ΓΙΑΝΝΗ Ε. ΠΑΝΑΓΗ κ.α. ν. ZEBALOS ENTERPRISES LIMITED, Αρ. Αγωγής: 962/10, 29 Ιουλίου, 2010

(1)αυτής και, περαιτέρω, διάταγμα με το οποίο να απαγορεύεται όπως η Ελληνική Τράπεζα προβεί στην πληρωμή της εν λόγω εγγυητικής επιστολής, η οποία έχει εκδοθεί, στοιχεία της οποίας αναφέρονται στην παράγραφο

(2)της παρούσας αίτησης. Όσον αφορά την καθ' ύλην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου, πιστεύω ότι είναι σημαντικό, λόγω της φύσεως των αιτούμενων διαταγμάτων, να πούμε δύο λόγια για την ισχύουσα νομική κατάσταση. Από τη νομολογία προκύπτει ότι η έκδοση τέτοιας φύσεως διαταγμάτων, η οποία παρεμποδίζει την άμεση εκτέλεση εγγυητικών εγγράφων, πρέπει να γίνεται με φειδώ, γιατί αναπόφευκτα επηρεάζονται εμπορικές συναλλαγές. Αυτή η θέση προκύπτει τόσο από την κυπριακή νομολογία, όσο και από την αγγλική νομολογία, η οποία αγγλική νομολογία έχει αναφερθεί με επί δοκιμασία και σε δικές μας αποφάσεις, ξεκινώντας από την υπόθεση Ivan Syvokon v. Veno (Overseas) Inc. and others

(1998)1B ΑΑΔ 625, όπου ο Δ. Νικήτας είχε τονίσει στην υπόθεση αυτή ότι τα πρωτόδικα Δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία παροχής προσωρινής προστασίας και στην περίπτωση των demand guarantees παρόλο που φειδωλεύονται στην άσκησή της και είχε επεξηγήσει με παραπομπή σε σχετική αγγλική νομολογία, η οποία αξίζει τον κόπο να την αναφέρουμε. Είναι η υπόθεση Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank NA

(1984)1 All R 351, όπου παραπέμπω συγκεκριμένα στη σελ.352 της απόφασης όπου ο Δικαστής Donaldson MR ανέφερε τα εξής: «Judges who are asked, often at short notice and ex parte, to issue an injunction restraining payment by a bank under an irrevocable letter of credit or performance bond or guarantee should ask whether there is any challenge to the validity of the letter, bond or guarantee itself. If there is not or if the challenge is not substantial, prima facie no injunction should be granted and the bank should be left free to honour its contractual obligation, although restrictions may well be imposed on the freedom of the beneficiary to deal with the money after he has received it. The wholly exceptional case where an injunction may by granted is where it is proved that the bank knows that any demand for payment already made or which may thereafter be made will clearly be fraudulent. But the evidence must be clear, both as to the fact of fraud and as to the bank's knowledge. It would certainly not normally be sufficient that this rests on the uncorroborated statement of the customer, for irreparable damage can be done to a bank's credit in the relatively brief time which must elapse between the granting of such an injunction and an application by the bank to have it discharged.» Ακολουθούν και άλλες αγγλικές αποφάσεις, Owen (Edward) Engineering Ltd v. Barclays Bank International Ltd

(1978)1 All ER 976, όπου τονίστηκε ότι η τράπεζα πρέπει να προβαίνει σε πληρωμή των εγγυητικών σύμφωνα με τους όρους τους και να μην την απασχολεί κατά πόσο οποιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος της Σύμβασης, στη βάση της οποίας δόθηκε η εγγυητική, είχε προβεί σε οποιαδήποτε παράβασή της. Εξαίρεση, όμως, στον κανόνα αυτό, είναι η περίπτωση όπου εμφιλοχώρησε δόλος και ο οποίος δόλος περιήλθε εις γνώση της τράπεζας. Στην εν λόγω υπόθεση τονίστηκε, περαιτέρω, ότι δεν είναι μόνο αρκετό να γίνεται επίκληση ύπαρξης δόλου, αλλά πρέπει και να συγκεκριμενοποιείται. Το σχετικό απόσπασμα στην σελίδα 983 έχει ως εξής: "All this leads to the conclusion that the performance guarantee stands on a similar footing to a letter of credit. A bank which gives a performance guarantee must honour that guarantee according to its terms. It is not concerned in the least with the relations between the supplier and the customer; not with the question whether the supplier has performed his contracted obligation or not; nor with the question whether the supplier is in default or not. The bank must pay according to its guarantee, on demand if so stipulated, without proof or conditions. The only exception is when there is a clear fraud of which the bank has notice. Such has been the course of decision in all the cases there have been this year in our courts here in England. First of all, there was R D Harbottle (Mercantile) Ltd v National Westminster Bank Ltd ([1977] 2 All ER 862 at 870, [1977] 3 WLR at 761) before Kerr J. The learned judge considered the position in principle. I would like to adopt a passage from his judgment: 'It is only in exceptional cases that the courts will interfere with the machinery if irrevocable obligations assumed by banks. They are the life-blood of international commerce. Such obligations are regarded as collateral to the underlying rights and obligations between the merchants at either end of the banking chain. Except possibly in clear cases of fraud of which the banks have notice, the courts will leave the merchants to settle their disputes under the contracts by litigation or arbitration as available to them or stipulated in the contracts. The courts are not concerned with their difficulties to enforce such claims; these are risks which the merchants take. In this case the plaintiffs took the risk of the unconditional wording of the guarantees. The machinery and commitments of banks are on a different level. They must be allowed to be honoured, free from interference by the courts. Otherwise, trust in international commerce could be irreparably damaged.' Τόσο η πρώτη υπόθεση που αναφέρθηκε, όσο και αυτή, αφορούσαν υποθέσεις όπου εκδόθηκε απαγορευτικό διάταγμα πληρωμής απευθυνόμενο σε τράπεζα. Υπάρχουν, όμως, υποθέσεις όπου τα διατάγματα στρέφονταν εναντίον του δικαιούχου στην ανάληψη της εγγύησης. Τέτοιες υποθέσεις είναι η Themehelp Ltd v. West and others

(1995)4 All ER 215, όπου αναγνωρίστηκε η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου για έκδοση διατάγματος, που να απαγορεύει στον δικαιούχο την ανάληψη του ποσού της εγγυητικής. Στην υπόθεση αυτή τονίστηκε ότι, σε περίπτωση όπου γίνεται ισχυρισμός δόλου μεταξύ των μερών στην κύρια διαδικασία, το Δικαστήριο, προτού τεθεί θέμα εκτέλεσης της εγγυητικής, έχει δικαιοδοσία να εκδώσει απαγορευτικό διάταγμα, που να απαγορεύει στο δικαιούχο την ανάληψη του ποσού της εγγυητικής, μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης. Θα πρέπει με την έκδοση τέτοιων διαταγμάτων να ικανοποιηθεί ότι οι Αιτητές έχουν αποκαλύψει συζητήσιμη υπόθεση και το μόνο συμπέρασμα στο οποίο μπορεί να καταλήξει από τα περιστατικά της υπόθεσης, είναι ότι ο εναγόμενος ενήργησε δόλια. Παραθέτω σχετική παραπομπή στις σελίδες 229 - 230: "

(1)It is settled law that the holder of a bank's written undertaking to pay certain sums when specified conditions are met can demand payment from the bank when those conditions are satisfied, regardless of any constractual disputes which may have arisen between himself and the bank's customer at whose request the undertaking was issued. This is equally true of undertaking contained in letters of credit, performance bonds and bank guarantees. The sole exception is in case of fraud, defined by Lord Diplock in United City Merchants (Investments) Ltd v Royal Bank of Canada [1982] 2 All ER 720 at 725, [1983] 1 AC 168 at 183 as follows: '.where the seller, for the purpose of drowing on the credit, fraudulently presents to the confirming bank documents that contain, expressly or by implication, material representation of fact that to his knowledge are untrue.'

(1)The standard of proof required of the bank's customer if it seeks an interlocutory injunction to restrain payment by the bank is high, though not so high as was contended in United Trading Corp SA v Allied Arab Bank Ltd [1985]2 Loyd's Rep 554. The standard was there defined in accordance with the principles laid down in American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] 1 All ER 504, [1975] AC 396 in these terms: "Have the plaintiffs established that it is seriously arguable that, on the material available, the only realistic inference is that [the sellers] could not honestly have believed in the validity of its demands on the performance bonds?'(see [1985] 2 Lloyd;s Rep 554 at 561.)" Να αναφέρω, επίσης, με βάση άλλη απόφαση, την υπόθεση Group Josi v. Walbrook Insurance

(1996)1 All ER 791, όπου τονίστηκε η εξαίρεση στο γενικό κανόνα εφαρμόζεται και με τον ίδιο τρόπο, είτε το διάταγμα στρέφεται εναντίον της τράπεζας, είτε το διάταγμα στρέφεται εναντίον του δικαιούχου εγγυητικής, χωρίς να υπάρχει θέμα διαφοροποίησης των σχετικών προϋποθέσεων. Παραθέτω την ακόλουθη περικοπή από την πιο πάνω υπόθεση: "However, it is argued by Mr Bartlett QC for the reinsures that the case is altogether different, and the rule which I have been discussing does not apply when an injunction is sought not against the bank but against the beneficiary of a letter of credit. In my opinion that cannot be right. The effect on the lifeblood of commerce will be precisely the same whether the bank is restrained from paying or the beneficiary is restrained from asking for payment." Για την παρούσα υπόθεση έχει καταχωρηθεί, κατόπιν άδειας του Δικαστηρίου, και συμπληρωματική ένορκη δήλωση σήμερα. Η βασική θέση της πλευράς των Εναγόντων σε ό,τι αφορά το θέμα αποκάλυψης δόλου και κατ' επέκταση ικανοποίησης της προϋπόθεσης ότι έχει εμφιλοχωρήσει δόλος στην παρούσα υπόθεση και δεν πρέπει να πληρωθεί η εγγυητική και να εκδοθεί το σχετικό απαγορευτικό διάταγμα, στηρίχθηκε στον ισχυρισμό και τη θέση στο ότι η απαίτηση της Εναγόμενης διαφέρει από την απαίτηση που είχε προβάλει προς την τράπεζα για ανάληψη της εγγυητικής και, συγκεκριμένα, δεν υπάρχει ταυτότητα στα ποσά τα οποία διεκδικούνται. Για τους ισχυρισμούς που προβάλλονται παραπέμπω στις παραγράφους 23 και 26 της ενόρκου δηλώσεως. Επίσης, σχετικό είναι το τεκμήριο Ε, που συνιστά την απαίτηση τον Εναγομένων προς τους Ενάγοντες και η οποία, όπως προκύπτει, αναφέρεται στο ποσό των €379.326,29, ενώ η απαίτηση για ανάληψη της εγγύησης αναφέρει το ποσό των €621.964,

1. Από αυτά, προκύπτει, όπως είναι και η θέση των Εναγόντων-Αιτητών, ότι στο ποσό αυτό έχει συμπεριληφθεί δύο φορές το ποσό των αναφερόμενων φορολογιών. Δηλαδή, στο ποσό των €379.326,29 το εν λόγω ποσό προστέθηκε ξανά, ενώ είχε ήδη συμπεριληφθεί, το ποσό των φορολογιών, ήτοι το ποσό των €242.638,
2. Βεβαίως, στη συμπληρωματική ένορκη δήλωση ως στοιχείο δόλου, γίνεται αναφορά και σε άλλα ζητήματα. Αναφέρονται στην παράγραφο 2 της συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης και στην παράγραφο 3, που αφορά το θέμα απαίτησης για οφειλόμενα ενοίκια. Στο σημείο αυτό, θεωρώ ότι το θέμα των οφειλόμενων ενοικίων ή το θέμα του κατά πόσον η εγγυητική στην όψη της, αφορά ή όχι υποχρεώσεις της εταιρείας Diomedes Ltd και δεν μπορεί να αφορά απαιτήσεις άλλων εταιρειών είναι θέματα τα οποία δεν πρέπει να εξετασθούν τώρα. Είναι διαφορές που υπάρχουν μεταξύ των συμβαλλομένων και θα πρέπει να εξετασθούν στα πλαίσια εξέτασης της υπόθεσης. Εκείνο που με προβλημάτισε, για σκοπούς διαπίστωσης αν υφίσταται θέμα δόλου ούτως ώστε να ενεργοποιείται η εξαίρεση του κανόνα, είναι το ζήτημα διαφορών στα ποσά, με βάση τα όσα έχουν αναφερθεί πιο πάνω. Επί του σημείου αυτού, θα αναφερθώ και σε άλλες υποθέσεις. Είναι η υπόθεση United City Merchants (Investments) Ltd

(1983)1 A.C. 168. Σχετικά αποσπάσματα διαβάζουμε στις σελίδες 184 και 185 όπου αναφέρεται σε περιπτώσεις όπου προκύπτει θέμα «misstatement of fact» και «irrefutable evidence of the inaccuracy in the documents presented". Το σχετικό απόσπασμα στις σελίδες 183 - 184 της πιο πάνω αναφερόμενης απόφασης έχει ως εξής: "To this general statement of principle as to the contractual obligations of the confirming bank to the seller there is one established exception: that is, where the seller for the purpose of drawing on the credit, fraudulently presents to the confirming bank documents that contain, expressly or by implication, material representations of fact that to his knowledge are untrue. Although there does not appear among the English authorities any case in which this exception has been applied, it is well established in the American cases of which the leading or "landmark" case is Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corporation

(1941)31 N.Y.S. 2d 631. This judgement of the New York Court of Appeals was referred to with approval by the English Court of Appeal in Edward Owen Engineering Ltd. V. Barclays Bank International Ltd. [1978] Q.B. 159, though this was actually a case about a performance bond under which a bank assumes obligations to a buyer analogous to those assumed by a confirming bank to the seller under a documentary credit. The exception for fraud on the part of the beneficiary seeking to avail himself of the credit is a clear application of the maxim ex turpi causa non oritur actio or, if plain English is to be preferred, "fraud unravels all." The courts will not allow their process to be used by a dishonest person to carry out a fraud." Εν κατακλείδι, όσον αφορά τη νομολογία, να αναφερθώ και στην υπόθεση Owen (Edward) Engineering Ltd v. Barclays Bank International Ltd

(1978)1 All ER 976, που αναφέρθηκε προηγουμένως, που καθορίζει το σχετικό κριτήριο και την πιο πρόσφατη υπόθεση Brondum A/S v., Caribbean Financial Services Corporation and another

(2007)1 72 WIR 26. Στην παρούσα περίπτωση, έχω προβληματιστεί κατά πόσο, με βάση την πιο πάνω νομολογία, δικαιολογείται η έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων. Θεωρώ ότι με τα δεδομένα που έχω ενώπιον μου και συγκεκριμένα την λανθασμένη απαίτηση της εγγυητικής που υποβλήθηκε προς την Ελληνική Τράπεζα, με την οποία ζητούνται ποσά τα οποία δεν συνάδουν καθόλου με την ίδια απαίτηση της Εναγόμενης προς την πλευρά των Εναγόντων, θεωρώ ότι η υπό εξέταση περίπτωση εμπίπτει στην εξαίρεση του κανόνα για θέμα δόλου και πιστεύω ότι δικαιολογείται η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου προς την κατεύθυνση που ισχυρίστηκε η κα Ζαχαρίου. Για τα υπόλοιπα, πιστεύω ότι δεν τίθεται τέτοιο θέμα και ούτε θα ήμουν διατεθειμένη, ενόψει του ότι τα ζητήματα που εγείρονται αφορούν διαφορές και αμφισβητήσεις που προκύπτουν μεταξύ των συμβαλλόμενων με βάση τη μεταξύ τους Σύμβαση, να θεωρήσω ότι υπάρχει ζήτημα. Θεωρώ ότι είναι εύλογο να εκδοθούν τα αιτούμενα διατάγματα και εκδίδονται διατάγματα ως οι παράγραφοι

(1)και

(2)της αίτησης. Τα διατάγματα ορίζονται επιστρεπτέα στις 04/08/2010 και ώρα 9:00π.μ. Οι Αιτητές-Ενάγοντες να καταχωρήσουν εγγύηση για το ποσό των €15.000-. Λένα Δημητριάδου-Ανδρέου, Α.Ε.Δ. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο