Χαρούλλας Κόκκινου κ.α. ν. Συνεργατικό Ταμιευτήριο Λευκωσίας, Γενική Αίτ.: 864/11, 24/5/2012

(1)(γ-δ),

(2)(α), 13

(2), το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το άρθρο 30 του Συντάγματος και οι συμφυείς και αναφαίρετες εξουσίες του Δικαστηρίου και οι γενικές αρχές του Νόμου και της νομολογίας. Η καθ΄ ης η αίτηση 1 (Αιτήτρια 1 στην παρούσα αίτηση) με ένορκη δήλωση της που συνοδεύει την αίτηση αναφέρει ως λόγους για την αποδοχή της Αίτησης: «

1. .................................
2. .................................
3. Κατά ή περί την 15/07/2011 χωρίς να το αναμένουμε εξεδόθη απόφαση εναντίον των αιτητών για το ποσό των €170.964,21 με τόκο 10% ετησίως από 15/07/20911, μέχρι πλήρους εξόφλησης, πλέον έξοδα €
4. Επισυνάπτεται η απόφαση ως Τεκμήριο
6. Ο Διαιτητής προχώρησε στην έκδοση της εν λόγω απόφασης χωρίς προηγουμένως να ακούσει και τους δύο διαδίκους και εξέδωσε την εν λόγω απόφαση εν τη απουσία των Αιτητών, με αποτέλεσμα να διασαλευθεί η εμπιστοσύνη που έπρεπε να έχουν οι διάδικοι προς το πρόσωπο του.
7. Υπάρχει καλή και δικαιολογητική βάση για τη μη εμφάνιση των Αιτητών στη διαδικασία διαιτησίας κατά την ορισθείσα ημερομηνία 13/05/2011 αφού δεν έλαβαν γνώση της διαδικασίας.
8. Πιστεύω ότι παραβιάστηκε η θεμελιακή αρχή του δικαίου, να ακουστούν δηλαδή και οι Αιτητές οι οποίοι είχαν λόγο στην επίλυση της διαφοράς.
9. Όπως με συμβουλεύουν οι δικηγόροι μου και ειλικρινά πιστεύω η απόφαση του Διαιτητή είναι εσφαλμένη, αυθαίρετη και στηρίζεται σε πλάνη περί τα πραγματικά γεγονότα και σε εσφαλμένα νομικά κριτήρια και σε κάθε περίπτωση είναι προϊόν ελλειπούς, μη πλήρους και μη ολοκληρωμένης και ανεπαρκούς έρευνας και λανθασμένης εκτίμησης.
10. Η απόφαση του Διαιτητή δεν είναι δεόντως αιτιολογημένη και ουδεμία αναφορά γίνεται στους παράγοντες που ελήφθησαν υπόψη για τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.
11. Περαιτέρω ο Διαιτητής έλαβε την εν λόγω απόφαση καθ΄ υπέρβαση και κατάχρηση των εξουσιών που του παρέχει ο περί Συνεργατικών Εταιρειών Νόμος, ο περί Προστασίας Ορισμένης Κατηγορίας Εγγυητών καθώς και οι τροποποιητικοί και συναφή αυτών Νόμοι.
12. Ειλικρινά πιστεύω ότι ο Διαιτητής κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης του αγνόησε παντελώς τη μαρτυρία και τα πραγματικά γεγονότα με τα οποία σχετίζεται η εν λόγω απόφαση και δεν ακολούθησε τους κανόνες περί απόδειξης και μαρτυρίας και η απόφαση του δεν βασίζεται σε γεγονότα που προέρχονται από μαρτυρία που είναι αποδεκτή.
13. Για όλους τους πιο πάνω λόγους η απόφαση του Διαιτητή είναι άδικη και σε κάθε περίπτωση προξενεί αδικία και μεγαλύτερη ζημιά, οχληρία και ταλαιπωρία.
14. Η εν λόγω απόφαση του Διαιτητή είναι παράνομη, αντισυνταγματική, εσφαλμένη και αυθαίρετη ως μη βασιζόμενη επί όλων των πραγματικών δεδομένων της υπόθεσης.
15. Εξ όσων κάλλιο γνωρίζω και πιστεύω το εξ αποφάσεως χρέος εξασφαλίζεται με την υποθήκη Υ 11233/2010, της οποίας την εκποίηση μέχρι σήμερα δεν έχουν ζητήσει οι Καθ΄ ων η Αίτηση, ενώ έχουν την ευχέρεια να το πράξουν. Αντίγραφο εγγράφου υποθήκης επισυνάπτεται ως Τεκμήριο
17. Το ακίνητο το οποίο έχει υποθηκευτεί αποτελεί περιουσία του πρωτοφειλέτη, ήτοι της εταιρείας COMPLEXUS PROPERTIES NINE LTD.
18. Περαιτέρω πιστεύω ότι ο πρωτοφειλέτης έχει την οικονομική δυνατότητα και περιουσία η οποία είναι αρκετή για να ικανοποιήσει την εξ αποφάσεως οφειλή των Καθ΄ ων η Αίτηση, που αποτελεί το αντικείμενο της σύμβασης εγγύησης.
19. Είναι ορθό, δίκαιο και έντιμο να στραφούν οι Καθ΄ ων η Αίτηση προς τον πρωτοφειλέτη και τις εμπράγματες εξασφαλίσεις που παρείχε αυτός, προτού οχλήσουν τους Αιτητές ως εγγυητές.
20. Αν εκτελεστεί η Διαιτητική απόφαση, θα επιφέρει ανεπανόρθωτη ζημιά στους Αιτητές, ενώ σε αντίθετη περίπτωση η αναστολή της απόφασης δεν θα επιφέρει αδικία στους Καθ΄ ων η αίτηση.
21. Με την όλη συμπεριφορά τους οι Καθ΄ ων η αίτηση επιβάρυναν το χρέος με αδικαιολόγητους τόκους, αφού δεν έλαβαν κανένα μέτρο εκτέλεσης και θα μπορούσαν να προχωρήσουν με μέτρα εκποίησης της υποθήκης για να εισπράξουν το λαβείν τους.
22. Όπως προκύπτει από τα πιο πάνω και όπως με συμβουλεύουν οι δικηγόροι μου και εξ όσων κάλλιο γνωρίζω και πιστεύω, είναι ορθό και δίκαιο όπως εκδοθούν τα αιτούμενα διατάγματα από το Σεβαστό Δικαστήριο.» Στην ένσταση τους οι καθ΄ ων η αίτηση προβάλλουν τους ακόλουθους τέσσερις λόγους οι οποίοι εξειδικεύονται σε ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση της κας Θάλειας Λαμπρίδου, εργοδοτούμενης σε αυτούς: (α) Η Αίτηση στερείται ουσιαστικού και νομικού ερείσματος. (β) Η Αίτηση συνιστά κατάχρηση της δικαστικής διαδικασίας. (γ) Ο Αιτητής δεν νομιμοποιείται στις αιτούμενες θεραπείες καθ΄ ότι δεν έχει αποδείξει καλό λόγο διά την παράλειψη εμφάνισης του στη Διαιτησία. (δ) Ο Αιτητής δεν έχει αποδείξει ότι έχει καλή υπεράσπιση. Η κα Θάλεια Λαμπρίδου στην ένορκη δήλωση της που συνοδεύει την ένσταση αποκαλύπτει ότι: «
23. ............................
24. .............................
25. Ανέγνωσα μετά προσοχής το περιεχόμενο της Ενόρκου Δηλώσεως της κας Χαρούλας Κόκκινου η οποία συνοδεύει την αίτηση ημερομηνίας 3/8/2011 και διαφωνώ με το πλείστο μέρος αυτής. Επιπλέον και άνευ βλάβης έχω να αναφέρω τα ακόλουθα: (α) Είναι πολύ γνωστές οι αρχές οι οποίες διέπουν το θέμα το οποίο διαπραγματεύεται η αίτηση του Αιτητή. Αυτός σύμφωνα με τη νομολογία οφείλει να αποδείξει εις το Δικαστήριο τα ακόλουθα: i. ότι έχει σοβαρό και εύλογο λόγο για την παράλειψη εμφανίσεως ii. ότι έχει καλή υπεράσπιση επί της ουσίας και iii. ότι δεν έχει επιδείξει αδικαιολόγητη καθυστέρηση για την καταχώρηση της αίτησης παραμερισμού της απόφασης του Δικαστηρίου. (β) Στην παρούσα υπόθεση οι Καθ΄ ων η αίτηση κλήθηκαν να παρουσιαστούν σε διαιτησία στις 21/6/
26. Κατά την ημερομηνία αυτή παρουσιάστηκε ο Διευθυντής, γραμματέας και μέτοχος της πρωτοφειλέτιδας εταιρείας, Complexus Properties Nine Ltd κ. Πέτρος Κόκκινος ο οποίος ζήτησε αναβολή εκδίκασης της διαιτησίας. Ως εκι τούτου ο διαιτητής όρισε ως νέα ημερομηνία την 15/7/
27. Την 15/7/2011 δεν παρουσιάστηκε κανένας εκ του πρωτοφειλέτη και των εγγυητών και εξεδόθη διαιτητική απόφαση. (γ) Σε ότι αφορά τα γεγονότα που αναφέρονται στις παραγράφους 4, 5 και 6 της ενόρκου δηλώσεως η οποία συνοδεύει την αίτηση παραμερισμού έχω να αναφέρω ότι στάληκε επιστολή στον πρωτοφειλέτη και εγγυητές να παρουσιαστούν στη διαιτησία, πλην όμως κανένας δεν εμφανίστηκε. Από τα πιο πάνω καθίσταται φανερό η αδιαφορία και παντελώς έλλειψη ενδιαφέροντος των καθ΄ ων η αίτηση για την υπόθεση των. (δ) Σε ότι αφορά τους ισχυρισμούς που αναφέρονται στις παραγράφους 7, 8, 9, 10, 11 και 12 ευσεβάστως εισηγούμαι ότι η απόφαση του διαιτητή είναι ορθή, δεόντως αιτιολογημένη νόμιμη και σύμφωνη με τη ς εξουσίες που του παρέχει ο περί Συνεργατικών Εταιρειών Νόμος και βασιζόμενη επί όλων των πραγματικών δεδομένων της υπόθεσης. (ε) Είναι εμφανές με βάση τα πιο πάνω αναφερόμενα ότι δεν πληρούνται οι νομικές προϋποθέσεις για τη θεραπεία την οποία αιτείται ο αιτητής με την αίτηση του ημερομηνίας 3/8/2011.» Νομική Πτυχή και Αρχές που διέπουν την ακύρωση της απόφασης. Σύμφωνα με το άρθρο 52

(4)του περί Συνεργατικών Εταιρειών Νόμου: «Οιοσδήποτε θεωρεί τον εαυτόν του ηδικημένον από την απόφασιν οιουδήποτε διαιτητού ή διαιτητών δύναται να υποβάλη έφεσιν εις το Δικαστήριο εντός είκοσι και μιας ημερών από της ημερομηνίας της προς αυτόν γνωστοποιήσεως της αποφάσεως.» Σύμφωνα με το άρθρο 20, εδάφιο 2 του περί Διαιτησίας Νόμου, ΚΕΦ. 4: «Όταν ο διαιτητής ή ο επιδιαιτητής επέδειξε κακή συμπεριφορά ή χειρίστηκε κακώς την υπόθεση ή όταν η διαιτησία διεξάχθηκε παράτυπα ή η διαιτητική απόφαση εκδόθηκε παράτυπα, το Δικαστήριο δύναται να ακυρώσει διαιτητική απόφαση.» Περαιτέρω, η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως κατοχυρώνεται παράλληλα με το δικαίωμα δικαστικής προστασίας τόσο στο άρθρο 30 του Συντάγματος το οποίο προνοεί: «

(1)......................

(2)έκαστος, κατά τη διάγνωσιν των αστικών αυτού δικαιωμάτων και υποχρέωσεων ή οιασδήποτε κατ΄ αυτού ποινικής κατηγορίας, δικαιούται ανηπερέαστου, δημόσιας ακροαματικής διαδικασίας εντός ευλόγου χρόνου, ενώπιον ανεξάρτητου, αμερόληπτου και αρμοδίου Δικαστηρίου ιδρυομένου δια νόμου ..............................

(3)έκαστος έχει το δικαίωμα (α) .......................... (β) να προβάλει τους ισχυρισμούς αυτού ενώπιον του δικαστηρίου και να έχει επαρκή χρόνον επαρκή δια την προπαρασκευή τούτων, (γ) να προσάγη ή να προκαλή την προσαγωγή των μέσων αποδείξεως και να εξετάζει μάρτυρας συμφώνως τω νόμω, ..........................» Όσο και στο άρθρο 6

(1)της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: «1. Πάν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσις του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξάρτητου και αμερόληπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίση είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως ......» Βοηθητικό είναι το σύγγραμμα ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ Ι, του Νικόλαου Θ. Νίκα, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2003, σελ. 542-543, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων: « .Η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως κατοχυρώνεται, παράλληλα με το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, στο άρθρο 20 Ι Συντ., αλλά και στο άρθρο 6 Ι ΕΣΔΑ, ως γνήσιο ατομικό δικονομικό δικαίωμα του πολίτη και ως κανόνας της έννομης τάξεως, που υλοποιεί την ισότητα των διαδίκων και προωθεί την έντιμη διεξαγωγή της διαδικασίας. Η αξίωση δικαστικής προστασίας οριοθετείται έναντι της αξιώσεως ακροάσεως από την επέλευση της εκκρεμοδικίας, αφού η πρώτη εξασφαλίζει την αποτελεσματική πρόσβαση στο δικαιοδοτικό μηχανισμό, ενώ η δεύτερη εγγυάται τη δυνατότητα να ακουσθεί ο διάδικος μετά την έναρξη της δίκης και κατά τη διάρκεια της. ..» Στην θεμελιακή υπόθεση Phylactou and others v. Michael

(1982)1 C.L.R. 204, στη σελ. 210 λέχθηκε ότι κατά την άσκηση της δικαστικής του ευχέρειας, το Δικαστήριο θα πρέπει να επιτύχει εξισορρόπηση μεταξύ δύο θεμελιωδών αρχών. Την ανάγκη από τη μία να διατηρηθεί το δικαίωμα των διαδίκων να ακουστούν και από την άλλη, την ανάγκη εξασφάλισης της ταχείας απονομής της δικαιοσύνης. Οι Αιτήτριες για να επιτύχουν στην Αίτηση τους θα πρέπει επίσης με αποδεκτή και θετική μαρτυρία να (α) δικαιολογήσουν την παράλειψη της εμφανίσεως τους ενώπιον του Διαιτητή, (β) να καταδείξουν ότι έχουν καλή υπεράσπιση επί της ουσίας της διαφοράς και (γ) να μην επιδείξουν αδικαιολόγητη καθυστέρηση στην καταχώρηση της αίτησης παραμερισμού. Οι Αιτήτριες, πλην του γεγονότος ότι αποτάθηκαν έγκαιρα στο Δικαστήριο για την ακύρωση της απόφασης του Διαιτητή απέτυχαν να ικανοποιήσουν τις άλλες δύο προϋποθέσεις (α) και (β) ανωτέρω, με την ένορκη δήλωση της Αιτήτριας 1 που συνοδεύει την αίτηση. Οι Αιτήτριες εκλαμβάνουν χωρίς να το τεκμηριώσουν ότι δεν εκλητεύθησαν και κατά συνέπεια στερήθηκαν του δικαιώματος τους να ακουστούν ενώπιον του Διαιτητή προτού αυτός αποφασίσει. Αυτό θεωρούν ότι συνιστά κακό χειρισμό της υπόθεσης από το Διαιτητή ο οποίος διεξήγαγε τη διαιτησία παράτυπα (βλ. άρ. 20 εδάφιο 2 του περί Διαιτησίας Νόμου ΚΕΦ.4) κάτι που δίδει το δικαίωμα στο Δικαστήριο να ακυρώσει τη διαιτητική απόφαση. Η θέση αυτή δεν με βρίσκει σύμφωνο. Καταρχήν είναι εντελώς ατεκμηρίωτο και κατά συνέπεια αυθαίρετο το συμπέρασμα των Αιτητριών ότι δεν εκλήθησαν στη διαδικασία αφού η ενόρκως δηλούσα στην ένσταση κα Λαμπρίδου δεν αντεξετάστηκε επί της δικής της ένορκης δήλωσης όσον αφορά τον ισχυρισμό της για την κλήτευση τους και την μη παρουσία τους. Καμιά δικαιολογία δεν δίδεται από τις ίδιες τις αιτήτριες για τη μη παρουσία της. Το γεγονός της γνώσης τους για τη διαδικασία φαίνεται από την παρουσία του διευθυντή και γραμματέα της πρωτοφειλέτιδας εταιρείας κατά την πρώτη δικάσιμο (21.6.2011) Πέτρου Κόκκινου. Ανεξάρτητα όμως από τη μη δικαιολόγηση της παρουσίας τους ενώπιον του Διαιτητή «το απαύγασμα της νομολογίας κατατείνει στο ότι το Δικαστήριο δεν πρέπει να επιδεικνύει υπέρμετρο ζήλο στην αποστέρηση του δικαιώματος του διαδίκου να ακουστεί στην υπόθεση του, νοουμένου ότι αποκαλύπτει υπεράσπιση.» (Χατζηνικολάου ν. Τράπεζας Κύπρου

(2001)1(Β) Α.Α.Δ. 1184). Οι αρχές με βάση τις οποίες ασκείται η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου συνοψίσθηκαν από παλιά στην απόφαση Evans v. Barelam

(1937)2 All E.R. 646, oι οποίες υιοθετήθηκαν στις υποθέσεις Joannis Kotsapas & Sons Ltd v. Titan Constructions & Engineering Company

(1961)C.L.R. 317 και από σειρά νεότερων αποφάσεων όπως Γιαννάκης Χρυσάνθου κ.α. ν. MARIALA CONSTRUCTION LTD

(1996)1(Β) Α.Α.Δ. 1129 και MILOUCA MOTOR TRADING LTD v. Χρ. Κούρτη

(1997)1(Β) Α.Α.Δ. 941. Είναι η ταπεινή μου άποψη ότι στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση δεν αποκαλύπτεται καμιά ή οποιαδήποτε καλή υπεράσπιση που να δικαιολογεί το επανάνοιγμα της υπόθεσης. Οι ισχυρισμοί που αναφέρονται στις παραγράφους 10, 11, 12, 13 και 4 της ένορκης δήλωσης της αιτήτριας 1 είναι γενικοί, αόριστοι και εντελώς αβάσιμοι και ανεδαφικοί. Η Αίτηση για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω δεν μπορεί να επιτύχει. Απορρίπτεται με έξοδα εις βάρος των Αιτητριών όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. (Υπ.) .............. Μ. Παπαμιχαήλ, Α.Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΦΚ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο