Αναφορικά με την αίτηση των K Y Theodorou Investments Construction Ltd (πρώην K Y Theodorou Investments Ltd), Αρ. Γεν. Αίτησης: 101/11, 16/11/2012 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLAR:2012:A185 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΑΡΝΑΚΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ: T. Θ. Οικονόμου, Π.Ε.Δ. Αρ. Γεν. Αίτησης: 101/11 Αναφορικά με τον περί Διαιτησίας Νόμο, Κεφ.6, άρθρα 1,2,3,8,9,18,19,20,26 ως έχει τροποποιηθεί μέχρι σήμερα. και Αναφορικά με τη διαδικασία διαιτησίας μεταξύ των Αντιγόνη Μυτίδου, Μαρίνου Μυτίδη και Κ & Υ Theodorou Investments & Construction Ltd (πρώην K & Y Theodorou Investments Ltd) και Αναφορικά με την αίτηση των K & Y Theodorou Investments & Construction Ltd (πρώην K & Y Theodorou Investments Ltd), εκ Λάρνακος. Ημερομηνία: 16 Νοεμβρίου, 2012 ΕΜΦΑΝΙΣΕΙΣ: Για τους Αιτητές: Ο κ. Καπελλάκης για κ. Ζαχαρίου Για τους Καθ΄ ων η αίτηση 1 και 2: Ο κ. Τσαγγαρός για κ. Ανδρέου ΑΠΟΦΑΣΗ Οι αιτητές ζητούν διατάγματα με τα οποία να παρεμποδίζεται η συνέχιση διαιτησίας και να ακυρώνεται η εκδοθείσα απόφαση του διαιτητή ημερομηνίας 19.4.2011, λόγω αμεροληψίας, λανθασμένης και ή παράτυπης διαδικασίας και ή κακού χειρισμού της υπόθεσης από τον διαιτητή. Πρακτική σημασία έχει το δεύτερο σκέλος, εφόσον η διαιτησία έχει περατωθεί. Η διαιτησία αφορούσε διαφορές σε σχέση με συμφωνία ημερομηνίας 23.11.2006, μεταξύ των μερών για αντιπαροχή, στα πλαίσια της οποίας τα μέρη είχαν, ειδικότερα, συμφωνήσει ότι οποιαδήποτε μεταξύ τους διαφορά στην εφαρμογή της συμφωνίας θα παρεπέμπετο στο δικηγόρο Ευθύμιο Α. Ευθυμίου ως διαιτητή. Προέκυψαν διαφορές και περί τον Ιούλιο 2009 διεξήχθη διαδικασία διαιτησίας. Η απόφαση (Τεκμήριο Δ στην αίτηση) δεν φέρει ημερομηνία. Σε αυτήν καταγράφονται εννέα θέματα τα οποία οι δύο πλευρές συμφώνησαν ότι θα αποφάσιζε ο διαιτητής. Σημειώνεται περαιτέρω ότι κατά τη διάρκεια της ακρόασης η εταιρεία δέχθηκε πως φέρει ευθύνη για επτά από τα παραπάνω θέματα, γι' αυτό και ο διαιτητής προχώρησε σε έκδοση αποφάσεων αναλόγως. Η αντιπαράθεση παρέμεινε για δύο θέματα ήτοι: Α) Κατά πόσο η αντιπαροχή είναι λιγότερη σε μέτρα από τα συμφωνηθέντα και Β) Κατά πόσο η εταιρεία έκτισε περισσότερα από τα επιτρεπόμενα οικοδομήσιμα μέτρα και κατά πόσο τούτο επιτρέπει στον ιδιοκτήτη να ζητήσει το ποσό των €93.973,
- Για το υπό (Α) ζήτημα ο διαιτητής σημειώνει ότι εκ μέρους του ιδιοκτήτη κατέθεσε ο κ. Ευθύμιος Ανδρέου ο οποίος ισχυρίστηκε ότι συνολικά τα διαμερίσματα είναι κατά 19,50 τμ μικρότερα. Αντίθετα, ο κ. Κυριάκος Θεοδώρου εκ μέρους της εταιρείας ισχυρίστηκε ότι τα διαμερίσματα της αντιπαροχής είναι ακριβώς όπως η συμφωνία. Ενόψει των εκ διαμέτρου αντιθέτων αυτών θέσεων τα μέρη συμφώνησαν, όπως καταγράφεται στην απόφαση, να ακουστεί η θέση του κ. Ανδρέα Χαραλάμπους ως κοινού μάρτυρα. Ήταν η θέση του τελευταίου πως η έκταση των διαμερισμάτων ήταν συνολικά 5 μέτρα μικρότερη. Ο διαιτητής αποδέχθηκε τις απόψεις του κ.Χαραλάμπους και προέβη σε αντίστοιχο εύρημα. Στη συνέχεια αφού έλαβε υπόψη του σχετική μαρτυρία βρήκε πως η αξία ανα τετραγωνικό μέτρο ήταν €3.500 και συνεπώς εξέδωσε απόφαση υπέρ του ιδιοκτήτη και εναντίον της εταιρείας για €17.500 πλέον 5,5% τόκο από την ημέρα έκδοσης της απόφασης. Για το υπό (Β) ζήτημα ο διαιτητής σημειώνει ότι ήταν η θέση του ιδιοκτήτη πως η εταιρεία είχε κτίσει 116 τμ πέραν του επιτρεπομένου. Η θέση της εταιρείας ήταν πως η πολυκατοικία είχε κτιστεί ακριβώς όπως είναι τα αρχιτεκτονικά σχέδια και όπως λήφθηκε η πολεοδομική άδεια. Παράλληλα όμως ο εκπρόσωπος της εταιρείας κ. Κυριάκος Θεοδώρου παραδέκτηκε ότι επιτόπου η εταιρεία έκτισε 82 τμ περισσότερα, χωρίς άδεια. Ο διαιτητής προέβη σε αντίστοιχο εύρημα. Περαιτέρω σημείωσε ότι ήταν επίσης παραδεκτό πως ο ιδιοκτήτης είχε υποβάλει αίτηση για μεταφορά συντελεστή ώστε να καλυφθεί η παρανομία. Αναφέρθηκε σε επιστολή του Δημοτικού Μηχανικού Λάρνακας προς την κα Αντιγόνη Μυτίδου στην οποία αναφερόταν ότι το όλο ζήτημα ήταν υπό συζήτηση. Στη συνέχεια ο διαιτητής καταγράφει τα ακόλουθα: «Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι το θέμα που αφορά τις συνέπειες από το γεγονός ότι η εταιρεία έχει ανεγείρει παράνομα πέραν του επιτρεπομένου δεν μπορεί να αποφασιστεί τώρα αλλά σε μεταγενέστερο στάδιο. Σήμερα η πολυκατοικία όπως είναι φανερό δεν μπορεί να πάρει τελική έγκριση με όλες τις συνέπειες που υπάρχουν από την παρανομία αυτή. Η μοναδική περίπτωση θεραπείας είναι είτε η μεταφορά συντελεστή είτε η αλλαγή της ζώνης που βρίσκεται το τεμάχιο 476 ............................... Είναι δίκαιο και για τις δύο πλευρές να αναβληθεί η απόφαση για το θέμα αυτό μέχρι 30.10.09 για να δοθεί ευκαιρία και στις δύο πλευρές να λάβουν μέτρα και να προβούν σε ενέργειες προκειμένου να νομιμοποιήσουν την οικοδομή. Τόσον η εταιρεία όσον και ο ιδιοκτήτης να ενημερώσουν τον διαιτητή για όλες τις εξελίξεις και ενέργειες τους μέχρι την 30η/10/09 ούτως ώστε να εκδοθεί απόφαση για το σημείο αυτό». Ακολούθησε, στις 19.4.2011 άλλη απόφαση (Τεκμήριο Η στην αίτηση). Σ' αυτήν περιλαμβάνονται τα θέματα τα οποία είχαν αποφασιστεί προηγουμένως, μόνο που ο διαιτητής επεκτάθηκε, αυτή τη φορά, σε συνοπτική παράθεση της μαρτυρίας. Πέραν όμως αυτής της διαφοράς για το υπό (Α) ζήτημα καταγράφτηκε στην δεύτερη αυτή απόφαση πως τη μαρτυρία του επιμετρητή κ. Ευθύμιου Ανδρέου την ενίσχυσε με την μαρτυρία του ο πολιτικός μηχανικός κ.Ανδρέας Χαραλάμπους. Κατέληξε δε, σε σχέση με το ζήτημα αυτό, στα εξής: «Μετά από αξιολόγηση της ενώπιον μου μαρτυρίας βρίσκω ότι οι μετρήσεις του επιμετρητή κ. Ευθύμιου Ανδρέου είναι σωστές και τις αποδέχομαι». Έτσι, προχώρησε σε εύρημα ότι η έκταση των διαμερισμάτων του ιδιοκτήτη είναι συνολικά 19,5 τμ μικρότερη από τα συμφωνηθέντα και με βάση την αξία ανα τετραγωνικό μέτρο (€3.500) κατέληξε σε έκδοση απόφασης υπέρ του ιδιοκτήτη για €68.250 πλέον 5,5% τόκο από 1.5.
- Για το υπό (Β) ζήτημα, στη δεύτερη απόφαση δεν αναφέρεται οτιδήποτε για την προοπτική νομιμοποίησης για την οποία το ζήτημα είχε παραμείνει εκκρεμές. Σημειώνεται μόνο πως «. η παρανομία της εταιρείας πρέπει να θεραπευτεί.η εταιρεία υποχρεούται να λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την νομιμοποίηση των 82 τ.μέτρων τα οποία έχει ανεγείρει κατά παράβαση της πολεοδομικής άδειας». Το πρώτο παράπονο των αιτητών είναι ότι προτού ακόμα ξεκινήσει η διαιτησία, ο διαιτητής είχε ήδη αποφασίσει ότι εκ πρώτης όψεως υπήρξαν παραβάσεις στη συμφωνία από πλευράς των αιτητών. Σχετική είναι η επιστολή του κ. Ευθυμίου ημερομηνίας 22.1.2009 προς τους αιτητές στην οποία αναφέρει τα ακόλουθα: «Αναφέρομαι στο πιο πάνω θέμα και από τις πληροφορίες και τα έγγραφα τα οποία με προμήθευσε η κ. Αντιγόνη Μυτίδη φαίνεται εκ πρώτης όψεως να προχωράτε την υλοποίηση του έργου κατά παράβαση της συμφωνίας ημερομηνίας 23.11.06 και κατά παράβαση της εκδοθείσας πολεοδομικής άδειας.(η υπογράμμιση δική μου) Είναι απόλυτα απαραίτητο να γίνει συνάντηση ΟΛΩΝ των εμπλεκομένων ούτως ώστε να ξεκαθαρίσουν πλήρως τα πράγματα και να αποφευχθεί μελλοντικά αδιέξοδο το οποίο θα δημιουργήσει ζημία σε όλους και πιθανώς περισσότερη ζημία στην εταιρείας σας. Από ότι με πληροφόρησε η κ. Αντιγόνη Μυτίδου η παρατυπίες και οι παρανομίες που γίνονται είναι τέτοιες που το πιθανότερο σε μεταγενέστερο στάδιο αφ΄ ενός μεν να μην μπορούν να θεραπευτούν, αφ΄ ετέρου δε να μην είναι σε θέση να δώσει την συγκατάθεση της. Με την ελπίδα ότι θα συναντηθούμε ΣΥΝΤΟΜΑ και προτού είναι αργά, παρακαλώ όπως επικοινωνήσετε μαζί μου για να διευθετήσουμε συνάντηση.» Είναι η εισήγηση των αιτητών ότι από την επιστολή αυτή είναι φανερό πως ο κ. Ευθυμίου ενεργούσε ως δικηγόρος της άλλης πλευράς και ότι, εν πάση περιπτώσει, είχε καταλήξει σε συμπεράσματα, έστω εκ πρώτης όψεως, εναντίον των αιτητών, χωρίς να τους ακούσει και χωρίς καν να είχε ξεκινήσει η διαδικασία διαιτησίας. Ένα δεύτερο παράπονο των αιτητών είναι ότι η διαιτησία εκτυλίχθηκε εντελώς παράτυπα και αντικανονικά για τους ακόλουθους λόγους: «
- Σύμφωνα με τους όρους της μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας αλλά και τις πρόνοιες της Νομοθεσίας, η διαιτητική απόφαση έπρεπε να εκδοθεί εντός 10 ημερών από τη έναρξη της διαιτητικής διαδικασίας.
- Η διαιτητική διαδικασία έχει ξεκινήσει, περί τον Ιούλιο του 2009 και η απόφαση κατά τρόπο παράδοξο εκδόθηκε σε 2 στάδια ως ακολούθως:
- 1η απόφαση εκδόθηκε σε κάποια ημερομηνία πριν την 30.10.2009 όπως φαίνεται στο επισυνημμένο ως τεκμήριο Δ κείμενο.
- Περί την 30.10.2009 η πλευρά μας δεν εμφανίστηκε καθότι δεν κρίθηκε απαραίτητο να αναφέρουμε οτιδήποτε και εκδόθηκε η δεύτερη απόφαση ημερ. 19.4.2011, τεκμήριο Ε, (σημ.εννοεί Τεκ.Η) το περιεχόμενο της οποίας δεν πληροφορηθήκαμε παρά μόνο στις 30.6.2011 κατόπιν αποστολής της από τον κύριο Αντώνη Ανδρέου με την επιστολή, τεκμήριο Στ.
- Εξ όσων αντιλαμβανόμαστε τίποτε καινούριο δεν προσκομίστηκε στον διαιτητή παρόλα αυτά και ενώ στο στάδιο του πρώτου μέρους της απόφασης θεώρησε ότι δεν ήταν έτοιμος να εκδώσει απόφαση επί όλων των σημείων την 189.4.2011 το έπραξε, χωρίς να του παρουσιαστεί οτιδήποτε καινούριο.
- Περαιτέρω, η απόφαση δεν εκδόθηκε ούτε σε 10 μέρες ως προνοούσε η συμφωνία, ούτε και σε 40 μέρες ως προνοούσε η δεύτερη επιστολή που ο διαιτητής μας έβαλε να υπογράψουμε κατά την έναρξη της διαδικασίας, τεκμήριο Ζ.
- Εν πάση περιπτώσει, ουδέποτε ζητήθηκε παράταση του χρόνου έκδοσης της απόφασης από το Δικαστήριο ως προνοείται από τη σχετική Νομοθεσία και ως εκ τούτου η απόφαση είναι άκυρη και ανύπαρκτη, εξ όσων πιστεύω και εξ όσων με πληροφορούν και οι δικηγόροι μας. ....................
- Περαιτέρω, εξ όσων αντιλαμβάνομαι, τα θέματα που αποφασίστηκαν δεν εμπίπτουν στα θέματα που συμφωνήθηκε να παραπεμφθούν σε διαιτησία βάση της συμφωνίας αντιπαροχής.
- Περαιτέρω, η διαδικασία έσφαλλε και επί τω ότι εκδόθηκαν 2 αποφάσεις, το περιεχόμενο των οποίων δεν είναι πανομοιότυπο. Προς τούτο επισυνάπτω την απόφαση ημερ. 19.4.2011 ως τεκμήριο Η. Μια απλή σύγκριση του περιεχομένου των 2 αποφάσεων αποδεικνύει ότι τα 2 κείμενα διαφέρουν.
- Επιπλέον η εν λόγω απόφαση ουδέποτε μα επιδόθηκε ή κοινοποιήθηκε ή γνωστοποιήθηκε από το διαιτητή, αλλά η πρώτη φορά που λάβαμε γνώση αυτής της κατ ισχυρισμό απόφασης ήταν στις 30.6.2011 από τον τότε δικηγόρο της άλλης πλευράς.» Η Καθ'ων η Αίτηση από πλευράς τους απάντησαν με την ένσταση ότι δεν συντρέχει λόγος για ακύρωση της διαιτητικής απόφασης η οποία είναι δεόντως αιτιολογημένη και εκδόθηκε νομότυπα μετά από νομότυπη διαδικασία. Ο διαιτητής ενήργησε αμερόληπτα και δεν έχουν παραβιαστεί οι κανόνες φυσικής δικαιοσύνης. Εν πάση περιπτώσει οι αιτητές εμποδίζονται να προβάλλουν θέμα αμεροληψίας του διαιτητή και ή υπό τις περιστάσεις εγκατέλειψαν τέτοιο δικαίωμα. Οι αιτητές εμποδίζονται να ισχυρίζονται καθυστέρηση στην έκδοση της απόφασης. Μαρτυρία εκ μέρους της αιτήτριας εταιρείας έδωσαν ο κ.Κυριάκος Θεοδώρου, διευθυντής της εταιρείας και η κα Τασούλα Αναστάση, ιδιαιτέρα γραμματέας και βοηθός του άλλου διευθυντή της εταιρείας, του κ. Γιάννου Θεοδώρου. Εκ μέρους των Καθ'ων η αίτηση μαρτυρία έδωσε η κα Αντιγόνη Μυτίδου. Στη μαρτυρία θα αναφερθώ στο βαθμό που είναι αναγκαίο υπό το φως των τελικών επιχειρημάτων. Ο διαιτητής αν και του επιδόθηκε η αίτηση και κατέστη διάδικος (βλ. Τράπεζα Κύπρου Λτδ v. Dynacon Ltd
(1998)1 ΑΔΔ 1978) δεν έλαβε μέρος στη διαδικασία δηλώνοντας μέσω δικηγόρου ότι «δεν θεωρεί πως είναι μέρος της διαδικασίας αυτής». Έτσι δεν είχαμε τις δικές του θέσεις. Πριν προχωρήσω σε εξέταση των εκατέρωθεν θέσεων θα πρέπει να σημειώσω ότι, πέραν της ουσίας, οι Καθ'ων η αίτηση ισχυρίζονται στην ένσταση τους ότι η αίτηση είναι νομικά αβάσιμη και ότι η νομική βάση της αίτησης είναι ελλιπής. Στην αγόρευση του ο ευπαίδευτος δικηγόρος των Καθ'ων η αίτηση αφού υπέδειξε ότι κάποια από τα αναφερόμενα στην νομική βάση της αίτησης άρθρα του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ.4 δεν είναι σχετικά, εισηγήθηκε ότι το μόνο άρθρο που θα ήταν σχετικό θα ήταν το άρθρο 20
(2). Στην αίτηση γίνεται αναφορά στο άρθρο 20. Όμως ο δικηγόρος των Καθ'ων η αίτηση εισηγήθηκε περαιτέρω ότι το άρθρο 20
(2)θα ήταν σχετικό «εάν η παρούσα αίτηση εκδικαζόταν ως να ήταν η ένσταση των αιτητών στην αίτηση των καθ΄ων η αίτηση ημερομηνίας 02-08-2011 που αφορά το αίτημα των καθ'ων η αίτηση στην παρούσα αίτηση για εγγραφή και άδεια εκτέλεσης της εκδοθείσας διαιτητικής απόφασης». Προχωρά δε, θέτοντας το ερώτημα τί θα απομείνει για εκδίκαση από την ένσταση των παρόντων αιτητών στην εν λόγω αίτηση της άλλης πλευράς εάν το Δικαστήριο προχωρήσει και εξετάσει την ουσία της παρούσας αίτησης στη βάση του άρθρου 20
(2). Η άλλη αίτηση με την οποία οι καθ'ων η αίτηση στην παρούσα διαδικασία ζητούν διάταγμα για εγγραφή της διαιτητικής απόφασης και άδεια για εκτέλεση της είναι η γενική αίτηση 92/11. Το ότι οι δύο αιτήσεις είναι κατ΄ανάγκη συνυφασμένες είναι ζήτημα λογικής αναγκαιότητας, όπως έχει κοινώς αναγνωρισθεί από τα μέρη, όπως προκύπτει από το πρακτικό ημερομηνίας 14.11.2011 στην παρούσα αίτηση όπου σημειώθηκαν από το Δικαστήριο, αφού έγινε αναφορά στην άλλη αίτηση 92/11, τα εξής: «Εφόσον, όμως, εκκρεμεί η παρούσα αίτηση για παραμερισμό της απόφασης εκείνης, έχουν (σημ: οι δικηγόροι) συμφωνήσει και εισηγούνται όπως εκδικαστεί πρώτα η παρούσα αίτηση, διότι αν παραμεριστεί η απόφαση του διαιτητή, η Γενική Αίτηση 92/11 θα είναι άνευ αντικειμένου και ως τέτοια θα αποσυρθεί, τηρουμένου του δικαιώματος έφεσης». Κατά τα άλλα, πράγματι το νομικό υπόβαθρο για τα υπό εξέταση ζητήματα παρέχεται από τις πρόνοιες του άρθρου 20
(2)του Κεφ.4 οι οποίες αντιστοιχούν προς τις πρόνοιες του άρθρου 23
(2)της Αγγλικής Arbitration Act του 1950 και οι οποίες έχουν ως ακολούθως: "20
(2)Where an arbitrator or umpire has misconducted himself or the proceedings, or an arbitration or award has been improperly procured, the Court may set the award aside". Στην ελληνική μετάφραση η παραπάνω πρόνοια έχει αποδοθεί ως ακολούθως: «Όταν ο διαιτητής ή ο επιδιαιτητής επέδειξε κακή συμπεριφορά ή χειρίστηκε κακώς την υπόθεση ή όταν η διαιτησία διεξάχθηκε παράτυπα ή η διαιτητική απόφαση εκδόθηκε παράτυπα, το δικαστήριο δύναται να ακυρώσει τη διαιτητική απόφαση». Ο όρος «κακή συμπεριφορά» που καλύτερα αποδίδεται, όπως παρατήρησε ο τότε Πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου Γ.Μ.Πικής στην υπόθεση Τράπεζα Κύπρου Λτδ v. Dynacon Ltd κ.α.
(1999)1 ΑΑΔ 717, με τον όρο «ανάρμοστη συμπεριφορά» εξηγείται ως ακολούθως στο Σύγγραμμα Russell on the Law of Arbitration, 7η έκδοση σελ.332 : "Misconduct is often used in a technical sense as denoting irregularity, and not any moral turpitude (Per Jenkins L.J., London Export Corporation, Ltd. v. Jubilee Coffee Roasting Co. Ltd, [1958] 1 W.L.R. 661 at p.665). But the term also covers cases where there is a breach of natural justice. Much confusion is caused by the fact that the expression is used to describe both these quite separate grounds for setting aside an award· and it is not wholly clear in some of the decided cases on which of these two grounds a particular award has been set aside.
(87)The more difficult question, however, is whether the extent of that irregularity is such as to justify interference by this court either by way of setting aside the award or remitting the award. The determination of that issue. depends upon whether the court is satisfied that there may have been - not must have been - or that this irregularity may have caused - not must have caused - a substantial miscarriage of justice that would be sufficient to justify the setting aside or remitting of the award, unless those resisting the setting aside or remission could show that no other award could properly have been made than that which was in fact made, notwithstanding the irregularity.
(88)Ειδικότερα ο όρος «χειρίστηκε κακώς την υπόθεση», έχει περιορισμένη εμβέλεια όπως αποφασίστηκε στην Σολωμού v. Laiki Cyprial Life Ltd, Πολ.Έφ. αρ.193/2008, ημερ. 19.5.2010 για τους λόγους που έχουν εξηγηθεί ως ακολούθως στην υπόθεση Τσιμεντοποιεία Βασιλικού Λτδ v. Αρχής Λιμένων Κύπρου
(2001)1 ΑΑΔ 23,29: «Ένα από τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της διαιτησίας είναι ο αποκλεισμός ή ακριβέστερα ο περιορισμός των ένδικων μέσων κατά της διαιτητικής απόφασης. Έτσι, ο περί Διαιτησίας Νόμος, Κεφ.4, που έχει ως πρότυπο τον ομώνυμο αγγλικό νόμο του 1934, επιτρέπει την ακύρωση μιας τέτοιας απόφασης για τους περιορισμένους λόγους που εκθέτει το άρθρο 20
(2)». Έτσι στην προαναφερθείσα υπόθεση Σολωμού καταγράφονται εν συνεχεία τα ακόλουθα: «Και δεν είναι τυχαίο που η νομολογία, όπως συνοψίζεται και στις αρχές που διατυπώνονται στις αυθεντίες, αφορά κυρίως υποθέσεις όπου το ζητούμενο είναι η συμμόρφωση του διαιτητή με τους κανόνες φυσικής δικαιοσύνης (ίδε Galatis v. Savvides
(1968)1 CLR 87 και την αγγλική νομολογία που εξετάζεται εκεί). Οι υποχρεώσεις του διαιτητή όμως δεν σταματούν εκεί. Με δεδομένο ότι, όπως υπεδείχθη από τον Πική, Π., στην υπόθεση Τράπεζα Κύπρου Λτδ v. Dynacon Ltd
(1999)1 AAΔ σ.717, «Το έργο των διαιτητών είναι οιονεί δικαστικό», «Δικαστική είναι και η αποστολή τους», βασική ευθύνη του διαιτητή είναι και η υποχρέωση να ενεργήσει στα πλαίσια των όρων εντολής του. Σχετική είναι η αναφορά του Lord Goddard στην υπόθεση Mediterranean & Eastern Export Co Ltd v. Fortress Fabrics (Manchester) Ltd [1948] 2.All E.R. 186 σ.186, σ.189, ότι: «If an arbitrator has acted within the terms of this submission and has not violated any rules of what is so often called natural justice, the Courts should be slow indeed to set aside his award». Όπως εξηγείται περαιτέρω στην ίδια απόφαση «Πίσω από την έκταση της δυνατότητας του δικαστηρίου να παρέμβει στα πλαίσια που η έννοια «χειρίστηκε κακώς την υπόθεση» επιτρέπει, είναι οι πραγματικότητες και οι εύλογες προσδοκίες των μερών. Συμφωνώντας να προσφύγουν σε διαιτησία αντί στη συνήθη δικαστική διαδικασία, τα μέρη δεν μπορούν να εκλαμβάνονται ότι αποδέχονται την όποια απόφαση του διαιτητή, έστω και αν αυτός ενεργούσε «αντιδικαστικά», ιδιαιτέρως αφού, πλην της πρόνοιας του άρθρου 20, η απόφαση του διαιτητή δεν υπόκειται σε έφεση». Είναι στα παραπάνω πλαίσια που θα πρέπει να εξεταστούν τα εγερθέντα ζητήματα. Το ότι η απόφαση εκδόθηκε σε δύο στάδια δεν είναι από μόνο του λόγος παραμερισμού, όσο και αν ο κανόνας είναι πως ο διαιτητής πρέπει να εκδίδει μια τελική απόφαση. Όπως αναφέρεται στο Russell ανωτ. σ.239: "Unless, however, the arbitration agreement expresses a contrary intension, he may make an interim award and an interim award may well be final as to some of the claims referred". Το πιο ουσιαστικό πρόβλημα που ανακύπτει είναι η θεμελιακή, χωρίς εξήγηση, διαφοροποίηση στο ζήτημα της ολιγότερης έκτασης των διαμερισμάτων που αναλογούσαν στους ιδιοκτήτες. Ενώ στην αρχική απόφαση γίνεται αποδεκτή η μαρτυρία του κ. Χαραλάμπους ως μια τρίτη θέση, ήτοι για 5 μέτρα και όχι 19,5 όπως ήταν η μαρτυρία του κ. Ευθύμιου Ανδρέου, στη δεύτερη απόφαση καταγράφεται, ως άνω, ότι η μαρτυρία του κ. Χαραλάμπους ενίσχυσε τη μαρτυρία του κ. Ανδρέου και είναι τη μαρτυρία του κ. Ανδρέου που δέχθηκε αυτή τη φορά ο διαιτητής για να καταλήξει, υιοθετώντας τα 19,5 μέτρα σε ποσό €68.250, αντί στο ποσό της πρώτης απόφασης που ήταν για €17.500. Αυτά δεν συνιστούν απλώς «μια διαφορά όπου ο διαιτητής παρέλειψε να διευκρινίσει τη διαφοροποίηση του από την πρώτη απόφαση του» όπως εισηγήθηκε στη τελική του αγόρευση ο ευπαίδευτος δικηγόρος των καθ'ων η αίτηση, παραπέμποντας σε νομολογία περί της αδιαμφισβήτητης αρχής ότι τα Δικαστήρια είναι με φειδώ που παραμερίζουν διαιτητικές αποφάσεις και για συγκεκριμένους λόγους. Ένας, ακριβώς, από τους λόγους παραμερισμού, είναι όταν πρόκειται για απόφαση ελαττωματική επί της όψης της (bad on its face). Αυτό συμβαίνει στις περιπτώσεις που η απόφαση δεν πληροί τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για το έγκυρο μιας διαιτητικής απόφασης. Μια βασική δε, προϋπόθεση είναι η σαφήνεια (βλ. Russell ανωτ. σ.314 και σ.246). Εν προκειμένω η απόφαση για το ζήτημα αυτό δεν είναι απλώς ασαφής, αλλά εντελώς διαφορετική. Πρόκειται για «κακό χειρισμό», «αντιδικαστικό χειρισμό», όπως οι όροι έχουν προσδιοριστεί στην εν λόγω υπόθεση Σολωμού. Πρόκειται για τόσο θεμελιακό ελάττωμα ώστε, όχι απλώς να επηρεάζεται το αποτέλεσμα της διαιτησίας σε σχέση με το συγκεκριμένο αυτό ζήτημα, αλλά στην πραγματικότητα να μην υπάρχει έγκυρη απόφαση για το ζήτημα αυτό. Ένα άλλο ουσιαστικό ζήτημα είναι πως ενώ ο διαιτητής είχε καταγράψει στην πρώτη απόφαση ότι είχε να αποφασίσει κατά πόσο ο ιδιοκτήτης θα μπορούσε να ζητήσει συγκεκριμένο ποσό εάν γινόταν δεκτό ότι η εταιρεία έκτισε περισσότερα από τα επιτρεπόμενα οικοδομήσιμα μέτρα, στη τελική του απόφαση κατέληξε, απλώς, ως άνω σε διαπίστωση ότι η εταιρεία υποχρεούται να λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την νομιμοποίηση. Εξ αυτού προκύπτει ότι παρέλειψε να αποφασίσει ζήτημα το οποίο, όπως ο ίδιος κατέγραψε στην πρώτη απόφαση, τού είχε ανατεθεί να αποφασίσει. Το επόμενο ερώτημα έγκειται στο κατά πόσο θα μπορούσε το πρόβλημα να περιοριστεί στα συγκεκριμένα δύο αυτά ζητήματα, ώστε να περισωθεί η επίλυση των υπόλοιπων διαφορών. Το ερώτημα αυτό θα πρέπει να εξεταστεί υπό το φως του άλλου παραπόνου των αιτητών περί προκατάληψης εκ μέρους του διαιτητή. Γι΄ αυτό το ζήτημα η ευπαίδευτη δικηγόρος των αιτητών εισηγήθηκε ότι η επιστολή ημερομηνίας 22.1.2009 αποδεικνύει πως ο διαιτητής είχε διαμορφώσει άποψη πριν καν ακούσει την πλευρά των αιτητών και ότι αυτή του η ενέργεια πέραν από προκατάληψη αποτελεί και κακό χειρισμό. Ως προς τη φύση του καθήκοντος ενός διαιτητή, παρέπεμψε στην προαναφερθείσα υπόθεση Τράπεζα Κύπρου v. Dynacon στην οποία υποδείχθηκε ότι ο διαιτητής ασκεί οιονεί δικαστικό καθήκον. Ως επιπρόσθετο στοιχείο κινδύνου προκατάληψης η κα Ζαχαρίου επικαλέστηκε στη τελική της αγόρευση μια αναφορά της κας Μυτίδου κατά τη μαρτυρία της, ότι ο υιός της λίγο καιρό πριν τη διαιτησία ήταν ασκούμενος δικηγόρος στο γραφείο του κ.Ευθυμίου. Αυτό το γεγονός από μόνο του αποδεικνύει έλλειψη αμεροληψίας, συνέχισε. Ο διαιτητής έπρεπε εν πάση περιπτώσει να αποκαλύψει τη σχέση αυτή, κατέληξε. Θα πρέπει όμως να λεχθεί σε σχέση με το επιμέρους αυτό ζήτημα ότι από τη μαρτυρία της κας Μυτίδου προκύπτει πως η άλλη πλευρά είχε γνώση ότι ο υιός της ήταν ασκούμενος στο γραφείο του κου Ευθυμίου. Όταν της τέθηκε το ζήτημα, διερωτήθηκε αναφερόμενη στον αντίδικο, «γιατί δεν έφυγε να πάει σε άλλο δικηγόρο, να ενστεί επειδή ήταν ασκούμενος;». Μετά την απάντηση της αυτή που αφήνει σαφώς να νοηθεί ότι η άλλη πλευρά είχε γνώση, ο κος Ζαχαρίου δεν διερεύνησε περαιτέρω το θέμα. Οι ευρύτερες σχετικές περιστάσεις δεν έχουν διασαφηνιστεί. Τα ζητήματα προκατάληψης, έστω και φαινόμενης, είναι πολύ σοβαρά και κατά την εξέταση τους θα πρέπει να λαμβάνονται μόνο σαφή και αποκρυσταλλωμένα δεδομένα. Έτσι επανέρχομαι στο ζήτημα της εκ πρώτης όψεως διαπίστωσης του διαιτητή, για το οποίο ο ευπαίδευτος δικηγόρος της καθ'ης η αίτηση εισηγήθηκε ότι η φράση «εκ πρώτης όψεως» που αναφέρεται στην επιστολή ημερομηνίας 22.1.2009 δεν εξυπακούει ότι το επίδικο θέμα έχει προαποφασιστεί και ότι κατ' εκείνο το χρόνο ο διαιτητής ενεργούσε ως διαμεσολαβητής ώστε να λυθούν τα οποιαδήποτε προβλήματα για το συμφέρον και των δύο πλευρών. Πέραν τούτου, ο κ. Ανδρέου υπέδειξε ότι τα μέρη είχαν, μετά την εν λόγω επιστολή ημερομηνίας 22.1.2009, στις 8.7.2009 και πριν από την έναρξη της διαιτησίας υπογράψει συμφωνία με την οποία τροποποιούσαν κάποιους όρους της αρχικής συμφωνίας και εν πάση περιπτώσει ακολούθως υπεβλήθησαν στη δικαιοδοσία του διαιτητή λαμβάνοντας μέρος στη διαιτησία χωρίς να εγείρουν οποιοδήποτε ζήτημα. Ενόψει τούτου οι αιτητές κωλύονται να εγείρουν τώρα ζήτημα έλλειψης αμεροληψίας, κατέληξε ο κ.Ανδρέου. Το κριτήριο περί φαινόμενης προκατάληψης (apparent bias) έχει αποκρυσταλλωθεί ως εξής στην υπόθεση Porter v. Magill [2002] 2 ΑC 357: "The question is whether the fair-minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that the tribunal was biased". Οι όροι «fair-minded» και «informed» έχουν εξηγηθεί από τον Lord Hope στην υπόθεση Helow v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 62: "1 The fair-minded and informed observer is a relative newcomer among the select group of personalities who inhabit our legal village and are available to be called upon when a problem arises that needs to be solved objectively. Like the reasonable man whose attributes have been explored so often in the context of the law of negligence, the fair-minded observer is a creature of fiction. Gender-neutral (as this is a case where the complainer and the person complained about are both women, I shall avoid using the word "he"), she has attributes which many of us might struggle to attain to. 2 The observer who is fair-minded is the sort of person who always reserves judgment on every point until she has seen and fully understood both sides of the argument. She is not unduly sensitive or suspicious, as Kirby J observed in Johnson v Johnson
(2000)201 CLR 488, 509, para 53. Her approach must not be confused with that of the person who has brought the complaint. The "real possibility" test ensures that there is this measure of detachment. The assumptions that the complainer makes are not to be attributed to the observer unless they can be justified objectively. But she is not complacent either. She knows that fairness requires that a judge must be, and must be seen to be, unbiased. She knows that judges, like anybody else, have their weaknesses. She will not shrink from the conclusion, if it can be justified objectively, that things that they have said or done or associations that they have formed may make it difficult for them to judge the case before them impartially. 3 Then there is the attribute that the observer is "informed". It makes the point that, before she takes a balanced approach to any information she is given, she will take the trouble to inform herself on all matters that are relevant. She is the sort of person who takes the trouble to read the text of an article as well as the headlines. She is able to put whatever she has read or seen into its overall social, political or geographical context. She is fair-minded, so she will appreciate that the context forms an important part of the material which she must consider before passing judgment". Έχοντας υπόψη τις παραπάνω αρχές, έστω και αν η πρόθεση του κου Ευθυμίου ήταν κατ' εκείνο τον χρόνο να ενεργήσει διαμεσολαβητικά για το συμφέρον και των δύο πλευρών ανακύπτει εξ αντικειμένου πραγματική πιθανότητα προκατάληψης. Επαναλαμβάνω, χάριν τονισμού, το μέτρο όπως, σε υψηλά επίπεδα, καθορίστηκε επιγραμματικά στην υπόθεση Dynacon
(1999), ανωτ.: «Το έργο των διαιτητών είναι οιονεί δικαστικό. Δικαστική είναι και η αποστολή τους» Κατά συνέπεια: «το πρέπον της συμπεριφοράς των διαιτητών δεν συσχετίζεται μόνο με τα εχέγγυα αμεροληψίας, αλλά και με την συμπεριφορά εκείνη, η οποία αναμένεται από άτομο που λειτουργεί δικαστικά». Θα μπορούσε κατ' ελάχιστο να γίνει αποδεκτή ή θα μπορούσε έστω και να νοηθεί, η περίπτωση ενός δικαστή ο οποίος, πριν την εκδίκαση της υπόθεσης και επί τη βάσει πληροφοριών και εγγράφων που του προμήθευσε η μια πλευρά, εκφράζει «εκ πρώτης όψεως» την αντίληψη του ότι για το ζήτημα που θα δικάσει ευθύνεται η άλλη πλευρά; Θεωρώ ότι η απάντηση είναι χωρίς δεύτερη σκέψη αρνητική. Εάν θα χρειαζόταν αυθεντία, σχετική είναι η υπόθεση Lanes Group PLC v Galliford Try Infrastructure Limited [2011] EWHC 1679 (TCC) [2011] C.I.L.L. 3052 στην οποία η ενέργεια του διαιτητή να ετοιμάσει «Preliminary Views and Findings of Fact» επί τη βάσει των παραστάσεων της μιας μόνο πλευράς, κρίθηκε ότι συνιστούσε περίπτωση φαινόμενης προκατάληψης. Είναι γεγονός ότι πάρα ταύτα οι αιτητές αποδέχθηκαν και προχώρησαν στη διαιτησία. Με τη μαρτυρία που προσέφεραν προσπάθησαν να δώσουν κάποια εξήγηση για την επιλογή τους αυτή. Εκείνο όμως που έχει σημασία, είναι ότι τελικά προχώρησαν. Τέτοια συμπεριφορά θα μπορούσε να συνιστά παραίτηση από το δικαίωμα τους (waiver) να ζητηθεί ο παραμερισμός του διαιτητή ή ακόμα και ο παραμερισμός της διαιτητικής απόφασης. Το γεγονός όμως ότι οι αιτητές είχαν επιλέξει, να εισέλθουν στη διαιτησία με διαιτητή τον κ. Ευθυμίου, δεν σημαίνει κατ' ανάγκην ότι η αρχική εκείνη κατάσταση πραγμάτων δεν θα μπορούσε ποτέ ξανά να έχει σημασία. Η παραίτηση κατ' εκείνο το στάδιο δεν διαγράφει τα γεγονότα. Τα γεγονότα υπάρχουν και μπορούν να συνεκτιμηθούν στο τελικό αυτό στάδιο κατά το οποίο οι αιτητές εγείρουν το θέμα υπό το φως της όλης εξέλιξης. Με άλλα λόγια, το ότι οι αιτητές υποβλήθηκαν, στη διαιτησία δεν μπορεί να σημαίνει πως αποδέχθηκαν ότι αν από το σύνολο των περιστάσεων διαφαινόταν τελικά «αντιδικαστικός χειρισμός», δεν θα μπορούσαν ποτέ πια να υποβάλουν παράπονο παραθέτοντας προς συνολική εκτίμηση όλα τα γεγονότα. Από την άλλη, αν η διαιτησία διεξαγόταν χωρίς άλλα ουσιαστικά προβλήματα, δεν θα ήταν δίκαιο και εύλογο οι αιτητές να επανέλθουν στο ζήτημα για το οποίο εξ αρχής μπορούσαν να παραπονεθούν και δεν το έπραξαν. Με την πορεία, όμως, που πήραν τα πράγματα και με τα δύο τόσο ουσιαστικά προβλήματα «κακού χειρισμού» της υπόθεσης που προέκυψαν, μέσα από τη συνολική και τελική εκτίμηση ανακύπτει, ως άνω, εξ αντικειμένου πραγματική πιθανότητα προκατάληψης . Ως εκ των άνω δεν υπάρχουν περιθώρια να διασωθεί μέρος της διαιτητικής απόφασης. Το ότι η μάρτυρας κα Αναστάση δήλωσε ότι οι αιτητές ζητούν τον παραμερισμό της απόφασης γιατί δεν συμφωνούν με την απόφαση του διαιτητή δεν βρίσκω ότι έχει σημασία και μάλιστα όπως εισηγήθηκε στη τελική του αγόρευση ο ευπαίδευτος δικηγόρος των καθ'ων η αίτηση, ότι δεσμεύει τους αιτητές και ότι είναι καταλυτική για την τύχη της αίτησης. Η κρίση του Δικαστηρίου διαμορφώνεται με βάση τα γεγονότα και τις νομικές αρχές και όχι από την αναφορά ενός μάρτυρα για τη δική του αντίληψη. Οι αποφάσεις του διαιτητή, τεκμήρια Δ και Η στην αίτηση, παραμερίζονται με €2,000 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ'ων η αίτηση. (Υπ.) .......... Τ. Θ. Οικονόμου, Π.Ε.Δ. Πιστόν αντίγραφον Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο