UNILOIS PARKING SERVICES ν. ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ, Αγ. Αρ. 10528/04, 29/6/2012

(3)επιστολές ημερ. 3.1.03, 17.1.03 και 21.3.03 (τεκμ. 19, 20, 21) με τις οποίες τους πληροφορούσαν ότι η αναστολή των κατασκευαστικών εργασιών παρατείνεται μέχρι νεωτέρας ειδοποιήσεως, μέχρι την 31.3.03 και 30.9.03 αντίστοιχα με σκοπό την συνέχιση των ανασκαφικών εργασιών από το Τμήμα Αρχαιοτήτων. Ο εναγόμενος, Δήμος Λευκωσίας, με επιστολή του ημερ. 17.12.03 (τεκμ. 22) τερμάτισε την μεταξύ των μερών συμφωνία διότι όπως αναφέρεται σ΄ αυτήν «... στο χώρο των εκσκαφών το Τμήμα Αρχαιοτήτων ενίσταται στην ανάπτυξη του έργου όπως έχει προγραμματιστεί. Ως εκ τούτου το Δημοτικό Συμβούλιο σε συνεδρία του ημερομηνίας 25 Νοεμβρίου 2003 απεφάσισε να τερματίσει το Συμβόλαιο μαζί σας, γιατί έχει ξεπεραστεί από τα γεγονότα και δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στα πιθανά δεδομένα κατασκευής χώρου στάθμευσης στο γειτονικό τεμάχιο. Πέραν τούτου δεν υπάρχουν επίσημες αποφάσεις για την εξέλιξη του όλου έργου...». Οι ενάγοντες με επιστολή του δικηγόρου τους ημερ. 10.2.04 προς τους εναγόμενους δηλοποίησαν τη θέση τους ότι η Συμφωνία Μίσθωσης τερματίσθη παράνομα και επεφύλαξαν όλα τα δικαιώματα τους δι΄ αποζημιώσεις και έξοδα. Οι εναγόμενοι απάντησαν την 31.8.04 με επιστολή τους (βλ. τεκμ. 24) όπου προβάλλουν ότι ο τερματισμός της συμφωνίας δεν έγινε παράνομα αλλά λόγω του ότι « αυτή δεν μπορεί να εκπληρωθεί λόγω της ανωτέρας βίας (force majeure)» που συνίστατο στην ανεύρεση αρχαιοτήτων στο χώρο ανέγερσης του νέου Δημοτικού Μεγάρου και της διακοπής των εργασιών ανέγερσης που ήταν αντίδραση της Κυβέρνησης μέσω του Τμήματος Αρχαιοτήτων. Περαιτέρω ήταν η θέση τους ότι δεν είχαν οιανδήποτε ευθύνη δι΄ αποζημιώσεις για τον τερματισμό του συμβολαίου. Οι ενάγοντες κατά τη διάρκεια της αναστολής με επιστολές τους ημερ. 19.6.02 (βλ. τεκμ. 27), ημερ. 28.6.02 (τεκμ. 28), ημερ. 16.7.02 (τεκμ. 29) και ημερ. 26.8.02 (τεκμ. 30) επεφύλαξαν τα δικαιώματα τους δια αποζημιώσεις. Στις 2.4.04 η Lois Builders Ltd, που ήταν ο εργολάβος κατασκευής του χώρου στάθμευσης κατόπιν συμφωνίας ημερ. 10.6.02 (τεκμ. 2) μετά των εναγόντων, υπέβαλε απαίτηση δι΄ αποζημιώσεις, έξοδα και απώλεια κέρδους ύψους £642.007,60 πλέον £42.858,04 έξοδα, τόκων και χρηματοδότησης πρόσθετων κόστων και εξόδων μέχρι 26.1.04. (Βλ. τεκμ. 31 σελ. 21). Λόγω διαφωνίας των δύο ομόρρυθμων συνεταίρων που συνιστούν τους ενάγοντες (βλ. τεκμ. 32) κατά πόσο ο εργολάβος δικαιούτο σε αποζημιώσεις, η διαφορά παρεπέμφθη σε διαιτησία με Διαιτητή τον κ. Πέτρο Ζωγράφο. (βλ. τεκμ. 33, 34, 35). Ο Διαιτητής εξέδωσε την απόφαση του υπέρ του εργολάβου δια το ποσό των £461.457,07 πλέον τόκο £2,347,87 ανά μήνα από 26.1.04 και μετά πλέον £4813,65 ως αμοιβή του (βλ. τεκμ. 36 σελ. 11 και 12) Θα πρέπει επίσης να λεχθεί ότι είναι παραδεκτό και από τις δύο πλευρές ότι το έργο όπως σχεδιάστηκε και συμφωνήθηκε να κατασκευασθή βάσει του τεκμ. 4 ήτοι υπογείως σε δύο επίπεδα, δεν μπορούσε να εκτελεσθεί. Ακόμη ότι ο χώρος όπου θα κατασκευάζετο το έργο μετά την ανακάλυψη των αρχαιοτήτων προέκυψε να είναι ένας εντελώς διαφορετικός χώρος απ΄ ότι ήταν αρχικά και ότι οι αρχαιότητες που ανεκαλύφθησαν ήταν μεγάλης αρχαιολογικής και ιστορικής αξίας και θα έπρεπε να προστατευθούν, προφυλαχθούν εις το μέρος που ανευρέθησαν χωρίς να είναι επιτρεπτή η μεταφορά τους από το χώρο εκείνο σύμφωνα με το Τμήμα Αρχαιοτήτων. Με βάση τα πιο πάνω θα πρέπει να εξετασθεί κατά πόσο ο τερματισμός της 17.12.03 (τεκμ. 22) ήταν νόμιμος ή όχι. Αμφότεροι οι συνήγοροι με τις ικανές αγορεύσεις τους προώθησαν όπως ήταν φυσικό τις θέσεις του διαδίκου που εκπροσωπούν. Ο συνήγορος του Δήμου εισηγήθηκε ότι οι ανευρεθείσες αρχαιότητες καλύπτουν όλο ή το μεγαλύτερο μέρος του σχετικού χώρου. Η ανεύρεση τους ουσιαστικά ματαίωσε την συνέχιση του έργου, όπως αυτό είχε προγραμματιστεί και συμφωνηθεί. Ούτε ήταν δυνατή η συνύπαρξη του έργου όπως αυτό προγραμματίστηκε δηλ. διώροφος υπόγειος χώρος με τις αρχαιότητες. Η συνέχιση του έργου όπως προγραμματίστηκε ήταν αδύνατη. Ο Δήμος Λευκωσίας δεν γνώριζε ούτε μπορούσε εύλογα να γνωρίζει ότι στον επίδικο χώρο θα ανευρίσκοντο αρχαιότητες, ιδιαίτερα στην έκταση που ανεκαλύφθησαν. Ο Δήμος προέβη σε όλα τα εύλογα μέτρα τόσο στο πλαίσιο της κυρίως Σύμβασης όσο και απαντώντας ερωτήματα των προσφοριοδοτών για το ενδεχόμενο ανεύρεσης αρχαιοτήτων. Ο Δήμος ουδέν γνώριζε που δεν γνώριζαν οι προσφοριοδότες. Περαιτέρω, ήταν η εισήγηση του ότι ο Δήμος δεν επέδειξε οποιαδήποτε αμέλεια ή ολιγωρία και δεν υπήρξε αμέλεια εκ μέρους του γενικά ή σε σχέση με το ενδεχόμενο ανεύρεσης αρχαιοτήτων. Αυτό το στήριξε στο ότι: (α) Γεωτεχνική μελέτη (τεκμ. 52) στάληκε σ΄ όλους τους προσφοριοδότες, (β) όπως φαίνεται στο τεκμ. 4 (εγκύκλιος αρ. 6, 6/11

(06)σε σχετική ερώτηση δόθηκε η απάντηση «σε περίπτωση εντοπισμού αρχαιοτήτων ο χρόνος έναρξης της μίσθωσης θα μετατίθεται μέχρι του χρονικού σημείου της ελεύθερης χρήσης του συγκεκριμένου χώρου...». Στην παρούσα περίπτωση βρέθηκε τεράστιος όγκος αρχαιοτήτων που δεν μπορούσε και δεν επιτρεπόταν να μετακινηθεί με αποτέλεσμα να μην εξασφαλίζεται «η ελεύθερη χρήση του συγκεκριμένου χώρου». Το συμπέρασμα του ήταν ότι δεν μπορούσε να συνεχιστεί η σύμβαση λόγω των πιο πάνω. (γ) στην αναφορά για «Σύμβαση Ανώτερης Βίας» στο τεκμ. 4 (Εγκύκλιος Αρ. 6, 6.11.2001) και απάντηση σ΄ αυτή ότι «υπάρχει νομική ερμηνεία του όρου» που οδηγεί στην εφαρμογή του νόμου που προβλέπει ματαίωση της σύμβασης σε περίπτωση που επισυμβεί το είδος των γεγονότων που ενεργοποιεί το άρθρο 56

(2)του περί Συμβάσεων Νόμου ΚΕΦ. 149, (δ) στο Μέρος 1 των εγγράφων (ΟΔΗΓΙΕΣ ΚΑΙ ΟΡΟΙ ΠΡΟΚΗΡΥΞΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ) του τεκμ. 4, στην παράγρ. 7 προνοείται όπως ο Προσφοροδότης προβεί σε «επιτόπια επίσκεψη στο χώρο .. και να εξασφαλίσει με δική του ευθύνη όλες τις απαραίτητες πληροφορίες για την ετοιμασία ... της προσφοράς του». Αυτό προκάλεσε την εισήγηση ότι προκύπτει ότι τα δύο μέρη ήταν ουσιαστικά στο ίδιο σημείο όσον αφορά την πρόσβαση και εξέταση του υπό κρίση χώρου (ε) στο τεκμ. 39(Α) και τεκμ. 46 επιστολή Δήμου 15.5.02 και αποστολή τίτλων στις 12.4.02 αντίστοιχα φαίνεται ότι ο χώρος δεν ήταν σημειωμένος ως αρχαιολογικός και η Προτεσταντική Εκκλησία στο άκρο του χώρου δεν εμπόδιζε την εκτέλεση του έργου. (στ) στην επιστολή του Τμήματος Αρχαιοτήτων ημερ. 18.6.02 (τεκμ. 40) που είναι απάντηση στην επιστολή του Δήμου ημερ. 15.5.02 (τεκμ. 39Α) (ζ) στα τεκμ. 60-61 που αποτελούσαν τον καθορισμό των «αρχαίων μνημείων εντός των ορίων» της παλαιάς Λευκωσίας κατά τον ουσιώδη χρόνο. Ενώ με το τεκμ 51 ημερ. 4.6.04 μεταβάλλετο η κατάσταση ώστε όλη η εντός των τοιχών Λευκωσία να συνιστά πλέον «αρχαίο μνημείο». (η) στο Δήμο δεν μπορεί να καταλογιστεί αμέλεια ή ολιγωρία και ούτε μπορούσε «με εύλογη επιμέλεια» να γνωρίζει το αδύνατο ή παράνομο της σύμβασης (του άρθρου 56

(3)του ΚΕΦ. 149) (θ) στην αξιοπιστία της Μ.Υ.1 από την μαρτυρία της οποίας φαίνεται ότι ουδεμία ένδειξη υπήρχε για τις αρχαιότητες. Με βάση τα πιο και στηριζόμενος στο άρθρο 56

(2)και

(3)του περί Συμβάσεων Νόμου ΚΕΦ. 149 όπως και σε κυπριακή και ξένη νομολογία, εισηγήθηκε ότι:

(1)η σύμβαση ματαιώθηκε και

(2)δεν υπάρχει ίχνος μαρτυρίας και/ή ένδειξη ότι ο Δήμος γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει με εύλογη επιμέλεια ότι η περαιτέρω διεκπεραίωση του έργου θα καθίστατο αδύνατη εν τη εννοία του άρθρου 56

(2)του νόμου σαν αποτέλεσμα της ανεύρεσης των αρχαιοτήτων. Η παρούσα περίπτωση δεν εμπίπτει εντός του άρθρου 56

(3)του Νόμου με αποτέλεσμα ο Δήμος να μην υπέχει οποιαδήποτε ευθύνη για τη ματαίωση του έργου που αρχικά σημειώθηκε. Ο συνήγορος δια τους ενάγοντες εις τη δική του αγόρευση δέχεται ότι «οι αρχαιότητες που βρέθηκαν ήταν μεγάλης σημασία και έπρεπε να διαφυλαχθούν/προστατευθούν». Από τις «12.6.02 εργασίες του έργου διεκόπησαν και αναστέλλοντο διαδοχικά .. μέχρι και τον τερματισμό της συμφωνίας από το Δήμο Λευκωσίας. Ο λόγος των αναστολών ήταν η ανεύρεση αρχαιοτήτων και η εμπλοκή του Τμήματος Αρχαιοτήτων». Ήταν περαιτέρω η εισήγηση του ότι η ανεύρεση των αρχαιοτήτων δεν αποτελεί «ανωτέρα βία» σύμφωνα με νομολογία που παρέπεμψε και συνεπώς δεν μπορεί να έχουν σημασία τα όσα τέθησαν από την άλλη πλευρά περί «νομικής ερμηνείας του όρου» «Σύμβαση Ανωτέρας Βίας» κ.λ.π. Σε συνάρτηση με την υπεράσπιση που διατίθεται από το άρθρο 56

(2)και αφορά την ματαίωση (frustration) σύμβασης ήταν η θέση του ότι το Δικαστήριο το πρώτο πράγμα που θα πρέπει να εξετάσει είναι κατά πόσο η επίδικη συμφωνία όπως είναι διατυπωμένη αφήνει περιθώρια επίκλησης του δόγματος. Η απάντηση, σύμφωνα με το συνήγορο είναι αρνητική στην παρούσα υπόθεση καθότι στη δεσμευτική εγκύκλιο αρ. 4 του τεκμ. 4 ερώτηση 6

(1)δόθηκε η απάντηση ότι «Σε περίπτωση εντοπισμού αρχαιοτήτων, ο χρόνος έναρξης της μίσθωσης θα μετατίθεται μέχρι του χρονικού σημείου της ελεύθερης χρήσης του συγκεκριμένου χώρου, ο οποίος μπορεί να είναι και μέρος μόνο του μισθίου» Αποτέλεσμα αυτού κατά την ενάγουσα είναι ότι ο Δήμος ανέλαβε κατά τρόπο ρητό και αδιαμφισβήτητο το ρίσκο σε περίπτωση ανεύρεσης αρχαιοτήτων. Περαιτέρω, αποτέλεσμα αυτού είναι ότι ο όρος αυτός αποκλείει και στερεί κάθε δυνατότητα επίκλησης του δόγματος από το Δήμο και αυτό διότι το γεγονός ότι (α) το ενδεχόμενο ανεύρεσης αρχαιοτήτων λήφθηκε υπόψη (β) ότι δεν θα επηρέαζε την ισχύ της συμφωνίας (γ) ο Δήμος ανέλαβε ρητά την ευθύνη/απώλεια σε τέτοια περίπτωση, είναι καταλυτικής σημασίας ως προς τη δυνατότητα επίκλησης του δόγματος από το Δήμο. Διεφώνησε δε με την ερμηνεία του πιο πάνω όρου από τον αντίδικο δικηγόρο προσθέτοντας ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να προσθέσει εξυπακουόμενο όρο στη συμφωνία ή να επαναδιατυπώσει το υφιστάμενο κείμενο ώστε να διαβάζεται όπως εισηγείται η άλλη πλευρά. Επιπρόσθετα με τα πιο πάνω είναι η εισήγηση του συνήγορου ότι (α) η «αδυναμία» που επικαλείται ο Δήμος ήταν προγενέστερη και όχι μεταγενέστερη της επίδικης συμφωνίας και μάλιστα αφορά «αδυναμία» η οποία όχι μόνο προϋπήρχε στην κατάρτιση της συμφωνίας, αλλά και την οποία ο Δήμος γνώριζε ή και θα μπορούσε να διαπιστώσει καταβάλλοντας εύλογη επιμέλεια. (β) η ανεύρεση αρχαιοτήτων την οποία επικαλείται ως αδυναμία εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του ο Δήμος, ήταν προβλεπτή από το Δήμο και θα έπρεπε ο Δήμος να συμπεριλάβει πρόνοια στα επίδικα συμβόλαια για ματαίωση/τερματισμό της συμφωνίας σε τέτοια περίπτωση. (γ) ο βασικός όρος της συμφωνίας ήταν ότι η ενάγουσα θα λάμβανε κατοχή του μισθίου με δυνατότητα εκμετάλλευσης των χώρων στάθμευσης που θα κατασκευάζονταν επί της γης, ακόμη και εάν υπήρχαν διαφοροποιήσεις στο σχεδιασμό του έργου, και η ανεύρεση αρχαιοτήτων δεν καθιστούσε την κατασκευή τους αδύνατη και σε καμία περίπτωση δεν την καθιστούσε αδύνατη εξ υπαρχής. (δ) υπήρχε η ευχέρεια για εκτέλεση του έργου με άλλο τρόπο που θα περιλάμβανε συνύπαρξη του έργου με τις αρχαιότητες μετά από τον αναγκαίο επανασχεδιασμό. Ο Δήμος δεν κατέβαλε οποιαδήποτε ή/και οποιαδήποτε σοβαρή προσπάθεια προς αυτή την κατεύθυνση πριν να προβεί σε τερματισμό της επίδικης συμφωνίας. Θα πρέπει ν΄ αναφερθεί ότι ο συνήγορος δια τους ενάγοντες ανάλυσε τα πιο πάνω σημεία με αναφορά σε νομολογία και νομικά συγγράμματα όπως επίσης απάντησε στις εισηγήσεις του αντίδικου δικηγόρου. Θα επανέλθω σ' αυτά όταν αυτό θα καταστεί αναγκαίο. Επίσης θα αναφερθώ στα όσα αναφέρει ο συνήγορος του εναγομένου στην αγόρευση του σ' απάντηση όσων εισηγείται ο συνήγορος των εναγόντων. Το πρώτο θέμα που θα πρέπει να εξετασθεί είναι κατά πόσο η επίδικη συμφωνία, τεκμ. 4, όπως αυτή είναι διατυπωμένη επιτρέπει την επίκληση της υπεράσπισης της ματαίωσης (frustration) Σύμφωνα με τους ενάγοντες αυτή αποκλείει την επίκληση του ως αποτέλεσμα της εγκυκλίου αρ. 6 ημερ. 6.11.01 ερώτηση (i) απάντηση (i) τα οποία έχουν ως ακολούθως:- «6. Διευκρίνιση για τις ευθύνες και υποχρεώσεις του Δήμου όσον αφορά τους κινδύνους (Risks) που θα αναλάβει ο Δήμος σχετικά με τα πιο κάτω θέματα:- Ερώτηση (i) Πιθανή ανεύρεση αρχαιοτήτων και πιθανές καθυστερήσεις ή αναστολή της κατασκευής του έργου. Απάντηση (i) Σε περίπτωση εντοπισμού αρχαιοτήτων ο χρόνος έναρξης της μίσθωσης θα μετατίθεται μέχρι του χρονικού σημείου της ελεύθερης χρήσης του συγκεκριμένου χώρου, ο οποίος μπορεί να είναι και μέρος μόνο του μισθίου.» Τα πιο πάνω ώθησαν τον συνήγορο των εναγόντων να εισηγηθεί ότι η συμφωνία των μερών ήταν "absolute contract" ή "contract of strict liability" («απόλυτο συμβόλαιο» ή «συμβόλαιο αυστηρής ευθύνης»). Στηρίχθηκε η ως άνω εισήγηση στην Leonidou and another v. Kourris

(1977)1 C.L.R 261 σελ. 267 όπου υιοθετήθηκε το ακόλουθο απόσπασμα από τον McElroy Impossibility of Performance, 1941 Edition, σελ. 59:- "The parties to a contract may, of course, contract out of the above four principles, so making their contract absolute in the literal sense of the word. Or, of course, they may add to them by making express provision for certain contingencies. But the courts seem on some occasions to have been a little slow to hold that the specific wording of the contract operated to restrict or extend the ordinary exceptions recognized by Law." Ήταν συνεπώς η κατάληξη του ότι ο όλος κίνδυνος μετατέθηκε επί των ώμων του εναγομένου. Αντίθετη ήταν η εισήγηση του συνήγορου του εναγομένου. Σύμφωνα με αυτόν δεν υπήρχε τέτοια ρήτρα και συνεπώς το Δικαστήριο θα πρέπει να βρει τα αίτια της ματαίωσης. Εις την ίδια πιο πάνω απόφαση το Ανώτατο Δικαστήριο στη σελ. 268 παραθέτει το νομικό πλαίσιο που καλύπτει το εξεταζόμενο θέμα. «There is nothing in our law that prevents parties to a contract from effectively providing that a specific supervening event shall not frustrate the contract or expressly provide that the risk of supervening events shall be borne by one of them and not by the other. (See Budgett & Co v. Binnington & Co

(1891)1 Q.B., 35). The exception to this rule does not concern us, as it has not been claimed that the supervening event amounts to illegality. What is, however, important in such cases, is that a clause of such nature should be narrowly construed. (See Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr & Co,

(1918)A.C. 119)." (βλ. επισης The Law of Contract 11η έκδοση σελ. 898 του G. Treitel.) Εξέτασα με μεγάλη προσοχή το περιεχόμενο της εγκυκλίου αρ 6 ημερ. 6.11.01 ερώτηση (

1. i)απάντηση (
2. i)και δεν με βρίσκει σύμφωνο η εισήγηση του συνήγορου των εναγόντων. Τα περιστατικά της υπόθεσης Leonidou (άνω) ήταν εντελώς διαφορετικά. Το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση ευρίσκεται στη σελ. 268-269:- "In the present case considering the wording of term 4 and comparing same with that of term 5, we see that the parties made provision for two eventualities. The first one under term 4 was that the responsibility of the owners would not cease to exist and they should be obliged to pay to the buyer the purchase price and also legal damages in case the sub-division of the field into building sites was for any reason not approved by the appropriate Authority, and there is no limitation to this provision, however nar­row a construction is given to it. It certainly includes the case where on account of not receiving adequate water supply, the sub-division of the property could not be approved; it was a term by which the purchaser was safe­guarded against the non-transfer to him of a building site, because of the non-approval of the division of the land; the purchaser was giving his money, thus preventing himself from acquiring a building site from other sources, ap­parently, having in mind the steady increase in prices of building sites and expecting to be compensated for the loss of the opportunity to acquire at that moment with his £200.- a building site elsewhere. At the same time, the applicants with full knowledge of the prevailing circum­stances, were prepared to make use of the respondent's money by receiving it in advance and taking the risk that in case the sub-division of their property for any reason could not be approved by the appropriate Authority, they would pay compensation and so put the purchaser in the same position as money could make it, as he would have been, had he not been deprived of the opportunity through the contract in question from buying a building site at £200.- from other sellers. In the circumstances, therefore, we find that the parties had made clear provision as to the rights and obligations of the parties in case this even­tuality of the non-approval by the appropriate Authority of the sub-division of the field into building sites would occur. .........» Εις την παρούσα υπόθεση η σχετική πρόβλεψη είναι εντελώς διαφορετική. Εδώ δεν έγινε πρόβλεψη αναφορικά με τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών σε περίπτωση που αυτό το γεγονός επέρχετο δηλ. η ανεύρεση αρχαιοτήτων στο χώρο σε τέτοια έκταση και μόνιμης παρουσία κατόπιν απόφασης της αρμόδιας Αρχής της Δημοκρατίας (Τμήμα Αρχαιοτήτων). Σύμφωνα με την αποδεκτή μαρτυρία του Μ.Ε.1, ο χώρος όπου θα εγένετο το έργο «είναι ολότελα διαφορετικός χώρος μετά την ανακάλυψη των αρχαίων» και «οι αρχαιότητες κατελάμβαναν μεγάλο μέρος και δεν μπορούσε το έργο να κατασκευασθεί όπως σχεδιάστηκε. Προς την ίδια κατεύθυνση είναι και η αποδεκτή μαρτυρία της Μ.Υ.1 Αγνής Πετρίδου. Είναι ξεκάθαρο από το περιεχόμενο της ερωτοαπάντησης μαζί με το κείμενο που προηγήθηκε της ερώτησης ότι εκείνον τον κίνδυνο (risk) που ανέλαβε ο Δήμος με την απάντηση που δόθηκε δεν ήταν τίποτε άλλο παρά η μετάθεση του χρόνου έναρξης της μίσθωσης. Σύμφωνα με τη Συμφωνία των μερών, τεκμ. 4, παράγρ. 4, η μίσθωση άρχιζε από την υπογραφή της συμφωνίας που ήταν η 10.6.2002. Συνεπώς ο άνω όρος ρύθμιζε την αναστολή μίσθωσης λόγω ανεύρεσης αρχαιοτήτων «.μέχρι του χρονικού σημείου της ελεύθερης χρήσης του συγκεκριμένου χώρου, ο οποίος μπορεί να είναι και μέρος μόνο του μισθίου» ήτοι ρύθμιζε την προσωρινή κατάσταση πραγμάτων δηλ. προσωρινή «δυσκολία» μέχρι που ο χώρος ήταν ελεύθερος και πάλι από αρχαιότητες. Σε καμία περίπτωση δεν ρύθμιζε την κατάσταση όπου ο χώρος λόγω των ανευρεθέντων αρχαιοτήτων άλλαζε εντελώς και η παρουσία τους στο μέρος ήταν επί μονίμου βάσεως. Συνεπώς η εισήγηση των εναγόντων δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή και το Δικαστήριο θα προχωρήσει να εξετάσει την προβληθείσα υπεράσπιση της ματαίωσης. Το άρθρο 56

(3)του περί Συμβάσεων Νόμου ΚΕΦ. 149, επί του οποίου στηρίζεται η υπεράσπιση έχει ως ακολούθως:- «Άρθρο 56:

(1)................

(2)Σύμβαση προς τέλεση πράξης, η οποια μετά την κατάρτιση της σύμβασης καθίσταται αδύνατη, ή παράνομη λόγω γεγονότος το οποίο ο οφειλέτης δεν μπορούσε να αποτρέψει, καθίσταται άκυρη μόλις η πράξη καταστεί αδύνατη ή παράνομη.

(3)Αν η υπόσχεση αφορά πράξη αδύνατη ή παράνομη και ο οφειλέτης γνώριζε ή αν κατέβαλλε εύλογη επιμέλεια, μπορούσε να γνώριζε το αδύνατο ή το παράνομο αυτής, ο δε δανειστής δεν γνώριζε ότι αυτή ήταν αδύνατη ή παράνομη, ο οφειλέτης υποχρεούται να αποζημιώσει το δανειστή για κάθε ζημιά, την οποία αυτός ήθελε υποστεί λόγω της μη εκπλήρωσης της υπόσχεσης.» Εις την Fadil Izzet v. Κυπριακή Ετ. Αποθήκευσης Πετρελαιοειδών Λτδ

(2009)1(Α) Α.Α.Δ 11 λέχθηκαν τα ακόλουθα σχετικά με το άρθρο 56

(2)και το ΚΕΦ. 149:- "Πηγή προέλευσης του Άρθρου 56

(2)του Νόμου είναι το αντίστοιχο άρθρο του Ινδικού Νόμου υπό το οποίο η έννοια της «ματαίωσης» (frustration) διαφέρει από την αντίστοιχη έν­νοια όπως διαμορφώθηκε στο Αγγλικό δίκαιο [βλ. Xenophontos v. Tyrimou

(1984)1 C.L.R. 23, Maison Jenny Limited v. Krashias Footwear Industry Limited

(2002)1 Α.Α.Δ 1156]. Σχετικό είναι το παρακάτω απόσπασμα από το σύγγραμμα Pol­lock and Mulla Indian Contract and Specific Relief Acts, 9η έκδο­ση, σελ. 402, που υιοθετήθηκε στην KΙER (Cyprus) Ltd v. Trenco Construction Ltd

(1981)1 C.L.R. 30. «The doctrine of frustration comes into play when a contract becomes impossible of performance, after it is made, on account of circumstances beyond the control of parties or the change in circumstances makes the performance of the contract impossible.» Στην υπόθεση KIER, ο δια της κατοχής de facto διαμελισμός της Κύπρου από το 1974 κρίθηκε ως τέτοιος παράγοντας, πέ­ραν του ελέγχου των μερών, που κατέστησε την εκτέλεση της επίδικης σύμβασης αδύνατη. Όπως δε, έχει λεχθεί στην Α.Ν. Stasis Estates Co. Ltd. v. Waldner κ.α

(1998)1 Α.Α.Δ. 250 «η ματαίωση τερματίζει τη σύμβαση αυτομάτως κατά το χρόνο επέλευσης του γεγονότος που την επιφέρει και δεν μπορεί να τί­θεται ζήτημα δικαιώματος των συμβαλλομένων για επιλογή» .......................................... Το κριτήριο, ως άνω, είναι αντικειμενικό και αφορά στο κα­τά πόσο το επιγενόμενο γεγονός καταλύει το θεμέλιο της σύμ­βασης υπό την παρακάτω πρακτική έννοια όπως έχει αναλυθεί στην απόφαση Satyabrata Ghose v. Mugneeram Bangur and Co [1954] S.C.R. 310, του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Ινδίας, απόσπασμα της οποίας υιοθετήθηκε από το Ανώτατο Δικαστή­ριο Κύπρου στην υπόθεση Xenophontos, ανωτέρω: «This much is clear that the word "impossible" has not been used here in the sense of physical or literal impossibility. The performance of an act may not be literally impossible but it may be impracticable and useless from the point of view of the object and purpose which the parties had in view, and if an un-toward event or change of circumstances totally upsets the very foundation upon which the parties rested their bargain, it can very well be said that the promisor found it impossible to do the act which he promised to do.» Εις το σύγγραμμα Pullock and Mulla (άνω) σελ. 416, αναφέρονται τα ακόλουθα:- «Another principle is that a state of facts brought about by the act of a party cannot be used as an excuse for failure to perform a contractual obligation. The doctrine of frustration under Indian law does not apply to cases of non-performance of the contract due to events happening because of the default of the contracting party himself. Clearly the doctrine of frustration cannot avail a defendant when the non-performance is attributable to his own default. It is the essence of frustration that the event which causes frustration must have occurred without the fault of either party. The onus of proving that the event frustrating the contract is self-imposed is on the party alleging it." Εις τα περιστατικά της παρούσης υποθεσης η μίσθωση του επίδικου χώρου (γης) (βλ. παράγρ. 1 της Συμφωνίας Μίσθωσης Τεκμ. 4) άρχισε με την υπογραφή της άνω συμφωνίας στις 10.6.02. Περαιτέρω, άμα τη υπογραφή της άνω συμφωνίας οι ενάγοντες (ως μισθωτής) ανέλαβαν και την κατοχή της γης (βλ. παράγρ. 8 της συμφωνίας). Στο τεκμ .6, φαίνεται ότι από την ίδια ημέρα που υπεγράφη η Συμφωνία Μίσθωσης, οι ενάγοντες άρχισαν εργασίες περίφραξης της επίδικης γης και προχώρησαν σε εκσκαφή σε ορισμένα τμήματα του χώρου (βλ. τεκμ 26). Με την έναρξη των εργασιών ανεκαλύφθησαν οι αρχαιότητες και ενεπλάκη το Τμήμα Αρχαιοτήτων. Αυτά τα δεδομένα προκάλεσαν τις αναστολές των εργασιών που ήδη έχουν αναφερθεί. Όπως είναι παραδεκτό από το Διευθυντή των εναγόντων αλλά και οι Εργολάβοι Lois Builders Ltd που ανέλαβαν την ανέγερση του έργου (βλ. μαρτυρία Μ.Ε.1) λόγω των ανασκαφών που γίνονταν από το Τμήμα Αρχαιοτήτων, «δεν υπήρχε χώρος να εργαστούν» οι ίδιοι στον επίδικο χώρο. «Το συγκεκριμένο έργο όπως προαναφέρθη δεν μπορούσε να εκτελεσθεί ...» «Είναι ολότελα διαφορετικός ο χώρος μετά την ανεύρεση των αρχαίων». «Το έργο όπως σχεδιάστηκε ... από τεχνικής πλευράς δεν μπορούσε να κατασκευασθεί.» Οι αρχαιότητες κατελάβαναν μεγάλο μέρος και δεν μπορούσε το έργο να κατασκευασθεί όπως σχεδιάστηκε.» Αυτά αναφέρθησαν στο Δικαστήριο από το Μ.Ε.1, Διευθυντή των Εναγόντων. Με τα πιο πάνω αναμφίβολα εκείνο που διαπιστώνεται χωρίς καμία δυσκολία είναι ότι η συμφωνία ημερ. 10.6.02 ήταν πλέον αδύνατη. Ο ισχυρισμός της άλλης πλευράς ότι μπορούσε να ξανασχεδιαστεί το έργο σύμφωνα με τους όρους της άνω συμφωνίας δεν είναι ορθός. Η συμφωνία δεν προνοεί κάτι τέτοιο. Ούτε ο μη τερματισμός των υπηρεσιών των αρχιτεκτόνων υπό του Δήμου αλλά ούτε ο μετέπειτα επανασχεδιασμός του έργου σε κάτι εντελώς διαφορετικό μπορεί να διασώσει τη συμφωνία των μερών ημερ. 10.6.02 δια το λόγο που έχει αναφερθεί. Ακριβώς, λόγω του ότι η συμφωνία αυτή κατέστη αδύνατη, προέκυψαν όλα τα πιο πάνω, δηλ. ο επανασχεδιασμός του έργου σε κάτι εντελώς διαφορετικό απ΄ ότι είχε συμφωνηθεί με τους ενάγοντες. Το θέμα βεβαίως δεν εξαντλείται μέχρι εδώ. Ένας διάδικος δεν μπορεί να επικαλείται το δόγμα της ματαίωσης δια ένα γεγονός το οποίο ήταν ή θα έπρεπε να ήταν προβλεπτό από τον ίδιο αλλά όχι από τον αντίδικο του. (Treitel 11η έκδοση σελ. 901). Όσον αφορά το βαθμό και την έκταση της προβλεψιμότητας εις το ίδιο άνω σύγγραμμα σελ. 902 αναφέρονται:- "DEGREE AND EXTENT OF FORESEEABILITY. The inference that the parties con­tracted with reference to the event (and so took the risk of its occurrence) can be drawn only if the event was either actually foreseen or if the degree of foreseeability was a very high one. It is not sufficient for the low degree of foreseeability which constitutes the test of remoteness in tort to be satisfied. In this sense, it was no doubt "foreseeable" that King Edward VII (who was 60 years old at the time) might fall ill on the day fixed for his coronation. To support the inference of risk-assumption, the event must be one which any person of ordinary intelligence would regard as likely to occur. Moreover, the event or its consequences must be foreseeable in some detail. It is not sufficient that a delay or some interference with performance can be foreseen if the delay or interference which occurs is wholly different in extent. We have seen that this distinction restricts the scope of express provisions for a supervening event; and there is no reason why it should not equally apply in relation to events alleged to have been foreseeable or foreseen. It is submitted that the points made above as to the degree and extent of foreseeability provide the best explanation for cases, in which it was said that a contract could be frustrated by foreseen or foreseeable events." (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου) (βλ. επίσης Pollock & Mulla (άνω) σελ. 416). Εις τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης εκείνο που εύκολα συμπεραίνεται είναι ότι ο εναγόμενος προέβλεψε την ανεύρεση κάποιων αρχαιοτήτων που θα προκαλούσαν παροδική-προσωρινή καθυστέρηση δι΄ αυτό και η Απάντηση

(1)της εγκυκλίου αρ. 6 ημερ. 6.11.

1. Το ερώτημα που τίθεται κατ΄ ακολουθία είναι. Μπορούσε ο εναγόμενος με το υλικό, γνώσεις ή οτιδήποτε άλλο είχε στη διάθεση του να προβλέψει την ανεύρεση στο συγκεκριμένο χώρο των ρηθέντων αρχαιοτήτων, στην έκταση και μονιμότητα τους που έχει αναφερθεί. Μέχρι του σημείου που υπέγραψαν με τους ενάγοντες τη συμφωνία ημερ. 10.6.02 είχαν ή θα μπορούσαν να έχουν στη διάθεση τους το χάρτη της εντός των τοιχών Λευκωσίας όπου φαίνονται τα μνημεία Α και Β Πίνακα όπως και ελεγχόμενες περιοχές, βλ. τεκμ. 60 και κατάλογο των Μνημείων αυτών τεκμ.
2. Αυτά σύμφωνα με την αποδεκτή μαρτυρία ήταν διαθέσιμα από το Τμήμα Αρχαιοτήτων. Εις το τεκμ. 60 σημειώθηκε με Χ το μέρος όπου θα γινόταν το έργο. Στο μέρος εκείνο δεν υπήρχε καμία ένδειξη για ύπαρξη αρχαιοτήτων και μάλιστα στην έκταση και μονιμότητα που αναφέρθηκε. Υπάρχει βεβαίως και η αλληλογραφία που ανταλλάγη μεταξύ εναγομένου και Τμήματος Αρχαιοτήτων, τεκμ. 39, 39(Α), 40, 40(Α), 40(Β). Από το περιεχόμενο της επιστολής του Τμήματος Αρχαιοτήτων τεκμ. 39 ημερ. 29.4.02 φαίνεται ότι και το Τμήμα αυτό αγνοούσε την ύπαρξη των συγκεκριμένων αρχαιοτήτων εις το συγκεκριμένο χώρο και ζητούσε πληροφόρηση περί του έργου και χώρου όπου θα γινόταν αυτό ώστε «να προβεί σε ανασκαφική διερευνητική έρευνα πριν από την έναρξη οποιασδήποτε εργασίας». Ο εναγόμενος απήντησε με επιστολή του ημερ. 15.5.02 συμμορφούμενος με τα όσα του ζητήθηκαν (βλ. τεκμ. 39(Α)). Υπενθυμίζεται ότι η συμφωνία μίσθωσης με τους ενάγοντες υπεγράφη στις 10.6.
3. Μέχρι τότε το Τμήμα Αρχαιοτήτων ουδέν σχετικό ανέφερε ή προειδοποίησε τον εναγόμενο αλλά μόνο μετά την άνω σύναψη της συμφωνίας και έναρξη εργασιών εκσκαφής στον επίδικο χώρο και συγκεκριμένα στις 18.6.02 (βλ. τεκμ. 40) πληροφόρησε τον τελευταίο δι΄ ανεύρεση τάφων της Γεωμετρικής Εποχής στα δυτικά του σύνορα του επίδικου χώρου και περαιτέρω κάνει αναφορά στην Προτεσταντική Εκκλησία που παρουσιάζεται στο Τοπογραφικό Σχέδιο στο μέσο περίπου του βόρειου συνόρου του τεμαχίου (επίδικου χώρου). Διατυπώνονται επίσης παράπονα ότι αγνοήθηκε αίτημα του Τμήματος διά διενέργεια διερευνητικής ανασκαφικής έρευνας πριν την έναρξη οποιασδήποτε εργασίας στο χώρο. Να σημειωθεί ότι το σημείο αυτό της μαρτυρίας παρέμεινε σ΄ αυτό το επίπεδο χωρίς περαιτέρω διευκρίνιση και διερεύνηση. Μέχρι του σημείου αυτού ενδεχομένως κάποιος να ισχυρίζετο ότι με τη μοναδική αυτή διαθέσιμη πληροφόρηση δεν θα μπορούσε ένα πρόσωπο συνηθισμένης εξυπνάδας να θεωρούσε ότι ήταν πιθανό να ανευρεθούν οι αρχαιότητες που ανευρέθησαν στην έκταση και μονιμότητα που ανευρέθηκαν. Ενδεχομένως, να μπορούσε να προβλεφθεί η ανεύρεση κάποιων σποραδικών αρχαιοτήτων όπως και έγινε, βλ. παράγρ. 2 της συμφωνίας Μίσθωσης, τεκμ. 4, και εγκύκλιο αρ. 6 ημερ. 6.11.01 ερώτηση (i) απάντηση (i), αλλά όχι της έκτασης και μονιμότητας αυτών που ανευρέθησαν. Το θέμα όμως δεν εξαντλείται μέχρι εδώ. Η Μ.Ε.4 Άννα Μαραγκού η οποία να σημειωθεί είναι αρχαιολόγος, εργοδοτούμενη του εναγομένου κατά τα έτη 1979-1989 στον Πολιτιστικό Φορέα, ισχυρίστηκε ότι θα ήταν εύκολο δια τον εναγόμενο να ανακαλύψει τι συνέβαινε στον επίδικο χώρο λαμβάνοντας υπόψη ότι εργοδοτεί επιστήμονες αρχαιολόγους και ακόμη με τη χρήση της διαθέσιμης τότε (ουσιώδη χρόνο) τεχνολογίας εάν προέβαινε σε τομές εδάφους ή scanning του εδάφους τότε θα γνώριζε τι υπήρχε εις τον επίδικο χώρο. Θα πρέπει να λεχθεί ότι γενικά η αμέλεια αποκλείει το δόγμα της ματαίωσης. Εις τον Treitel (άνω) σελ. 906 αναφέρονται:- "...it is submitted that generally negligence should exclude frustration: ............................. "negligence" in this context is not restricted to "breach of an actionable legal duty": it includes "an event which the party relying on it had means and opportunity to prevent but nevertheless caused or permitted to come about". Εις τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης η αναπάντητη, αναμφισβήτητη και αξιόπιστη μαρτυρία της Μ.Ε.4 δια ύπαρξη διαθέσιμης τεχνολογίας δια τομές ή scanning του εδάφους σε συνάρτηση με την εργοδότηση από τον εναγόμενο αρχαιολόγων δεν αφήνει περιθώριο ότι ο εναγόμενος επέδειξε αμέλεια. Εάν αυτός με εύλογη επιμέλεια προέβαινε σε χρήση του πιο πάνω έμψυχου και άψυχου υλικού που είχε ή θα μπορούσε να έχει στη διάθεση του θα μπορούσε να διαπιστώσει την έκταση των αρχαιοτήτων που υπήρχε στο χώρο και συνεπακόλουθα την εμπλοκή του Τμήματος Αρχαιοτήτων με όλες τις μετέπειτα αποφάσεις του. Η Γεωτεχνική Μελέτη, τεκμ. 52 η οποία έγινε ως αναφέρεται με την γεώτρηση σε βάθος 36 μέτρων είχε ως σκοπό τη μελέτη του υπέδαφους του χώρου και τίποτε άλλο. Ουδεμία σχέση είχε με εντοπισμό αρχαιοτήτων. Στο τεκμ. 4 στο Μέρος 1 των εγγράφων (ΟΔΗΓΙΕΣ ΚΑΙ ΟΡΟΙ ΠΡΟΚΗΡΥΞΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ) παράγρ. 7 και που είναι αναπόσπαστο μέρος της σύμβασης των μερών προνοείται ότι:- «Ο Προσφοριοδότης προτρέπεται να πραγματοποιήσει με δικά του έξοδα επιτόπια επίσκεψη στο χώρο που προορίζεται για την κατασκευή του χώρου στάθμευσης και να εξασφαλίσει με δική του ευθύνη όλες τις απαραίτητες πληροφορίες για την ετοιμασία και υποβολή της προσφοράς του.» Αυτό οδήγησε το συνήγορο του εναγομένου να εισηγηθεί ότι οι δύο δΠάδικοι-μέρη, ήταν ουσιαστικά στο ίδιο σημείο όσον αφορά την πρόσβαση και εξέταση του υπό κρίση χώρου. Η άλλη πλευρά διαφωνεί και εισηγείται ότι ο άνω όρος αναφέρεται απλώς σε προτροπή μετάβαση του εργολάβου διά επιτόπια εξέταση για άντληση πληροφορίας που είχαν σχέση μόνο και μόνο για σκοπούς ετοιμασίας και υποβολής της προσφοράς του. Όπως το ίδιο το άνω κείμενο της παραγρ. 7 αναφέρει, η προβλεπόμενη επιτόπια επίσκεψη αφορούσε άντληση πληροφοριών δια την ετοιμασία και υποβολή της προσφοράς του προσφοριοδότη. Η μορφή και το περιεχόμενο που θα είχε και τι θα περιλάμβανε η προσφορά αναφέρονται εις τις παραγρ. 12, 14, 15 και
4. Απ΄ όλα αυτά δεν φαίνεται ότι οι ενάγοντες ως προσφοριοδότες δια τις ανάγκες «ετοιμασίας και υποβολής της προσφοράς τους» ως προβλέπεται ανωτέρω θα έπρεπε να έκαναν και οτιδήποτε άλλο ως είναι η εισήγηση τώρα. Πιστεύω ότι τα όσα αναφέρονται εις την παράγραφο αυτήν εξυπηρετούσαν τους αναφερόμενους εις αυτήν σκοπούς και τίποτε άλλο. Συνεπώς δεν μπορεί να λεχθεί ότι οι δύο πλευρές (διάδικοι) ήταν ουσιαστικοί στο ίδιο σημείο. Δι΄ όλους τους πιο πάνω λόγους η υπεράσπιση της ματαίωσης (frustration) όπως αυτή προβάλλεται εις το άρθρο 56

(2)του ΚΕΦ. 149 που επικαλείται η υπεράσπιση δεν μπορεί να επιτύχει. Ως εκ τούτου είναι η κρίση του Δικαστηρίου ότι ο τερματισμός της μεταξύ των μερών συμφωνίας με την επιστολή ημερ. 17.12.03 (τεκμ. 22) ήταν παράνομος. Α Π Ο Ζ Η Μ Ε Ι Ω Σ Ε Ι Σ Οι ενάγοντες προώθησαν κατά την ακρόαση, αλλά όπως και ο συνήγορος τους κατά την αγόρευση εισηγήθηκε τρία κονδύλια αποζημιώσεων. Το πρώτο αφορά την απώλεια κέρδους που θα πραγματοποιούσαν οι ενάγοντες εάν η συμφωνία τηρείτο, δεύτερο αφορά το ποσό που επιδικάσθηκε στον εργολάβο βάσει της Διαιτητικής απόφασης ημερ. 21.9.04 και τρίτο το ποσό που κατεβλήθη στον εργολάβο για εκτελεσθείσες εργασίες. Τα αντίστοιχα ποσά είναι €1961475 (£1.148.000), €828763,41 (£485053,68) και €59434,16 (£34785,27). Α. Απώλεια Κέρδους €1961475 Δι΄ απόδειξη του ποσού αυτού κατέθεσαν, πλην του Μ.Ε.1, οι Μ.Ε.2 Γεώργιος Ψαρά και η Μ.Ε. 3 Τάσια Τσιγκίνη, ενώ από πλευράς υπεράσπισης ο Μ.Υ.2 Φίλιππος Μαννάρης. Από την πανεπιστημιακή μόρφωση και πείρα όλων, δεν χωρεί καμία αμφιβολία ότι όλοι μηδενός εξαιρουμένου είναι γνώστες του αντικειμένου σε υψηλό επίπεδο. Ο Μ.Ε.2 έλαβε ως βάση την τεχνοοικονομική μελέτη που υπεβλήθη από τους ενάγοντες και συνεφωνήθη από τον εναγόμενο αποτελώντας μέρος της μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας τεκμ.

1. Ακολούθως, ετοίμασε την αναλογιστική του έκθεση τεκμ.
2. Σύμφωνα με αυτήν υπελογίσθη το κέρδος που θα προέκυπτε δια τους ενάγοντες από την 25ετή μίσθωση τεκμ.
3. Ο τρόπος εργασίας του σε γενικές γραμμές είναι:- στον πίνακα (Παράρτημα 1) παρουσιάζει τα συνολικά αναμενόμενα έσοδα και έξοδα, τις καθαρές χρηματοροές μείον τον τόκο καταλήγοντας στο Συσσωρευμένο Ταμείο. Τα μεγέθη που χρησιμοποίησε είναι αυτά που φαίνονται να συνεφωνήθησαν με την τεχνοοικονομική μελέτη του τεκμ.
4. Εν συνεχεία έλαβε το συσσωρευμένο ταμείο των εναγόντων που αναμένετο στο τέλος της 25ετούς μίσθωσης να ήταν £3300300 και αφού χρησιμοποίησε προεξοφλητικό επιτόκιο 4.5% κατέληξε στην «παρούσα αξία κέρδους» σε 4 συγκεκριμένες χρονικές στιγμές. (α) κατά την ημερομηνία διακοπής των εργασιών 6/02 £1074000 (β) κατά την ημερομηνία διακοπής του συμβολαίου 12/03 £1148000 (γ) κατά την ημερομηνία απαίτησης του κέρδους 9/04 £1186000 (δ) ημερομηνία μελέτης 11/07 £1363000 Δια τον υπολογισμό του προεξοφλητικού τόκου λήφθησαν υπόψη κυβερνητικά χρεόγραφα 5ετούς διάρκειας. Ο Μ.Υ.2 δέχθηκε ότι εάν ο σκοπός είναι να καταλήξει κάποιος μετά από 25 έτη στο ποσό της μελέτης του Μ.Ε.2 ήτοι 3.3 εκατομμύρια τοποθετώντας στην αρχή το ανάλογο ποσό που θα οδηγήσει στο άνω ποσό των 3.
5. εκατομμυρίων, τότε η μελέτη τεκμ. 53 είναι ορθή. Το άρθρο 73

(1)του Περί Συμβάσεων Νόμου ΚΕΦ.149 προβλέπει:- «73.

(1)Σε περίπτωση παράβασης της σύμβασης, ο συμβαλλόμενος που ζημιώνεται από την εν λόγω παράβαση έχει δικαίωμα αποζημίωσης από τον υπαίτιο αντισυμβαλλόμενο, για τη ζημιά ή απώλεια που υπέστη συνεπεία αυτής, η οποία προέκυψε φυσικά κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων από την εν λόγω παράβαση ή την οποία οι συμβαλλόμενοι γνώριζαν όταν συνήπτετο η σύμβαση, ως ενδεχόμενη συνέπεια της παράβασης της σύμβασης. Καμιά αποζημίωση δεν καταβάλλεται για απομακρυσμένη και έμμεση απώλεια ή ζημιά που προξενήθηκε συνεπεία παράβασης της σύμβασης.» Οι αρχές που καθιερώνει το άρθρο αυτό (άρθρο 73

(1)) εξετάσθηκαν με πολλή σαφήνεια στην υπόθεση Μούρτζινος ν. Πλοίου «Γαλαξίας» κ.α.

(1997)1(Α) Α.Α.Δ 80, 144. «Η επιδίκαση αποζημιώσεων διέπεται από το αρθρ. 73

(1)που ενσωματώνει δύο βασικές αρχές:

(1)την επαναφορά του ενάγο­ντα από οικονομική σκοπιά στη θέση που θα ήταν αν η σύμβαση προχωρούσε σε εκτέλεση και

(2)τη λογική πρόβλεψη των συμ­βαλλομένων σαν κριτήριο για τη ζημία που προξενήθηκε εξαι­τίας της παραβίασης, αποκλειόμενης της έμμεσης και απομα­κρυσμένης απώλειας. Σε πρόσφατη απόφαση στην αγωγή ναυτοδικείου αρ. 54/94, Rahman v. M/V "Haj Anies" ημερ. 14/4/95, ο Πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου έθεσε το θέμα ως εξής: "Η βάση των αποζημιώσεων για παράβαση συμφωνίας, είναι η αποκατάσταση του αναίτιου μέρους στη θέση που θα βρισκό­ταν αν δεν επεσυνέβαινε η παράβαση. Η αρχή αυτή ενσωματώ­νεται στο Άρθρο 73

(1)του περί Συμβάσεων Νόμου - Κεφ. 149, όπως επεξηγείται στη Saab and Another ν. Holy Monastery Ay. Neophytos

(1982)1 C.L.R. 499 {βλ. επίσης Markidou v. Kiliaris and Another

(1983)1 C.L.R. 392, Xenophontos v. Tyrimou

(1984)1 C.L.R. 23 και Αρονσιώτη v. Ιερωννμίδη (Πο­λιτική Έφεση 7534, 30/11/90)}. Η λογική πρόβλεψη και τα φυσικά επακόλουθα των όσων ήταν προβλεπτά, συνιστούν το μέτρο για τον προσδιορισμό των αποζημιώσεων για παράβαση συμφωνίας."» Εις την Ποντίκη ν. Κωνσταντινίδη

(2004)1(Β) Α.Α.Δ 875 (παρατέθη από το συνήγορο των εναγόντων) σελ. 882 αναφέρονται τα ακόλουθα:- "Στο σύγγραμμα McGregor on Damages (ανωτέρω) το ζήτημα της επιδίκασης αποζημίωσης με τη μορφή απώλειας ευκαιρίας εξετάζεται κάτω από το κεφάλαιο «The Problem of Certainty". Στις παραγράφους 343-344, σελ. 214 διαβάζουμε: "A plaintiff claiming damages must prove his case. To justify an award of substantial damages he must satisfy the court both as to the fact of damage and as to its amount. If he satisfies the court on neither, his action will fail, or at the most he will be awarded nominal damages where a right has been infringed... On the other hand, where it is clear that some substantial loss has been incurred, the fact that an assessment is difficult because of the nature of the damage is no reason for awarding no damages or merely nominal damages.. Indeed if absolute certainty were required as to the precise amount of loss that the plaintiff had suffered, no damages would be recovered at all in the great number of cases. This is particularly true since so much of damages claimed are in respect of prospective, and therefore necessarily contingent, loss." Μέσα στο πλαίσιο των πιο πάνω αρχών εξετάζεται σαν μια ει­δική περίπτωση επιδίκασης αποζημίωσης παρά την κάποια αβεβαιότητα στον εκ των προτέρων καθορισμό της ζημιάς και η περί­πτωση «where it is uncertain whether a particular pecuniary loss will be or would have been incurred." Αναφέρονται κάτω από αυτή την υποδιαίρεση τα εξής στην παραγρ. 352, σελ. 218: «Α pecuniary loss may also be difficult to assess because, like so much of loss for which damages are recoverable, it relates to the future, and is therefore necessarily contingent upon other facts. This covers a wide field, ranging from gains prevented by the defendant's wrong to expenses made necessary by the defendant's wrong." Είναι μέσα σ' αυτό το τελευταίο πλαίσιο που η απώλεια ευκαι­ρίας αποτιμάται σαν ζημιά που παρέχει στον ενάγοντα το δικαίω­μα διεκδίκησης αποζημίωσης παρά την κάποια αβεβαιότητα που δυνατόν να υπάρχει στην ακριβή αποτίμηση της ζημιάς." Εις την ίδια πιο πάνω υπόθεση υιοθετήθηκε η αρχή που τέθηκε από την αγγλική υπόθεση Richardson v. Mellish [1824-1834] All E.R Rep. 258 βάσεις της οποίας είναι δυνατή η επιδίκαση αποζημιώσεων λόγω απώλειας ευκαιρίας. Τα γεγονότα της υπόθεσης αναφέρονται συνοπτικά στο McGregor on Damages, 15η έκδοση, παράγρ. 361 σελ. 223 και τα οποία είναι:- «The defendant employed the plaintiff to command a ship which was chartered by the defendant to the East India Company for two voyages. In an action for failing to implement the contract, the defendant contended that he was no liable for the amount in damages that the plaintiff would have earned on the second voyage, since it was in the discretion of the East second voyage, although the company generally permitted the renewal of such appointments. In other words, whether the plaintiff would have had the command on the second voyage turned upon a contingency depending on the will of a third party. The defendant's contention was rejected, Best C.J. saying: "Common sense says you are not to be paid for consequences which might not turn up in your favour; but the plaintiff is entitled to have a compensation for being deprived of that which almost certainly happens in these cases." Οι Μ.Ε. 2 και 3 υπεστήριξαν ότι το μόνο που έκαναν ήταν αναγωγή του κέρδους και τίποτε άλλο. Αυτό ώθησε το συνήγορο των εναγόντων να εισηγηθεί την επιδίκαση του ποσού των €1961479 που υπολογίσθη ως η ζημιά κατά το χρόνο τερματισμού. Η εισήγηση αυτή δεν με βρίσκει σύμφωνο. Αυτή θα ήταν ορθή εάν το ποσό του Συσσωρευμένου Ταμείου μετά την παρέλευση της 25ετούς μίσθωσης δηλαδή Δεκέμβριο 2027 θα ήταν βέβαιο ότι θα πραγματοποιείτο και η επιλογή του προεξοφλητικού επιτοκίου 4.5% ήταν διαθέσιμη ανά 5ετία. Δια το πρώτο, η Μ.Ε 3 δήλωσε κατηγορηματικά ότι αυτό δεν ήταν εγγυημένο. Επειδή δεν υπάρχει ανθρώπινη δυνατότητα γνώσεως αυτού όπως και κανενός οιουδήποτε άλλου ποσού όσο ψηλότερα ή χαμηλότερα τεθεί αυτό ή έστω και αν ληφθούν υπόψη οι πιο δυσμενείς ή ευμενείς συνθήκες ή του επιτοκίου ανά 5ετία τότε εκείνο που δικαιούνται κατά την άποψη μου οι ενάγοντες είναι η απώλεια πραγματοποίησης κέρδους. Εις τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης είναι κοινό έδαφος και δια τους τρεις μάρτυρες (Μ.Ε.2,3 και Μ.Υ.2) ότι τα επιτόκια δεν είναι σταθερά και η οικονομική κατάσταση και κρίση επηρεάζουν δυσμενώς αυτά. Επίσης, ότι τα χρεόγραφα ορισμένων χωρών αντιμετωπίζουν κινδύνους. Ακόμα αβέβαιη μου φαίνεται ως απόρροια λογικού συλλογισμού η πληρότητα του χώρου στάθμευσης λαμβανομένης υπόψη της οικονομικής δυνατότητας των χρηστών λόγω της κακής οικονομικής κατάστασης που εν τω μεταξύ επήλθε μετά την ετοιμασία της τεχνοοικονομικής μελέτης και συμφωνίας τεκμ.

1. Αυτό είναι αναμφισβήτητα ένα μελλοντικό αβέβαιο γεγονός από την έλευση του οποίου εξαρτάται η χρηματοροή κατά το χρόνο της μίσθωσης. Εις την υπόθεση Ποντίκη (άνω) σελ. 882-883 αναφέρονται:- "Κάμαμε αυτή τη μακρά εισαγωγή στο ζήτημα της αποζημίωσης στη βάση απώλειας ευκαιρίας για να τονίσουμε το γεγονός ότι είναι είδος αποζημίωσης που δεν μπορεί να υπολογισθεί με απόλυ­τη ακρίβεια γιατί ακριβώς υπάρχουν αστάθμητοι παράγοντες που εμποδίζουν τον ακριβή υπολογισμό της. Καταφεύγουμε και πάλι στο McGregor on Damages (ανωτέρω) παραγρ. 361 σελ.
2. Με αναφορά στην υπόθεση The Empress of Britain [1913] 29 T.L.R. 423 αναφέρει: «The contingency may not always be a near certainty: in each case it must be evaluated. Thus in the Empress of Britain the plaintiff's ship was tortiously sunk in the second year of charterparty in force for seven years on seven different voyages and cancelable at the charterers' annual option. It was held that, in assessing the recoverable loss of profits, the whole charterparty was to be taken into account, together with its special terms and all the contingencies." Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι σε κάθε υπόθεση στον υπολογισμό της ζημιάς θα πρέπει να ληφθεί υπόψη μια σειρά από πα­ράγοντες, τους οποίους στο τέλος το δικαστήριο θα σταθμίσει για να φθάσει στο λογικό υπό τις περιστάσεις ποσό αποζημίωσης.» Εις τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης θα πρέπει να ληφθεί υπόψη και μία άλλη παράμετρος. Δεν μπορούν να ληφθούν αποκλειστικά και μόνο τα οικονομικά δεδομένα και μεγέθη κατά το χρόνο της παράβασης, ήτοι το Δεκέμβριο 2003 διότι σύμφωνα με την προσαχθείσα μαρτυρία από πλευράς εναγόντων (Μ.Ε.2) δεν υπήρχαν και δεν υπάρχουν στην αγορά 25ετή χρεόγραφα. Στη μελέτη του ο Μ.Ε.2 χρησιμοποίησε 5ετή χρεόγραφα. Επομένως, το προεξοφλητικό επιτόκιο ανά 5ετία τουλάχιστον θα είναι άγνωστο. Αποτέλεσμα των πιο πάνω είναι ότι οι ακόλουθοι παράγοντες θα πρέπει να ληφθούν και λαμβάνονται υπόψη διά υπολογισμό της απώλειας των εναγόντων:- (α) την παντελή αλλαγή των οικονομικών δεδομένων προς το δυσμενέστερο (Μ.Ε.2) (β) η οικονομική κρίση στην Ελλάδα η οποία θα επηρεάσει δυσμενώς την οικονομία της Κύπρου (Μ.Ε.2) (γ) η αστάθεια του προεξοφλητικού επιτοκίου (Μ.Ε.2, Μ.Υ.2) (δ) τα ομόλογα εμπεριέχουν κινδύνους. Κατά το χρόνο ακρόασης τα μόνα που ήταν ασφαλή ήταν τα Γερμανικά (Μ.Ε.3) (ε) η δυνατότητα επηρεασμού της πληρότητας του χώρου λόγω της δυσμενούς οικονομικής κατάστασης που ευρίσκεται σε εξέλιξη και συνεπώς θα έχει ως επακόλουθο την ανατροπή της χρηματικής ροής με περαιτέρω επακόλουθο το συσσωρευμένο ταμείο να μην παρουσιάσει στο τέλος της 25ετούς μίσθωσης το ποσό των 3.3 εκ. συσσωρευμένο ταμείο. (στ) τα ποσοστά απόδοσης των χρεογράφων παρουσιάζουν πτωτική τάση (βλ. τεκμ. 53 παράρτημα 2.5) Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω αλλά και την αξία κέρδους που μπορεί να επιφέρει η αλλαγή του ποσοστού του προεξοφλητικού επιτοκίου έστω και κατά μια μονάδα (1%) (βλ. τεκμ. 54) πιστεύω ότι ένα ποσό της τάξεως των €200.000 του κέρδους που διεκδικεί η ενάγουσα θα ήταν ορθή και δίκαιη αποζημίωση λόγω απώλειας ευκαιρίας. Β. Επιδικασθέν ποσό εις εργολάβο βάσει διαιτητικής απόφασης Η ενάγουσα αξιοί δια το θέμα αυτό το ποσό των €828763,41 (£485.053,68). Το ποσό αυτό σύμφωνα με την Έκθεση Απαίτησης παράγρ. 28 αποτελείται από £461.457,07 σύμφωνα με την απόφαση του Διαιτητή, £4813.65 έξοδα Διαιτητή και £18.782,96 τόκοι. Όλα μαζί συμποσούνται σε £485.053,
3. Ο εναγόμενος εις την Έκθεση Υπερασπίσεως του παράγρ. 11 προβάλλει «ότι ουδέποτε είχαν οποιαδήποτε εμπλοκή ούτε αποτέλεσαν μέρος της διαδικασίας της οποιασδήποτε διαιτησίας και/ή άλλης διαδικασίας μεταξύ των εναγόντων και του εργολάβου». Καμία άλλη υπεράσπιση δεν προβάλλεται. Ο Μ.Ε.1 κατέθεσε σχετικά εις το Δικαστήριο και παρουσίασε τα τεκμ 31-36 που υποστηρίζουν την αξίωση αυτή. Η μαρτυρία του παρέμεινε αναντίλεκτη και η αντεξέταση του δεν την κλόνισε αλλά απεναντίας τη διευκρίνισε. Λαμβανομένων υπόψη αυτών αλλά και της καλής εντύπωσης που έκαμε στο Δικαστήριο ως μάρτυρας της αλήθειας δέχομαι τη μαρτυρία του εις το σύνολο της αναφορικά με το εξεταζόμενο θέμα. Ως αποτέλεσμα γίνονται ευρήματα του Δικαστηρίου ότι κατόπιν απαίτησης του εργολάβου Lois Builders Ltd οι οποίοι εργοδοτήθηκαν από τους ενάγοντες δια το κατασκευαστικό μέρος του έργου (βλ. τεκμ. 31) ο διαιτητής κ. Πέτρος Ζωγράφου την 21.9.04 εξέδωσε την απόφαση του, τεκμ. 36, με το οποίο επεδίκασε υπέρ του εργολάβου και εναντίον των εναγόντων το ποσό των £461.457,07 πλέον £4813,65 αμοιβή του πλέον £2.347,87 μηνιαίως τόκος. Ως εκ τούτου είναι η κρίση μου ότι οι ενάγοντες απέδειξαν την αξίωση τους στον αναγκαίο βαθμό. Η αποζημίωση αυτή είναι ανακτέα καθότι ήταν φυσιολογική σαν συνέπεια των πραγμάτων, συνέπεια της παράβασης της σύμβασης και ακόμη στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης ως ζημιά που τα μέρη γνώριζαν κατά το χρόνο της σύναψης της σύμβασης ότι θα ήταν το πιθανό αποτέλεσμα της παράβασης. Γ. €59.434.16 (£34,785.27) ποσό που πληρώθηκε στον εργολάβο δι΄ εκτελεσθείσα εργασία Δια την αξίωση αυτή ο Μ.Ε.1 παρουσίασε αριθμό τιμολογίων (βλ. τεκμ. 38), εξήγησε αυτά με λεπτομέρεια αναφέροντας ότι αφορούσαν διάφορα έξοδα και αμοιβή δι΄ εργασία από 10.6.02 μέχρι την έγερση της αγωγής εις τον επίδικο χώρο και η απόδειξη δια πληρωμή ποσού £30.000 (τεκμ. 37) είναι πληρωμή προς τον εργολάβο. Πάλι η μαρτυρία του παρέμεινε αναντίλεκτη και η αντεξέταση του δεν κλόνισε την αξιοπιστία του. Ως αποτέλεσμα γίνονται ευρήματα ότι πράγματι τα ποσά που αναφέρονται στα τιμολόγια του τεκμ. 38 αφορούν αμοιβή για εργασία στον επίδικο χώρο από τον εργολάβο και άλλους κατά τον ουσιώδη χρόνο. Το συνολικό ποσό των τιμολογίων ανέρχεται σε £34.785.27 και έναντι του ποσού αυτού πληρώθηκε από τον ένα των συνεταίρων που αποτελούν τους ενάγοντες το ποσό των £30.000 (βλ. τεκμ. 37). Δια τους ίδιους λόγους που ανέφερα νωρίτερα στην απόφαση όταν εξέταζα το κονδύλι υπό Β είναι η κρίση μου ότι και αυτό το ποσό είναι ανακτέο. Δι' όλους τους πιο πάνω λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω εκδίδεται απόφαση υπέρ των εναγόντων και εναντίον του εναγομένου δια €1.088.197.50 πλέον έξοδα όπως αυτά θα υπολογιστούν από την Πρωτοκολλητή. (Υπ) Λ. Παρπαρίνος Π.Ε.Δ. ΠΙΣΤΟ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΗΤΗΣ /γκ c:\my documents\parparinos 2010-11/interim decisions cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο