ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΧΑΜΠΟΥΛΙΔΗΣ ν. ΑΙΜΙΛΙΟΥ ΤΣΙΚΚΟΥ, Αρ. Αγωγής: 1885/07, 2/10/2013

(66)κενές θέσεις δέντρων χρυσομηλιάς». Η πλευρά του Ενάγοντα επιχειρεί, λοιπόν, να καταθέσει το έγγραφο ως προς την αλήθεια του περιεχομένου μόνο του πιο πάνω αποσπάσματος αυτού. Αναφορικά με το υπόλοιπο αυτό, όπως ευκρινώς συνάγεται από την πιο πάνω δήλωση του κύριου Λυσάνδρου, θα είναι με την κατάθεση του εγγράφου άνευ αποδεικτικής αξίας. Οι λόγοι ένστασης είναι οι ακόλουθοι: επειδή ο συντάξας του επιχειρούμενου προς κατάθεση εγγράφου έχει αποβιώσει η πλευρά του Εναγόμενου δεν θα έχει την δυνατότητα να καλέσει το πρόσωπο αυτό για σκοπούς αντεξέτασης επί του περιεχομένου του, δυνατότητα η οποία προσφέρεται στον αντίδικο από το άρθρο 26

(1)του Περί Αποδείξεως Νόμου, Κεφ. 9, όπως τροποποιήθηκε, από τώρα και στο εξής «ο Νόμος», όταν διάδικος προσάγει εξ' ακοής μαρτυρία και δεν κλητεύει ως μάρτυρα στην διαδικασία το πρόσωπο το οποίο είχε προβεί στην αρχική δήλωση. Προϋπόθεση, όμως, για να επιτραπεί η παρουσίαση εξ' ακοής μαρτυρίας δυνάμει του άρθρου 24 του Νόμου είναι όπως το πρόσωπο αυτό, ήτοι ο συντάξας του εγγράφου του οποίου επιχειρείται η κατάθεση, βρίσκεται εν ζωή. Αφ' ης στιγμής ο συντάξας της γραπτής εκτίμησης έχει αποβιώσει και η πλευρά του Εναγόμενου για τον λόγο αυτό αποκλείεται από του να τον καλέσει για σκοπούς αντεξέτασης η παρουσίαση του εγγράφου δεν θα πρέπει να επιτραπεί. Η αντεξέταση του εκτιμητή του Ενάγοντα, Δημήτρη Ερμογένους, είναι δικαίωμα της πλευράς του Εναγόμενου. Σε περίπτωση δε που επιτραπεί η κατάθεση της γραπτής εκτίμησης του πιο πάνω προσώπου τα συνταγματικά δικαιώματα του Εναγόμενου θα καταστρατηγηθούν το επιχειρούμενο προς κατάθεση έγγραφο περιλαμβάνει εξ' ακοής μαρτυρία δεύτερου βαθμού αφού σε αυτό ο αποβιώσας Ερμογένους αναφέρεται σε γεγονότα που του τα είπαν άλλοι και όχι σε γεγονότα που διαπίστωσε ο ίδιος στο επιχειρούμενο προς κατάθεση έγγραφο δεν προσδιορίζεται ο χρόνος κατά τον οποίο ο αποβιώσας επισκέφθηκε το τεμάχιο του Ενάγοντα και έκανε τις διαπιστώσεις οι οποίες αναφέρονται σε αυτό αναφύεται το ερώτημα πώς ο αποβιώσας εκτιμητής γνώριζε ότι στις κενές θέσεις υπήρχαν δέντρα χρυσομηλιάς αφ' ης στιγμής οι θέσεις αυτές ήταν κενές όταν τις επισκέφθηκε σύμφωνα με το επιχειρούμενο προς κατάθεση έγγραφο η λέξη «καρνακούσες» που αναγράφεται χειρόγραφα στη τρίτη γραμμή της πρώτης παραγράφου δημιουργεί ερωτηματικά για την αλήθεια του περιεχομένου του εγγράφου. Αναφύονται τα ερωτήματα ποιος συμπλήρωσε την πιο πάνω λέξη και τι είναι ακριβώς αυτό που έλαβε χώρα. Εις απάντηση των πιο πάνω ο ευπαίδευτος συνήγορος του Ενάγοντα ανέφερε τα ακόλουθα: στο επιχειρούμενο προς κατάθεση έγγραφο αναφέρεται ρητά η ημερομηνία της σύνταξής του. Είναι η ημερομηνία που αναγράφεται στο πάνω δεξιά μέρος του. Η εξέταση δε έλαβε χώρα από τον αποβιώσαντα συντάκτη του την ίδια ημέρα ό,τι με την κατάθεση της έκθεσης επιχειρείται να αποδειχθεί είναι οι διαπιστώσεις του αποβιώσαντα εκτιμητή κατά την ημέρα που ο τελευταίος επισκέφθηκε το τεμάχιο του Ενάγοντα και, συγκεκριμένα, ότι την ημέρα εκείνη αυτός βρήκε 30 δέντρα χρυσομηλιάς φαγωμένα και καταστραμμένα και 66 κενές θέσεις δέντρων χρυσομηλιάς με την κατάθεση του εγγράφου ουδόλως θα βρεθεί σε μειονεκτική θέση η πλευρά του Εναγόμενου. Στο στάδιο αυτό κρίνω σκόπιμο να παραθέσω αυτούσια τα άρθρα 23 - 27 του Νόμου: 23. Στο παρόν Μέρος, εκτός αν από το κείμενο προκύπτει διαφορετική έννοια— 'αρχική δήλωση' σημαίνει τη δήλωση του προσώπου— (α) που έχει προσωπική γνώση του γεγονότος, όταν η δήλωση αναφέρεται σε γεγονός, ή (β) που έχει εκφράσει ως ειδήμων γνώμη, όταν η δήλωση περιέχει γνώμη, 'εξ ακοής μαρτυρία' σημαίνει δήλωση που έγινε από πρόσωπο άλλο από εκείνο που καταθέτει σε πολιτική ή ποινική διαδικασία και η οποία προσάγεται ως μαρτυρία για απόδειξη των όσων αναφέρονται σε αυτή. 24.—

(1)Ανεξάρτητα από τις διατάξεις οποιουδήποτε άλλου νόμου, η εξ ακοής μαρτυρία δεν αποκλείεται από οποιαδήποτε διαδικασία ενώπιον οιουδήποτε Δικαστηρίου, απλώς και μόνο διότι αυτή είναι εξ ακοής: Νοείται ότι σε ποινική διαδικασία το Δικαστήριο δύναται σε οποιοδήποτε στάδιο να μην αποδεχθεί εξ ακοής μαρτυρία, αν κρίνει ότι τούτο εξυπηρετεί τους σκοπούς ορθής απονομής της δικαιοσύνης.

(2)Οι διατάξεις του παρόντος Μέρους δεν καθιστούν αποδεκτή οποιαδήποτε μαρτυρία, που θα αποκλείετο για οποιοδήποτε λόγο άλλο από το ότι αυτή είναι εξ ακοής μαρτυρία.

(3)Οι διατάξεις των άρθρων 26, 27 και 28 του παρόντος Μέρους δεν εφαρμόζονται αναφορικά με εξ ακοής μαρτυρία, η οποία θα ήταν αποδεκτή εν πάση περιπτώσει και χωρίς την εφαρμογή των διατάξεων του εδαφίου

(1)του παρόντος άρθρου, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η εν λόγω μαρτυρία καθίσταται αποδεκτή και δυνάμει των διατάξεων του εδαφίου

(1)του παρόντος άρθρου. 25. Οποιοσδήποτε μάρτυρας σε οποιαδήποτε διαδικασία δύναται να υιοθετήσει το περιεχόμενο γραπτής κατάθεσης ή γραπτής δήλωσης του. Σε τέτοια περίπτωση, η εν λόγω γραπτή κατάθεση ή γραπτή δήλωση κατατίθεται στο Δικαστήριο και θεωρείται ότι αποτελεί την κυρίως εξέταση του μάρτυρα, ή μέρος αυτής. 26.—

(1)Σε περίπτωση κατά την οποία οποιοσδήποτε διάδικος προσάγει εξ ακοής μαρτυρία και δεν κλητεύει ως μάρτυρα στη διαδικασία το πρόσωπο, το οποίο είχε προβεί στην αρχική δήλωση, τότε οποιοσδήποτε άλλος διάδικος δύναται, με την άδεια του Δικαστηρίου, πριν ο διάδικος που έχει προσάξει την εξ ακοής μαρτυρία κλείσει την υπόθεσή του, να κλητεύει το εν λόγω πρόσωπο για να το αντεξετάσει σε σχέση με την αρχική του δήλωση: Νοείται ότι το Δικαστήριο δύναται να μην επιτρέψει την κλήτευση, αν κρίνει ότι η κλήτευση του εν λόγω προσώπου δεν είναι, υπό τις περιστάσεις, εύλογη και εφικτή ή ότι δεν είναι αναγκαία για σκοπούς ορθής απονομής της δικαιοσύνης.

(2)Όταν μάρτυρας κλητεύεται, δυνάμει του παρόντος άρθρου, λογίζεται ως εάν είχε κλητευθεί από το διάδικο, ο οποίος έχει προσαγάγει την αρχική δήλωση με εξ ακοής μαρτυρία.

(3)Σε περίπτωση που η μαρτυρία κατά την αντεξέταση του μάρτυρα που είχε προβεί στην αρχική δήλωση και κλήθηκε δυνάμει του παρόντος άρθρου, είναι ουσιωδώς διαφορετική από την προσαχθείσα εξ ακοής μαρτυρία, το Δικαστήριο δύναται στο στάδιο της αξιολόγησης της μαρτυρίας να μην αποδέχεται την εξ ακοής μαρτυρία που είναι σε αντίθεση με την αρχική δήλωση.

(4)Σε περίπτωση κλήτευσης ως μάρτυρα δυνάμει του παρόντος άρθρου του προσώπου που είχε προβεί στην αρχική δήλωση, τα έξοδα καταβάλλονται από το διάδικο που προσήγαγε την εξ ακοής μαρτυρία, εκτός εάν το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της δίκης διατάξει άλλως πως. 27.—

(1)Κατά την αξιολόγηση της βαρύτητας που θα προσδοθεί σε εξ ακοής μαρτυρία, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το σύνολο των περιστάσεων, από τις οποίες μπορεί εύλογα να συναχθεί συμπέρασμα αναφορικά με την αποδεικτική αξία της εν λόγω μαρτυρίας.

(2)Ειδικότερα, και χωρίς επηρεασμό της γενικότητας του εδαφίου

(1), το Δικαστήριο θα λαμβάνει υπόψη τα πιο κάτω: (α) Κατά πόσο θα ήταν εύλογο και εφικτό ο διάδικος, που έχει προσαγάγει τη μαρτυρία, να είχε κλητεύσει ως μάρτυρα στη διαδικασία το πρόσωπο που έκαμε την αρχική δήλωση· (β) το χρονικό διάστημα μεταξύ της αρχικής δήλωσης και του γεγονότος στο οποίο αυτή αναφέρεται· (γ) το βαθμό της εξ ακοής μαρτυρίας, δηλαδή κατά πόσο η μαρτυρία περιλαμβάνει εξ ακοής μαρτυρία πέραν του πρώτου βαθμού· (δ) κατά πόσο οποιοδήποτε εμπλεκόμενο πρόσωπο είχε οποιοδήποτε κίνητρο να αποκρύψει ή να παραποιήσει τα γεγονότα· (ε) κατά πόσο η αρχική δήλωση μεταφέρθηκε επακριβώς ή όχι· (στ) το πλαίσιο μέσα στο οποίο, ή οποιοσδήποτε σκοπός για τον οποίο έγινε η αρχική δήλωση· (ζ) κατά πόσο η εξ ακοής μαρτυρία είναι ουσιωδώς διαφορετική από την αρχική δήλωση· (η) κατά πόσο, υπό τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες προσάγεται η εξ ακοής μαρτυρία, φαίνεται ότι δε διευκολύνεται η ορθή αξιολόγηση της βαρύτητας της μαρτυρίας ή γίνεται προσπάθεια παρεμπόδισης της ορθής αξιολόγησης της βαρύτητας της μαρτυρίας.

(3)Ανεξάρτητα από τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, κατά την αξιολόγηση της βαρύτητας που προσδίδεται από το Δικαστήριο σε εξ ακοής μαρτυρία, λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη το κατά πόσο ο διάδικος θα μπορούσε να προσκομίσει την καλύτερη δυνατή μαρτυρία και δεν το έπραξε». Στην υπόθεση Muskita Aluminium Industries Ltd και Άλλοι ν. Alsako Aluminium Ltd και Άλλων

(2009)1Β ΑΑΔ 1481 το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν επέτρεψε την κατάθεση χειρόγραφου σημειώματος το οποίο είχε συνταχθεί από πρόσωπο που στο μεταξύ είχε αποβιώσει. Το πρόσωπο που επιχείρησε να καταθέσει το εν λόγω έγγραφο ήταν ο υιός του αποβιώσαντα ο οποίος είχε κληθεί ως μάρτυρας στην διαδικασία. Έκρινε, ότι η περίπτωση δεν καλυπτόταν από τον Περί Αποδείξεως Νόμο, Κεφ. 9 όπως αυτός τροποποιήθηκε με το Νόμο 32(I)/04 που επέτρεψε την αποδοχή εξ ακοής μαρτυρίας, για το λόγο ότι σύμφωνα με την κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ο Νόμος αυτός δεν καλύπτει δηλώσεις από πρόσωπα που στο μεταξύ έχουν αποβιώσει. Έκρινε, επίσης, ότι η περίπτωση δεν ενέπιπτε στις εξαιρέσεις που θα μπορούσε να γίνει αποδεκτή η δήλωση ως επιθανάτια. Το Ανώτατο Δικαστήριο υπό την τριμελή του σύνθεση επικρότησε την πρωτόδικη κρίση αναφέροντας τα ακόλουθα: «Από τις πρόνοιες του άρθρου 26 του Κεφ. 9, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 32(I)/04, καθίσταται σαφές ότι η εξ ακοής μαρτυρία που θα παρουσιαστεί υπό μορφή δήλωσης προϋποθέτει και την ύπαρξη του προσώπου που είχε προβεί στη δήλωση, ούτως ώστε να είναι δυνατή η κλήτευση του για αντεξέταση, αν η άλλη πλευρά επιθυμεί τούτο. Επομένως ορθά έκρινε το πρωτόδικο δικαστήριο ότι η χειρόγραφη σημείωση που αποδιδόταν στον αποβιώσαντα Γεώργιο Μουσκή δεν μπορούσε να παρουσιαστεί ως μαρτυρία για το αληθές του περιεχομένου της. Το άρθρο 4 του Κεφ. 9, όπως αυτό ίσχυε πριν την τροποποίηση με το Ν. 32(I)/04, που επέτρεπε την παρουσίαση εγγράφων χωρίς την ανάγκη να κληθεί το πρόσωπο που το σύνταξε όταν αυτό ήταν εκτός της Δημοκρατίας ή αποβιώσας, καταργήθηκε με το Ν. 32(I)/04. Επομένως ορθά το δικαστήριο δεν επέτρεψε την εν λόγω μαρτυρία». Στην υπόθεση A. Panayides Contracting Ltd v. Νίκου Σταύρου Χαραλάμπους

(2004)1 ΑΑΔ 416 το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε ως μαρτυρία τον λογαριασμό Νοσοκομείου στην Αγγλία (τεκμήριο 22) προς απόδειξη του συνολικού κόστους νοσηλείας του ενάγοντα στο εξωτερικό μετά την εισήγηση του ενάγοντα ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του Περί Αποδείξεως Νόμου, Κεφ. 9, με ειδική αναφορά στην επιφύλαξη του άρθρου 4

(1)(β). Προηγουμένως είχαν κατατεθεί ως τεκμήρια, χωρίς ένσταση από τους εναγομένους, επιστολές προερχόμενες από το ίδιο νοσοκομείο (τεκμήρια 20 και 21) με τις οποίες επληροφορείτο η δικηγόρος του ενάγοντα, μεταξύ άλλων, πως το συνολικό κόστος της νοσηλείας του ανερχόταν ακριβώς στο πιο πάνω ποσό και πως δεν ήταν δυνατό να προσέλθει οποιοσδήποτε εκ μέρους του νοσοκομείου προς κατάθεση του υπό συζήτηση εγγράφου ή για οποιοδήποτε άλλο λόγο. Οι εναγόμενοι άσκησαν έφεση και ο ενάγων αντέφεση. Το τριμελές Εφετείο εκδίκασε την έφεση και επιφύλαξε την απόφασή του. Εν' όψει, όμως, της απόφασης του Εφετείου στην Ευθύβουλος Λιασίδης ν. Αστυνομίας

(2002)2 ΑΑΔ 434, η οποία είχε εκδοθεί λίγες μέρες μετά την επιφύλαξη της απόφασης, έκρινε ορθό να επανανοίξει την υπόθεση. Η δυνατότητα προσαγωγής του τεκμηρίου 22 είχε αμφισβητηθεί με την έφεση για το μοναδικό λόγο πως ήταν λανθασμένη η εκτίμηση του πρωτόδικου Δικαστηρίου πως δεν ήταν πρακτικώς δυνατό να εξασφαλισθεί η παρουσία του εκδότη του εγγράφου στο Δικαστήριο, μάλιστα, κατ' επίκληση των τεκμηρίων 20 και 21. Οι εναγόμενοι θεωρούσαν, ότι από το συνδυασμό του τεκμηρίου 22 σε συνδυασμό με τα έγγραφα του ίδιου νοσοκομείου, τεκμήρια 20 και 21 που κατατέθηκαν χωρίς ένσταση, προέκυπτε πως οι εκδότες αρνούνταν να προσέλθουν ως μάρτυρες επειδή εκκρεμούσε υπόλοιπο της αμοιβής του νοσοκομείου. Η συζήτηση ως προς αυτό τον όρο του άρθρου 4 προϋπέθετε πως το άρθρο 4 αποτελούσε υπαρκτή νομοθετική πρόνοια. Στην απόφαση του Εφετείου που εξέδωσε ο τότε Πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου κύριος Πικής στην υπόθεση Ευθύβουλος Λιασίδης ν. Αστυνομίας, που πιο πάνω μνημονεύεται, κρίθηκε ότι οι διατάξεις του άρθρου 4

(2)του Κεφ. 9, στον βαθμό που παρείχαν τη δυνατότητα προσαγωγής κατάθεσης μάρτυρα χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα αντιπαράθεσης προς αυτόν και την μαρτυρία του ατόνησαν και έπαυσαν να ισχύουν ως αποτέλεσμα της αντίθεσής τους προς τις ρητές διατάξεις του Συντάγματος. Η προέκταση και σε σχέση με το άρθρο 4

(1)κρίθηκε προφανής ενόψει της δόμησης του σκεπτικού επί της θεώρησης ότι κατά τα άρθρα 12.5(δ) και 30.3(γ) του Συντάγματος και του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη συναρτάται «με το δικαίωμα διαδίκου να αντεξετάσει τους μάρτυρες που καταθέτουν ενώπιόν του ...». Στους οποίους πρέπει να θεωρηθεί ότι εντάσσονται και οι συντάκτες της κατάθεσης ή της δήλωσης που προσάγεται ως μαρτυρία χωρίς την δυνατότητα αντεξέτασής τους. Η συνήγορος του ενάγοντα εξέφρασε την πρόθεση να επιχειρηματολογήσει υπέρ της άποψης πως η απόφαση Λιασίδης ήταν λανθασμένη στην έκταση που κάλυπτε και πολιτικές υποθέσεις και υποβλήθηκε εισήγηση ενόψει και της σπουδαιότητας του θέματος να αναληφθεί η υπόθεση από την πλήρη Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όπερ και εν τέλει έγινε. Ακούσθηκαν οι δύο πλευρές επί του θέματος και τέθηκε ζήτημα απόκλισης από την Λιασίδης. Η συνήγορος του ενάγοντα υποστήριξε ότι το άρθρο 4 του Κεφ. 9 επιβίωσε του άρθρου 30.3(γ) του Συντάγματος και κάλεσε το Εφετείο να αποστεί από την Λιασίδης. Η επιχειρηματολογία της επικεντρώθηκε στην εισήγηση ότι το άρθρο 30.3(γ) πρέπει να ερμηνεύεται και εφαρμόζεται σε συνδυασμό με το άρθρο 30.2 του Συντάγματος και ότι εκείνο το οποίο προέχει είναι το αποτέλεσμα, αν, δηλαδή, ο διάδικος έτυχε δίκαιης δίκης, και όχι αν κατά την δίκη έγινε ή δεν έγινε παραδεκτή εξ ακοής μαρτυρία. Ο συνηγόρος των εναγομένων υποστήριξε την αντίθετη θέση. Αφού υπεραμύνθηκε της ορθότητας της Λιασίδης κάλεσε το Εφετείο να την ακολουθήσει. Αναφορικά με τον προβληθέντα λόγο έφεσης το Εφετείο δεν ήταν διατεθειμένο να ασχοληθεί με την προβολή της ύπαρξης υπολοίπου αμοιβής στο πλαίσιο αμφισβήτησης της δαπάνης. Δεν προέκυπτε από τα έγγραφα που κατατέθηκαν διασύνδεση του υπολοίπου προς την προσέλευση ή μη του εκδότη. Υπό το φως τούτου δεν χρειάσθηκε να απασχολήσει το Εφετείο το κατά πόσο άρνηση προσέλευσης για τον λόγο που ισχυρίζονταν οι εναγόμενοι θα σήμαινε, άνευ ετέρου, πρακτική δυνατότητα εξασφάλισης της παρουσίας του εκδότη. Επί του θέματος της αποδοχής του τεκμηρίου 22 ως μαρτυρία οι απόψεις του Εφετείου ήταν δυιστάμενες. Η πλειοψηφία έκρινε την αποδοχή του εν λόγω τεκμηρίου παραδεκτή. Κρίνω σκόπιμο να παραθέσω μέρος της απόφασης που δόθηκε από τον τότε Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου, Έντιμο κύριο Ρ. Γαβριηλίδη: «Αναφορικά με το αποδεκτό του Τεκμηρίου 22 ως μαρτυρίας στη δίκη, κατ' εφαρμογή του άρθρου 4 του περί Αποδείξεως Νόμου, Κεφ. 9, έχει προκύψει, όπως εξηγεί ο Κωνσταντινίδης, Δ., το ζήτημα κατά πόσο το εν λόγω άρθρο συνάδει ή όχι με ορισμένες διατάξεις του Συντάγματος. Αντικείμενο της απόφασης αυτής είναι ακριβώς αυτό το ζήτημα. Το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος έχει ως εξής: "2. Έκαστος, κατά την διάγνωσιν των αστικών αυτού δικαιωμάτων και υποχρεώσεων ή οιασδήποτε κατ΄ αυτού ποινικής κατηγορίας, δικαιούται ανεπηρεάστου, δημοσίας ακροαματικής διαδικασίας εντός ευλόγου χρόνου, ενώπιον ανεξαρτήτου, αμερολήπτου και αρμοδίου δικαστηρίου ιδρυομένου διά νόμου." Το Άρθρο 30.3(γ) του Συντάγματος έχει ως εξής: "3. Έκαστος έχει το δικαίωμα: .................................. (γ) να προσάγη ή να προκαλή την προσαγωγήν των μέσων αποδείξεως και να εξετάζη μάρτυρας συμφώνως τω νόμω. ..................................» Το Άρθρο 12.5(δ) του Συντάγματος έχει ως εξής: «5. Πας κατηγορούμενος δι αδίκημα τι έχει τα ακόλουθα κατ΄ ελάχιστον όρον δικαιώματα: .......................................................................................................................... (δ) να εξετάζη ή να προκαλή την εξέτασιν μαρτύρων κατηγορίας και να ζητή την προσέλευσιν και εξέτασιν μαρτύρων υπερασπίσεως υπό τους αυτούς όρους τους ισχύοντας ως προς τους μάρτυρας κατηγορίας, .......................................................................................................................... Τα Άρθρα αυτά του Συντάγματος αντιστοιχούν με τα άρθρα 6

(1)και 6

(3)(δ) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Ν.39/1962)(η "Σύμβαση"). Το δικαίωμα του άρθρου 6

(1)της Σύμβασης (όπως και του αντίστοιχου Άρθρου 30.2 του Συντάγματος) είναι γνωστό ως το δικαίωμα για "δίκαιη δίκη". Το δικαίωμα του άρθρου 6

(3)(δ) της Σύμβασης (όπως και των αντίστοιχων Άρθρων 30.3(γ)* και 12.5(δ) του Συντάγματος) αντιπροσωπεύει "ιδιαίτερη όψη" του δικαιώματος για δίκαιη δίκη. (Βλ., μεταξύ άλλων, Van Mechelen & others v. Netherlands [1998] 25 E.H.R.R. 647). Το άρθρο 4 του περί Αποδείξεως Νόμου, Κεφ. 9, το οποίο προϋπήρχε του Συντάγματος, παρέχει εξουσία στο Δικαστήριο να επιτρέψει, κατ΄εξαίρεση του νομολογιακού κανόνα εναντίον της αποδοχής εξ ακοής μαρτυρίας, την παρουσίαση της γραπτής κατάθεσης ενός προσώπου ως μαρτυρίας, σε πολιτικές υποθέσεις, χωρίς την προσέλευση του εν λόγω προσώπου στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσει. Με το άρθρο 2 του περί Αποδείξεως (Τροποποιητικού) Νόμου του 1994 (Ν.94(Ι)/1994)η ίδια εξαίρεση επεκτάθηκε και στις ποινικές υποθέσεις. Στη Λιασίδης κ.ά. ν. Αστυνομίας κ.ά.

(2002)2 Α.Α.Δ. 434, το Εφετείο (τρεις Δικαστές) έκρινε ότι το άρθρο 4

(2)του Κεφ. 9 δεν επιβίωσε του Συντάγματος (Άρθρο 188), το δε άρθρο 2 του Ν.94(Ι)/1994 παραβιάζει το Σύνταγμα. Το σχετικό απόσπασμα από τη Λιασίδης έχει ως εξής (Πικής Π.): "Ως διευκρινίζει η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ερμηνευτική των προνοιών του Άρθρου

(6)της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, δε χωρεί παρέκκλιση από το δικαίωμα του κατηγορουμένου να αμφισβητήσει τη μαρτυρία παντός μάρτυρος Κατηγορίας - (βλ. Unterpertinger case, Series A. Vol. 110, σελ. 1). Στην Kostovski Case, Series A. Vol. 166, σελ. 1, που ακολούθησε, διασαφηνίζεται ότι το δικαίωμα αντιπαράθεσης προς τους μάρτυρες της άλλης πλευράς αποτελεί αναπόσπαστη πτυχή της έννοιας της δικαίας δίκης. Η ίδια αρχή υιοθετείται και στις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων στις υποθέσεις Windisch Case, Series A. Vol. 186, σελ. 1 Case of Asch v. ......................................................................................................................... *Εφόσον το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος αναφέρεται στη διάγνωση τόσο των αστικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων όσο και στη διάγνωση ποινικής κατηγορίας, έπεται ότι και το Άρθρο 30.3(γ) του Συντάγματος εφαρμόζεται τόσο στις πολιτικές όσο και στις ποινικές υποθέσεις. (Βλ. και Α. Λοΐζου, Σύνταγμα Κυπριακής Δημοκρατίας, 2001, σελ. 203). ........................................................................................................................... Austria, Series A. Vol. 203, σελ. 1 Case of Saidi v. France, Series A. Vol. 261, σελ. 43. Η συνάρτηση του δικαιώματος της δικαίας δίκης με το δικαίωμα του κάθε διαδίκου να αντεξετάζει τους μάρτυρες που καταθέτουν εναντίον του είναι συνυφασμένη με την πεμπτουσία της απονομής της δικαιοσύνης. Χωρίς το όπλο αυτό, ο διάδικος στερείται των εχεγγύων της φυσικής δικαιοσύνης για την υπεράσπισή του. Το δικαίωμα αυτό εμπεριέχεται στην έννοια της δικαίας δίκης και κατοχυρώνεται ευθέως σε κάθε δικαστική διαδικασία από τις πρόνοιες του Άρθρου 30.3(γ) του Συντάγματος. Κατά συνέπεια, οι διατάξεις του Άρθρου 4

(2)του ΚΕΦ.9, στο βαθμό που παρείχαν τη δυνατότητα προσαγωγής κατάθεσης μάρτυρα χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα αντιπαράθεσης προς αυτό και τη μαρτυρία του, ατόνησαν και έπαυσαν να ισχύουν, ως αποτέλεσμα της αντίθεσής τους προς τις ρητές διατάξεις του Συντάγματος. Τούτου δοθέντος, ό,τι επιχείρησε ο νομοθέτης να πράξει με τις πρόνοιες του Άρθρου 2 του Ν. 94(Ι)/94, έπεσε στο κενό. Επιχείρησε την τροποποίηση ανύπαρκτου νομοθετήματος. Εάν πάλι, ήθελε κριθεί ότι, με τις διατάξεις του, ο Ν.94(Ι)/94έδωσε νέα πνοή στο καταργηθέν νομοθέτημα, επαναθεσπίζοντάς το, οι διατάξεις του είναι προδήλως αντισυνταγματικές, εφόσον προσκρούουν τόσο στην έννοια της δικαίας δίκης όσο και στις πρόνοιες των Άρθρων 30.3(γ) και 12.5(δ) του Συντάγματος." Η πιο πάνω προσέγγιση αποτελεί, στην περίπτωση των δύο άρθρων, εφαρμογή γενικότερης αρχής σύμφωνα με την οποία όπου, εξ αντικειμένου, υπάρχει, νομολογιακά ή νομοθετικά - βάσει του Κεφ. 9 ή άλλων νόμων, "στέρηση του δικαιώματος αντιπαράθεσης προς το μάρτυρα ο οποίος εκθέτει τα γεγονότα", η μαρτυρία του είναι, άνευ ετέρου, μη παραδεκτή, υπό την έννοια ότι αυτή δεν επιτρέπεται να μεταφερθεί στο δικαστήριο εξ ακοής, μέσω, δηλαδή, άλλου μάρτυρα ο οποίος την παρουσιάζει ως τη γραπτή του κατάθεση ή την παραθέτει ως την προφορική του δήλωση. Η δικηγόρος του εφεσιβλήτου μας κάλεσε να αποστούμε από τη Λιασίδης. Υποστήριξε ότι το άρθρο 4 του Κεφ. 9 επιβίωσε του Άρθρου 30.3(γ) του Συντάγματος. Η επιχειρηματολογία της επικεντρώθηκε στην εισήγηση ότι το Άρθρο 30.3(γ) πρέπει να ερμηνεύεται και εφαρμόζεται σε συνδυασμό με το Άρθρο 30.2 του Συντάγματος και ότι εκείνο το οποίο προέχει είναι το αποτέλεσμα, αν δηλαδή ο διάδικος έτυχε δίκαιης δίκης, και όχι αν, κατά τη δίκη, έγινε ή δεν έγινε παραδεκτή εξ ακοής μαρτυρία. Την αντίθετη θέση υποστήριξε ο δικηγόρος της εφεσείουσας. Αφού υπεραμύνθηκε της ορθότητας της Λιασίδης, μας κάλεσε να την ακολουθήσουμε. Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΑΔ), την οποία συμβουλευθήκαμε, δεν απαντά ευθέως το ζήτημα που εξετάζουμε. Υποβοηθά, όμως, στην επίλυσή του. Τη συνοψίζουμε: Το παραδεκτό της μαρτυρίας ανήκει, κατά κύριο λόγο, στους νομοθετικούς και νομολογιακούς κανόνες του εσωτερικού Δικαίου της Αποδείξεως ενός εκάστου των Κρατών-Μελών και, ως θέμα γενικής αρχής, το ζήτημα κατά πόσο επιβάλλεται ή συνιστάται να κληθεί ένας μάρτυρας για να αντεξεταστεί στο δικαστήριο, όπως και το ζήτημα της εκτίμησης της μαρτυρίας του, ανήκει στα εθνικά δικαστήρια. Δεδομένου ότι η αρμοδιότητα του ΕΔΑΔ, βάσει της Σύμβασης, δεν είναι να αποφασίζει κατά πόσο γραπτές καταθέσεις ή δηλώσεις μαρτύρων που δεν εμφανίστηκαν στο δικαστήριο έγιναν, ορθά ή εσφαλμένα, αποδεκτές ως μαρτυρία, αλλά να εξακριβώνει κατά πόσο η διαδικασία στο σύνολό της, περιλαμβανομένου του τρόπου με τον οποίο λήφθηκε η μαρτυρία, ήταν δίκαιη, νοουμένου ότι τηρείται η αρχή της ισότητος των όπλων, μόνο σε "εξαιρετικές περιστάσεις" προχωρεί το ΕΔΑΔ για να διακριβώσει αν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 6

(3)(δ) σε συνάρτηση με το άρθρο 6

(1)της Σύμβασης ................................................................................ Εδώ πρέπει να σημειώσουμε ότι όλες οι υποθέσεις ενώπιον του ΕΔΑΔ, στις οποίες έχουμε αναφερθεί, ήσαν ποινικές. Δεν εντοπίσαμε ούτε μία πολιτική υπόθεση στην οποία να είχε εγερθεί το ζήτημα το οποίο εξετάζουμε. Στις πολιτικές υποθέσεις θα ανέμενε κανείς μεγαλύτερη ελαστικότητα από το ΕΔΑΔ. (Βλ. Law of the European Convention on Human Rights, Harris, O'Boyle, Warbrick, 1995, p.211, Note 18). Από τη νομολογία του ΕΔΑΔ στην οποία έχουμε αναφερθεί, προκύπτουν τα ακόλουθα:

(1)Ουδέποτε το ΕΔΑΔ αποφάσισε, γενικά και αφηρημένα (in abstracto), ότι η περί Αποδείξεως Νομοθεσία ή Νομολογία του άλφα ή βήτα Κράτους-Μέλους, σύμφωνα με την οποία οι γραπτές καταθέσεις προσώπων μπορούσαν να παρουσιαστούν ως μαρτυρία, χωρίς την προσέλευση των προσώπων αυτών για να μαρτυρήσουν και αντεξεταστούν από την υπεράσπιση, παραβίαζε το άρθρο 6

(3)(δ) της Σύμβασης λαμβανόμενο είτε αυτοτελώς είτε σε συνάρτηση με το άρθρο 6

(1).

(2)Σε συγκεκριμένες υποθέσεις το ΕΔΑΔ αποφάσισε, ειδικά και συγκεκριμένα (in concreto), ότι η παρουσίαση των γραπτών καταθέσεων προσώπων ως μαρτυρίας, χωρίς την προσέλευση των προσώπων αυτών για να μαρτυρήσουν και αντεξεταστούν από την υπεράσπιση, παραβίαζε ή δεν παραβίαζε το άρθρο 6

(1)της Σύμβασης λαμβανόμενο σε συνάρτηση με το άρθρο 6

(3)(δ), ανάλογα με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης. Ειδικότερα, (α) σε συγκεκριμένες υποθέσεις, όπου οι γραπτές καταθέσεις προσώπων τα οποία δεν προσήλθαν για να μαρτυρήσουν και αντεξεταστούν από την υπεράσπιση αποτελούσαν τη "μοναδική" ή την "κύρια" μαρτυρία επί της οποίας στηρίχθηκε η καταδίκη, το ΕΔΑΔ έκρινε ότι παραβιάστηκε το άρθρο 6

(1)της Σύμβασης λαμβανόμενο σε συνάρτηση με το άρθρο 6

(3)(δ), (β) σε άλλες συγκεκριμένες υποθέσεις, όπου οι γραπτές καταθέσεις προσώπων τα οποία δεν προσήλθαν για να μαρτυρήσουν και αντεξεταστούν από την υπεράσπιση δεν αποτελούσαν τη "μοναδική" ή την "κύρια" μαρτυρία επί της οποίας στηρίχθηκε η καταδίκη, ή τα πρόσωπα αυτά δεν προσήλθαν επειδή, κάτι τέτοιο, ήταν εξ αντικειμένου αδύνατο, ή, αν και προσήλθαν, αντεξετάσθηκαν μερικώς, το ΕΔΑΔ έκρινε ότι δεν παραβιάστηκε το άρθρο 6

(1)της Σύμβασης λαμβανόμενο σε συνάρτηση με το άρθρο 6

(3)(δ). Σχετικά με όλα όσα προαναφέραμε βλέπε, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials, Andrew L.-T. Choo, 1996, pp 186-188, Law Commission Report No 245: "Evidence in Criminal Proceedings: Hearsay and Related Topics, Part V", European Convention on Human Rights, Jacobs & White, 3rd Edition, 2002, pp 185-187 και Law of the European Convention on Human Rights, Harris, O'Boyle, Warbrick, 1995, pp 211-212». Στην υπόθεση Panayides ο λογαριασμός ήταν αποδεκτή εξ' ακοής μαρτυρία στην βάση του άρθρου 4

(1)του Κεφ. 9, όπως τροποποιήθηκε, ενώ στην υπόθεση Muskita, η οποία αποφασίσθηκε μετά τον τροποποιητικό Νόμο 32(Ι)/04, δεν τίθετο θέμα αποκλεισμού εξ' ακοής μαρτυρίας για τον λόγο και μόνο ότι αυτή ήταν εξ' ακοής. Επίσης, στην υπόθεση Panayides το θέμα ήταν αν κατά πόσο η αποδοχή εξ' ακοής μαρτυρίας παραβίαζε την δίκαιη δίκη, παράμετρος, η οποία, κρίνω, πως υποβόσκει και στο σκεπτικό της απόφασης στην υπόθεση Muskita, στην βάση του ότι ήταν αδύνατη η αντεξέταση του συντάκτη του εγγράφου, στην μεν Panayides γιατί το πρόσωπο αυτό δεν είχε κλητευθεί για να παρουσιάσει τον λογαριασμό και έτσι να αντεξετασθεί, στην δε Muskita γιατί δεν υπήρχε η δυνατότητα για να κλητευθεί το πρόσωπο που συνέταξε το χειρόγραφο σημείωμα λόγω του αυτό στο μεταξύ είχε αποβιώσει. Επομένως, παρόλο που οι δυό πιο πάνω αποφάσεις αποφασίσθηκαν η μεν Panayides πριν τον τροποποιητικό Νόμο 32(Ι)/04, η δε Muskita μετά, στην ουσία πραγματεύονται το ίδιο ζήτημα. Ο λόγος, όμως, των δύο αποφάσεων διαφέρει άρδειν επί του ζητήματος τούτου. Στην Muskita κρίθηκε, ότι το χειρόγραφο σημείωμα δεν ήταν αποδεκτή μαρτυρία γιατί ήταν αδύνατη η αντεξέταση του συντάκτη του, αφού αυτός δεν βρισκόταν πλέον εν ζωή. Στο πιο πάνω σκεπτικό, σύμφωνα με το οποίο αφ' ης στιγμής το πρόσωπο που προέβη στην αρχική δήλωση δεν βρίσκεται πλέον στην ζωή και η αντεξέτασή του είναι αδύνατη η μαρτυρία οποιουδήποτε τρίτου που τείνει να μεταφέρει την αρχική δήλωση εξ' ακοής είναι άνευ ετέρου μη παραδεκτή, υποβόσκει κατά την κρίση μου διαφωνία ως προς τον λόγο της απόφασης του Δικαστή Γαβριηλίδη. Στην απόφαση του Δικαστή Γαβριηλίδη διατυπώθηκαν αρχές οι οποίες τυγχάνουν εφαρμογής και στην υπό εξέταση περίπτωση άσχετα αν η έκθεση επιχειρείται να κατατεθεί δυνάμει του άρθρου 24 του Νόμου και όχι δυνάμει του καταργηθέντος πλέον άρθρου 4

(1)του Νόμου. Άλλωστε, όπως το άρθρο 24 δεν αποκλείει την εξ' ακοής μαρτυρία για τον λόγο και μόνο ότι είναι εξ' ακοής έτσι και το καταργηθέν άρθρο 4 αποτελούσε Νομοθετική εξαίρεση στον αποκλειστικό κανόνα της εξ' ακοής μαρτυρίας επιτρέποντας την προσαγωγή εξ' ακοής μαρτυρίας νοουμένου ότι ικανοποιούνταν οι προϋποθέσεις που αυτό έτασσε. Στην απόφαση του Δικαστή Γαβριηλίδη λέχθηκε ότι έχοντας υπόψη τον τρόπο με τον οποίο είναι διατυπωμένα τα άρθρα 30.2, 30.3(γ) και 12.5(δ) του Συντάγματος, αφενός, και την Νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αφετέρου, σύμφωνα με την οποία το ζήτημα κατά πόσο με την παρουσίαση γραπτών καταθέσεων ως μαρτυρία παραβιάζεται ή όχι το άρθρο 6

(3)(δ) της Σύμβασης δεν εξετάζεται ούτε αποφασίζεται in abstracto, αλλά εξετάζεται και αποφασίζεται in concreto, ανάλογα, δηλαδή, με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης και πάντοτε σε συνάρτηση με το άρθρο 6

(1)της Σύμβασης, προκύπτει το συμπέρασμα, αντίθετα με την Λιασίδης, ότι in abstracto στέρηση (δηλαδή από το νόμο) του δικαιώματος αντεξέτασης των μαρτύρων του διαδίκου από τον αντίδικο στη βάση των άρθρων 30.3(γ) και/ή 12.5(δ) του Συντάγματος, λαμβανομένων αυτοτελώς, μπορεί να υπάρξει μόνο στην περίπτωση των προσώπων τα οποία ο διάδικος καλεί στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσουν. Παραβίαση των άρθρων 30.3(γ) και 12.5(δ) του Συντάγματος από τον νόμο in abstracto, πάντοτε λαμβανομένων αυτοτελώς, θα μπορούσε να υπάρξει π.χ. στην περίπτωση κατά την οποία ο νόμος επέτρεπε σε ορισμένα πρόσωπα να παρουσιασθούν και μαρτυρήσουν υπέρ της υπόθεσης του διαδίκου χωρίς ο αντίδικος να έχει δικαίωμα να τους αντεξετάσει. Τέτοια in abstracto στέρηση δεν μπορεί να υπάρξει στην περίπτωση των προσώπων τα οποία ο διάδικος επιλέγει να μην καλέσει στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσουν. Ούτε στην περίπτωση των προσώπων τα οποία ο διάδικος δεν έχει την δυνατότητα να καλέσει στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσουν, γιατί, π.χ. αυτά απουσιάζουν ή έχουν αποβιώσει. Στην περίπτωση, επομένως, που ο διάδικος ελεύθερα ή εξ ανάγκης, αντί να καλέσει τον συντάκτη της γραπτής κατάθεσης στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσει, καλεί ως μάρτυρα μόνο τον κάτοχο της γραπτής κατάθεσης απλώς για να την καταθέσει ως μαρτυρία, όπως κατ΄εξαίρεση του κανόνα εναντίον της αποδοχής εξ ακοής μαρτυρίας επέτρεπαν το άρθρο 4 του Κεφ. 9 και το άρθρο 2 του Νόμου 94(Ι)/1994 - και όπως με την σημερινή του μορφή επιτρέπει το Κεφ. 9, αφού, σύμφωνα με το άρθρο 24

(1)αυτού καμία μαρτυρία δεν αποκλείεται για τον λόγο και μόνο ότι αυτή είναι εξ' ακοής - ο αντίδικος δεν στερείται του δικαιώματος αντεξέτασης του συντάκτη της γραπτής κατάθεσης, όπως αυτό κατοχυρώνεται στα άρθρα 30.3(γ) και/ή 12.5(δ) του Συντάγματος, λαμβανόμενα αυτοτελώς, εφόσον ο τελευταίος ελεύθερα ή εξ ανάγκης δεν κλήθηκε από το διάδικο στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσει. Λόγος για στέρηση δικαιώματος αντεξέτασης από τον αντίδικο των προσώπων τα οποία ο διάδικος ελεύθερα ή εξ ανάγκης δεν καλεί στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσουν, αλλά παρουσιάζει απλώς την γραπτή τους κατάθεση, είναι δυνατό να γίνει μόνο in concreto (ανεξάρτητα από το νόμο), σε συγκεκριμένη, δηλαδή, υπόθεση, και πάντοτε στη βάση των άρθρων 30.3(γ) και/ή 12.5(δ) του Συντάγματος λαμβανομένων, όχι αυτοτελώς, αλλά σε συνάρτηση με το άρθρο 30.2 του Συντάγματος, αν βάση των περιστατικών της μπορεί να λεχθεί, ότι ως εκ της μη αντεξέτασης των εν λόγω προσώπων στην γραπτή κατάθεση των οποίων στηρίχθηκε το Δικαστήριο, ο αντίδικος δεν έτυχε, τελικά, δίκαιης δίκης. Αν βάση των περιστατικών της συγκεκριμένης υπόθεσης κάτι τέτοιο δεν μπορεί, τελικά, να λεχθεί η μη αντεξέταση των εν λόγω προσώπων, όπως και η στήριξη του Δικαστηρίου στην γραπτή τους κατάθεση, έστω και αν αυτά ταξινομηθούν ως «μάρτυρες στη δίκη», δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι στέρησε τα δικαιώματα αντεξέτασης του αντιδίκου βάσει των άρθρων 30.3(γ) και/ή 12.5(δ) του Συντάγματος λαμβανομένων αυτοτελώς. Με το πιο πάνω δε σκεπτικό κρίθηκε από τον Δικαστή Γαβριηλίδη ότι το άρθρο 4 του Κεφ. 9 είχε επιβιώσει του Συντάγματος και, επομένως, ότι το τεκμήριο 22 μπορούσε να γίνει αποδεκτό ως μαρτυρία στη δίκη εφόσον συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του εν λόγω άρθρου. Αυτό που προκύπτει από την απόφαση του Εφετείου στην υπόθεση Muskita σε αντίθεση με τον λόγο της Panayides είναι ότι όταν ένας διάδικος είτε επιλέγει είτε είναι αναγκασμένος να μην κλητεύσει ως μάρτυρα στην διαδικασία το πρόσωπο το οποίο προέβη στην αρχική δήλωση και καλεί ως μάρτυρα μόνο το κάτοχο του εγγράφου, τότε, υπάρχει αυτόματα και in abstracto στέρηση του αντιδίκου του δικαιώματος αντεξέτασης του μάρτυρα του διαδίκου, ενώ σύμφωνα με την Panayides in abstracto στέρηση του δικαιώματος αντεξέτασης των μαρτύρων ενός διαδίκου από τον αντίδικο στη βάση των άρθρων 30.3(γ) και/ή 12.5(δ) του Συντάγματος, λαμβανομένων αυτοτελώς, μπορεί να υπάρξει μόνο στην περίπτωση των προσώπων τα οποία ο διάδικος καλεί στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσουν και δεν μπορεί να υπάρχει στην περίπτωση των προσώπων τα οποία ο διάδικος είτε επιλέγει να μην καλέσει στο εδώλιο του μάρτυρα για να μαρτυρήσουν, είτε δεν έχει την δυνατότητα να καλέσει ως μάρτυρες στην διαδικασία για τον λόγο ότι αυτά έχουν, για παράδειγμα, αποβιώσει. Επίσης, σύμφωνα με την απόφαση στην Panayides στην περίπτωση που ο διάδικος είτε επιλέγει είτε είναι αναγκασμένος λόγω θανάτου του συντάκτη του εγγράφου να μην καλέσει τον τελευταίο ως μάρτυρα στην διαδικασία, αλλά καλεί ως μάρτυρα τον κάτοχο του εγγράφου, αυτό που θα πρέπει να απασχολήσει το Δικαστήριο δεν είναι η αποδοχή ή όχι της εξ' ακοής μαρτυρίας, αλλά αν κατά πόσο ο αντίδικος ως εκ της μη δυνατότητας για αντεξέταση του προσώπου που δεν κλήθηκε από τον διάδικο ως μάρτυρας στερήθηκε δίκαιης δίκης στην βάση των άρθρων 30.3.(γ) και 12

(5)(δ) του Συντάγματος λαμβανομένων όχι αυτοτελώς αλλά σε συνάρτηση με το άρθρο 30.2. του Συντάγματος. Στην Muskita δεν φαίνεται να απασχόλησε το Εφετείο κάτι τέτοιο. Ό,τι αποφασίσθηκε στην Muskita είναι ότι στην πιο πάνω περίπτωση η μαρτυρία τρίτου που κλητεύεται να αποδείξει εξ' ακοής το ζητούμενο με την κατάθεση έγγραφο που έχει στην κατοχή του και δεν συνέταξε ο ίδιος είναι άνευ ετέρου μη αποδεκτή και δεν εξετάζεται αν στην βάση των περιστατικών της υπόθεσης ο αντίδικος που στερήθηκε της δυνατότητας για αντεξέταση στερήθηκε ή όχι εν τέλει δίκαιης δίκης. Με άλλα λόγια στην Muskita αποφασίσθηκε, ότι στην υπό συζήτηση περίπτωση υπάρχει in abstracto στέρηση του δικαιώματος αντεξέτασης του αντιδίκου, κάτι το οποίο πρέπει να οδηγεί στον αποκλεισμό της εξ' ακοής μαρτυρίας. Υπό το φως των πιο κρίνω ότι μεταξύ των διακηρυγμένων στις πιο πάνω αποφάσεις αρχών υπάρχει διάσταση. Ακολουθώντας το σκεπτικό της απόφασης της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Panayides κρίνω ότι η κατάθεση της έκθεσης εκτίμησης δεν θα πρέπει να αποκλεισθεί για τον λόγο ότι ο συντάκτης της έχει αποβιώσει. Εναπόκειται στο Δικαστήριο η βαρύτητα που θα προσδοθεί στο περιεχόμενό της καθώς και αν κατά πόσο η έλλειψη δυνατότητας αντεξέτασης του συντάκτη της από την Υπεράσπιση παραβιάζει την δίκαιη δίκη, κάτι που θα κριθεί στο τέλος της δίκης. Είναι, επίσης, η άποψή μου ότι το άρθρο 26

(1)του Νόμου δεν μπορεί να ερμηνευθεί, ως προκύπτει από την εισήγηση της ευπαίδευτης συνηγόρου του Εναγόμενου, με τρόπο τέτοιο ώστε και το ίδιο το άρθρο 24 του Νόμου να ερμηνεύεται όπως αυτό αποκλείει εξ ακοής μαρτυρία στην περίπτωση που ο συντάκτης ενός εγγράφου έχει αποβιώσει. Αν αυτός ήταν ο σκοπός του Νομοθέτη θεωρώ ότι αυτός θα καθιστούσε έκδηλα ρητά μια τέτοια πρόθεση. Τουναντίον, η πρόσθεση του Νομοθέτη όπως αυτή συνάγεται μέσα από το άρθρο 24 του Νόμου είναι όπως η εξ' ακοής μαρτυρία δεν αποκλείεται για τον λόγο και μόνο ότι είναι εξ' ακοής ανεξαρτήτως αν ο συντάκτης ενός εγγράφου έχει αποβιώσει ή όχι και όπως αυτή είναι αποδεκτή εκτός αν αποκλείεται από οποιοδήποτε αποκλειστικό κανόνα της Απόδειξης. Συνεπώς, το άρθρο 26 του Νόμου θα πρέπει να εκληφθεί ως αυτό να εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις εκείνες που ο συντάκτης ενός εγγράφου του οποίου επιχειρείται η κατάθεση και δεν κλητεύεται ο ίδιος βρίσκεται εν ζωή. Και όχι να ερμηνεύεται ώστε και το άρθρο 24 του Νόμου να ερμηνεύεται ότι αποκλείει εξ' ακοής μαρτυρία όταν ο συντάκτης του εγγράφου έχει αποβιώσει. Αναφορικά με τους υπόλοιπους λόγους ένστασης κρίνω πως κανένας από αυτούς δεν ευσταθεί. Όλοι άπτονται της αξιολόγησης του μέρους του εγγράφου που η πλευρά του Ενάγοντα επιθυμεί να καταθέσει και η οποία επαφίεται στην διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου. Οι παράγοντες δε που λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο κατά την απόφασή του πόση βαρύτητα θα προσδώσει σε εξ' ακοής μαρτυρία εκτίθενται στο εδάφιο

(2)του άρθρου 27 του Νόμου που πιο πάνω παρατέθηκε χωρίς επηρεασμό της γενικότητας του εδαφίου

(1)του ιδίου άρθρου σύμφωνα με το οποίο κατά την αξιολόγηση της βαρύτητας που θα προσδοθεί σε εξ ακοής μαρτυρία το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το σύνολο των περιστάσεων από τις οποίες μπορεί εύλογα να συναχθεί συμπέρασμα αναφορικά με την αποδεικτική της αξία. Υπό το φως των πιο πάνω η κατάθεση του εγγράφου επιτρέπεται. (Υπ.) .............. Π. Μιχαηλίδης, Ε. Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής Αναφορά: Απόδειξη - Αποδοχή γραπτής δήλωσης αποβιώσαντα Subject: Civil / Other Actions / Interim cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο