SUMITOMO METAL INDUSTRIES LIMITED ν. RYVING HOLDING LIMITED, Αρ. Αγωγής 517/2012, 31/1/2013 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEM:2013:A27 ΣΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ ΕΝΩΠΙΟΝ: Κ. Σταματίου, Π.Ε.Δ. Αρ. Αγωγής 517/2012 Μεταξύ: SUMITOMO METAL INDUSTRIES LIMITED Εναγόντων -και- RYVING HOLDING LIMITED Εναγομένων --------------------- Αίτηση ημερ. 6.6.2012 - προσωρινό διάταγμα ημερ. 7.6.2012 Hμερομηνία: 31 Ιανουαρίου, 2013 Για αιτητές: κ. Ν. Πιριλίδης με κ. Α. Ερωτοκρίτου Για καθ' ων η αίτηση: κ. Α. Μιχαηλίδης (για ν' ακούσει απόφαση η κα Χρ. Σαββίδου) ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Η υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο γενική αίτηση καταχωρίστηκε με στόχο την υποβοήθηση διαιτησίας που ξεκίνησαν οι αιτητές εναντίον των καθ΄ων η αίτηση στο Hong Kong International Arbitration Centre και με αυτήν αξιώνονται διατάγματα τα οποία αποσκοπούν στην απαγόρευση της αποξένωσης των μετοχών που οι καθ΄ ων η αίτηση κατέχουν στην ισπανική εταιρεία Newspace Investments S.L. και των μετοχών που η εν λόγω εταιρεία κατέχει στην ιαπωνική εταιρεία Benkan Japan KK. Με μονομερή αίτηση οι αιτητές πέτυχαν την έκδοση διατάγματος με το οποίο απαγορεύεται στους καθ΄ ων η αίτηση να μεταβιβάσουν και/ή με οποιοδήποτε τρόπο να αποξενώσουν τις μετοχές που κατέχουν στην εταιρεία Newspace Investments S.L. Ισπανική εταιρεία και /ή να εγκρίνουν ή να προκαλέσουν τη μεταβίβαση και/ή οποιαδήποτε αποξένωση από τη Newspace Investments S.L. των μετοχών τις οποίες η εν λόγω εταιρεία κατέχει στη θυγατρική της εταιρεία Benkan Japan KK από την Ιαπωνία, καθώς και τη μη αποξένωση περιουσιακών στοιχείων (ως έχει τροποποιηθεί) μέχρι του ποσού των $65.000.000 μέχρι την αποπεράτωση της πιο πάνω αναφερόμενης διαιτησίας και/ή της κυρίως αίτησης. Οι καθ΄ων η αίτηση καταχώρησαν ένσταση με την οποία ισχυρίζονται ότι δεν πληρούνται οι προυποθέσεις του άρθρου 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου Ν. 14/60σε σχέση με τα επίδικα διατάγματα και ως αποτέλεσμα αυτά πρέπει να απορριφθούν. Επικαλούνται επίσης παράλειψη πλήρους και ειλικρινούς αποκάλυψης γεγονότων εκ μέρους των αιτητών καθώς επίσης και ότι δεν κατεδείχθει το επείγον της αίτησης έτσι ώστε να δικαιολογείται η έκδοση του διατάγματος μονομερώς. Στην ένσταση περιλαμβάνονται και επιμέρους θέματα τα οποία όμως άπτονται ουσιαστικά της πλήρωσης των προϋποθέσεων σε σχέση με τα επίδικα διατάγματα και θα αναφερθώ στην πορεία της απόφασης μου. Τα γεγονότα της υπόθεσης όπως προκύπτουν από την ένορκη δήλωση του κ. Hidetoshi Negishi που συνοδεύει την αίτηση και από αυτήν του κ. Johannes Cornelius Melis που συνοδεύει την ένσταση, είναι κατά το πλείστον παραδεκτά, όπως άλλωστε εισηγήθηκαν οι συνήγοροι και των δύο πλευρών, με τις διαφορές να εστιάζονται κυρίως στην ερμηνεία της συμφωνίας μετόχων ημερ. 20.9.2010 ("Shareholders Agreement"). Οι συνήγοροι των δύο πλευρών με πολλή επιμέλεια αναλύουν τις διαφορές αυτές επεξηγώντας τις θέσεις τους και την ερμηνεία που εισηγούνται ότι θα πρέπει να δοθεί στους επίδικους όρους των συμφωνιών στις γραπτές τους αγορεύσεις. Παραθέτω τα κύρια γεγονότα της υπόθεσης τα οποία δεν αμφισβητούνται, όπως συνοψίζονται στην αγόρευση των αιτητών: i. Οι Αιτητές αποτελούν εταιρεία εγγεγραμμένη στην Ιαπωνία. ii. Οι Καθ' ων η Αίτηση αποτελούν ιδιωτική εταιρεία περιορισμένης ευθύνης, δεόντως εγγεγραμμένη στην Κύπρο που αποτελεί μέλος του ομίλου εταιρειών γνωστού ως Canadoil Group. iii. Οι Καθ' ων η Αίτηση ελέγχουν άμεσα ή έμμεσα μεγάλο αριθμό εταιρειών, οι οποίες ανήκουν στο Canadoil Group. iv. Οι Καθ' ων η Αίτηση κατέχουν το 99.99% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας Finspace S.A (στο εξής «η Finspace»). v. Η Finspace αντιμετώπισε σοβαρές οικονομικές δυσκολίες με αποτέλεσμα την 29.2.2012 να τεθεί υπό εκκαθάριση από Δικαστήριο στο Λουξεμβούργο και να έχει διοριστεί παραλήπτης πτώχευσης για να διαχειριστεί τα περιουσιακά στοιχεία της (στο εξής «το Διάταγμα Εκκαθάρισης»). vi. Η Finspace κατέχει το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας Platespace Investments S.A (στο εξής «η Platespace»). vii. Η Platespace κατέχει το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας Canadoil Plate Limited (στο εξής «η Canadoil Plate»). viii. Οι Καθ' ων η Αίτηση κατέχουν το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας Newspace Investments S.L (στο εξής «η Newspace»). ix. Η Newspace κατέχει το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας Benkan Japan K.K (στο εξής «η Benkan Japan»). x. Την 12.4.2010 οι Αιτητές υπέγραψαν επενδυτική συμφωνία με την Finspace (στο εξής «Investment Agreement»), με βάση την οποία συμφωνήθηκε όπως οι Αιτητές αγοράσουν 10 νέες προνομιούχες μετοχές στην Finspace, χωρίς δικαίωμα ψήφου, έναντι του ποσού των $50.000.000. Το εν λόγω ποσό πληρώθηκε από τους Αιτητές μέσω εμβάσματος στον τραπεζικό λογαριασμό της Finspace την 20.9.2010 και το οποίο συμφωνήθηκε όπως χρησιμοποιηθεί για την κατασκευή και διαχείριση νέας κατασκευαστικής μονάδας για πλάκες χάλυβα (Plate Mill) το οποίο θα άνηκε στην Canadoil Plate. xi. Την 12.4.2010 οι Αιτητές επίσης υπόγραψαν συμφωνία προμήθειας με την Canadoil Plate (στο εξής «Supply Agreement»), με βάση την οποία η Canadoil Plate συμφώνησε όπως αναπτύξει και λειτουργήσει κατασκευαστική μονάδα για πλάκες χάλυβα (Plate Mill) στην βιομηχανική περιοχή Amata Industrial Estates, η οποία ανήκει στην Canadoil Plate, και προμηθεύσει τους Αιτητές με συγκεκριμένα προϊόντα/πλάκες χάλυβα οι οποίες θα παράγονταν από την εν λόγω κατασκευαστική μονάδα (στο εξής «το Έργο»). Ως αποτέλεσμα των οικονομικών δυσκολιών που αντιμετωπίζει το Canadoil Group το Έργο έχει σταματήσει και μέχρι σήμερα δεν έχει ολοκληρωθεί. xii. Την 20.9.2010 οι Αιτητές υπέγραψαν την συμφωνία μετόχων με τους Καθ' ων η Αίτηση (στο εξής «Shareholders Agreement»), στα πλαίσια της οποίας συμφωνήθηκαν οι όροι με βάση τους οποίους θα διέπεται η σχέση των Αιτητών και των Καθ' ων η Αίτηση ως οι μοναδικοί μέτοχοι της Finspace. xiii. Την 9.12.2010 η Finspace συνήψε συμφωνία παροχής διευκολύνσεων (στο εξής «Facility Agreement») με διάφορους δανειστές. xiv. Την 20.12.2010 η Finspace δυνάμει συμφωνίας ενεχυρίασης μετοχών, ενεχυρίασε ολόκληρο το εκδοθέν μετοχικό κεφάλαιο της Platespace προς όφελος διαφόρων δανειστών (στο εξής «Share Pledge Agreement»). xv. Μέχρι σήμερα κανένα ποσό δεν πληρώθηκε στους Αιτητές υπό μορφή μερίσματος σε σχέση με τις μετοχές που κατέχουν στην Finspace. xvi. Tην 6.6.2012 οι Αιτητές επέδωσαν στους Καθ΄ων η Αίτηση ειδοποίηση διαιτησίας (στο εξής «Notice of Arbitration»), κάτι που σηματοδοτεί την έναρξη της διαδικασίας διαιτησίας. xvii. Το Διάταγμα Εκκαθάρισης επηρεάζει άμεσα ολόκληρο τον όμιλο των Καθ' ων η Αίτηση, πλην των μετοχών που οι Καθ' ων η Αίτηση κατέχουν στην Newspace και έμμεσα στην Benkan Japan (το σχεδιάγραμμα - Τεκμήριο 4 που επισυνάπτεται στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση- είναι βοηθητικό προς ευκολότερη αντίληψη του Canadoil Group και των σχέσεων μεταξύ των συμβαλλομένων και διαδίκων). xviii. Το Shareholders Agreement περιέχει ρήτρα διαιτησίας δυνάμει της οποίας οι συμβαλλόμενοι είναι υποχρεωμένοι να παραπέμψουν οποιαδήποτε διαφορά τους που απορρέει από την εν λόγω συμφωνία σε διαιτησία στον Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο στο Hong Kong. Νομική πτυχή Η αίτηση βασίζεται στον Περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμο 101/87 ως ετροποποιήθη άρθρα 2, 8, 9, 35 και 36 στον Περί Δικαστηρίων Νόμο 14/60 ως ετροποποιήθη άρθρο 2, 29, 30, 32 και 43 στον Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο Κεφ. 6, άρθρο 3, 4, 5 και 9, στους Περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικούς Κανονισμούς και ειδικότερα αλλά χωρίς περιορισμό στην Δ.5, Δ.5Α, Δ.6, Δ.39, Δ.48 κ.κ. 1, 2, 3, 7, 8, 12 και 13, Δ.50, κ.2, Δ.51 κ.κ.1 και 6, Δ.59 και Δ.64, στη Νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στο Κοινοδίκαιο, στο δίκαιο της Επιείκειας και στις γενικές και συμφυείς εξουσίες και γενική πρακτική του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με το άρθρο 32 του Νόμου 14/60 οι τρεις βασικές προϋποθέσεις που τίθενται για έκδοση παρεμπιπτόντων διαταγμάτων είναι:
(1)Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος για εκδίκαση,
(2)Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας, και
(3)Εκτός αν εκδοθεί το διάταγμα, θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο.(βλ. Odysseos v. Pieris Estates and others
(1982)1 C.L.R.557). Για σκοπούς ικανοποίησης της πρώτης προϋπόθεσης, της ύπαρξης δηλαδή σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση, είναι αρκετό αν αποκαλύπτεται, με βάση τα δικόγραφα, συζητήσιμη υπόθεση. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, αυτή δηλαδή της ύπαρξης πιθανότητας επιτυχίας, είναι αρκετό για το Δικαστήριο να ικανοποιηθεί με βάση τη μαρτυρία που έχει προσαχθεί ότι υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας του ενάγοντα στην αγωγή, ο δε βαθμός στον οποίο θα ικανοποιηθεί, αν και περισσότερος από απλή πιθανότητα εντούτοις, δεν ισοδυναμεί με το ισοζύγιο των πιθανοτήτων που απαιτείται σε πολιτικές υποθέσεις. Η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32, συναρτάται με τα συγκεκριμένα γεγονότα της κάθε υπόθεσης, όπως δε τονίστηκε στην υπόθεση Odysseos (πιο πάνω) το ζήτημα της επάρκειας της θεραπείας των αποζημιώσεων εξετάζεται μέσα στα πλαίσια της προϋπόθεσης αυτής. Όσο απομακρύνεται η πιθανότητα να συνιστά η θεραπεία των αποζημιώσεων επαρκή θεραπεία, τόσο ενισχύεται η πιθανότητα να πληρούται η τρίτη προϋπόθεση. Αφού ικανοποιηθούν οι πιο πάνω προϋποθέσεις, το Δικαστήριο θα κρίνει με γνώμονα το τι είναι δίκαιο ή πρόσφορο, έχοντας υπόψη τα γεγονότα της υπόθεσης, αν πρέπει ή όχι να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα. Με γνώμονα τις πιο πάνω αρχές, θα εξετάσω την παρούσα υπόθεση, έχοντας υπόψη ότι το Δικαστήριο κατά την εκδίκαση της αίτησης για προσωρινό διάταγμα πρέπει να αποφεύγει να καταλήξει σε συμπεράσματα αναφορικά με την πλήρη εξέταση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της υπόθεσης. Αυτό εναπόκειται στην κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, κατά τη δίκη της ουσίας της υπόθεσης (Jonitexo Ltd. v. Adidas
(1984)1 C.L.R.263, Άκης Γρηγορίου κ.ά. ν. Χριστίνας Χριστοφόρου κ.ά.
(1995)1 Α.Α.Δ. 248). Στην υπόθεση Τ.Α. Micrologic Consulats Ltd v. Microsoft Corporation
(2002)1 Α.Α.Δ. 1802, τονίστηκε πως σε ενδιάμεση διαδικασία για προσωρινό διάταγμα εκείνο που χρειάζεται δεν είναι η απόδειξη του ουσιαστικού δικαιώματος αλλά σοβαρές ενδείξεις περί της πιθανότητας της ύπαρξης του. Θα εξετάσω τις πρώτες δύο προυποθέσεις του άρθρου 32 μαζί, ήτοι κατά πόσο οι αιτητές έχουν σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση και πιθανότητες επιτυχίας στη διαδικασία διαιτησίας στο Hong Kong. Οι αιτητές εισηγούνται ότι λόγω παραβίασης όρων του Shareholders Agreement απετάθησαν στο διαιτητικό Δικαστήριο στο Hong Kong για να επιλύσουν τις διαφορές τους. Ισχυρίζονται δε ότι έχουν καλή υπόθεση με εξαιρετικές πιθανότητες επιτυχίας στη διαιτητική διαδικασία. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι αποτελεί αποδεκτό γεγονός ότι το Shareholders Agreement περιέχει ρήτρα παραπομπής διαφορών των συμβαλλομένων σε διαιτησία. Η διαδικασία της διαιτησίας ξεκίνησε στις 6.6.12 με επίδοση του notice of arbitration και με βάση το άρθρο 9 του περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου 101/87 το Δικαστήριο έχει εξουσία κατ' αίτηση ενός των μερών, να διατάσσει την λήψη συντηρητικών μέτρων, οποτεδήποτε πριν από την έναρξη ή κατά τη διάρκεια της διαιτητικής διαδικασίας. Συνακόλουθα οι αιτητές ισχυρίζονται ότι υπάρχει το δικονομικό πλαίσιο και νομικό υπόβαθρο για την έκδοση των αιτουμένων διαταγμάτων. Αποτελεί ισχυρισμό των αιτητών ότι με δεδομένη την οικονομική κατάσταση του ομίλου θα καθίσταται αδύνατη η εκτέλεση οποιασδήποτε διαιτητικής απόφασης προς όφελος των αιτητών χωρίς την ύπαρξη των διαταγμάτων. Οι ισχυριζόμενες από τους αιτητές παραβιάσεις της εν λόγω συμφωνίας αναλύονται τόσο στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση όσο και στο Notice of Arbitration (Τεκ. 1 στην αίτηση), ειδικώτερα στις παραγράφους 52-
- Οι δε αξιώσεις των αιτητών στα πλαίσια της διαιτησίας αναφέρονται στη παράγραφο 69 του εν λόγω εγγράφου. Επισημαίνεται επίσης από τους αιτητές ότι οι αξιώσεις αυτές είναι ανεξάρτητες η μία από την άλλη και πως είναι αρκετό αν στα πλαίσια της διαιτησίας αποδείξουν μία από αυτές να δικαιούνται την πληρωμή του Option Value το οποίο αποτελεί την αξία των μετοχών το οποίο ανέρχεται σε $65.000.
- Η διαιτησία ξεκίνησε στις 6.6.2012 με επίδοση του Notice of Arbitration. Oι θέσεις των αιτητών ως προς τις παραβιάσεις του Shareholders Agreement καθώς και οι εκ του αντιθέτου θεωρήσεις των καθ΄ ων η αίτηση παρατίθενται κατωτέρω:
- Η ενεχυρίαση των μετοχών της Platespace έγινε κατά παράβαση του όρου 7.2.1 του Shareholders Agreement με αποτέλεσμα οι αιτητές να εξουσιοδοτούνται να ασκήσουν το Put Option δυνάμει του όρου 8.6.
- Ο όρος 8.6.2 του Shareholders Agreement προνοεί ότι οι αιτητές έχουν το δικαίωμα να ασκήσουν το Put Option εάν «any then-existing or newly-issued share of Finspace, Platespace Investments S.L. or Canadoil Plate Ltd is acquired by or transferred to a third party without the prior written consent of SMI except as permitted under Clauses 7.2.1 and 7.2.2.» Ο όρος 7.2.1 του Shareholders Agreement προνοεί ότι οι καθ΄ ων η αίτηση δεν θα μπορούσαν να προβούν ή να συμφωνήσουν τα ακόλουθα: "transfer, assign, sell or otherwise dispose of any Finspace Share,, any share of Platespace Investment S.L. and any share of Canadoil Plate Ltd or any interest in, or rights attaching to, such shares without the prior written consent of SMI, except to:
(1)Any Third-Party Lenders or
(2)Any member of the Canadoil Group." Αποτελεί αποδεκτό γεγονός ότι δυνάμει του Facility Agreement και του Share Pledge Agreement ενεχυριάστηκε ολόκληρο το μετοχικό κεφάλαιο της Platespace προς όφελος τρίτων δανειστών και ότι οι δανειστές στους οποίους ενεχυριάστηκαν οι μετοχές αυτές δεν εμπίπτουν εντός του ορισμού των Third party lenders κάτω από τον όρο 7.2.1. Οι θέσεις των καθ΄ ων η αίτηση είναι ότι η ενεχυρίαση των μετοχών της Platespace δεν αποτελεί μεταβίβαση, εκχώρηση, πώληση ή διάθεση. Συνεπώς η βάση για την άσκηση του Put Option από τους αιτητές δυνάμει του όρου 8.6.2 είναι εσφαλμένη σύμφωνα με την ερμηνεία των όρων της σύμβασης και ως εκ τούτου η άσκηση του Put Option είναι άκυρη. Οι δε αιτητές, σύμφωνα με την εισήγηση, δεν αμφισβήτησαν την ερμηνεία αυτή με μαρτυρία από πραγματογνώμονα σε θέματα αγγλικού δικαίου. Περαιτέρω ισχυρίζονται ότι σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στην ένορκη δήλωση του Johannes Melis (παράγραφο 21) και τα οποία δεν αντικρούονται με μαρτυρία από τους αιτητές είχε δοθεί η συγκατάθεση τους με βάση τις πρόνοιες των Όρων 8.6.2 και 7.2.1. Αυτό συνάγεται από την γνώση που είχαν οι αιτητές τόσο της ανάγκης για χρηματοδότηση του έργου όσο και της ύπαρξης του Facility Agreement στο οποίο αναφέρεται το Share Pledge και πως αυτή η γνώση αποδεικνύεται από την ανταλλαγή επιστολών μεταξύ των αιτητών και των καθ΄ ων η αίτηση κατά την ημερομηνία που υπογράφηκε το Facility Agreement (Τεκ. 3 στην ένορκη δήλωση του Johannes Melis). Στα πλαίσια της παρούσας αίτησης το Δικαστήριο δεν θα προβεί σε ενδελεχή ερμηνεία των όρων των συμφωνιών παρά μόνο σε μία εκ πρώτης όψεως θεώρηση των συμφωνηθέντων. Ο όρος 7.2.1 δεν αναφέρεται ρητά σε ενεχυρίαση μετοχών όμως δυνάμει του όρου αυτού απαγορεύεται στους καθ΄ ων η αίτηση να προβούν σε «transfer, assign, sell or otherwise dispose of any share of Platespace .. or any interest in, or rights attaching to, such shares without the prior written consent of SMI. ». Η ενεχυρίαση μετοχών είναι κάτι που εκ πρώτης όψεως φαίνεται να επηρεάζει δικαιώματα επί των μετοχών. Είναι γεγονός ότι δεν δίδεται οποιαδήποτε γνωμάτευση από Άγγλο δικηγόρο για την ερμηνεία του όρου αυτού, όμως υπό το φως των αρχών που διέπουν τέτοιου είδους αιτήσεις όπου το δικαστήριο δεν προβαίνει σε ευρήματα ως προς τα πραγματικά δεδομένα της υπόθεσης, δεν κρίνω ότι απαιτείτο κάτι τέτοιο από τους αιτητές. Σε ό, τι αφορά την ύπαρξη συγκατάθεσης των αιτητών στην ενεχυρίαση των μετοχών οι αιτητές ισχυρίζονται ότι δεν υπάρχει τέτοια συγκατάθεση και πως ούτε οι καθ΄ ων η αίτηση έχουν επισυνάψει οποιαδήποτε τέτοια γραπτή συγκατάθεση. Η θέση αυτή είναι ορθή. Δεν έχει τεθεί ενώπιον του δικαστηρίου οποιαδήποτε γραπτή συγκατάθεση για την ενεχυρίαση των εν λόγω μετοχών. Θα εξετάσω την εισήγηση των καθ΄ ων η αίτηση ως προς αυτό το θέμα όπως εκτίθεται σε συντομία πιο πάνω. Το κατά πόσο οι αιτητές ήταν ενήμεροι για το Facility Agreement όπου κατ΄ ισχυρισμό η συγκατάθεση των αιτητών ήταν προυπόθεση στην ενεχυρίαση, μία συμφωνία στην οποία δεν ήταν συμβαλλόμενοι οι αιτητές και η οποία δεν τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου από καμία πλευρά δεν θεωρώ, εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον ότι μπορεί να οδηγήσει σε εύρημα ότι δόθηκε η απαιτούμενη από τη συμφωνία συγκατάθεση από τους αιτητές. Κατά τις αγορεύσεις των δύο πλευρών έγιναν εκτενείς αναφορές και στις επιστολές που ανταλλάγηκαν μεταξύ των διαδίκων (Τεκ. 3 στην ένσταση). Είδικά τέθηκε από τους καθ΄ ων η αίτηση ότι με αυτές τις επιστολές συνάγεται η συγκατάθεση των αιτητών. Για να γίνουν κατανοητές οι θέσεις τους παρατίθεται μέρος των επιστολών: «WE EXPRESSLY CONSENT TO: (
- a)any future transfer of shares in Finspace from Ryving in relation to the exercise of the subscription rights under the Warrants; (
- b)any issuance by Finspace of the Warrants, and any future issuance of new Ordinary Class A Shares upon exercise of the Warrants; (
- c)waiver and suppression of pre-emptive subscription rights of Shareholders with respect to the issuance and/or exercise of the Warrants; and (
- d)a Qualifying IPO (QIPO)" Περαιτέρω με επιστολή τους ημερ. 9.12.2010 (μέρος του Τεκ. 3 της ένστασης) οι καθ΄ ων η αίτηση έχουν παραστήσει και εγγυθεί τα ακόλουθα: "(
- i)save for the issue of the Warrants and the QIPO to which SMI consented in the SMI Warrants Letter,» there is or will be no conflict, inconsistency or contradiction between the terms and conditions of the Loan Instruments [the Warrant Instrument and the Facility Agreement together] and those of the SMI Agreement, which may adversely affect the rights and obligations of SMI;» and (
- ii)«that except for the matters to which SMI expressly consented in the [SMI Warrants Letter] Letter, SMI's rights and obligations under the SMI Agreements remains or will remain unchanged with or without the Loan Instruments». Το περιεχόμενο των επιστολών αναφέρεται σε Warrants και όχι σε μετοχές. Συνακόλουθα με βάση το λεκτικό τους και στην απουσία οποιασδήποτε άλλης μαρτυρίας, δεν θεωρώ ότι μπορεί να εξαχθεί το συμπέρασμα που εισηγούνται οι καθ΄ ων η αίτηση, τουλάχιστον σ' αυτό το στάδιο. 2. Το συμφωνηθέν Ετήσιο Μέρισμα δεν καταβλήθηκε και/ή δεν αναμενόταν να καταβληθεί στους αιτητές για 2 συνεχόμενα Οικονομικά Ετη κατά παράβαση του όρου 6.1 και 6.2 του Shareholders Agreement, με αποτέλεσμα οι αιτητές να εξουσιοδοτούνται να ασκήσουν το Put Option δυνάμει του όρου 8.6.3. Ο όρος 6.1 της συμφωνίας προνοεί ότι: ". during the term of this Agreement Ryving shall procure that Finspace shall, in compliance with applicable laws, distribute to SMI preferential dividends in an amount equal to the lesser of (
- i)5% (five per cent.) of 25% (twenty-five per cent.) or the net profits of Finspace and (
- ii)US$7,500,000 (US Dollars Seven Million Five Hundred Thousand), that is legally available for distribution in respect of each Financial Year during the term of this Agreement, if any, after making transfers to reserves and provisions in each case as required by applicable laws and less any applicable taxes (such amount being the "SMI Annual Dividend"). Prior to any such SMI Annual Dividend payment, Ryving shall cause Finspace to take all prior corporate action required by applicable laws to authorize the declaration of such dividend." [Οι υπογραμμίσεις προστέθηκαν]. Ο όρος 6.2 της συμφωνίας προνοεί ότι: "Ryving shall proceure that the SMI Annual Divident, if any, shall be paid within 6 months from the end of the relevant Financial Year. If in a Financial Year the SMI Annual Dividend is less than US$7,500.000 (US Dollars Seven Million Five Hundred Thousand), subject to Clause 6.1, the shortfall thereof shall be accumulated and Ryving shall, subject to compliance with applicable laws and profits at Finspace legally available for distribution, cause Finspace to distribute such accumulated amount in the following Financial Year ." [Οι υπογραμμίσεις προστέθηκαν]. Με βάση τον όρο 8.6.3 οι αιτητές έχουν το δικαίωμα να ασκήσουν το Put Option σε περίπτωση που το "SMI Annual Dividends are not paid for two consecutive Financial Years". Το γεγονός ότι δεν καταβλήθηκε οποιοδήποτε μέρισμα στους αιτητές μέχρι σήμερα είναι παραδεκτό. Και πάλι η διαφορά μεταξύ των δύο πλευρών εστιάζεται στην ερμηνεία των εν λόγω όρων. Οι καθ΄ ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι η πληρωμή του ετήσιου μερίσματος θα μπορούσε να γίνει μόνο κατόπιν έγκυρης δήλωσης μερίσματος δυνάμει των όρων 6.1 και 6.2 του Shareholders Agreement, όμως τέτοια δήλωση δεν ήταν επιτρεπτή υπό τις περιστάσεις. Με δεδομένο λοιπόν ότι δεν μπορούσε να καταβληθεί και να πληρωθεί ετήσιο μέρισμα για τα δύο οικονομικά έτη 2010 και 2011, λόγω της κακής οικονομικής κατάστασης της εταιρείας δεν υπήρχε οποιαδήποτε παραβίαση του όρου 6.2 (πιο πάνω) και ως εκ τούτου η άσκηση του Put Option είναι άκυρη. Αναφέρονται επίσης οι καθ΄ ων η αίτηση σε γνωμάτευση δικηγόρου των Αιτητών από το Λουξεμβούργο την οποία επισυνάπτουν (Τεκ. 5 στην ένσταση) όπου αναφέρεται ότι μετά από τη πτωχευτική απόφαση στο Λουξεμβούργο στις 29.2.2012 δεν μπορεί να δηλωθεί και να πληρωθεί οποιοδήποτε μέρισμα στους μετόχους της Finspace. Αντίθετη επί του προκειμένου η θέση των αιτητών οι οποίοι εισηγούνται πως ο όρος 8.6.3 του Shareholders Agreement δεν περιέχει καμία απολύτως επιφύλαξη. Οι αιτητές έχουν το απόλυτο δικαίωμα να εξασκήσουν το Put Option όταν δεν πληρωθεί το μέρισμα για οποιδήποτε λόγο είτε λόγω μη ύπαρξης κερδών είτε λόγω μη έκδοσης μερίσματος (declaration of dividend). Αποτελεί κοινή θέση των δύο πλευρών ότι η Finspace δεν είχε οποιαδήποτε κέρδη και πως από την ημερομηνία που η εταιρεία τέθηκε υπό εκκαθάριση δεν θα μπορούσε είτε να εξαγγείλει είτε να πληρώσει οποιοδήποτε μέρισμα. Βέβαια ο όρος 8.6.3 δεν περιλαμβάνει οποιονδήποτε περιορισμό ως προς τη δυνατότητα εξαγγελίας μερίσματος και συνεπώς ο ισχυρισμός των καθ' ων η αίτηση ότι μόνο κάτω από αυτές τις συνθήκες θα μπορούσε να τεθεί θέμα εφαρμογής του όρου 8.6.3 δεν οδηγεί σε τέτοια δυναμική που να δικαιολογεί τις θέσεις αυτές ως προς την ακυρότητα της άσκησης του Put Option σ' αυτό το στάδιο κατά το οποία τα δικαιώματα των διαδίκων δεν κρίνονται στην ουσία τους αλλά είναι αρκετό να καταδειχθούν ισχυρές ενδείξεις δικαιωμάτων όπως λέχθηκε στην υπόθεση Micrologic (πιο πάνω). Άλλες διαζευκτικές απαιτήσεις για δηλωτικές αποφάσεις: Οι αιτητές ισχυρίζονται περαιτέρω παραβίαση του όρου 8.6.5 του Shareholders Agreement ο οποίος προνοεί τα ακόλουθα: «If Finspace commits a material breach of its obligations under this Agreement, Supply Agreement and the Investment Agreement, including the representations and warranties of Finspace under Clause 5 of the Investment Agreement which is not remedied within 60 days of written notice from SMI.» Επειδή όμως σύμφωνα με τους αιτητές η Finspace δεν αποτελεί συμβαλλόμενο μέρος στην εν λόγω συμφωνία καθώς και στο Supply Agreement, οι αιτητές εισηγούνται όπως ο εν λόγω όρος ερμηνευθεί και/ή διορθωθεί με τρόπο που να διαβάζεται ως ακολούθως: «If Finspace, Canadoil Plate Ltd or Ryving commit a material breach of their obligations under this Agreement, the Supply Agreement or the Investment Agreement, including the representations and warranties of Finspace under Clause 5 of the Investment Agreement which is not remedied within 60 days of written notice from SMI.» Η θέση των καθ΄ ων η αίτηση είναι πως δεν υπάρχει βάση στην αξίωση των αιτητών για διόρθωση και/ή διαφορετική ερμηνεία του όρου 8.6.5 κυρίως λόγω του ότι τόσο οι αιτητές όσο και οι καθ΄ ων η αίτηση αντιπροσωπεύονταν από έμπειρους δικηγόρους κατά τη διαπραγματευση και τη σύνταξη του Shareholders Agreement με αποτέλεσμα η συμφωνία αυτή να αντικατοπτρίζει πλήρως τη συμφωνία και τη συνεννόηση μεταξύ των μερών. Πέραν τούτου οι καθ΄ ων η αίτηση ισχυρίζονται πως εν πάσει περιπτώσει, πριν τη διόρθωση - τροποποίηση της συμφωνίας η οποιαδήποτε άσκηση του Put Option στη βάση αυτού του όρου θα ήταν στην καλύτερη περίπτωση, πρόωρη. Η εξέταση αυτού του όρου υπό το πρίσμα που τίθεται από τους αιτητές δεν θα μπορούσε να θεμελιώσει από μόνη της τις προυποθέσεις που τίθενται από το άρθρο 32. Δεν είναι δυνατόν στα πλαίσια αυτής της διαδικασίας και σε αυτό το στάδιο να καταλήξει το Δικαστήριο σε διαπίστωση ως προς την αναγκαιότητα τροποποίησης του λεκτικού του εν λόγω όρου. Όπως ορθά αναφέρεται από τους καθ΄ ων η αίτηση τα μέρη αντιπροσωπεύονταν από δικηγόρους, και δεν θα ήταν ορθό ούτε επιτρεπτό για το Δικαστήριο στη Κύπρο όπου η διαδικασία που εγείρεται είναι καθαρά υποβοηθητική στη διαιτησία να προβεί σε εύρημα για την αναγκαιότητα τέτοιας τροποποίησης και να βασίσει σε αυτήν την ύπαρξη αγώγιμου δικαιώματος με πιθανότητα επιτυχίας. Oι αιτητές περαιτέρω αξιώνουν εναλλακτικές αξιώσεις για αποζημιώσεις λόγω παράβασης των όρων 4.5, 5.4, 6.1 και 7.2.1. Όπως προκύπτει από τα γεγονότα οι Αιτητές την 6.6.2012 επέδωσαν στους Καθ' ων η Αίτηση το Put Option Notice δυνάμει του οποίου ειδοποιούσαν τους Καθ' ων η Αίτηση ότι οι Αιτητές: (α) Εξασκούσαν το Put Option αναφορικά με την ενεχυρίαση μετοχών δυνάμει του Όρου 8.6.2 του Shareholders Agreement, και (β) Δικαιούνταν να εξασκήσουν το Put Option δυνάμει του Όρου 8.6.3 στην περίπτωση που οι Καθ' ων η Αίτηση όπως αναμενόταν (anticipated), αποτύγχαναν να πληρώσουν στους Αιτητές το SMI Annual Dividend μέχρι τις 30.6.2012. To Put Option προσδιόρισε την 5.9.2012 ως την ημερομηνία ολοκλήρωσης (completion date) του Put Option (δηλαδή 90 μέρες από την ημερομηνία επίδοσης του Put Option Notice, σύμφωνα με τις πρόνοιες του Όρου 8.6). Επίσης το Put Option αποστάληκε εντός του χρονικού πλαισίου που προσδιορίζεται από τον Όρο 8.6 του Shareholders Agreement, δηλαδή έγινε μεταξύ της Ημερομηνίας Επένδυσης (Investment Date) που είναι η 30.6.2010 και η τέταρτη επέτειος του Investement Date που είναι η 30.6.2014. Σύμφωνα δε με τον Όρο 9.4.1 του Shareholders Agreement, οι Καθ' ων η Αίτηση θα πρέπει να πληρώσουν στους Αιτητές το Put Option Value σε 2 δόσεις, ως ακολούθως: (α) Η 1η δόση πληρωτέα το αργότερο μέχρι την 5.1.2013 (β) Η 2η δόση πληρωτέα το αργότερο μέχρι την 5.10.2013 Οι καθ΄ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι με αυτά τα δεδομένα κανένα ποσό δεν έχει καταστεί πληρωτέο αναφορικά με το Put Option και η αξίωση για πληρωμή οποιουδήποτε ποσού είναι αβάσιμη. Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι σε κάθε περίπτωση το γεγονός ότι η πληρωμή του Put Option Value καθίσταται πληρωτέα την 5.1.2013 είναι τυπικό ζήτημα και δεν εμποδίζει τους Αιτητές να αρχίσουν, να προωθήσουν και να αξιώσουν στα πλαίσια της διαδικασίας διαιτησίας τις θεραπείες και τις δηλώσεις που αναφέρονται στο Notice of Arbitration λόγω των παραβάσεων του Shareholders Agreement από τους Καθ' ων η Αίτηση, αφού η ουσία της διαφοράς είναι ότι οι Καθ' ων η Αίτηση αμφισβητούν ότι παραβίασαν την συμφωνία και ότι οι Αιτητές εξάσκησαν ορθά το Put Option. Εξέτασα τις θέσεις των δύο πλευρών ως προς το κατ΄ ισχυρισμό πρόωρο της έγερσης της διαδικασίας διαιτησίας και θεωρώ ότι η ισχυς των θέσεων των καθ΄ ων η αίτηση δεν είναι τέτοια ώστε να ανατρέπει το βάθρο της πρώτης και δεύτερης προυπόθεσης του άρθρου 32. Είναι σαφές ότι το Δικαστήριο δε μπορεί στο παρόν στάδιο να καταλήξει σε εύρημα ως προ το πρόωρο ή μη της έγερσης της διαιτησίας. Κάτι τέτοιο θα αποτελούσε τελική διαπίστωση δικαιωμάτων. Περαιτέρω ο όρος 6.6 της συμφωνίας μετόχων, ισχυρίζονται οι καθ΄ ων η αίτηση, αναφέρει τα δικαιώματα που έχουν οι αιτητές σε περίπτωση πτώχευσης της εταιρείας και συνεπώς τα οποιαδήποτε δικαιώματα των αιτητών μπορούν να εξασφαλιστούν στη βάση αυτού του όρου και όχι με την εξάσκηση του Put option. Η παράγραφος αυτή προνοεί ότι "if Finspace is put into liquidation, subject to the applicable laws, Ryving shall procure that SMI shall be entitled to receive in preference to any distribution of any assets of Finspace to any other Finspace Shareholder an amount equal to the Option Value." Δεν κρίνω όμως ότι θα μπορούσα σε αυτό το στάδιο να καταλήξω έστω σε εκ πρώτης όψεως εύρημα ότι η ύπαρξη αυτού του όρου εμποδίζει την άσκηση του Put Option καθ΄ οιονδήποτε τρόπο. Εξέτασα τις ισχυριζόμενες παραβιάσεις της συμφωνίας μετόχων όπως αναλύονται πιο πάνω, χωρίς να προβαίνω σε μικροσκοπική, λεπτομερή ερμηνεία των όρων αυτών και χωρίς να καταλήγω σε τελικό εύρημα ως προς τα εγερθέντα θέματα, έχοντας υπόψη τη φύση της παρούσας αίτησης. Από το σύνολο των στοιχείων που τέθηκαν ενώπιον μου προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις δικαιωμάτων των αιτητών να προωθήσουν τη διαδικασία της διαιτησίας. Εξέτασα επίσης την ειδοποίηση διαιτησίας, τα όσα διαλαμβάνονται σ΄ αυτήν και τις θεραπείες που αξιώνονται υπό το πρίσμα των εκατέρωθεν θέσεων που προβλήθηκαν ενώπιον μου ως προς την ερμηνεία των όρων της συμφωνίας μετόχων. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι οι όροι αυτοί δεν είναι απλοί, όμως σε αυτό το στάδιο μόνο εκ πρώτης όψεως ερμηνεία των όρων της συμφωνίας θα μπορούσε να γίνει με στόχο τη διαπίστωση των δύο πρώτων προυποθέσεων του άρθρου 32. Τα στοιχεία που έθεσαν οι αιτητές είναι τέτοια που θεωρώ ότι πληρούνται οι πιο πάνω προυποθέσεις. Θα προχωρήσω να εξετάσω τη τρίτη προυπόθεση του άρθρου 32 ότι δηλαδή θα είναι δύσκολο ή αδύνατο σε μεταγενέστερο στάδιο να απονεμηθεί θεραπεία. Δυνάμει του άρθρου 9 του περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου 101/87 το Δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει τη λήψη συντηρητικών μέτρων προς υποβοήθηση διαιτητικής διαδικασίας. Η οικονομική κατάσταση των καθ΄ ων η αίτηση και του ομίλου εταιρειών τους οπως προκύπτει από τις ένορκες δήλωσεις που τέθηκαν ενώπιον μου δεν είναι καλή και επίσης εναντίον της Finspace έχει εκδοθεί διάταγμα εκκαθάρισης. Στην παράγραφο 24 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την αίτηση γίνεται αναφορά σε συνάντηση που είχαν οι αιτητές με υψηλά ιστάμενους αξιωματούχους του Ομίλου εταιρειών των καθ΄ ων η αίτηση οι οποίοι τους ενημέρωσαν για τη δυσμενή οικονομική κατάσταση στην οποία περιήλθε ο όμιλος εταιρειών του, απολογήθηκαν στους αιτητές για το γεγονός αυτό και τον κίνδυνο που διατρέχουν να υποστούν σοβαρή οικονομική ζημιά, παραδέχθηκαν ότι οι αιτητές είχαν δικαίωμα να εξασκήσουν το Put Option αναφέροντας παράλληλα ότι οι καθ΄ ων η αίτηση δε θα μπορούσαν να συμμορφωθούν καθώς και ότι τα μοναδικά περιουσιακά στοιχεία που δεν επηρεάζονται από το διάταγμα εκκαθάρισης είναι οι μετοχές στη Newspace Benkan Japan η αξία των οποίων είναι περίπου $20.000.000 δηλαδή χαμηλότερη από το αξιούμενο από τους αιτητές ποσό. Πέραν τούτου αναφέρεται η προσπάθεια του ομίλου να προβεί σε πώληση αυτών των μετοχών. Η συνάντηση της 27.3.2012 δεν αμφισβητείται από τους καθ΄ ων η αίτηση. Δίδεται βέβαια δικαιολογία στην παράγραφο 42 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την ένσταση ότι η εξεύρεση αγοραστών για τις μετοχές στις δύο πιο πάνω εταιρείες γίνεται με στόχο να αυξηθεί η απόδοση των επενδύσεων (return) από αυτές τις επενδύσεις έτσι ώστε να δυναμώσουν την οικονομική κατάσταση των καθ΄ ων η αίτηση και όχι να την μειώσουν. Υπό το φως των πιο πάνω διαπιστώσεων θεωρώ ότι έχει καταδειχθεί η ύπαρξη της τρίτης προυπόθεσης του άρθρου 32. Περαιτέρω το Δικαστήριο θα πρέπει να σταθμίσει κατά πόσο είναι δίκαιο ή πρόσφορο να οριστικοποιηθούν τα επίδικα διατάγματα. Έχοντας υπόψη τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον μου κρίνω ότι το ισοζύγιο κλείνει υπέρ της οριστικοποίησης του διατάγματος και διατήρησης του status quo έτσι ώστε να διαφυλαχθούν τα περιουσιασκά στοιχεία σε περίπτωση επιτυχούς έκβασης της διαιτησίας. Σχετικές με το θέμα είναι οι αναφορές του Lord Hoffman στην υπόθεση Films Rover Internation Limited v. Cannon Film Sales Limited
(1987)1 W.L.R.
- Θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω το σχετικό απόσπασμα σε μετάφραση: «Το κύριο δίλημμα σε σχέση με την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων, είτε αυτά είναι απαγορευτικά ή επιτακτικά, είναι ότι υπάρχει εξ ορισμού ο κίνδυνος ότι το δικαστήριο μπορεί να πάρει εσφαλμένη απόφαση, με το νόημα ότι έχει χορηγήσει διάταγμα σε διάδικο ο οποίος αποτυγχάνει ν' αποδείξει τα δικαιώματα του κατά τη δίκη (ή θα αποτύγχανε αν υπήρχε δίκη) ή διαζευκτικά με το να παραλείψει να χορηγήσει διάταγμα σε διάδικο που επιτυγχάνει (ή θα πετύχει) στη δίκη. Αποτελεί επομένως θεμελιώδη αρχή ότι το δικαστήριο πρέπει να υιοθετήσει εκείνη την πορεία η οποία φαίνεται ότι ενέχει τους λιγότερους κινδύνους αδικίας εάν ήθελε φανεί ότι η απόφαση του ήταν «εσφαλμένη» με το πιο πάνω νόημα.» Παράλειψη πλήρους και ειλικρινούς αποκάλυψης Το θέμα αυτό αφέθηκε να εξεταστεί σ΄ αυτό το στάδιο καθώς άπτεται της ισχύς των θέσεων των διαδίκων ως προς τις προυποθέσεις του άρθρου
- Άλλωστε και οι συνήγοροι αυτή τη πορεία σκέψης ακολούθησαν στις αγορεύσεις τους. Οι καθ΄ ων η αίτηση ισχυρίζονται στην παράγραφο 43 της ένορκης δήλωσης του Johannes Melis ότι οι αιτητές δεν αποκάλυψαν ουσιώδη γεγονότα τα οποία παραθέτουν στην εν λόγω παράγραφο υπο στοιχεία (α) - (θ) ως ακολούθως: (α) Οι Αιτητές είχαν πάντοτε πλήρη γνώση της ύπαρξης του Facility Agreement Share Pledge το οποίο αποτελούσε προϋπόθεση και μέρος της οικονομικής διαυθέτησης στα πλαίσια του Facility Agreement (β) Οι Όροι 7.2.1 και 8.6.2 του Shareholders Agreement δεν περιέχουν συγκεκριμένη απαγόρευση ως προς την ενεχυρίαση (Share Pledge) των μετοχών της Platespace και η ερμηνεία που δίδεται από τους Αιτητές για τους Όρους αυτούς, ότι δηλαδή οι λέξεις «μεταφορά», «εκχώριση», ή «με οποιοδήποτε άλλον τρόπο διάθεση» των μετοχών της Platespace, περιλαμβάνουν και την ενεχυρίαση (Share Pledge) των εν λόγω μετοχών, είναι στην καλύτερη περίπτωση μια παρατραβηγμένη ερμηνεία των Όρων αυτών και φυσικά θα έπρεπε να είχε τεθεί υπ' όψη του Δικαστηρίου. (γ) Ερμηνεία των Όρων 6.1 και 6.2 του Shareholders Agreement με τρόπο ώστε να περιλαμβάνουν εγγύηση για δήλωση και καταβολή μερίσματος στους Αιτητές είναι στην καλύτερη περίπτωση μια παρατραβηγμένη ερμηνεία των Όρων αυτών. (δ) Οι Αιτητές γνωρίζουν πολύ καλά ότι η Finspace δεν είχε οποιαδήποτε κέρδη για τα οικονομικά έτη 2010 και 2011, επομένως κανένα μέρισμα δεν μπορούσε να δηλωθεί και να καταβληθεί. (ε) Το αποτέλεσμα των προαναφερθέντων μη αποκαλυφθέντων γεγονότων, είναι ότι η υποτιθέμενη άσκηση του Put Option από τους Αιτητές στις 6 Ιουνίου 2012 ήταν, υπό τις περιστάσεις (το ολιγότερο που μπορεί να λεχθεί) άκυρη. (στ) Παρόλο που στην παράγραφο 26 της ένορκης του δήλωσης ο κ. Negeshi, αναφέρει ότι (ακόμα και σύμφωνα με την υπόθεση των Αιτητών) δεν ήταν οποιοδήποτε ποσό πληρωτέο μέχρι και μερικούς μήνες μετά την ολοκλήρωση του Put Option, δόθηκε ανεπαρκής σημασία στο γεγονός ότι ζητήθηκε παγοποιητικό διάταγμα (freezing order) από το Δικαστήριο σε περιστάσεις υπό τις οποίες κανένα ποσό δεν είχε καταστεί πληρωτέο και ούτε θα καθίστατο μέχρι τις 5 Ιανουαρίου 2013, επομένως δεν υπήρχε παράλειψη καταβολής πληρωμής κατά το χρόνο έναρξης της Διαιτησίας και καταχώρισης της παρούσας διαδικασίας. (ζ) Η «εναλλακτική αξίωση» στη Διαιτησία για δηλωτική θεραπεία σε σχέση με πιθανή μελλοντική εξάσκηση ενός Put Option δυνάμει του όρου 8.6.5 του Shareholders Agreement απαιτεί, ως προϋπόθεση, τη διόρθωση - τροποποίηση ενός εμπορικού Όρου (commercial clause) του Shareholders Agreement, ο οποίος έτυχε προσεκτικής διαπραγμάτευσης και, όπως θα έπρεπε να γνωρίζει ο κ. Negishi, οι Καθ' ων η Αίτηση θα ενίσταντο σε μια τέτοια προσπάθεια με ισχυρά επιχειρήματα στη βάση του ότι οι Όροι του Shareholders Agreement αντικατοπτρίζουν πλήρως τη συμφωνία των μερών. (η) Η ύπαρξη του όρου 6.
- του Shareholders Agreement που προβλέπει συγκεκριμένη θεραπεία για τους Αιτητές, σε περίπτωση πτώχευσης της Finspace. (θ) Οι καθ' ων η Αίτηση αποτελούν μέρος ενός μεγάλου πολυεθνικού ομίλου, του Canadoil Group και είναι απίθανο ο Όμιλος αυτός να μην ικανοποιήσει οποιαδήποτε απόφαση εκδοθεί στη Διαιτησία. Αυτό αποτελεί ελαφρυντικό παράγοντα σε αντιπαραβολή του γεγονότος ότι το μόνο περιουσιακό στοιχείο που βρίσκεται στην κατοχή των Καθ' ων η Αίτηση και που δεν επηρεάζεται από τη πτώχευση της Finspace είναι η Newspace Investments S.L. και Benkan KK Ltd. Αυτό είναι ένα σημαντικό γεγονός το οποίο οι Αιτητές θα έπρεπε να είχαν αποκαλύψει όμως δεν το έπραξαν. Η απόκρυψη ουσιωδών γεγονότων, ανατρέπει τη βάση διατάγματος το οποίο εκδίδεται μετά από μονομερή αίτηση και το καθιστά ακυρωτέο. Όπως εξηγήθηκε στην Demstar Ltd v. Zim Israel Navigation Co Ltd
(1996)1 Α.Α.Δ. 557, η αποκάλυψη συναρτάται με την καλή πίστη, η οποία πρέπει να επιδεικνύεται σε κάθε εξαιρετική περίπτωση που επιζητείται θεραπεία στην απουσία αντιδίκου. Η απόκρυψη ουσιώδους γεγονότος επενεργεί καταλυτικά, διασαλεύει τη βάση του διατάγματος, ανεξάρτητα από την ύπαρξη πρόθεσης για εξαπάτηση του Δικαστηρίου. Το κριτήριο είναι αντικειμενικό. Συναρτάται με τις εξ΄ αντικειμένου συνέπειες στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου. Το ουσιώδες ενός ζητήματος προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντιδικίας των μερών. Ότι πρέπει να αποκαλυφθεί σε κάθε περίπτωση είναι γεγονότα γνωστά στον Αιτητή ή γεγονότα τα οποία θα μπορούσε να ανακαλύψει με εύλογες προσπάθειες, τα οποία σχετίζονται με (α) το βάσιμο του δικαιώματος του όπως διαγράφεται στο δικόγραφο του, και (β) τη σοβαρότητα του ζητήματος το οποίο εγείρεται, καθώς και (γ) την πιθανότητα επιτυχίας (βλ. M & Ch Mitsingas Trading Ltd κ.α. v. THE TIMBERLAND CO
(1997)1 Α.Α.Δ. 1791). Επιπλέον σε μονομερείς αιτήσεις, ουσιώδη είναι και τα γεγονότα που σχετίζονται με το επείγον του ζητήματος. Περαιτέρω όπως αναφέρεται στην υπόθεση Ρένα Αριστοτέλους Λτδ ν. Benfleet Enterp. Ltd κ.ά.
(2006)1(Α) Α.Α.Δ. 280, στη σελ. 284 «Όμως, όπως αναφέρεται και στην υπόθεση Γρηγορίου κ.ά. ν. Χριστοφόρου κ.ά., ανωτέρω, τα πιο πάνω δεν είναι οι μόνοι αποφασιστικοί παράγοντες αφού το δικαστήριο τελικά έχει διακριτική ευχέρεια, παρ΄ όλη την απόδειξη ουσιαστικής μη αποκάλυψης που θα δικαιολογούσε την άμεση ακύρωση του διατάγματος που εκδόθηκε στη μονομερή αίτηση, να διατάξει τη συνέχιση της ισχύος του ή να εκδώσει νέο διάταγμα με όρους». Εξέτασα την εισήγηση των καθ΄ ων η αίτηση υπό το φως της νομολογίας που παρατίθεται πιο πάνω. Σε συνάρτηση με το στοιχείο (α) είναι σαφής η θέση των αιτητών ότι η ενεχυρίαση των μετοχών απαιτούσε την γραπτή τους συγκατάθεση με βάση τη συμφωνία μετόχων. Το κατά πόσο λοιπόν γνώριζαν για το Facility Agreement στο οποίο δεν ήταν συμβαλλόμενο μέρος καθώς και για το Pledge Agreement δεν μπορεί να κριθεί ότι αποτελεί ουσιώδη παράλειψη αποκάλυψης καθότι οι αιτητές στηρίζονται μόνο στην απουσία γραπτής συγκατάθεσης, κάτι που δεν έχει γίνει σύμφωνα με τους ισχυρισμούς τους και ούτε έχει παρουσιαστεί τέτοια συγκατάθεση από τους καθ΄ ων η αίτηση. Αναφορικά με το στοιχείο (θ) θεωρώ ότι οι αιτητές έχουν αναφερθεί στον όμιλο εταιρειών Canadoil. Ως προς την οικονομική κατάσταση του ομίλου επίσης γίνεται αναφορά στην αίτηση, απλά υπάρχει διαφορετική εκτίμηση από τις δύο πλευρές. Σε ότι αφορά τα υπόλοιπα στοιχεία θεωρώ ότι αυτά άπτονται της διαφορετικής ερμηνείας που δίδεται από τις δύο πλευρές στους όρους της μεταξύ τους συμφωνίας. Η συμφωνία καθώς και η ειδοποίηση διαιτησίας έχουν επισυναφθεί ως τεκμήριο και οι όροι επί τους οποίους εδράζονται οι ισχυριζόμενες παραβιάσεις της συμφωνίας καθώς και το που στηρίζεται η εξάσκηση του Put Option υποδεικνύονται στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση. Δεν κρίνω ότι υπό τις περιστάσεις εγείρεται θέμα ακύρωσης του διατάγματος λόγω μη αποκάλυψης. Το Κατεπείγον της Αίτησης Τα διατάγματα εκδόθηκαν κατόπιν μονομερούς αιτήσεως. Το άρθρο 9
(1)του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου το οποίο παρέχει εξουσία για τη χορήγηση μονομερούς θεραπείας προβλέπει ότι «Κάθε διάταγμα, το οποίο το Δικαστήριο έχει εξουσία να εκδώσει δύναται, όταν αποδειχθεί το κατεπείγον ή άλλες ιδιαίτερες περιστάσεις, να εκδοθεί με αίτηση του ενός από τους διαδίκους χωρίς ειδοποίηση στον άλλο.» Το επείγον για την παροχή θεραπείας αποτελεί δικαιοδοτικό όρο μόνο, εφόσον καταδεικνύεται το κατ΄ επείγον του αιτήματος, δικαιολογείται, όλως εξαιρετικά, η άσκηση δικαστικής εξουσίας στην απουσία του εναγομένου. Μόνο τότε μπορεί να συγχωρεθεί η παρέκκλιση από το θεμελιώδη κανόνα της δικαιοσύνης, να ακούσει και τα δύο μέρη πριν εκφέρει κρίση. Αυτά τονίστηκαν στην υπόθεση Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου
(1998)1 Β Α.Α.Δ. 598. Είναι παραδεκτό ότι στις 29.2.2012 εκδόθηκε διάταγμα διάλυσης της Finspace και ότι στις 27.3.2012 υπήρξε συνάντηση μεταξύ αντιπροσώπων των δύο πλευρών, όπου επεξηγήθηκε η αρνητική οικονομική κατάσταση του ομίλου. Περαιτέρω όπως αναφέρεται στη παράγραφο 25 της ένορκης δήλωσης του Negishi στις 16.4.2012 οι αντιπρόσωποι των αιτητών συναντήθηκαν με εκπρόσωπο ενός από τους δανειστές η οποία τους πληροφόρησε ότι οι δανειστές είχαν αποκτήσει δικαιώματα επί των περιουσιακών στοιχείων του ομίλου και ότι οι δανειστές προτίθενται να τα ρευστοποιήσουν. Το γεγονός ότι η εξάσκηση του Put option και η έγερση της διαιτησίας έγινε στις 6.6.2012 δεν μπορεί να θεωρηθεί υπό τις περιστάσεις ότι υπήρξε καθυστέρηση στην υποβολή της αίτησης που είναι δυνατό να έχει καταλυτικές επιπτώσεις στην υπόθεση, ειδικώτερα έχοντας υπόψη τις διαφορετικές δικαιοδοσίες που εμπλέκονται στην υπόθεση. Η δε καταχώρηση της διαδικασίας της διαιτησίας καθιστούσε πλέον το θέμα επείγον δεδομένης και της πρόθεσης αποξένωσης των μετοχών αντικείμενο του παρόντος διατάγματος. Ενόψει των λόγων που εξήγησα πιο πάνω τo εκδοθέν διάταγμα όπως τροποποιήθηκε καθίσταται απόλυτο. Τα έξοδα της αίτησης όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο θα είναι στην πορεία της κυρίως αίτησης. (Υπ.) ............ Κ. Σταματίου, Π.Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο, Πρωτοκολλητής Subject: Civil / Other Actions / Interim Αναφορά: prosorino diatagma cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο