Γεώργιου Αναστάση και Υιοί Λτδ ν. AMG ESTATES LIMITED (Αρ.Εγγρ.Ετ.217590) κ.α., Αρ. Αγωγής: 3209/13, 24/7/2013

(2)εγγυητικών επιστολών που οι Ενάγοντες με αίτηση τους εξασφάλισαν από τους Εναγόμενους 2 με αρ. 00393-02-0023284 και 00393-02-0042780 για το ποσό των €550.000, -και €300.000,-αντίστοιχα. Β. Εναντίον των Εναγομένων/ Καθ΄ ων η Αίτηση αρ. 2: Απαγορευτικό διάταγμα με το οποίο να απαγορεύεται στους Εναγόμενους 2 να πληρώσουν όλο ή οποιοδήποτε ποσό από τα αναφερόμενα στις 2 ως άνω εγγυητικές ποσά στους Εναγόμενους 1.» Η αίτηση στηρίζεται επί του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 6, στα άρθρα 4,5,7 και 9, επί του Νόμου 14/60 άρθρο 32, επί τους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.48 Θ.1,2,3 και 9 και επί της συμφυούς εξουσίας του Δικαστηρίου. Τα γεγονότα στα οποία βασίζεται η Αίτηση εκτίθενται στην επισυνημμένη σ΄ αυτή ένορκη δήλωση του Σωτήρη Αναστάση από τη Λεμεσό, ενός εκ των Διευθυντών της Ενάγουσας. Στις 10.6.10 υπόγραψαν με τους Εναγόμενους ως ιδιοκτήτες-εργοδότες, συμβόλαιο ανάθεσης του οικοδομικού έργου γνωστού ως «Ρaris Business Center» στη Λεμεσό. Βάσει της συμφωνίας αυτής οι Ενάγοντες πρόσφεραν στους Εναγόμενους 1 μέσω της Τράπεζας Κύπρου, Εναγομένης 2, 2 εγγυητικές ημερ. 7.6.10 και 6.12.

1. Οι εν λόγω εγγυητικές έχουν τροποποιηθεί στις 25.6.
2. Τα ποσά των εγγυητικών ανέρχονται στο συνολικό ποσό των €850.
3. Λόγω της οικονομικής κρίσης, οι Εναγόμενοι 1 από τον Ιούλιο 2012 δυσκολεύοντο να χρηματοδοτήσουν το έργο και επειδή οι Ενάγοντες είχαν οικονομικό όφελος, αφού είχαν λάβει ολόκληρο τον 1ο όροφο αντιπαροχή, αναγκαστικά συνέχισαν χρηματοδοτώντας οι ίδιοι το όλο έργο, φτάνοντας σήμερα σε πολύ καλό στάδιο. Όμως οι Εναγόμενοι έδωσαν εντολή και αλλαγή του προγράμματος στις εργασίες τους, εργασίες οι οποίες εκτελούνται και προχωρούν κανονικά ως οι οδηγίες των Εναγομένων
4. Οι Εναγόμενοι 1 βρήκαν άλλη πηγή είσπραξης χρημάτων. Τη ρευστοποίηση και είσπραξη των εγγυητικών των Εναγόντων από τους Εναγόμενους 2 και αυτό με δόλο, απάτη και με ψευδή Αρχιτεκτονικά πιστοποιητικά ή δήλωση περί μη δήθεν εκτέλεσης των υποχρεώσεων τους (των Εναγόντων), ούτως ώστε να κατορθώσουν να εισπράξουν το ποσό των €850.000 για να καλύψουν άλλες άμεσες οικονομικές τους υποχρεώσεις και/ή χρεωθέντες σ΄ αυτούς Τραπεζικούς τόκους ή για άλλους δικούς τους σκοπούς και λόγους. Επιδή ανακάλυψε την απάτη των διπλών πιστοποιητικών πληρωμών (διατακτικών) που αναφέρει στην ένορκη του δήλωση, οι Εναγόμενοι θορυβήθηκαν και πριν δύο μέρες τους κάλεσαν σε σύσκεψη προς συζήτηση δήεν εκκρεμοτήτων τους. Σήμερα θα συνέχιζαν την συζήτηση. Αντ΄ αυτού μυστικά και πισώπλατα χρησιμοποίησαν αυτά τις δύο μέρες για να στείλουν γραπτή απαίτηση στην Τράπεζα για είσπραξη των εγγυητικών. Η έκδοση προσωρινού διατάγματος (ex-parte), συνιστά εξαιρετικό μέτρο εφόσον παρέχεται κατά παρέκκλιση του κανόνα της φυσικής Δικαιοσύνης που αποκλείει την παροχή θεραπείας χωρίς την παροχή ευκαιρίας στον αντίδικο να ακουστεί. Δεν αποφασίζεται πρώτα αν οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 ικανοποιούνται και έπειτα αν συντρέχει το κατ΄ επείγον. Το κατ΄ επείγον εξετάζεται πρώτον, εφόσον αφορά δικαιοδοτικό όρο και ανεξάρτητα από την ικανοποίηση των ουσιαστικών εκείνων προϋποθέσεων. Στην απόφαση Έλενα Αμβροσιάδου ν Martin Coward, Έφεση αρ. 3/2001 και 4/2001 ημερ. 15.1.13 το Ανώτατο Δικαστήριο είπε τα ακόλουθα: «Είναι σαφές στη νομολογία ότι το κατεπείγον συνιστά δικαιοδοτικό όρο για την έκδοση διατάγματος επί μονομερούς αίτησης. Η παροχή θεραπείας χωρίς να ακουσθεί η πλευρά εναντίον της οποίας αυτή στρέφεται συνιστά παρέκκλιση από τους κανόνες της φυσικής δικαιοσύνης και τα ευρύτερα συνταγματικά θέσμια και δικαιολογείται μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις όπου η ανάγκη είναι τόσο επείγουσα ώστε να μην παρέχεται χρόνος για ειδοποίηση της άλλης πλευράς χωρίς να διακινδυνεύεται η όλη εξασφάλιση η οποία επιδιώκεται. Εξ ου και η αναφορά σε «κατεπείγον». Επανειλημμένα το Εφετείο έχει κατακρίνει την ευκολία με την οποία εκδίδονται διατάγματα επί μονομερούς αίτησης ως θέμα συνήθους τακτικής χωρίς τον ιδιαίτερο προβληματισμό που η φύση του θέματος απαιτεί για την κατάδειξη του όντως κατεπείγοντος του πράγματος, έτσι που να παραγνωρίζεται η θεμελιακή σημασία του κατεπείγοντος ως δικαιοδοτικού όρου. Η τακτική αυτή μάλιστα απολήγει συχνά σε εξευτελισμό της διαδικασίας αφού, με δεδομένη πλέον την έκδοση του διατάγματος ex parte, η τελική κρίση παρατείνεται αδικαιολογήτως, όπως συνέβη και στην προκειμένη περίπτωση που, ενώ το διάταγμα εξεδόθη ex parte την 19.1.2010, η τελική κρίση επήλθε την 21.1.2011, δηλαδή ένα ολόκληρο χρόνο μετά. Και δεν είναι δικαιολογία το ότι η καθυστέρηση μπορεί να οφείλεται σε ανετοιμότητα των δικηγόρων, αφού το δικαστήριο έχει τον έλεγχο και τη διαρκή υποχρέωση της ταχείας διεκπεραίωσης που δεν μπορεί να μεταθέτει. Επαναλαμβάνουμε το τι υποδείξαμε επανειλημμένως, ότι σε περίπτωση ex parte αίτησης για έκδοση διατάγματος είναι απείρως ορθότερο, εκτός βεβαίως αν όντως καταδεικνύεται το κατεπείγον, να δίδεται η ελάχιστη προνοούμενη ειδοποίηση στην άλλη πλευρά και η αίτηση να ακούεται εντός των ελαχίστων ημερών που είναι δυνατό αφού καταχωρηθεί η ένσταση. Αυτό θα αποφεύγει και την ανάγκη εκ των υστέρων κρίσης επί του κατεπείγοντος αλλά και θα διασφαλίζει ότι το δικαστήριο θα είναι πιο πληροφορημένο και ως προς ενδεχόμενη παράλειψη πλήρους αποκάλυψης (που και πάλι αν άλλως διεφαίνετο εκ των υστέρων θα καταργούσε το διάταγμα του) και ως προς την όλη εικόνα της υπόθεσης. Η απόφαση του δικαστηρίου, εκδιδόμενη έτσι και τελικώς και οριστικώς, αλλά και συντόμως ως θα όφειλε, θα εξυπηρετούσε ορθώς τις ανάγκες της δικαιοσύνης.» Πρόσφατη απόφαση επί του θέματος είναι η πολιτική έφεση αρ. 145/11 Hellenic Bank Public Company Limited v. Αlpha Panareti Public Limited, ημερομηνίας 13 Ιουνίου 2013, όπου αναφέρονται τα εξής: "Μια εγγυητική επιστολή εκδιδόμενη από τραπεζικό ίδρυμα αποτελεί στη βάση σαφούς νομολογίας ανέκκλητη επιβεβαίωση ότι θα πληρωθεί στη βάση των όρων της και γι΄ αυτό τα Δικαστήρια σπανίως επεμβαίνουν με την έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων ώστε η εγγυητική να μην πληρωθεί ή να μην εκτελεσθεί. Οι εγγυητικές θεωρούνται στο εμπόριο ουσιαστικά ως μετρητά χρήματα και στην απουσία ισχυρότατου λόγου προς το αντίθετο δεν νοείται η μη πληρωμή ή η μη εκτέλεση της εγγυητικής. Ως τέτοιος λόγος έχει νομολογιακά αναγνωρισθεί μόνο η ύπαρξη δόλου που θα πρέπει να βαρύνει τον δικαιούχο της εγγυητικής και να είναι ταυτόχρονα και στη γνώση της τράπεζας. Έχει δε λεχθεί αυθεντικά από τη νομολογία ότι ο ισχυρισμός δόλου πρέπει όχι μόνο να τίθεται από τον ένα των διαδίκων, αλλά και να υποστηρίζεται από πλήρη και επαρκή στοιχεία ώστε το Δικαστήριο να μπορεί να τον αξιολογήσει, έστω σε πρωταρχικό στάδιο, όταν ασχολείται με τη δυνατότητα έκδοσης προσωρινού απαγορευτικού διατάγματος. (Δέστε σχετικά τις υποθέσεις R D Harbottle (Mercantile) Ltd & another v. National Westminster Βank Ltd & others

(1877)2 All E.R. 862, Malas (trading as Hamzen Malas & Sons v. British Imex Industries Ltd

(1958)2 Q.B.D. 127 και Themelhelp Ltd v. West and others

(1995)4 All E.R. 215). ............................... Οι εφεσίβλητοι είχαν όμως υποχρέωση, στα πλαίσια της προώθησης της αίτησης για προσωρινό διάταγμα, να παρουσιάσουν πλήρη και επαρκή στοιχεία, σχετικά με τον κατ΄ ισχυρισμό δόλο, πράγμα το οποίο απέτυχαν να πράξουν, εφόσον η μοναδική σχετική παράγραφος στην ένορκη δήλωση του Ανδρέα Ιωάννου, διευθυντή των εφεσιβλήτων, ήταν η παρ. 18, στην οποία με γενικότητα καταλογίζεται δόλος εναντίον του εναγομένου 3 και των εφεσειόντων/εναγομένων 1. .............................. Είναι δε σαφές από τη νομολογία που έχει προαναφερθεί, ότι οι υποχρεώσεις που απορρέουν από μια εγγυητική επιστολή είναι ανεξάρτητες από τις μεταξύ των μερών ή των εμπορευομένων διαφορές, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους. Είναι γι΄αυτό το λόγο που τα Δικαστήρια δεν επεμβαίνουν στις εγγυητικές επιστολές, στην απουσία εμφανούς δόλου." Όπως φαίνεται πιο πάνω ύπαρξη δόλου θα πρέπει να βαρύνει το δικαιούχο της εγγυητικής και να είναι ταυτόχρονα και στη γνώση της τράπεζας. Ο ισχυρισμός δόλου πρέπει όχι μόνο να τίθεται από τον ένα τον διαδίκων αλλά και να υποστηρίζεται από πλήρη και επαρκή στοιχεία ώστε το Δικαστήριο να μπορεί να τον αξιολογήσει έστω σε πρωταρχικό στάδιο, που είναι η παρούσα διαδικασία. Οι Ενάγοντες είχαν υποχρέωση, στα πλαίσια της προώθησης της αίτησης, για προσωρινό διάταγμα, να παρουσιάσουν πλήρη και επαρκή στοιχεία, σχετικά με τον κατ΄ ισχυρισμό δόλο πράγμα το οποίο απέτυχαν να πράξουν. Η μόνη σχετική παράγραφος στην ένορκη δήλωση, η παράγραφος 6, με γενικότητα καταλογίζει δόλο, απάτη και ψευδή αρχιτεκτονικά πιστοποιητικά μη εκτέλεσης των υποχρεώσεων. Αναμφίβολα υστερεί κατά πολύ από εκείνες τις λεπτομέρειες που θα έπρεπε να είχαν δοθεί ώστε το Δικαστήριο να εξετάσει κατά πόσο υπάρχουν πράγματι εκείνα τα στοιχεία δόλου στη γνώση μάλιστα των Εναγομένων, πριν αποφασίσει κατά πόσο θα εκδώσει ή όχι το προσωρινό διάταγμα. Είναι φανερό ότι απουσιάζει από τα γεγονότα που εκτίθενται στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση ο εμφανής δόλος. Οι υποχρεώσεις που απορρέουν από μια εγγυητική επιστολή είναι ανεξάρτητες από τις μεταξύ των μερών ή των εμπορευομένων διαφορές τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους. Η πρόθεση δόλου εκ μέρους των εναγομένων δεν στοιχειοθετείται. Οι Ενάγοντες - Αιτητές επικαλούνται το άρθρο 37 του κυρίως Συμβολαίου, Τεκμήριο Β. Το άρθρο αυτό προβλέπει μεταξύ άλλων ότι «η προαναφερόμενη εγγύηση θα περιλαμβάνει επιφύλαξη μέχρι του σημείου (αλλά όχι περαιτέρω) ότι ο εργοδότης θα δικαιούται να εισπράξει το ποσό της εν λόγω εγγύησης νοουμένου ότι προηγουμένως: α). ................................ β). η εργοδότηση του Εργολάβου βάσει του παρόντος Συμβολαίου είχε λυθεί συμφώνως προς τις πρόνοιες του άρθρου 26

(2)των παρόντων όρων». Μέσα στις επίδικες εγγυήσεις δεν περιλαμβάνεται τέτοια επιφύλαξη. Η εγγύηση εκδόθηκε από τους Εναγόμενους 2 με αίτηση των Εναγόντων. Την παράλειψη τους αυτή οι Ενάγοντες δεν μπορούν να την επικαλούνται για ίδιον όφελος. Η εγγυητική επιστολή είναι αυτοτελής. Η πληρωμή του ποσού ζητείται με βάσει το περιεχόμενο της. Οι υποχρεώσεις που απορρέουν από μια εγγυητική επιστολή είναι ανεξάρτητες από τις μεταξύ των μερών διαφορές, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους. Συνεπεία των πιο πάνω δεν έχω ικανοποιηθεί ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τίθενται από τη νομολογία για έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων (ύπαρξη εμφανούς δόλου) χωρίς να ακουστεί και η άλλη πλευρά, ως επίσης δεν έχω ικανοποιηθεί από τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης ότι προκύπτει ο κίνδυνος οι ενάγοντες - αιτητές να υποστούν ανεπανόρθωτη βλάβη (irretrievable injustice). Η αίτηση απορρίπτεται. Καμία διαταγή για έξοδα. (Υπ.) ............ Γ. Στυλιανίδης, Α.Ε.Δ. Πιστόν αντίγραφο Πρωτοκολλητής ./Κ.Κ. Subject: Civil/Interim Application -Ex-parte Αναφορά: Μονομερής αίτηση -Απαγορευτικό Διάταγμα cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο