ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ Χ' ΠΑΥΛΗΣ κ.α. ν. ΚΥΡΙΑΚΟΥ (Κίκη) Μακρίδη, Αγωγή αρ.: 316/2010, 14  Μαρτίου, 2012

(1999)1(Γ) Α.Α.Δ. 1938, 1943) τα εξής: Διά της αγωγής τους, την οποίαν κατηχώρισαν επί γενικώς οπισθογραφημενου κλητηρίου εντάλματος, οι ενάγοντες αρ. 1 έως και 5-καθ'ων η αίτηση («καθ'ων η αίτηση») επιδιώκουν την ακύρωση της διαθήκης την οποίαν κατέλειπε ο αποβιώσας Ανδρέας Χ'Παυλής, την παρεμπόδιση του εναγομένου-αιτητή («αιτητής») να ενεργεί ως ο εκτελεστής της διαθήκης αυτής και τον διορισμό του συνηγόρου τους ως διαχειριστή της περιουσίας του αποβιώσαντος. Η έκθεση απαίτησης κατεχωρίστηκε στις 13.9.10 και η υπεράσπιση κατεχωρίστηκε στις 7.10.

1. Στις 22.3.11 ο αιτητής κατεχώρισε την υπό συζήτησιν αίτηση («η αίτηση») για τον παραμερισμό του κλητηρίου εντάλματος και της διαδικασίας εφ' όσον της σφράγισης του κλητηρίου εντάλματος δεν προηγήθηκε η καταχώριση ένορκης δήλωσης των καθ'ων η αίτηση η οποία να επιβεβαιώνει την οπισθογράφηση. Έρεισμα για την αίτηση αποτελεί η Δ.2 θ.13 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών. Ακολούθησε η καταχώριση, στις 4.5.11, εκ μέρους των καθ'ων η αίτηση, απάντησης και επιστολής για τον ορισμό της αγωγής για ακρόαση. Κατ' ακολουθίαν της επιστολής των καθ'ων η αίτηση ημερ. 4.5.11, η αγωγή ορίσθηκε για οδηγίες, κατά πρώτον, την 1.7.
2. Κατά την δικάσιμο ημερ. 11.5.11, οπότε ήταν ορισμένη για οδηγίες η αίτηση, ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ'ων η αίτηση ζήτησε χρόνο για να καταχωρίσει ένσταση. Το έπραξε στις 25.8.11, αφού έλαβε παρατάσεις της προθεσμίας η οποία δόθηκε αρχικώς. Παρεμβλήθηκε, στις 5.7.11, η καταχώριση, εκ μέρους των καθ'ων η αίτηση, ειδοποίησης για τη διακοπή της αγωγής κατ' επίκλησιν της Δ.
3. Μετά από ακρόαση κρίθηκε πως η ειδοποίηση ημερ. 5.7.11 δεν μπορούσε να επιτύχει το σκοπό της και το αίτημα για διακοπή της αγωγής απερρίφθηκε. Σχετική η ενδιάμεση απόφαση ημερ. 7.12.
4. Η αίτηση καταγράφει, ως νομικό της υπόβαθρο, τη Δ.2 θ.13 και τη Δ.48 θ.2 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών. Υποστηρίζεται δε από ένορκη δήλωση της συνηγόρου του αιτητή κας Οικονομίδου-Μακρίδου ίδιας ημερομηνίας (22.3.11). Η κα Οικονομίδου-Μακρίδου αναφέρει τα εξής: «2..Η παρούσα αγωγή είναι brobate action (αγωγή για επικύρωση διαθήκης) και καταχωρήθηκε στις 18.1.2010 και επιδόθηκε στις 21.1.2010 χωρίς να έχει προηγηθεί η καταχώρηση ένορκης δήλωσης η οποία να επιβεβαιώνει την οπισθογράφηση του κλητηρίου.
5. Έχω προβεί σε σχετική έρευνα στον φάκελο της δικογραφίας και επιβεβαιώνω ότι δεν έχει προηγηθεί της παρούσης αγωγής καταχώρηση ένορκης δήλωσης η οποία να επιβεβαιώνει το κλητήριο της αγωγής η οποία είναι επιτακτική βάσει των θεσμών Περί Πολιτικής Δικονομίας.» Η γραπτή ένσταση των καθ'ων η αίτηση ημερ. 25.8.11 καταγράφει, ως νομικό της υπόβαθρο, την Δ.2 θ.13, τη Δ.48 θ.θ.1 έως και 4 και τη Δ.64, το άρθρο 54

(1)και

(2)του περί Διαχειρίσεως Κληρονομιών Αποθανόντων Νόμου, Κεφ. 189, τον Περί Διαθηκών και Διαδοχής Νόμο, τα Άρθρα 23 και 30 του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας, την πρακτική και τις συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου. Οι λόγοι της ένστασης συνοψίζονται ως εξής: 1) Η διαδικασία είναι εσφαλμένη, αντισυνταγματική, παράνομη και αντικανονική. 2) Η Δ.2 θ.13 είναι αντισυνταγματική γιατί περιορίζει τα δικαιώματα του πολίτη ως αυτά κατοχυρώνονται διά των Άρθρων 22 και 23 του Συντάγματος. 3) Η Δ.2 θ.13 δεν ρυθμίζει απλώς ένα δικαίωμα αλλά, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, το καταργεί. Έτσι, αυτή είναι ultra vires της νομοθεσίας περί διαθηκών και διαδοχής καθώς και της νομοθεσίας περί διαχείρισης κληρονομιών. 4) Η προκείμενη αγωγή δεν εμπίπτει στις πρόνοιες της Δ.2 θ.13 γιατί πρόκειται για αγωγή για ακύρωση διαθήκης και όχι για αγωγή για επικύρωση διαθήκης. 5) Οιαδήποτε τυχόν ατέλεια της αγωγής συνιστά θεραπεύσιμη παρατυπία. 6) Η αίτηση κατεχωρίστηκε με μεγάλη καθυστέρηση και χωρίς να προβληθεί οιαδήποτε προδικαστική ένσταση στην ήδη καταχωρησθείσα υπεράσπιση. Αυτό σημαίνει πως ο αιτητής εγκατέλειψε το δικαίωμά του να εγείρει το επίδικο ζήτημα διά της αίτησης. Ο αιτητής κωλύεται σχετικώς. 7) Η αίτηση είναι καταχρηστική και αποσκοπεί στην παρακώλυση των δικαστικών διαδικασιών. Την ένσταση υποστηρίζει ένορκη δήλωση της δικηγόρου Γιάννας Ρούσου ημερ. 25.8.11. Αυτή επαναλαμβάνει τους λόγους ένστασης. Η ακρόαση της αίτησης διεξήχθηκε με τις εκατέρωθεν αγορεύσεις. Δεν ζητήθηκε η αντεξέταση οιασδήποτε των μαρτύρων και ούτε ζητήθηκε άδεια για την καταχώριση συμπληρωματικών ενόρκων δηλώσεων. Έχω μελετήσει τα επίδικα νομικά ζητήματα, υπό το πρίσμα και των εκατέρωθεν αγορεύσεων, και έχω διεξέλθει τη μαρτυρία: Πριν από ο,τιδήποτε άλλο θα ασχοληθώ με την παρέκκλιση από τους Κανονισμούς την οποία εντόπισα μελετώντας την αίτηση. Συναφώς αναφέρω πως η παράλειψη συμμόρφωσης με τους Κανονισμούς εξετάζεται από το Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως (Wunderlich κ.α. ν. Παναγιώτου

(1999)1 (Α) Α.Α.Δ. 366): Στο σώμα της αίτησης δεν καταγράφεται η Δ.64 θ.θ. 1

(2)και 4 η οποία αποτελεί το αναγκαίο δικαιοδοτικό υπόβαθρο εφ' όσον αυτή παρέχει στο Δικαστήριο την εξουσία να παραμερίζει κλητήριο ένταλμα και ή διαδικασία εάν αυτά ξεκίνησαν κατά τρόπον εσφαλμένο. Η καταγεγραμμένη, στο σώμα της αίτησης, Δ.2 θ.13 δεν παρέχει στο Δικαστήριο ακυρωτική δικαιοδοσία. Η διαταγή αυτή δεν αποτελεί πηγή εξουσίας του Δικαστηρίου να παραμερίζει κλητήριο ένταλμα και ή δικαστική διαδικασία. Η Δ.2 θ.13 αφορά στην ειδική περίπτωση των αγωγών για επικύρωση διαθήκης και ορίζει, ως προϋπόθεση έγκυρης καταχώρισης του κλητηρίου εντάλματος και, άρα, ως προϋπόθεση έγκυρης έναρξης της δικαστικής διαδικασίας, την προηγούμενη καταχώριση ένορκης δήλωσης του ενάγοντος η οποία να επιβεβαιώνει την οπισθογράφηση (Demetriou and Others v. Prodromou

(1983)1 (A) C.L.R. 301 και Πετρίχου ν. Χατζηιωσήφ

(1998)1 (Α) Α.Α.Δ. 81, 83-4). Η παράλειψη καταγραφής, στο σώμα της αίτησης, της Δ.64 θ.θ. 1

(2)και 2, δηλαδή της διάταξης η οποία παρέχει στο Δικαστήριο την εξουσία να εκδώσει το επιδιωκόμενο διάταγμα συνιστά παρατυπία εφ' όσον σε ενδιάμεσες αιτήσεις, ως η επίδικη, «.ο καθορισμός του νομικού βάθρου με αναφορά στο ειδικό άρθρο ή άρθρα της νομοθεσίας και ή των ειδικών θεσμών ή τους θεσμούς που το στοιχειοθετούν, παρέχοντας την απαραίτητη δικαιοδοσία στο Δικαστή αποτελεί σύμφωνα με τις διατάξεις της Δ.48 θ.1 όρο απαράβατο για την έγκυρη χρήση του δικονομικού αυτού μέτρου.» (Evand Promotions Ltd κ.α.

(1998)1(Β) Α.Α.Δ. 736, 745). Όμως, τέτοια παρατυπία δύναται να θεραπευθεί επί τη βάσει των όσων προβλέπει η Δ.64 θ.1. Λαμβάνοντας υπ' όψιν τα περιστατικά της υπόθεσης και καθοδηγουμένη από τα όσα σχετικά λέχθηκαν στην Wunderlich κ.α. ν. Παναγιώτου (ανωτέρω), 377, προκρίνω την άσκηση της διακριτικής μου εξουσίας υπέρ της διάσωσης της αίτησης. Ιδίως, λαμβάνω υπ' όψιν τα εξής: α) Η πλευρά των καθ'ων η αίτηση παραιτήθηκε, έστω και κατά τρόπον εξυπακουόμενο, από το δικαίωμά της να προβάλει την παρατυπία αυτή εφ' όσον δεν αναφέρει ο,τιδήποτε σχετικό είτε στην γραπτή ένστασή της ημερ. 25.8.11 είτε στην τελική αγόρευσή της. β) Η παρατυπία αυτή δεν επηρέασε δυσμενώς τους καθ'ων η αίτηση. Ο τρόπος με τον οποίον η πλευρά τους χειρίσθηκε την υπόθεση και η ένσταση την οποία αυτοί προέβαλαν δηλώνει πως αυτοί γνώριζαν πολύ καλά, εξ αρχής και επακριβώς την επιδίωξη των αιτητών. Την αντιμετώπισαν δε προβάλλοντας και αναπτύσσοντας σωρεία λόγων ένστασης. Συνεπώς, εκδίδω διάταγμα διά του οποίου η αίτηση θεωρείται ως συμμορφούμενη με τα όσα οι Κανονισμοί διαλαμβάνουν. Επί της ουσίας, για να επιτύχει η αίτηση, η πλευρά του αιτητή θα πρέπει να καταδείξει αφ' ενός το είδος της παρατυπίας, τον ουσιώδη χαρακτήρα της και την αδυναμία της να θεραπευθεί, κατ' εφαρμογήν της Δ.64, και αφ' ετέρου το γεγονός πως αυτός ενήργησε εντός εύλογου χρόνου και προτού προβεί σε οιονδήποτε νέο διάβημα από τη στιγμή κατά την οποίαν η παρατυπία περιήλθε εις γνώσιν του. Επιπλέον, ο λόγος παραμερισμού πρέπει να καταγράφεται στην αίτηση. Όσον αφορά στην πρώτη προϋπόθεση σημειώνω πως διαχρονικά η νομολογία αναγνωρίζει πως παράλειψη συμμόρφωσης με ουσιαστικά διαδικαστικά προαπαιτούμενα για την έγερση ορισμένης διαδικασίας καθιστά αυτήν ακυρωτέα (Κυπριακό Διυλιστήριο Πετρελαίου Λτδ (Αρ.2)

(2004)1 (Β) Α.Α.Δ. 1358, 1368). Ειδικότερα, διαχρονικά η νομολογία αναγνωρίζει τον επιτακτικό χαρακτήρα των διατάξεων της Δ.2 θ.13 και την αδυναμία θεραπείας της τυχόν απόκλισης από τα όσα αυτή ορίζει κατ' εφαρμογήν της Δ.64. Στην απόφαση Πετρίχου ν. Χατζηιωσήφ (ανωτέρω), 83-4 αναφέρονται τα εξής: «Με την προτεινόμενη τροποποίηση η εφεσείουσα επιδιώκει την επικύρωση διαθήκης και το διορισμό της ως διαχειρίστριας με τη διαθήκη προσαρτημένη. Η αξίωση αυτή δεν μπορεί να προωθηθεί αν δεν τηρηθούν οι ρητές πρόνοιες στον πιο πάνω κανονισμό. Στην υπόθεση Δημητρίου κ.ά. ν. Προδρόμου

(1983)1 Α.Α.Δ. 301 αποφα­σίστηκε πως η καταχώριση της ενόρκου δηλώσεως που προβλέπεται στον κανονισμό αποτελεί αναγκαία προηγούμενη προϋπόθεση για την έγκυρη έναρξη της διαδικασίας και οι πρόνοιες του κανονισμού είναι επιτακτικές. Η μη συμμόρφωση με τον Κανονισμό καθιστά εξαρχής άκυρη τη διαδικασία. Η νέα Δ.64 δεν αποτελεί πανάκεια στη μη συμμόρφωση με τους κανονισμούς. Δεν έχει σκοπό δηλαδή να τους καταργήσει. Οι κανονισμοί πρέπει να τηρούνται. Η Δ.64 δημιουργεί ένα ένδικο μέσο, το οποίο μπορεί να χρησιμοποιήσει ο αιτών για να θερα­πεύσει παρατυπίες στη διαδικασία εφόσον είναι θεραπεύσιμες. Στην προκείμενη περίπτωση δεν είναι, όπως ορθά αναφέρει ο πρωτόδικος δικαστής. (Δες: Παναγιώτης Γεωργίου (Catering) Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας κ.ά.

(1996)3 Α.Α.Δ. 323.)» Τα όσα απεφασίσθηκαν στην Πετρίχου ν. Χατζηιωσήφ (ανωτέρω) δίδουν απάντηση και στο εναλλακτικό επιχείρημα των καθ'ων η αίτηση πως, εν προκειμένω, δεν τυγχάνει εφαρμογής η Δ.2 θ.13 εφ' όσον ότι η αγωγή επιδιώκει είναι η ακύρωση διαθήκης και όχι η επικύρωσή της. Προκύπτει από το προοίμιο της εν λόγω απόφασης πως η εκεί επίδικη αγωγή επεδίωκε, παρομοίως, «.δήλωση του Δικαστηρίου πως η εφεσίβλητη δεν μπορεί να διοριστεί διαχειρίστρια, ή ως η μόνη διαχειρίστρια της περιουσίας του αποβιώσαντος.και αξίων(ε) ταυτόχρονα να διοριστεί η ίδια ως διαχειρίστρια ή συνδιαχειρίστρια με άλλα πρόσωπα». Άρα, η προκείμενη αγωγή αποτελεί probate action και διέπεται από τις διατάξεις της Δ.2 θ.

1. Ο λόγος (ratio) της κατ' έφεσιν απόφασης Πετρίχου ν. Χατζηιωσήφ (ανωτέρω) αποτελεί δεσμευτικό δικαστικό προηγούμενο. Δεν τίθεται ζήτημα το παρόν πρωτόδικο Δικαστήριο να αποστεί από το προηγούμενο αυτό. Συνεπώς, οι λόγοι ένστασης οι οποίοι αφορούν στη συνταγματικότητα της Δ.2 θ.13 καθώς και την δυνατότητα θεραπείας της παράλειψης συμμόρφωσης με τη διαταγή αυτή δεν μπορούν να αποτελούν αντικείμενο συζήτησης στα πλαίσια της παρούσας διαδικασίας. Ικανοποιείται, επίσης, και η προϋπόθεση της υποβολής της αίτησης εντός εύλογου χρόνου και προτού ο αιτητής προβεί σε νέο διάβημα από τη στιγμή κατά την οποίαν η παρατυπία περιήλθε εις γνώση του. Είναι γεγονός πως η αίτηση κατεχωρίστηκε πεντέμισυ μήνες μετά την καταχώριση της υπεράσπισης και είναι, επίσης, γεγονός πως στην υπεράσπιση δεν προβάλλεται οιαδήποτε σχετική προδικαστική ένσταση. Όμως, η Δ.64 θ.2 δεν αποκλείει το ενδεχόμενο η αίτηση για παραμερισμό του κλητηρίου εντάλματος και της διαδικασίας να υποβληθεί μετά από την καταχώριση της υπεράσπισης. Ούτε ορίζει πως η τυχόν καταχωρισθείσα υπεράσπιση θα πρέπει να περιέχει σχετική προδικαστική ένσταση. Ό,τι εδώ ενδιαφέρει είναι η καταχώριση της αίτησης εντός εύλογου χρόνου καθώς και η αποφυγή διενέργειας, εκ μέρους του αιτητή, οιουδήποτε νέου διαβήματος από τη στιγμή κατά την οποίαν περιήλθε εις γνώσιν του η παρατυπία. Συνεπώς, η παράλειψη προβολής, διά της υπεράσπισης, σχετικής προδικαστικής ένστασης δεν δημιουργεί κώλυμα για την καταχώριση και προώθηση της αίτησης. Από τα όσα η μάρτυρας της πλευράς του αιτητή δηλώνει, τα οποία παρατίθενται πιο πάνω, προκύπτει πως η αίτηση κατεχωρίστηκε αμέσως μόλις η παρατυπία αυτή περιήλθε εις γνώσιν της. Σημειώνω πως η κα Οικονομίδου-Μακρίδου δεν αντεξετάσθηκε επί του περιεχομένου της ένορκης δήλωσής της ημερ. 22.3.
2. Επιπλέον, από τον φάκελο της διαδικασίας προκύπτει πως μετά την καταχώριση της αίτησης ο αιτητής δεν προέβηκε σε οιονδήποτε άλλο διαδικαστικό βήμα. Ούτε εντοπίζω οιανδήποτε καταχρηστική συμπεριφορά εκ μέρους του αιτητή. Αυτός προέβηκε σε ένα διάβημα το οποίο η δικονομία προβλέπει. Τέλος, η αίτηση ικανοποιεί και την τρίτη προϋπόθεση εφ' όσον στο σώμα της καταγράφεται η Δ.2 θ.
3. Η δε ενόρκως δηλούσα κα Οικονομίδου-Μακρίδου ρητώς αναφέρεται στο είδος της προκείμενης αγωγής (probate action) καθώς και στον επιτακτικό χαρακτήρα της Δ.2 θ.
4. Για όλους τους πιο πάνω λόγους η αίτηση ημερ. 22.3.11 επιτυγχάνει. Εκδίδεται διάταγμα διά του οποίου το κλητήριο ένταλμα της υπό των ως άνω αριθμό και τίτλο αγωγής και η δικαστική διαδικασία παραμερίζονται. Τα έξοδα της αίτησης, ως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ του εναγομένου-αιτητή και εναντίον των εναγόντων αρ.1 έως και 5 καθ'ων η αίτηση. (Υπ.) ........................................ Α. Κ. Λυκούργου, Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής /EΠ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο