάνω νομολογία προκύπτει ότι οι προϋποθέσεις για την έκδοση προσωρινού διατάγματος με βάση το άρθρο 32 είναι οι ακόλουθες:

1. Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση κατά την ακροαματική διαδικασία. Αυτό απαιτεί απλώς την αποκάλυψη συζητήσιμης υπόθεσης με βάση τη δικογραφία.
2. Πιθανότητα επιτυχίας. Βάσει αυτής της προϋπόθεσης ο αιτητής δεν υπέχει υποχρέωση, όπως ήταν προηγουμένως η αντίληψη, να αποδείξει ισχυρή εκ πρώτης όψεως υπόθεση, ούτε και πιθανότητα επιτυχίας στη δίκη. Το βάρος που έχει είναι πολύ λιγότερο και ικανοποιείται με την απλή κατάδειξη προοπτικής επιτυχίας, η οποία να υφίσταται στην ουσία και στην πραγματικότητα. Σ' αυτό το πλαίσιο το Δικαστήριο εξετάζει, χωρίς βεβαία να αποφασίζει, την αποδεικτική δύναμη (evidential strength) της υπόθεσης τoυ Ενάγοντος. Στην υπόθεση Mothercare Ltd v. Robson Books Ltd [1979] FSR 466, 474 στην οποία παρέπεμψε ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας τονίστηκε ότι: 'The prospects of the plaintiff's success are to be investigated to a limited extent, but they are not to be weighed against the prospects of failure. All that has to be seen is whether the plaintiff has prospects of success, which in substance and reality exist. Odds against success no longer defeat the plaintiff, unless they are so long that the plaintiff can have no expectation of success, but only a hope. If his prospects on success are so small that they lack substance and reality, then the plaintiff falls, for he can point to no question to be tried which can be called 'serious' and no prospect of success which can be called 'real."
3. Αδυναμία απονομής πλήρους δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο. Αυτό έχει συνδεθεί με την επάρκεια της θεραπείας των αποζημιώσεων. Τούτο όμως δεν είναι απόλυτα ακριβές αφού η έννοια της δικαιοσύνης δεν συναρτάται με τη στενή αντίληψη της υλικής ζημιάς αλλά με την ευρύτερη προστασία των δικαιωμάτων του αιτούμενου τη θεραπεία. Η επιτακτική ανάγκη προστασίας των ευρύτερών δικαιωμάτων του αιτούμενου τη θεραπεία έχει ιδιαιτέρως αναγνωρισθεί στο πεδίο του αθέμιτου ανταγωνισμού και κατ' αναλογία για παραβάσεις εμπορικών σημάτων (βλ. M & CH MITSINGAS TRADING LTD K.A v. THE TIMBERLAND CO

(1997)1 Α.Α.Δ. 1791 και THE TIMBERLAND CO OF USA v. EVANS AND SONS LTD K.A

(1998)1 Α.Α.Δ. 1179) Εάν και εφόσον ικανοποιηθούν οι πιο πάνω προϋποθέσεις το Δικαστήριο προχωρά ένα βήμα παραπέρα και στα πλαίσια της άσκησης της διακριτικής του ευχέρειας αποφασίζει κατά πόσον είναι δίκαιο και πρόσφορο να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα (βλ. Οδυσσέως και Θεωρή ανωτέρω). Στην Χ''Βασίλη (ανωτέρω) τονίστηκε χαρακτηριστικά ότι "τα Δικαστήρια εκδίδουν τέτοια διατάγματα με φειδώ". Από την άλλη βέβαια η ευρύτητα της διατύπωσης του άρθρου 32, επιτρέπει στο Δικαστήριο να εκδώσει οποιοδήποτε προσωρινό διάταγμα θεωρήσει ορθό και δίκαιο υπό τις περιστάσεις (βλ. ABP Holdings v. Κιταλίδη

(1994)1 Α.Α.Δ. 694, Seamark Consultancy Services Ltd v. Lasala κ.α, Κυπριανού κ.α v. Lasala κ.α, King Mazax Lines Ltd κ.α v. Lasala κ.α

(2007)1 Α.Α.Δ. 162 (Ολ.). Στο στάδιο αυτό το Δικαστήριο δεν αξιολογεί τη μαρτυρία που τίθεται ενώπιον του, δεν καταλήγει σε τελικά πραγματικά ή νομικά συμπεράσματα (Jonitexo Ltd και Χριστοφόρου κ.α ανωτέρω) και γενικά αποφεύγει τη διεξοδική διερεύνηση και εξέταση επίδικων θεμάτων της αγωγής. Καλείται μόνο να εξετάσει κατά πόσον πληρούνται οι τρεις προϋποθέσεις του άρθρου 32. Για να αποδειχθούν οι τρεις αυτές προϋποθέσεις, ο αιτητής πρέπει να παραθέσει ενώπιον του Δικαστηρίου το υπόβαθρο της μαρτυρίας, η οποία θα χρειαστεί με σκοπό μόνο να δικαιολογήσει την έκδοση παρεμπίπτοντος διατάγματος (βλ. Hadjikyriacos Co. Ltd v. United Biscuits Ltd

(1984)1 CLR 263, 267-268). Τα θέματα που άπτονται της αγωγής θα πρέπει να παραμένουν ανοικτά μέχρι τέλους (βλ. Beogradska B.D. ανωτέρω). Στο σύγγραμμά Copinger and Skone James on Copyright (12η έκδοση), παρ.620, αναφέρονται τα ακόλουθα σχετικά: "..... An interlocutory injunction is thus a temporary, discretionary and exceptional remedy. It is available before the rights of the parties have been finally determined and, in the case of an ex parte injunction, even before the court has been appraised of the nature of the defendant's case. It is no part of the court´s function at this early stage in the litigation to try to resolve conflicts of evidence on affidavit as to the facts on which the claims of either party may ultimately depend. The evidence is incomplete because it is not until the trial that it is tested by oral cross-examination (υπάρχει βέβαια τώρα δικαίωμα αντεξέτασης). Perfect justice cannot be achieved since the court is acting on imperfect information. It is not, therefore, appropriate for the court to decide conflicting questions of fact or difficult questions of law which call for detailed argument and mature consideration. These are matters to be dealt with at the trial. In brief, at the interlocutory stage the court has to make a decision when the existence of the right or the violation of it or both is uncertain and will remain uncertain until final judgment is given in the action. (Η παρενθετική αναφορά είναι δική μου). Στην προκειμένη περίπτωση η αιτήτρια, στηρίζει την αξίωση της σε δύο ξέχωρες και διακριτές βάσεις αγωγής. Η πρώτη που προβάλλεται ως η κύρια και προεξάρχουσα, είναι η παραβίαση εγγεγραμμένου εμπορικού σήματος. Η δεύτερη είναι ο αθέμιτος ανταγωνισμός. Θα ξεκινήσω με τον αθέμιτο ανταγωνισμό. (Αθέμιτος ανταγωνισμός) Το αστικό αδίκημα του αθέμιτου ανταγωνισμού νομοθετικά θεμελιώνεται στο άρθρο 35 του περί Αστικών Αδικημάτων Νόμου Κεφ. 148. το οποίο προνοεί ότι, "πρόσωπο το οποίο απομιμούμενο την επωνυμία, τον χαρακτηρισμό, το σήμα ή την επιγραφή αγαθών ή άλλως πως, προκαλεί ή αποπειράται να προκαλέσει ώστε οποιαδήποτε αγαθά να εκληφθούν ως αγαθά άλλου προσώπου, με τρόπο ο οποίος ενδέχεται να οδηγήσει συνήθη αγοραστή στην πεποίθηση ότι αγοράζει αγαθά του άλλου αυτού προσώπου, διαπράττει αστικό αδίκημα κατά του άλλου αυτού προσώπου". Το πιο πάνω άρθρο ωστόσο δεν καλύπτει εξαντλητικά όλες τις μορφές του αθέμιτου ανταγωνισμού και ως εκ τούτου εφαρμόζονται και οι αρχές του κοινοδικαίου (βλ. Universal Advertising v. Vouros, 19 C.L.R 87). Στην υπόθεση Adidas v. Jonitexo Ltd

(1987)1 C.L.R. 383 υπογραμμίστηκε, ότι, για να υπάρξει επιτυχία σε αγωγή στηριζόμενη σε αθέμιτο ανταγωνισμό, ο ενάγοντας θα πρέπει να αποδείξει (α) ότι έχει δικαίωμα χρήσης της επωνυμίας, του σήματος, του χαρακτηρισμού ή των άλλων αναγνωριστικών συμβόλων των αγαθών, (β) ότι υπήρξε απομίμηση των συμβόλων αυτών από τον εναγόμενο κατά τη διαδικασία παραγωγής ή πώλησης των αγαθών του και ότι υπάρχει λόγω αυτής της απομίμησης ενδεχόμενη πιθανότητα σύγχυσης του συνήθους αγοραστή, που πηγάζει από την προαναφερόμενη απομίμηση και (γ) ότι υπήρξε ζημία. Στη Demades (ανωτέρω) γίνεται ευρεία ανασκόπηση της νομολογίας και υποδεικνύεται ότι υπάρχουν δύο σχολές σκέψεις. Η πρώτη που είναι σαφώς και η επικρατούσα, ακολουθεί μια πιο σκληρή γραμμή αντιμετώπισης. Βάσει αυτής, απαραίτητη προϋπόθεση για την καταχώρηση αγωγής για αθέμιτο ανταγωνισμό είναι, οι ενάγοντες να διεξάγουν επιχείρηση εντός της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου. Μόνο με τη διεξαγωγή επιχείρησης είναι δυνατό να αποκτηθεί εμπορική εύνοια (goodwill) στη χώρα. Είναι η εμπορική εύνοια (που είναι τοπικού χαρακτήρα και ξεχωριστή για κάθε χώρα) που τυγχάνει προστασίας και όχι γενικά η φήμη (reputation). Στο σύγγραμμα The Law of Passing-Off - Christopher Wadlow, (2nd Edition (Wadlow) (παρ. 2.11)) στο οποίο παρέπεμψε ο κ. Δημητριάδης αναφέρονται σχετικά τα εξής: "The general principle The action for passing-off protects the right of property the plaintiff has in the goodwill of his business. Damage is the gist of the action, and if there is no damage to any business or goodwill then an action for passing-off cannot succeed. Although definitions of passing-off may expressly require the plaintiff to be a trader, this is strictly speaking redundant because no one who is not a trader can suffer damage to his business or goodwill. Despite this, it is often convenient to discuss the locus standi of the plaintiff in terms of whether or not he can be said to be carrying on a trade. If the plaintiff cannot fairly be said to be engaged in any kind of trade at all then he cannot sue for passing-off, although alternative causes of action may be open to him. If the plaintiff is engaged in a trade, then he must still prove damage to himself in his capacity as a trader..." Σύμφωνα με τη δεύτερη που ακολουθεί μια πιο επιεική γραμμή, όταν η επιχείρηση είναι διεθνούς χαρακτήρα η εμπορική της εύνοια είναι επίσης διεθνής και σε τέτοια περίπτωση δεν είναι ανάγκη να αποδεικνύεται ειδική χρήση εντός της δικαιοδοσίας. Από την υπάρχουσα στην προκειμένη περίπτωση μαρτυρία, όποια γραμμή και να ακολουθηθεί, είναι πρόδηλο ότι η προαπαιτούμενη για την ύπαρξη ζημιάς (ή ενδεχόμενης ζημιάς), εμπορική εύνοια, δεν ανήκει στην αιτήτρια. Επ' αυτού έχει δίκαιο ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ' ων η αίτηση που ανέδειξε και ανακίνησε πολλάκις το ζήτημα του ποιος παράγει, εισάγει και εμπορεύεται τα γιαούρτια ACTIVIA στην Κύπρο. Σίγουρα πάντως δεν είναι η αιτήτρια, η οποία δεν διεξάγει πουθενά καμιά εμπορική δραστηριότητα. Σε ό,τι αφορά την υπόθεση είναι απλώς η ιδιοκτήτρια του κατ' ισχυρισμό εγγεγραμμένου εμπορικού σήματος. Αυτό όμως δεν συνιστά εμπορική δραστηριότητα στην Κύπρο με αποτέλεσμα η ίδια να μην έχει τοπική εμπορική εύνοια, η οποία να υπέστη ή να ενδέxεται να υποστεί ζημιά από τις όποιες ενέργειες των καθ' ων η αίτηση. Ούτε βεβαίως και έχει αποκτήσει η ίδια, διεθνή εμπορική εύνοια. Το γεγονός ότι η αιτήτρια ανήκει στον όμιλο εταιρειών DANONE, δεν αλλάζει καθόλου τα πράγματα. Η εμπορική εύνοια (που είναι νομικό αγαθό-legal property), σε αντίθεση με τη φήμη (που είναι κατάσταση πραγμάτων -state of fact,), αν και μεταβιβάσιμη, ανήκει ατομικά σε εταιρεία του ομίλου και όχι αλληλέγγυα σε όλες τις εταιρείες του ομίλου, ούτε και στον όμιλο ως σύνολο (βλ. παρ.2.83 του συγγράμματος Wadlow -ανωτέρω). Συνεπώς, χωρίς να χρειάζεται να εξεταστούν άλλες πτυχές του ζητήματος, η Αίτηση δεν μπορεί να πετύχει με υπόβαθρο τον αθέμιτο ανταγωνισμό. (Παραβίαση Εμπορικού Σήματος) Έρχομαι τώρα να εξετάσω το ζήτημα υπό το πρίσμα της κυρίας βάσης αγωγής που είναι η παραβίαση εγγεγραμμένου εμπορικού σήματος. Προέχει πιστεύω να σχολιάσω τη θέση των καθ' ων η αίτηση ότι δεν έχει αποδειχθεί ότι το εμπορικό σήμα βρίσκεται σε ισχύ. Το θέμα είναι καίριας σημασίας αφού βρίσκεται στον πυρήνα της όλης υπόθεσης. Το αγώγιμο δικαίωμα ενυπάρχει μόνο όταν είναι εγγεγραμμένο το εμπορικό σήμα (βλ. άρθρα 2, 3 και 6 του περί Εμπορικών Σημάτων Nόμου Κεφ.268). Ενόσω ισχύει η εγγραφή, ισχύει και το δικαίωμα του ιδιοκτήτη του εμπορικού σήματος (βλ. MITSIOS TRADING LTD v. SWIPE LTD

(1999)1 Α.Α.Δ. 648). Η αρχική εγγραφή ισχύει για επτά χρόνια (άρθρο 22

(1)). Δύναται να ανανεωθεί όμως για περαιτέρω περιόδους των δεκατεσσάρων χρόνων κατόπιν υποβολής σχετικής αίτησης κατά τον καθορισμένο τρόπο και εντός της καθορισμένης περιόδου (άρθρο 22

(2)). Τίθενται και όροι για την καταβολή τελών ή διαφορετικά, με βάση τους οποίους δυνατό να εξασφαλιστεί ανανέωση εγγραφής και, αν κατά τη λήξη του χρόνου που καθορίζεται για το σκοπό αυτό, οι εν λόγω όροι δεν τηρήθηκαν δεόντως, ο Έφορος δύναται να διαγράψει το εμπορικό σήμα από το μητρώο (άρθρο 22

(3)). Με άλλα λόγια για να ανανεωθεί ένα εμπορικό σήμα θα πρέπει,

(1)να υποβληθεί αίτηση,

(2)κατά τον καθορισμένο τρόπο,

(3)εντός της καθορισμένης περιόδου και

(4)να καταβληθούν τα τέλη συμφώνως των όρων και της προθεσμίας που θα καθορίσει ο Έφορος. Ως εκ των ανωτέρω δεν μπορώ να συμφωνήσω με τη θέση του ευπαιδεύτου συνηγόρου της αιτήτριας, ότι, ο Έφορος ανανεώνει αυτόματα την εγγραφή κατόπιν καταβολής των νενομισμένων τελών. Στην εδώ περίπτωση το εμπορικό σήμα ενεγράφη στις 14.11.2000, με αποτέλεσμα η αρχική περίοδος εγγραφής αναμφίβολα να έχει εκπνεύσει. Σε σχέση με την αρχική εγγραφή επισυνάπτεται ως τεκμήριο 1 στην ένορκη δήλωση Cuijpers, αντίγραφο εγγράφου που προσομοιάζει με πιστοποιητικό εγγραφής του υπό συζήτηση εμπορικού σήματος. Το πιστοποιητικό αυτό φαίνεται να εκδόθηκε μόλις έξι περίπου μήνες πριν τη λήξη της αρχικής εγγραφής, αφού φέρει ημερ.25.5.

1. Παρά την ακατανόητο επιφύλαξη που υπάρχει στο κάτω μέρος αυτού του εγγράφου, ότι, "δεν προορίζεται για χρήση σε νομικές διαδικασίες..", συναρτώντας τα όσα αναγράφονται σ' αυτό με τα όσα αναφέρθηκαν ενόρκως (γραπτώς και προφορικώς) από τους ομνύοντες της αιτήτριας, καταδείχθηκε, για σκοπούς της παρούσας διαδικασίας, ότι το εμπορικό σήμα έχει αρ.58396 και όντως ενεγράφη στις 14.11.
2. Απ' εκεί και πέρα όμως η μόνη μαρτυρία που υπάρχει είναι η μαρτυρία (γραπτή και προφορική) των ομνυόντων της αιτήτριας ότι το εμπορικό σήμα έχει ανανεωθεί και βρίσκεται σε ισχύ. Δεν προσκόμισαν όμως το πιστοποιητικό ανανέωσης με το δικαιολογητικό ότι ο Έφορος Εμπορικών Σημάτων, λόγω φόρτου εργασίας, δεν τους το έχει ακόμα αποστείλει. Κατά τη θέση του ευπαιδεύτου συνηγόρου της αιτήτριας η μαρτυρία των ομνυόντων είναι αρκετή και τούτο διότι δεν χρειάζεται να προσκομιστεί το σύνολο της μαρτυρίας σ' αυτή τη φάση. Αυτή η μαρτυρία (προερχόμενη και από τον ΄Εφορο Εμπορικών Σημάτων) θα προσκομιστεί κατά τη δίκη, όπου θα γίνει και η τελική αξιολόγηση της. Σ' αυτή τη φάση, η παρουσίαση των γεγονότων γίνεται με τις ένορκες δηλώσεις, όπου επιτρέπεται και εξ ακοής μαρτυρία. Επί των πιο πάνω είναι σημαντικό να προσθέσω ότι η πλευρά των καθ' ων η αίτηση πουθενά δεν παραδέχεται την ανανέωση του εμπορικού σήματος. Ούτε βέβαια ότι αυτό βρίσκεται σήμερα σε ισχύ. Αντίθετα, ως υπέδειξε και ο κ. Δημητριάδης, στις ένορκες δηλώσεις του κ. Καμπανελλά ρητά απορρίπτεται αυτή η θέση και εκφράζεται πλήρης άγνοια σε σχέση με το γεγονός. Το βάρος απόδειξης συνεπώς ήταν στους ώμους της πλευράς της αιτήτριας να καταδείξει (στον βαθμό βέβαια που χρειάζεται) ότι το εμπορικό σήμα βρίσκεται σε ισχύ και όχι στους καθ' ων η αίτηση να ερευνήσουν από μόνοι τους το μητρώο εμπορικών σημάτων για να διαπιστώσουν την ισχύ του. Αυτό το βάρος που υπερτονίστηκε μετά τις ένορκες αναφορές Καμπανελλά, δοθέντος και της σπουδαιότητας του ζητήματος, φρονώ πως η αιτήτρια δεν το έχει αποσείσει. Αναμφίβολα σ' αυτό το στάδιο δεν αξιολογείται η μαρτυρία, ούτε και αναμένεται από τις πλευρές να παρουσιάσουν το σύνολο της υπόθεσης τους. Παρομοίως, οι ισχυρισμοί όντως προβάλλονται κατά βάση με τις ένορκες δηλώσεις (όπου επιτρέπεται εξ ακοής μαρτυρία). Ωστόσο αυτό δεν αποτελεί πανάκεια. Ούτε και επιτρέπει την αναβάθμιση πρόχειρων και γενικόλογων ισχυρισμών και διαβεβαιώσεων. Εξάλλου δε μιλάμε για τον οποιονδήποτε ισχυρισμό. Πρόκειται για τον κορυφαίας σημασίας ισχυρισμό που άπτεται αυτού καθ' αυτού του αγώγιμου δικαιώματος. Αν δεν υπάρχει σήμερα εγγεγραμμένο εμπορικό σήμα δεν υπάρχει αγώγιμο δικαίωμα. Για τέτοιους λοιπόν ισχυρισμούς, η πλευρά που τους επικαλείται, οφείλει να θέσει ενώπιον του Δικαστηρίου και σ' αυτό το στάδιο, τον σκελετό τουλάχιστον της μαρτυρίας επί της οποίας εδράζεται. Όχι για να αξιολογηθεί και να εξαχθούν τελικά συμπεράσματα, αλλά για να καταδειχθεί το στέρεο της βάσης επί της οποίας ζητείται η ενεργοποίηση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου στη λήψη του δραστικού μέτρου της έκδοσης προσωρινού διατάγματος. Στην προκειμένη περίπτωση, ως υπέδειξα και προηγουμένως, η ανανέωση της εγγραφής δεν είναι αυτόματη, αντίθετα υπάρχει διαδικασία. Έστω και αν ο Έφορος ολιγώρησε και δεν εξέδωσε το πιστοποιητικό ανανέωσης, η αιτήτρια όφειλε να προσκομίσει τα στοιχεία ή έστω να αναφερθεί στις λεπτομέρειες της κατ' ισχυρισμό ανανέωσης. Αυτό θα μπορούσε να γίνει, λόγου χάρη, με την προσκόμιση αντιγράφου της υποβληθείσας αίτησης ανανέωσης και ή της απόδειξης καταβολής του καθορισθέντος τέλους και ή με την παράθεση συγκεκριμένων λεπτομερειών για το πώς, πότε και από ποιον έγινε η ανανέωση. Αν γινόταν δεκτή η συλλογιστική ότι τέτοια μαρτυρία ήταν αχρείαστη (που ασφαλώς δεν γίνεται), τότε συνειρμικά ομιλούντες, αχρείαστο θα ήταν και το πιστοποιητικό που αφορά στην αρχική εγγραφή, το οποίο όμως είναι το πρώτο απ' όλα τα τεκμήρια που έκρινε σωστό η πλευρά της αιτήτριας, να επισυνάψει στην ένορκη δήλωση Cuijpers. Ενόψει των ανωτέρω η Αίτηση δεν μπορεί να επιτύχει. Ωστόσο για σκοπούς πληρότητας, θα συνεχίσω τη συζήτηση ωσάν να είχε καταδειχθεί ότι το εμπορικό σήμα ACTIVIA βρίσκεται σε ισχύ. Το αγώγιμο δικαίωμα για παραβίαση εγγεγραμμένου εμπορικού σήματος προκύπτει από το άρθρο 6

(2)του περί Εμπορικών Σημάτων Nόμου Κεφ.268 βάσει του οποίου:

(2)ο ιδιοκτήτης εμπορικού σήματος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο πρόσωπο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές του, χωρίς τη συγκατάθεσή του (α) σημείο πανομοιότυπο με το εμπορικό σήμα, για εμπορεύματα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το εμπορικό σήμα έχει εγγραφεί, (β) σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το εμπορικό σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των εμπορευμάτων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το εμπορικό σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το εμπορικό σήμα, (γ) σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο σήμα για εμπορεύματα ή υπηρεσίες μη παρόμοιες με εκείνες για τις οποίες το εμπορικό σήμα έχει εγγραφεί, εάν το εμπορικό σήμα χαίρει φήμης στη Δημοκρατία και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς εύλογη αιτία θα επέφερε, χωρίς οποιοδήποτε κόστος όφελος από το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του εμπορικού σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη. Στο πάνω άρθρο αναγνωρίζονται όντως τρεις διακριτές περιπτώσεις που παρέχουν αυθύπαρκτο αγώγιμο δικαίωμα για παραβίαση εμπορικού σήματος. Στην προκειμένη περίπτωση, η αιτήτρια, ως η ίδια αποσαφήνισε, στηρίζει την αγωγή της στο άρθρο 6

(2)(β), το οποίο, αποτελεί πιστή αντιγραφή του άρθρου 5

(1)της Κοινοτικής Οδηγίας για Εμπορικά Σήματα 89/104. Για στοιχειοθέτηση αγωγής βάσει του άρθρου 6

(2)β θα πρέπει να καταδειχθεί ότι,

(1)το σημείο είναι ταυτόσημο ή όμοιο με το εμπορικό σήμα που έχει εγγραφεί,

(2)τα εμπορεύματα ή οι υπηρεσίες που καλύπτονται από το εγγεγραμμένο εμπορικό σήμα είναι ταυτόσημες ή όμοιες με τις υπηρεσίες ή τα εμπορεύματα που καλύπτονται από το σημείο και

(3)υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το εμπορικό σήμα. Η 2η πιο πάνω προϋπόθεση που εξετάζεται από το Δικαστήριο υπό το πρίσμα μιας πραγματικής θεώρησης των χαρακτηριστικών, της χρήσης και των καναλιών προς την αγορά του εμπορικού σήματος και του σημείου, στον βαθμό πάντοτε που απαιτείται σ΄ αυτό το ενδιάμεσο στάδιο, αναμφίβολα ικανοποιείται. Η ταύτιση ή τουλάχιστον η ομοιότητα προκύπτει από το γεγονός ότι τόσο το εμπορικό σήμα όσο και το σημείο αφορούν σε γαλακτοκομικά προϊόντα και συγκεκριμένα γιαούρτι. Αμφότερα περιέχουν προβιοτικά και απευθύνονται προς την ίδια ομάδα ανθρώπων, αυτή δηλαδή που, μεταξύ άλλων, επιθυμεί να πετύχει τη σωστή λειτουργία του εντέρου με όλα τα ευεργετικά αποτελέσματα που μπορεί να έχει το γεγονός αυτό για τον οργανισμό. Η 1η και 3η προϋπόθεση σε μεγάλο βαθμό συναρτώνται, οπόταν, ως σωστά υπέδειξε και ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας, είναι προσφορότερο να εξετάζονται μαζί. Στην υπόθεση ΚΑΠΝΟΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΕΘΝΟΣ Γ.Α. ΚΕΡΑΝΗΣ Α.Ε v. ΕΦΟΡΟ ΕΜΠΟΡΙΚΏΝ ΣΗΜΑΤΩΝ

(1991)3 Α.Α.Δ.1110, το Ανώτατο Δικαστήριο, επικυρώνοντας την απόφαση του Εφόρου Εμπορικών Σημάτων να απορρίψει την ένσταση των ιδιοκτητών του σήματος Pallas κατά της εγγραφής του σήματος Dallas, τόνισε στη σελ. 1111 τα εξής:

(2)Το θέμα της ομοιότητας κρίνεται και αποφασίζεται από το δικαστήριο και όχι από τους μάρτυρες· αλλά, αν υπάρχει μαρτυρία κατά πόσο υπήρξε ή δεν υπήρξε σύγχυση, πρέπει να ληφθεί υπόψη, πράγμα που αποτελεί και νομολογιακό πόρισμα. Με βάση το συγκεκριμένο περιεχόμενο των ενώπιον του ενόρκων δηλώσεων των μερών, ο Έφορος, που είναι ο κριτής της ύπαρξης ομοιότητας σε σημείο που να εξαπατά, και αυτό είναι θέμα πραγματικό, ορθά ζύγισε τη μαρτυρία που είχε ενώπιον του και αποφάσισε ότι η συνύπαρξη των σημάτων δεν προκαλεί πραγματικό κίνδυνο σύγχυσης "a real tangible danger of confusion".

(3)Στην υπό κρίση απόφαση, ο Έφορος αποφάσισε πρώτα ότι τα αγαθά ήταν της ίδιας περιγραφής και μετά σύγκρινε τα δύο σήματα για να δει κατά πόσο λόγω της ομοιότητας τους υπήρξε πραγματική πιθανότητα να προκληθεί εξαπάτηση ή σύγχυση: "actual probability of deception or confusion". Σύμφωνα με αρχές τις νομολογίας και θεωρίας, καταδεικνύεται ότι η απόφαση του Εφόρου ήταν ορθή γιατί ο Έφορος όφειλε να εξετάσει το κάθε σήμα σαν σύνολο - και όχι ξεχωριστά τα γράμματα - να λάβει υπόψη τη φωνητική και κατά συνέπεια τον τονισμό, το νόημα, την οπτική, για να δώσει σημασία στις διαφορές και να λάβει υπόψη τους πιθανούς αγοραστές. Σχετικές είναι και οι αποφάσεις Bally's Shoe Factories Ltd v. Εφόρου Εμπορικών Σημάτων

(1991)3 Α.Α.Δ.2482, όπου απορρίφθηκε η ένσταση των ιδιοκτητών του εμπορικού σήματος BALLY, κατά της εγγραφής του σήματος dali και Francis Montesinos International S.A v. The Registrar of Trade Marks

(1988)3 CLR. 1476, όπου δεν επιτράπηκε η εγγραφή του σήματος Francis Montesinos, λόγω ομοιότητας με το εμπορικό σήμα MONTEDISON. Στο σύγγραμμά Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names (14η έκδοση) αναφέρονται στην παράγραφο 9-033 τα ακόλουθα: "The likelihood of confusion is to be assessed globally, taking into account all factors relevant to the marks and goods and services in issue, and this will include any reputation attaching to the earlier trade mark. This has been made clear by the ECJ in Sabel v Puma: ".Article 4

(1)(b) does not apply where there is no likelihood of confusion on the part of the public. In that respect it is clear from the tenth recital in the preamble to the Directive that the appreciation of the likelihood of confusion 'depends on numerous elements and, in particular, on the recognition of the trade mark on the market, of the association which can be made with the used or registered sign, of the degree of similarity between the trade mark and the sign and between the goods or services identified'. The likelihood of confusion must therefore be appreciated globally, taking into account all factors relevant to the circumstances of the case. That global appreciation of the visual, aural or conceptual similarity of the marks in question, must be based on the overall impression given by the marks, bearing in mind, in particular, their distinctive and dominant components. The wording of Article 4

(1)(b) of the Directive - '.there exists a likelihood of confusion on the part of the public.' - shows that the perception of marks in the mind of the average consumer of the type of goods or services in question plays a decisive role in the global appreciation of the likelihood of confusion. The average consumer normally perceives a mark as a whole and does not proceed to analyse its various details." Στην παράγραφο 9-040 του ιδίου συγγράμματος αναφέρονται και τα εξής σχετικά: "Account is to be taken of the fact that the average consumer only rarely has the chance to make a direct comparison between the different marks but must place his trust in the imperfect recollection of them he has kept in his mind. It should also be born in mind that the average consumer's level of attention is likely to vary according to the category of goods or services in question" Στην προκειμένη περίπτωση, για σκοπούς και μόνο της παρούσας διαδικασίας, αφήνοντας δηλαδή εντελώς ανοικτό για τελική κρίση τόσο το νομικό όσο και το πραγματικό καθεστώς της υπόθεσης, θεωρώ, για τους λόγους που θα εξηγήσω στη συνέχεια, ότι δεν πληρούνται οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις 1 και

1. Ξεκινώ την επεξήγηση, με τον ακριβή προσδιορισμό του υπό σύγκριση σημείου. Έγινε πολύς λόγος για αυτό το θέμα, με την πλευρά της αιτήτριας να υποστηρίζει ότι το σημείο είναι το "ACTIVE" (με κεφαλαία πράγματα) και την πλευρά των καθ' ων η αίτηση να υποστηρίζει ότι είναι το "Χαραλαμπίδης active". Κατά την κρίση μου είναι το "active" (με μικρά γράμματα) που είναι το κυρίαρχο σημείο και μ' αυτό θα πρέπει να γίνει η σύγκριση, μη αγνοώντας όμως, στα πλαίσια της σφαιρικής εξέτασης και τη λέξη Χαραλαμπίδης, η οποία πάντοτε και σε όλες τις συσκευασίες των γιαουρτιών, αναγράφεται ακριβώς από πάνω από τη λέξη active. Στις πρόσφατες μάλιστα συσκευασίες του προϊόντος, έχουν πλήρως εξισωθεί από πλευράς μεγέθους οι δύο λέξεις, με αποτέλεσμα η εκ των πραγμάτων πλέον συσχέτιση με τη λέξη Χαραλαμπίδης να γίνεται ακόμα πιο έντονη και κατ' επέκταση σημαντική, στην σφαιρική αντίκριση του σημείου active. Από τη στιγμή που λαμβάνεται υπόψη και η οπτική ομοιότητα, κρίνω, σε αντιδιαστολή της θέσης του ευπαιδεύτου συνηγόρου της αιτήτριας, ότι η διάκριση μεταξύ κεφαλαίων και μικρών γραμμάτων είναι πολύ σημαντική. H λέξη συνεπώς active γραμμένη με μικρά γράμματα και συνοδευόμενη με τη λέξη Χαραλαμπίδης, όπως συσχετικά παρουσιάζονται στη συσκευασία γιαουρτιού των καθ' ων η αίτηση, δημιουργεί τις προϋποθέσεις για διάκριση από τη λέξη ACTIVIA όπως αυτή παρουσιάζεται στη αντίστοιχη συσκευασία γιαουρτιού της DANONE. Ένα άλλο σημαντικό στοιχείο που αφορά τον παράγοντα της ηχητικής ομοιότητας, είναι ο τονισμός της λέξης. Στη λέξη ACTIVIA που είναι μια επινοημένη λέξη, ο τονισμός είναι στο ΤΙ, προφέρεται δηλαδή AC-TI-VIA. Στη λέξη όμως active που είναι μια πραγματική, αγγλική λέξη που σημαίνει ενεργό-δραστήριο, ο τονισμός είναι διαφορετικός, δηλαδή είναι στο ac με αποτέλεσμα η λέξη να προφέρεται ac-tive. Ο διαφορετικός τονισμός διακρίνει ακόμα περισσότερο το σημείο από το εμπορικό σήμα. Περαιτέρω η λέξη active, πέρα από πραγματική λέξη, στοιχείο που ούτως ή άλλως καθιστά τόσο την εγγραφή της ως εμπορικό σήμα, όσο και την καθολική απαγόρευση χρήση της, γεγονός εξαιρετικά δύσκολο, έχει κατά κάποιο τρόπο και περιγραφική έννοια. Δεν αναφέρομαι βέβαια στη συνήθη έννοια της λέξης από μόνη της, αλλά στη συνειρμική έννοια της λέξης συναρτούμενη πάντοτε με το προϊόν. Το προϊόν υπενθυμίζω είναι γιαούρτι. Όχι κοινό γιαούρτι, αλλά γιαούρτι με προβιοτικά και φυτικές ίνες, που έχει ως στόχο "τη καλή λειτουργία του εντέρου και κατ' επέκταση την υγεία του πεπτικού συστήματος και τη θωράκιση του οργανισμού". Χωρίς να επιχειρώ να αναγάγω τα γραφόμενα σε θέσφατο, είναι πραγματικά ενδιαφέρον ότι στην παγκόσμια, διαδικτυακή, ετυμολογική εγκυκλοπαίδεια WIKIPEDIA κάτω από τον υπότιτλο "probiotics" αναφέρονται τα εξής: "Probiotics are live microorganisms thought to be healthy for the host organism. According to the currently adopted definition by FAO/WHO, probiotics are: "Live microorganisms which when administered in adequate amounts confer a health benefit on the host".[1] Lactic acid bacteria (LAB) and bifidobacteria are the most common types of microbes used as probiotics; but certain yeasts and bacilli may also be helpful. Probiotics are commonly consumed as part of fermented foods with specially added active live cultures; such as in yogurt, soy yogurt, or as dietary supplements. Etymologically, the term appears to be a composite of the Latin preposition pro ("for") and the Greek adjective βιωτικός (biotic), the latter deriving from the noun βίος (bios,"life"). (η υπογράμμιση είναι δική μου). Η συσχέτιση όμως δεν είναι μόνο επιστημονική. Στην κοινή αντίληψη του μέσου, υποψήφιου καταναλωτή του προϊόντος στην Κύπρο, πιθανώς να προκύπτει μια ανάλογη συσχέτιση. Από την τηλεοπτική διαφήμιση του προϊόντος (περιλαμβάνεται στο τεκμήριο 1 της ένορκης δήλωσης Κατσούλα) και όχι μόνο, το προϊόν απευθύνεται σε αυτούς που αισθάνονται πρήξιμο στην κοιλιά, με την υπόσχεση ότι μπορεί να ρυθμίσει τη σωστή λειτουργία του εντέρου, δηλαδή να επιτύχει τη δράση και ενέργεια (activity) του εντέρου και του οργανισμού γενικότερα. Το έμμεσο αλλά σαφές μήνυμα που προκύπτει επομένως από τη χρήση της λέξης active, και ας μου συγχωρεθεί που θα το αναφέρω με τόση ευθύτητα, είναι ότι πρόκειται για προϊόν που βοηθά τον καταναλωτή που αντιμετωπίζει πρόβλημα στον τομέα αυτό να "ενεργείται φυσιολογικά". Η περιγραφικότητα, μολονότι τα δεδομένα ήταν εντελώς διαφορετικά, διαδραμάτισε καθοριστικό ρόλο στην αγγλική υπόθεση Canadian Shredded Wheat Co. Ltd v. Kellogg Co of Canada Ltd and another [1938] 1 All E.R
2. Εκεί η εφεσείουσα είχε για τριάντα και πλέον χρόνια την πατέντα του προϊόντος "shredded wheat" το οποίο χρησιμοποιείτο ανάμεσα σ' αλλά στην παρασκευή δημητριακών. Η πατέντα έληξε και η εφεσείουσα, το ενέγραψε ως εμπορικό σήμα. Το "shredded wheat" όμως, ήταν πλέον όχι μόνο το όνομα του ανακαλυφθέντος προϊόντος αλλά και απόλυτα περιγραφικό του προϊόντος. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι λέξεις "shredded wheat" δεν απέκτησαν τη δευτερεύουσα έννοια, δηλαδή την έννοια, ότι, επρόκειτο για διακριτό χαρακτηρισμό προϊόντων που παράγονταν αποκλειστικά από την εφεσείουσα. Στη βάση αυτή απέρριψε το αίτημα για προσωρινό διάταγμα κατά της εφεσίβλητης, η οποία έκανε χρήση του ονόματος "shredded wheat" και στα δικά της δημητριακά. Σε σχέση ειδικά με το ενδεχόμενο σύγχυσης, ως προανέφερα, κριτήριο αποτελεί ο μέσος καταναλωτής του προϊόντος. Το προϊόν είναι εξειδικευμένο με κατ' ισχυρισμό θεραπευτικές σχεδόν ιδιότητες, όπως εξειδικευμένο είναι και το καταναλωτικό κοινό, προς το οποίο απευθύνεται. Στην παράγραφο 9-036 του Kerly's (ανωτέρω αναφέρονται σχετικά τα ακόλουθα: "The matter must be considered through the eyes of the average consumer of the goods or services in issue. For the purposes of the global appreciation, the average consumer of the category of products concerned is deemed to be reasonably well informed and reasonably observant and circumspect." Λαμβάνοντας υπόψη επομένως τη φύση του προϊόντος και τους καταναλωτές προς τους οποίους απευθύνεται, είναι απόλυτα φυσικό και αναμενόμενο, ότι, θα επιδεικνύουν μια ιδιαίτερη ή τουλάχιστον λογική σχολαστικότητα, προτού αγοράσουν το προϊόν, στοιχείο το οποίο αναμφίβολα απομακρύνει έτι περισσότερο το ενδεχόμενο σύγχυσης. Διαφορετικό ενδεχομένως θα ήταν το αναμενόμενο επίπεδο σχολαστικότητας, αν το προϊόν ήταν ευρείας και κοινής χρήσης, όπως λόγου χάρη, τσίχλες ή ακόμα και συνηθισμένο γιαούρτι. Ένα άλλο στοιχείο το οποίο δεν μπορεί να αγνοηθεί στα πλαίσια της σφαιρικής αντίκρισης, είναι και το γεγονός ότι οι καθ' ων η αίτηση, σε αντίθεση με την αιτήτρια, παρασκευάζουν και προωθούν παράλληλα στην αγορά και φρέσκο γάλα με το ίδιο ακριβώς σημείο, δηλαδή active. Ο τρόπος γραφής και ο συσχετισμός με τη λέξη Χαραλαμπίδης είναι πανομοιότυπος όπως και στο γιαούρτι. Το γεγονός τούτο αναμφίβολα θα πρέπει να είναι υπόψη του εξειδικευμένου καταναλωτικού κοινού προς το οποίο απευθύνονται, απομακρύνοντας κι άλλο το ενδεχόμενο σύγχυσης. Υπάρχουν σίγουρα και κάποια κοινά στοιχεία. Όπως είναι η απεικόνιση στις διαφημίσεις, μιας γυναικείας κοιλιάς και ενός βέλους που δείχνει προς τα κάτω, ευθύ βέλος στην περίπτωση των διαφημίσεων του ACTIVIA και κάπως κυκλικό βέλος, με την ίδια πάντα κατεύθυνση, στην περίπτωση του active. Αυτά τα βέλη εμφανίζονται και στις αντίστοιχες συσκευασίες. Χωρίς να παραγνωρίζω αυτή την ομοιότητα, δεν πρέπει και πάλι να ξεχνούμε τη φύση των προϊόντων και τον σκοπό τον οποίο προάγουν. Δηλαδή τη σωστή λειτουργία του εντέρου και τα ευεργετικά αποτελέσματα γι' αυτούς που νοιώθουν πρήξιμο. Λαμβάνοντας συνεπώς αυτό υπόψη, δεν είναι ίσως και τόσο πρωτότυπη και καινοτόμα η επιλογή απεικόνισης μιας γυναικείας κοιλιάς και ή ενός βέλους όπως το περίγραψα πιο πάνω. Άλλη ομοιότητα είναι η χρήση του πράσινου χρώματος. Χωρίς και πάλι να παραγνωρίζω το γεγονός, δεν πιστεύω πως αυτό μπορεί να θεωρηθεί αποκλειστικότητα, καινοτομία ή έστω χαρακτηριστικό του ACTIVIA. Το πράσινο χρώμα ως προκύπτει από την προσκομισθείσα μαρτυρία, χρησιμοποιείται ευρέως σε πολλά γαλακτοκομικά προϊόντα, όχι μόνο στην Κύπρο αλλά και στο εξωτερικό. Εξάλλου οι αποχρώσεις και οι συνδυασμοί του πράσινου που χρησιμοποιούνται στο active πράγματι είναι πολύ διαφορετικά από το πράσινο που χρησιμοποιείται στο ACTIVIA. Τέλος σε ό,τι αφορά το παρόμοιο είδος και σχήμα των συσκευασιών, αλλά και την αμφότερη απεικόνιση φρούτων στις συσκευασίες, φρονώ πως αυτά είναι τόσο κοινά και ευρέως χρησιμοποιούμενα που ουδόλως καταδεικνύουν ομοιότητα. Τα προϊόντα είναι εξάλλου του ιδίου είδους, οπόταν αναπόφευκτα κάποια κοινά στοιχεία θα έχουν. Με παραπομπή στην απόφαση Sabel v Puma [1997] E.C.R. I-6191; [1998] R.P.C. 199, αναφέρονται στην παράγραφο 9-044 του συγγράμματος Kerly's τα εξής σχετικά: "On the other hand, mere association which the public might make between two marks as a result of their analogous semantic content is not in itself a sufficient ground for concluding there is a likelihood of confusion." Εν όψει λοιπόν όλων των πιο πάνω, από τις πρώτες δύο προϋποθέσεις του άρθρου 32, θεωρώ ότι δεν πληρείται τουλάχιστον η δεύτερη προϋπόθεση, αφού από την προσκομισθείσα μαρτυρία, χωρίς επαναλαμβάνω να την αξιολογώ, δεν έχει καταδειχθεί η απαιτούμενη προοπτική επιτυχίας στην ουσία και στην πραγματικότητα. Εφόσον δεν πληρείται η δεύτερη προϋπόθεση, παρέλκει η εξέταση της τρίτης προϋπόθεσης (βλ. Σεβαστού v. Σεβαστού

(2002)1 Α.Α.Δ. 1980). Εκείνο το οποίο θα πρέπει όμως να τονίσω κλείνοντας, είναι πως ακόμα και εάν ικανοποιούνταν οι τρεις προϋποθέσεις του άρθρου 32, δεν θα εξέδιδα και πάλι το αιτούμενο διάταγμα καθ' ότι με την τροπή που έχουν πάρει τα πράγματα, φρονώ πως κάτι τέτοιο δεν θα ήταν πλέον δίκαιο και πρόσφορο. Στην υπόθεση Francome v. Mirror Group Newspaper [1984] 2 All E.R 408, στην οποία παρέπεμψε ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας, λέχθηκαν στη σελ.410 τα εξής: "It is of paramount importance that everyone should understand the exercise on which the judge was, and we are engaged. There is to be a speedy trial at which the rights of the parties will be determined. This has not yet happened. We are concerned, so far as we can, to preserve the rights of the parties meanwhile. It is not our function to decide questions of fact or law which will be in issue at the trial. If they are arguable, that is the time and the place when they should be argued." και στη σελ.413 τα εξής: "What then should we do? I stress once again that we are not at this stage concerned to determine the final rights of the parties. Our duty is to make such orders, if any, as are appropriate pending the trial of the action. It is sometimes said that this involves a weighing of the balance of convenience. This is an unfortunate expression. Our business is justice, not convenience. We must and can disregard fanciful claims by either party. Subject to that, we must contemplate the possibility that either party may succeed and we must do our best to ensure that nothing occurs pending the trial which will prejudice his rights. Since the parties are usually asserting wholly inconsistent claims, this is difficult, but we have to do our best. In so doing we are seeking a balance of justice, not convenience." Στο σύγγραμμά Copinger and Skone James-ανωτέρω (παρ.624) υποδεικνύονται τα εξής: Status quo Where other factors appear to be evenly balanced, the court will usually take such measures as are calculated to preserve the status quo. If, on the one hand, the defendant is enjoined temporarily from doing something which he has not done before, the only effect of the interlocutory injunction in the event of his succeeding at the trial is to postpone the date at which he is able to embark on a course of action which he has not previously found it necessary to undertake. If, on the other hand, the defendant is interrupted in the conduct of an established enterprise, the injunction would cause much greater inconvenience to him since he would have to start again to establish it in the event of his succeeding at the trial...... Από την προσκομισθείσα μαρτυρία προκύπτει πως εδώ και ένα περίπου χρόνο, τα δύο προϊόντα συνυπάρχουν στην καταναλωτική αγορά και ανταγωνίζονται ελεύθερα το ένα το άλλο. Προκύπτει περαιτέρω πως αμφότερες οι πλευρές έχουν δαπανήσει πολλά χρήματα στη διαφήμιση και γενικά στην προώθηση των προϊόντων της. Οι καθ' ων η αίτηση μάλιστα έχουν λανσάρει στην αγορά και φρέσκο γάλα με το ίδιο ακριβώς όνομα. Εν κατακλείδι αμφότεροι επενδύουν πολύ στη διείσδυση και επιτυχία του προϊόντος τους. Αναμφίβολα η κάθε πλευρά δικαιούται να διατηρεί τις απόψεις της σε σχέση με το εύλογο και το νόμιμο της παρουσίας του ανταγωνιστικού active στην κυπριακή αγορά. Ωστόσο αν εκδίδετο σ' αυτή τη φάση προσωρινό απαγορευτικό διάταγμα, το πλήγμα που θα είχε υποστεί η πλευρά των καθ' ων η αίτηση θα ήταν πιστεύω, καίριο. Η απαγόρευση της χρήσης του ονόματος active, θα εκφύλιζε τη μέχρι σήμερα προσπάθεια (οικονομική και άλλως πως) των καθ' ων η αίτηση, θα έθετε το προϊόν (στην παρούσα τουλάχιστον μορφή) εκτός αγοράς, με μόνη πλέον προσδοκία την ανατροπή της κατάστασης στα πλαίσια της κυρίως δίκης. Μέχρι τότε όμως, ίσως να είναι δύσκολο, αν όχι αδύνατο, να ανασυνταχθεί και να λειτουργήσει ανταγωνιστικά στη διαμορφωθείσα πορεία της αγοράς. Από την άλλη η μη έκδοση του διατάγματος δεν θα επιφέρει το ίδιο πλήγμα στην αιτήτρια. Δεν θα εξοβελιστούν ή αδρανοποιηθούν τα δικαιώματα και οι αξιώσεις της. Θα συνεχίσει να προωθεί και να πωλεί το προϊόν της με βάση την κατάσταση που ήδη υπάρχει εδώ και ένα χρόνο, διατηρώντας βεβαίως ανέπαφα τα όποια δικαιώματα της για την κυρίως δίκη. Αν τότε, που θα αξιολογηθούν κατά τρόπο πλήρη και ολοκληρωμένο τα πραγματικά και νομικά δεδομένα της υπόθεσης, διαφανεί ότι δικαιούται θεραπείας, αναμφίβολα θα της αποδοθεί. Κατάληξη Στη βάση όλων των πιο πάνω η Αίτηση απορρίπτεται. Τα έξοδα ως θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή στο τέλος της διαδικασίας, επιδικάζονται υπέρ των καθ' ων η αίτηση και εναντίον της αιτήτριας. (Υπ) .............................. Στ. Ν. Σταύρου, Ε.Δ Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο