Commerzbank Auslandsbanken Holding A.G. κ.α. ν. Adeona Holdings Limited, Αίτηση Αλλοδαπής Απόφασης: 13/13, 19/12/2013

(1)Commerzbank Auslandsbanken Holding A.G.

(2)Commerzbank Aktiengesellschaft και της Adeona Holdings Limited - και - Αναφορικά με την Αίτηση μεταξύ των:

1. Commerzbank Auslandsbanken Holding A.G., από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας
2. Commerzbank Aktiengesellschaft, από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας Αιτητριών - και - Adeona Holdings Limited, από τη Λεμεσό Καθ΄ ης η Αίτηση - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 19.12.2013 Για τις Αιτήτριες: κ. Μεν. Κυπριανού για Μιχαλάκης Κυπριανού & Σία ΔΕΠΕ Για την Καθ΄ ης η Αίτηση: κ. Σ. Πίττας για Σωτήρης Πίττας & Σία ΔΕΠΕ με κ. Τ. Παντελή για Ανδρέας Σοφοκλέους & Σία (κ. Σ. Φλουρέντζος για ν΄ ακούσει απόφαση) Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η Η υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Αίτηση Αλλοδαπών Αποφάσεων καταχωρίστηκε στις 26.9.2013 προς υποστήριξη της Διατησίας που επρόκειτο να καταχωριστεί από τις Αιτήτριες εναντίον της Καθ΄ ης η Αίτηση στο Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Chamber of Commerce, «ICC»). Αυθημερόν καταχωρίστηκε μονομερής Αίτηση που υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση ημερομηνίας 26.9.2013 του Boris Kasolowsky. Την ίδια ημέρα εκδόθηκε Διάταγμα

(1)με το οποίο απαγορεύεται στην Καθ΄ ης Αίτηση Adeona να αποξενώσει περιουσία της μέχρι του ποσού των δολ. Αμερ. 80.000.000 συμπεριλαμβανομένων των μετοχών της στην Metinvest B.V., ενώ καθ΄ όσον αφορά το εξαιτούμενο Διάταγμα

(2)για αποκάλυψη των περιουσιακών στοιχείων της Adeona αξίας πέραν των €5.000 και των σχετικών εγγράφων διατάχθηκε η επίδοση της Αίτησης. Η Αdeona καταχώρισε Ειδοποίηση Πρόθεσης Ένστασης που υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση ημερομηνίας 7.11.2013 της Ουκρανής δικηγόρου της Irina Narazova. Την 15.11.2013, στα πλαίσια αίτησης των Αιτητριών για καταχώριση επιπρόσθετης ένορκης δήλωσης, δηλώθηκε από τους δικηγόρους της Adeona πως οι αναφορές για κακοπιστία και λανθασμένη διαδικασία στις παραγράφους 10 (A) και (B) της ένορκης δήλωσης Narazova δεν έχουν σχέση με την υπό εκδίκαση Αίτηση και ως εκ τούτου τις απέσυραν με επιφύλαξη. Οι δικηγόροι των Αιτητριών ανέφεραν πως κατά συνέπεια η αναγκαιότητα που η πλευρά τους διέγνωσε για καταχώριση περαιτέρω ένορκης δήλωσης περιοριζόταν στο να πληροφορηθεί το Δικαστήριο ότι είχαν ήδη καταχωριστεί δύο παρακλήσεις στο Διαιτητικό Δικαστήριο. Επομένως, αποδέχονταν όπως η επιπρόσθετη ένορκη δήλωση που είχαν ετοιμάσει ληφθεί υπόψη ως προς το ζήτημα τούτο και μόνο. Στη βάση των ανωτέρω, εκδόθηκε εκ συμφώνου διάταγμα και επιτράπηκε η καταχώριση εκ μέρους των Αιτητριών επιπρόσθετης ένορκης δήλωσης ημερομηνίας 15.11.2013 από το Θεόδωρο Τρίγκη, δικηγόρο, συνεργάτη των δικηγόρων των Αιτητριών. Σύμφωνα με την ένορκη δήλωση Kasolowsky η Αιτήτρια 2 είναι μια από τις μεγαλύτερες Γερμανικές Τράπεζες. Μέσω της Αιτήτριας 1, Γερμανικής εταιρείας που ανήκει στον ίδιο όμιλο, επενδύει σε χώρες εκτός Γερμανίας. Η Adeona είναι Κυπριακή εταιρεία που ανήκει στον Ουκρανικό όμιλο εταιρειών Smart. Η Αιτήτρια 1 κατείχε το 96,06% της Ουκρανικής τράπεζας Public Joint Stock Company "BANK FORUM». Η Αιτήτρια 2 κατείχε οχτώ συγκεκριμένες Ουκρανικές εταιρείες (την μία εξολοκλήρου και τις υπόλοιπες επτά σε ποσοστό 99,99%). Με Συμφωνία ημερομηνίας 30.7.2012 (Share and Purchase Agreement, «SPA») μεταξύ των Αιτητριών αφενός και της Adeona και δύο άλλων επίσης κυπριακών εταιρειών του ομίλου Smart, της Yernamio Consulting Ltd και Elianta Trading Ltd από κοινού οι Αγοράστριες, αφετέρου, τα πιο πάνω περιουσιακά στοιχεία πωλήθηκαν από τις πρώτες στις δεύτερες έναντι του ποσού των δολ. Αμερ. 130.000.

1. Η Forum θα μεταβιβαζόταν από την Αιτήτρια 1 στην Yernamio και οι οκτώ εταιρείες στην Elianta. Η Adeona είχε εγγυηθεί τη συμμόρφωση των Αγοραστριών με την υποχρέωση αποπληρωμής του τιμήματος αγοράς. Την 30.7.2012 υπογράφηκε από τα ίδια μέρη Συμφωνία Αναβαλλόμενης Τιμής Αγοράς (Deferred Purchase Price Agreement, «DPPA») σύμφωνα με την οποία η τιμή αγοράς αναβλήθηκε και θα καταβαλλόταν σε δόσεις σε συγκεκριμένες ημερομηνίες. Η Adeona ήταν και πάλι εγγυήτρια. Τόσο η SPA όσο και η DPPA προέβλεπαν ότι διέπονταν από το Γερμανικό Δίκαιο (όρος 20.1 και 17.2 αντίστοιχα) και ότι οι τυχόν διαφορές των μερών θα επιλύονταν με Διαιτησία στο Διεθνές Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου στην Frankfurt am Main, στη Γερμανία (όρος 20.2 και 17.4 αντίστοιχα). Η αναβαλλόμενη τιμή Α εκ δολ. Αμερ. 50.000.000 θα πληρωνόταν από την Yernamio με τριμηνιαίες δόσεις των δολ. Αμερ. 10.000.000 από 29.1.
2. Η αναβαλλόμενη τιμή Β (για τη Forum) εκ δολ. Αμερ. 50.000.000 θα πληρωνόταν από την Yernamio με τριμηνιαίες δόσεις των δολ. Αμερ. 6.250.000 από 29.4.2014 και η αναβαλλόμενη τιμή Β (για τις οκτώ εταιρείες) εκ δολ. Αμερ. 30.000.000 θα πληρωνόταν από την Elianta με τριμηνιαίες δόσεις των δολ. Αμερ. 3.750.000 πάλι από 29.4.
3. Η Adeona εγγυήθηκε την πληρωμή της αναβαλλόμενης τιμής Β, δηλαδή δολ. Αμερ. 80.000.000 και ήταν όρος της Συμφωνίας DPPA πως η εγγύηση της δεν θα επηρεαζόταν από οποιαδήποτε διαφορά μεταξύ των Αιτητριών και των Αγοραστριών. Το κυριότερο περιουσιακό στοιχείο της Adeona ήταν το μετοχικό της συμφέρον στην Metinvest. Η οφειλόμενη τιμή αγοράς θα καθίστατο άμεσα απαιτητή και πληρωτέα εάν επεσυνέβαινε οποιοδήποτε από τα γεγονότα αθέτησης υποχρέωσης όπως καθορίστηκαν στον όρο 10 της DPPA οπόταν η Adeona θα ήταν υποχρεωμένη να καταβάλει τη συνολική αναβαλλόμενη τιμή Β. Την 29.1.2013 η Yernamio κατέβαλε την πρώτη δόση της αναβαλλόμενης τιμής Α. Την 24.4.2013 οι Αγοράστριες επέδωσαν στις Αιτήτριες «Ειδοποίηση Απαίτησης» εγείροντας ζήτημα ότι στοιχεία που τους είχαν δοθεί από τις Αιτήτριες αναφορικά με τη Forum είχαν παραποιηθεί ή ήταν ουσιαστικά ανακριβή. Είναι η θέση των Αιτητριών πως με καλή πίστη ερεύνησαν τους ισχυρισμούς αλλά κανένας δεν υποστηριζόταν επαρκώς ή μπορούσε να δικαιολογηθεί. Την 29.4.2013 η Yernamio κατέβαλε τη δεύτερη δόση της αναβαλλόμενης τιμής Α. Την 22.5.2013 οι Αιτήτριες ολοκλήρωσαν την εσωτερική τους έρευνα και ανακοίνωσαν στις Αγοράστριες ότι δεν είχε προκύψει οτιδήποτε που θα μπορούσε να επιβεβαιώσει τους ισχυρισμούς τους σχετικά με την ισχυριζόμενη παράβαση των παραστάσεων και των εγγυήσεων που είχαν υποδείξει και πως οι Αιτήτριες δεν διαπίστωναν κανένα λόγο έγκυρης βάσης για απαίτηση. Την 23.5.2013 εκπρόσωποι των Αιτητριών συναντήθηκαν με εκπροσώπους των Αγοραστριών για συζητήσεις και ζήτησαν πλήρεις πληροφορίες αναφορικά με τα γεγονότα πάνω στα οποία αυτές βασίζονταν. Με επιστολή τους ημερομηνίας 29.5.2013 επανέλαβαν το αίτημα τους γραπτώς. Οι Αγοράστριες με επιστολή τους ημερομηνίας 11.6.2013 απάντησαν ότι η Ουκρανική νομοθεσία απαγόρευε στη Forum να αποκαλύψει πληροφορίες που προστατεύονταν από το τραπεζικό απόρρητο αναφέροντας πως ο διορισμός ανεξάρτητου και γνωστού ελεγκτή και από τις Αιτήτριες και από τις Αγοράστριες φαινόταν να είναι η μόνη διαθέσιμη επιλογή βάσει της Ουκρανικής νομοθεσίας. Οι Αιτήτριες με επιστολή τους ημερομηνίας 9.7.2013 διαφώνησαν με τη θέση προτείνοντας αριθμό εναλλακτικών λύσεων όπως η αποκάλυψη των πληροφοριών σε ανεξάρτητες επαγγελματικές υπηρεσίες, όπως είχε γίνει κατά την έρευνα (due diligence) πριν την εκτέλεση της SPA. Αντί τούτου, οι Αγοράστριες έδωσαν εντολή στην KPMG Ukraine Ltd για τη διεξαγωγή εσωτερικού ελέγχου χωρίς οι Αιτήτριες να το γνωρίζουν. Οι Αιτήτριες πληροφορήθηκαν το αποτέλεσμα της έκθεσης της KPMG στις 20.7.
4. Είναι η θέση των Αιτητριών πως η έκθεση KPMG βασίστηκε σε ένα μικρό δείγμα 150 μη εξυπηρετούμενων δανείων που προεπιλέγησαν από τις Αγοράστριες και ήταν ασαφείς. Την 26.7.2013 και 29.7.2013 οι Yernamio και Elianta αντίστοιχα επέδωσαν στις Αιτήτριες «Ειδοποιήσεις Αποφυγής» αναφέροντας ότι ανακήρυσσαν την αποφυγή της SPA για λόγους εσκεμμένης απάτης σύμφωνα με το άρθρο 123 του Γερμανικού Αστικού Κώδικα. Την 29.7.2013 που η Yernamio υποχρεούτο να πληρώσει την τρίτη δόση της αναβαλλόμενης τιμής Α δεν το έπραξε, με αποτέλεσμα δυνάμει του όρου 10 της DPPA ολόκληρο το οφειλόμενο τίμημα αγοράς (δολ. Αμερ. 110.000.000) να καταστεί αμέσως απαιτητό. Οι Αιτήτριες με επιστολή τους ημερομηνίας 31.7.2013 απέρριψαν τους λόγους των «Ειδοποιήσεων Αποφυγής» και ζήτησαν την άμεση πληρωμή της δόσης της 29.7.
5. Την 6.8.2013 οι Αιτήτριες ειδοποίησαν το δικηγόρο των Αγοραστριών και της Adeona ότι η μη καταβολή της δόσης της 29.7.2013 αποτελούσε γεγονός αθέτησης υποχρέωσης βάσει της DPPA και απαίτησαν την πληρωμή ολόκληρης της αναβαλλόμενης τιμής που με τους σχετικούς τόκους ήταν δολ. Αμερ. 110.400.066,
6. Από το ποσό αυτό η Adeona ήταν υπόχρεη να πληρώσει δολ. Αμερ. 80.000.000 όπως είχε εγγυηθεί. Οι Αιτήτριες απαίτησαν την πληρωμή από την Adeona των δολ. Αμερ. 80.000.000 πλέον τόκους με επιστολή τους ημερομηνίας 20.9.2013, χωρίς όμως ανταπόκριση. Όπως προειπώθηκε, κατά το χρόνο καταχώρισης της Αίτησης, οι Αιτήτριες προτίθεντο να καταχωρίσουν Διαιτησία. Σύμφωνα με την επιπρόσθετη ένορκη δήλωση Τρίγκη, την 18.10.2013 καταχωρίστηκε η Διαιτησία με αριθμό ICC Arb. 19794/GFG από της Αιτήτριες εναντίον της Adeona και την 25.10.2013 η Διαιτησία με αρ. ICC Arb. 19808/GFG από την Αιτήτρια 2 εναντίον της Yernamio, αμφότερες στο Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου. Η αίτηση εδράζεται μεταξύ άλλων στον Περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμο του 1987 (αρ.101 του 1987), άρθρο 9 το οποίο προνοεί ότι: «Το Δικαστήριο έχει εξουσία, κατ' αίτηση ενός των μερών, να διατάσσει τη λήψη συντηρητικών μέτρων, οποτεδήποτε πριν από την έναρξη ή κατά τη διάρκεια της διαιτητικής διαδικασίας.» Η Διαιτητική διαδικασία που αναφέρεται στο άρθρο 9 είναι αυτή στην οποία παραπέμφθηκε η ουσιαστική διαφορά των μερών, στην προκειμένη περίπτωση των Αιτητριών και της Adeona στη βάση των Συμφωνιών SPA και DPPA. Δεν αμφισβητείται πως πρόκειται για διεθνή εμπορική διαιτησία μέσα στην έννοια του πιο πάνω Νόμου. Οι Αιτήτριες έχουν καταφύγει στο Δικαστήριο τούτο για τον πρόδηλο λόγο ότι η Adeona είναι κυπριακή εταιρεία με έδρα τη Λεμεσό, γεγονός που παρέχει την ευχέρεια στο Δικαστήριο να ελέγξει τη συμμόρφωση της με τα όποια διατάγματα ήθελαν εκδοθεί. Στην Helington Commodities Limited κ.ά.

(2009)1(Β) Α.Α.Δ. 926 σχολιάζεται η προσφυγή στο δικαστήριο με γενική αίτηση για την επιδίωξη θεραπείας δυνάμει του άρθρου 9 του Περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου του 1987. Σημειώνεται πως η μη ύπαρξη κανονισμών δεν καθιστά τις νομοθετικές πρόνοιες ανενεργές. Μνημονεύεται η Udruzena Beogradska Banka v. Westacre Investment Inc.

(1999)1 A.A.Δ. 124 στην οποία εξετάστηκε ζήτημα αναγνώρισης και εκτέλεσης απόφασης που είχε εκδοθεί από το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο της Γενεύης, όπου υιοθετήθηκε η αρχή ότι όπου δεν υπάρχουν ειδικοί διαδικαστικοί κανόνες επιτρέπεται η καταχώριση εναρκτήριας αίτησης. Ότι η καταχωρηθείσα αίτηση πρωτοκολλήθηκε ως «Αλλοδαπή Απόφαση» δεν έχει ιδιαίτερη σημασία. Η ακολουθητέα διαδικασία ήταν στην προκειμένη περίπτωση διαδικαστικά ορθή επιλογή και ενδεχομένως η μόνη δικονομική διέξοδος ώστε να δυνηθεί η αιτήτρια να προβάλει τις διεκδικούμενες, δυνάμει του άρθρου 9, θεραπείες. Η καταχώριση μονομερούς δευτερογενής Αίτησης στα πλαίσια της εναρκτήριας αίτησης ήταν το ενδεικνυόμενο επόμενο διάβημα εφόσον η αιτήτρια επικαλείτο πως οι εξαιτούμενες θεραπείες ήταν επείγουσες. Το Δικαστήριο είχε δικαιοδοσία να επιληφθεί αίτησης όπως η υπό κρίση. Το Δικαστήριο έχοντας αναλάβει δικαιοδοσία δυνάμει του άρθρου 9 του Περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου του 1987 ασκεί την διακριτική του ευχέρεια εφαρμόζοντας το ημεδαπό δίκαιο, δηλαδή το Κυπριακό, (βλ. Starport Nominees Ltd κ.α. (Αρ. 1)

(2010)1(Β) Α.Α.Δ. 1271)). Το άρθρο 32 των Περί Δικαστηρίων Νόμων παρέχει στο Δικαστήριο ευρεία διακριτική ευχέρεια, εφόσον συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις του, να εκδώσει οποιοδήποτε προστακτικό ή απαγορευτικό παρεμπίπτον διάταγμα που θα έκρινε δίκαιο ή πρόσφορο. Αυτό έχει αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης σε πληθώρα αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Κλασσική επί του προκειμένου θεωρείται η απόφαση στην υπόθεση Odysseos v. Pieris Estates Ltd and Another

(1982)1 C.L.R. 557 όπου επανατοποθετήθηκε η αρχή πως για την επιτυχή επίκληση του άρθρου 32 απαιτούνται τρεις προϋποθέσεις. Αυτές είναι: - Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση. - Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας. - Να είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο, χωρίς την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος. Αναγνωρίζεται πως αφού ο αιτητής ικανοποιήσει το Δικαστήριο πως πληρούνται όλες οι πιο πάνω προϋποθέσεις, το Δικαστήριο εξετάζει όλους τους παράγοντες που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη για την ορθή ενάσκηση της διακριτικής του ευχέρειας και σταθμίζει στα πλαίσια αυτά το κατά πόσο είναι δίκαιο και εύλογο να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα (βλ. Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Πασχάλης Χατζηβασίλης

(1989)1 (Ε) Α.Α.Δ. 152). Στην προσπάθειά του να απονέμει δικαιοσύνη στο προκαταρκτικό αυτό στάδιο της υπόθεσης, το Δικαστήριο δεν αποφασίζει επί της απαίτησης του ενάγοντα και επιμελώς θα πρέπει να αποφεύγει την κρίση της ουσίας της αγωγής. Περιορίζεται και προσεγγίζει το μαρτυρικό υλικό με μόνο σκοπό τη διακρίβωση της ύπαρξης ή όχι των πιο πάνω προϋποθέσεων και κατά πόσο είναι δίκαιο και εύλογο να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα (βλ. Jonitexo Ltd v. Adidas

(1984)1 C.L.R. 263). Οποιεσδήποτε διαπιστώσεις γίνονται για σκοπούς της εξέτασης της έκδοσης ή μη του προσωρινού διατάγματος και όλα τα ζητήματα που εγείρονται στην αγωγή παραμένουν ζωντανά για να αποφασιστούν όταν θα εκδικαστεί η ουσία της (βλ. Δημοκρατία της Σλοβενίας ν. Beogradska Banka D.D.

(1999)1(A) A.A.Δ. 225, 236). Το επόμενο ερώτημα είναι κατά πόσο το Διάταγμα

(2)μπορεί να εκδοθεί δυνάμει του άρθρου 9 του περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου του 1987. Το άρθρο 9 αναφέρεται σε «λήψη συντηρητικών μέτρων». Συντηρητικά μέτρα δεν μπορεί παρά να είναι εκείνα που αποβλέπουν στη διατήρηση μιας πραγματικής ή νομικής κατάστασης. Η συντήρηση μιας κατάστασης δεν εξυπηρετείται μόνο με απαγορευτικά διατάγματα. Μπορεί να υποβοηθείται και με την έκδοση προστακτικού διατάγματος. Μπορεί να διαταχθεί η αποκάλυψη περιουσιακών στοιχείων (με προστακτικό διάταγμα) ώστε να υπάρχει η δυνατότητα εποπτείας και εφαρμογής απαγορευτικού διατάγματος αποξένωσης τους. Γι΄ αυτό και διατάγματα προστακτικής φύσης δεν τίθεται, χωρίς άλλο, εκτός του εύρους του άρθρου 9 (βλ. Starport Nominees Ltd κ.ά. (Αρ. 1), σελ. 1273-4). Στην Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας της Κένυας ν. Bank Fur Arbeit Und Wirtschaft AG

(1999)1 (A) A.A.Δ. 585, 590 αναφέρεται πως η όλη δομή του περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου του 1987 και η φιλοσοφία που τον καλύπτει καταδεικνύουν ότι το Δικαστήριο παρεμβαίνει μόνο όπως ο Νόμος ορίζει και κυρίως προς υποστήριξη της διαιτητικής διαδικασίας με σκοπό πάντοτε να προχωρεί η διαιτησία το ταχύτερο δυνατό, ώστε να διασφαλίζεται η γρήγορη επίλυση της διεθνούς διαφοράς. Είναι ξεκάθαρο πως η όλη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου γίνεται προς υποβοήθηση της διαιτησίας, επομένως κατά την εξέταση της υπό κρίση αίτησης, η διαπίστωση του κατά πόσο ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 των Περί Δικαστηρίων Νόμων, γίνεται με αναφορά στο επίδικο θέμα της διαιτησίας και όχι στο επίδικο θέμα στην εναρκτήρια αίτηση. Η εναρκτήρια αίτηση είναι, στην απουσία ειδικών κανονισμών, το αναγκαίο δικονομικό υπόβαθρο ώστε να καταχωριστεί δευτερογενής αίτηση δια κλήσεως ή άνευ κλήσεως όπως η υπό κρίση. Η ακύρωση του εκδοθέντος διατάγματος ή η οριστικοποίηση του ή η έκδοση άλλου διατάγματος μέχρι έκδοσης απόφασης στην διαιτησία θα σηματοδοτήσει το ουσιαστικό τέλος της ενώπιον του δικαστηρίου διαδικασίας. Η εναρκτήρια αίτηση δεν αναμένεται να εκδικαστεί. Η ουσιαστική διαφορά των Αιτητριών με την Adeona αφορά στην ισχυριζόμενη υποχρέωση της Adeona να πληρώσει δυνάμει των Συμφωνιών SPA και DPPA. Η διαφορά αυτή θα επιλυθεί στο Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου στην Frankfurt am Main, στη Γερμανία. Το Διαιτητικό Δικαστήριο θα ερμηνεύσει τις σχετικές πρόνοιες εφαρμόζοντας το Γερμανικό δίκαιο. Το παρόν δικαστήριο δεν θα επιλύσει την ουσιαστική διαφορά των Αιτητριών με την Adeona, αναπόφευκτα όμως θα πρέπει να ενασχοληθεί με το ζήτημα μέσα στα πλαίσια του καθήκοντος του να διαπιστώσει κατά πόσο ικανοποιούνται οι δύο πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου 32 των Περί Δικαστηρίων Νόμων. Για να μπορεί να αποφασιστεί το ζήτημα απαιτούνται δύο εφόδια. Τα σχετικά γεγονότα και το επί του προκειμένου Γερμανικό δίκαιο, και τούτο αφού οι Συμφωνίες SPA και DPPA καθορίζουν το Γερμανικό δίκαιο ως το δίκαιο που θα τις κυβερνά. Όταν αλλοδαπό δίκαιο είναι απαραίτητο για την επίλυση επίδικου ζητήματος, αυτό αποδεικνύεται ως πραγματικό γεγονός, δηλαδή με την προσκόμιση μαρτυρίας προς απόδειξη του. Όταν δεν αποδειχθεί τεκμαίρεται ότι είναι το ίδιο με το Κυπριακό. (Βλ. Royal Bank of Scotland v. Geodrill Co Ltd κ.α.

(1993)1 Α.Α.Δ. 753 και Sat Vision Ltd v. Interamerican Property and Casualty Ins. Co.

(1999)1(Γ) Α.Α.Δ. 1811.) Οι Αιτήτριες παρουσίασαν τη νομική γνωμάτευση του Δρ. Matthias Weller, καθηγητή Αστικού Δικαίου, Πολιτικού Δικονομικού Δικαίου και Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου στο πανεπιστήμιο EBS University fur Wirtschaft und Recht (EBS University of Business and Law) στο Wiesbaden της Γερμανίας για να υποστηρίξουν τη θέση ότι, σύμφωνα με το Γερμανικό Δίκαιο που εφαρμόζεται, υπήρξαν προφανείς παραβιάσεις των προνοιών της DPPA και ότι, σύμφωνα με αυτή, η εγγύηση της Adeona ήταν ανεξάρτητη της όποιας διαφοράς προέκυπτε μεταξύ των Αιτητριών και των Αγοραστριών. Οι προβαλλόμενοι στην Ειδοποίηση Πρόθεσης Ένστασης λόγοι ένστασης αφορούν σχεδόν σε οτιδήποτε θα μπορούσε να προβληθεί. Συνοψίζονται ως ακολούθως: · Η Αίτηση είναι νομικά αβάσιμη · Το Δικαστήριο δεν είχε δικαιοδοσία ή εξουσία να εκδώσει οιονδήποτε εξαιτούμενο διάταγμα · Οι Αιτήτριες δεν αποκάλυψαν όλα τα ουσιώδη γεγονότα και παραπληροφόρησαν το Δικαστήριο · Ελλείπει το στοιχείο του κατ΄ επείγοντος · Δεν ικανοποιείται οιαδήποτε των προϋποθέσεων του άρθρου 32 · Το ισοζύγιο της ευχέρειας δεν κλίνει υπέρ της έκδοσης των διαταγμάτων · Υπήρξε μεγάλη καθυστέρηση · Οι Αιτήτριες δεν παρουσιάστηκαν στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια. Σύμφωνα με την ένορκη δήλωση Narazova συνεπεία κανόνων του Ουκρανικού Τραπεζικού Δικαίου οι Αγοράστριες και η Adeona δεν είχαν πρόσβαση στα εσωτερικά τραπεζικά συστήματα και σε όλα τα τραπεζικά έγγραφα που αφορούσαν τη Forum γι΄ αυτό και βασίστηκαν στις εγγυήσεις των Αιτητριών αναφορικά με την ορθότητα των πληροφοριών που τους έδωσαν και που περιέχονταν στις «Αίθουσες Δεδομένων». Εξηγείται πως το Εποπτικό Κεφάλαιο είναι ο βασικός δείκτης απόδοσης της Τράπεζας και πως το ύψος του ήταν, στην προκειμένη περίπτωση, από τους αποφασιστικούς παράγοντες για να υπογράψουν οι Αγοράστριες και η Adeona τις Συμφωνίες. Εάν οι Αγοράστριες και η Adeona είχαν υπόψη τους τις σωστές οικονομικές πληροφορίες δεν θα υπόγραφαν τις Συμφωνίες. Μετά την ολοκλήρωση των Συμφωνιών στις 11.4.2013, Έκθεση Εσωτερικού Ελέγχου αποκάλυψε ουσιαστική και αβάσιμη παραποίηση της ποιότητας του δανειακού χαρτοφυλακίου της Forum, υποτίμηση των προβλέψεων επισφαλών δανείων και παραποίηση του οικονομικού αποτελέσματος για το 2012. Η υποτίμηση υποδήλωνε ότι η Forum είχε αρνητικό Εποπτικό Κεφάλαιο κατά την σύναψη των Συμφωνιών και ότι τα οικονομικά έγγραφα στις «Αίθουσες Δεδομένων» ήταν εσφαλμένα. Το μέγεθος του εποπτικού κεφαλαίου σήμαινε πως η Forum ήταν αφερέγγυα σύμφωνα με το Ουκρανικό Τραπεζικό Δίκαιο. Είναι η θέση της Narazova πως οι παραποιήσεις ήταν το αποτέλεσμα απενεργοποίησης αυτόματου συστήματος της Forum και χειρόγραφων παρεμβάσεων σε σχετικές παραμέτρους για τις οποίες καταλογίζει γνώση στις Αιτήτριες αφού οι παραποιήσεις έγιναν από τμήμα της Forum που είχε ως επικεφαλή, πρόσωπο που ήταν υπάλληλος της Αιτήτριας 1 για μεγάλο χρονικό διάστημα ενώ πρόσωπο που συμμετείχε στις συνεδριάσεις του εποπτικού συμβουλίου της Forum επίσης ήταν υπάλληλος της Αιτήτριας 1 και σύμφωνα με το Γερμανικό Δίκαιο η γνώση της αποδίδεται και στις Αιτήτριες. Αναφορικά με την «Ειδοποίηση Απαίτησης» αναφέρεται πως οι Αγοράστριες και η Adeona πρότειναν μια συμφωνία αναστολής και το διορισμό ανεξάρτητου προσώπου για να διερευνήσει την περίπτωση όμως οι Αιτήτριες απάντησαν πως χρειάζονταν πρώτα να διερευνήσουν τα ζητήματα που ηγέρθηκαν. Οι εκκλήσεις για διορισμό ανεξάρτητου ελεγκτή συνεχίστηκαν χωρίς ανταπόκριση από τις Αιτήτριες, οπόταν οι Αγοράστριες διόρισαν την KPMG για τη διεξαγωγή ελέγχου. Είναι η θέση των Αγοραστριών πως οι 150 περιπτώσεις που εξετάστηκαν από την KPMG αφορούσαν τους μεγαλύτερους δανειολήπτες. Το αποτέλεσμα της έκθεσης ήταν ότι υπήρχαν χειρόγραφες παρεμβάσεις στις περιπτώσεις 24 δανειοληπτών που οδήγησαν σε υποτίμηση των προβλέψεων επισφαλών δανείων. Ο λόγος ένστασης ότι η Αίτηση είναι νομικά αστήρικτη εδράζεται στο γεγονός πως στη νομική βάση της Αίτησης δεν γίνεται επίκληση του άρθρου 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων. Είναι η θέση της Adeona πως το άρθρο 32 είναι άρθρο ουσιαστικού δικαίου (Heli-Air v. Drescher

(1988)1 C.L.R. 234, 237) και η μη συμπερίληψη του στη νομική βάση της Αίτησης δεν είναι απλή παρατυπία που μπορεί να θεραπευτεί (βλ. Bank for Foreign Trade of Russian Federation "Vneshtorgbank" v. ICC Chemicals (UK) Ltd

(1999)1(Γ) Α.Α.Δ. 1728). Στην περίπτωση αγωγής που καταχωρείται στο Δικαστήριο, το άρθρο 32 είναι η νομοθετική πρόνοια που παρέχει την εξουσία στο Δικαστήριο να εκδώσει ενδιάμεσο διάταγμα. Αναφέρεται στο εδάφιο

(1)του άρθρου 32 πως «Τηρουμένου οιουδήποτε διαδικαστικού κανονισμού έκαστον δικαστήριον, εν τη ασκήσει της πολιτικής αυτού δικαιοδοσίας, δύναται να εκδίδη απαγορευτικόν διάταγμα (παρεμπίπτον, διηνεκές, ή προστακτικόν) .» Στην περίπτωση που δεν καταχωρείται αγωγή αλλά δικαιοδοσία έκδοσης διαταγής για λήψη συντηρητικών μέτρων αναλαμβάνεται προς υποβοήθηση Διαιτητικής διαδικασίας, αυτό γίνεται δυνάμει του άρθρου 9 του περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας Νόμου του

1. Ότι στη συνέχεια το Δικαστήριο κρίνει ζητήματα με βάση τις αρχές που καθορίζονται στο άρθρο 32, δεν σημαίνει πως το άρθρο 32 είναι αυτό που παρέχει τη σχετική εξουσία στο Δικαστήριο. Καταλήγω πως εφόσον οι Αιτήτριες στηρίζουν την Αίτηση τους στο άρθρο 9 που παρέχει εξουσία στο Δικαστήριο να χορηγήσει διάταγμα για τα συντηρητικά μέτρα που ζητούν, η Αίτηση τους δεν είναι αντικανονική για το λόγο ότι δεν συμπεριλαμβάνει στη νομική της βάση το άρθρο 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων. Είναι η θέση της Adeona πως οι Αιτήτριες δεν έχουν εκ πρώτης όψεως υπόθεση εναντίον της. Αυτό που εννοείται είναι ότι οι Αιτήτριες δεν έχουν αποκαλύψει συζητήσιμη υπόθεση και ορατή πιθανότητα επιτυχίας που είναι οι δύο πρώτες προϋποθέσεις για επιτυχή επίκληση του άρθρου
2. Είναι η θέση της Adeona πως το σύνολο των Συμφωνιών που υπογράφηκαν ήταν εξ υπαρχής άκυρες λόγω, μεταξύ άλλων, εσκεμμένης απάτης όπως ορίζεται στο Γερμανικό Αστικό Κώδικα. Μάλιστα οι Αγοράστριες δικαιούνται (οι πληρωμές έγιναν από την Yernamio) σε επιστροφή των δύο δόσεων που καταβλήθηκαν στη βάση αδικαιολόγητου πλουτισμού. Αυτό θα είναι το αποτέλεσμα εάν στη Διαιτητική διαδικασία που καταχωρίστηκε εναντίον της, η Yernamio επιτύχει στην υπεράσπιση που φαίνεται πως θα προβάλει. Προκύπτει πως υπάρχουν αντικρουόμενες θέσεις ως προς τα πραγματικά ουσιώδη γεγονότα της υπόθεσης και το επίδικο ζήτημα μπορεί να αποφασιστεί μόνο κατόπιν αξιολόγησης των θέσεων των μερών που δεν είναι έργο του Δικαστηρίου στο στάδιο εξέτασης ενδιάμεσης αίτησης για την έκδοση ή διατήρηση σε ισχύ ή όχι προσωρινού διατάγματος. Έχει ήδη αναφερθεί πως το μαρτυρικό υλικό προσεγγίζεται με μόνο σκοπό τη διακρίβωση της ύπαρξης ή όχι των προϋποθέσεων του άρθρου
3. Στην Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita - Aluminium Co Ltd κ.α.

(2002)1(Γ) Α.Α.Δ. 2015, 2041 υιοθετείται η επί του προκειμένου Αγγλική νομολογία όπως εκφράζεται στο σύγγραμμα Copinger and Skone James on Copyright, 12η έκδ., παραγ. 621 (σε μετάφραση): «Συζητήσιμη υπόθεση. .. Αυτό που πρέπει να αποκαλύπτεται από την ένορκη δήλωση είναι ότι υπάρχει σοβαρό ζήτημα για εκδίκαση και ότι ο ενάγων έχει προοπτικές επιτυχίας οι οποίες υφίστανται στην ουσία και στην πραγματικότητα. Ο ενάγων δεν υπέχει υποχρέωση, όπως ήταν προηγουμένως η αντίληψη, να αποδείξει ότι έχει ισχυρή εκ πρώτης όψεως υπόθεση ή εκ πρώτης όψεως υπόθεση ή ακόμα πιθανότητα ότι θα επιτύχει στη δίκη. Το βάρος στον ενάγοντα είναι λιγότερο, πρέπει να αποδείξει ότι έχει συζητήσιμη υπόθεση .» Στην Πουργουρίδης κ.α. ν. Μέζου κ.α.

(1994)1 Α.Α.Δ. 201, 207 αναφέρθηκε πως: «Η δεύτερη προϋπόθεση επιβάλλει στις εφεσείουσες να δείξουν ότι έχουν πιθανότητα επιτυχίας. Όπως έχει αποφασιστεί στην υπόθεση Odysseos v. Pieris Estates Ltd

(1982)1 C.L.R. 557, η έννοια της πιθανότητας περικλείει κάτι περισσότερο από απλή δυνατότητα, αλλά και κάτι πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων που είναι το μέτρο απόδειξης στις αστικές υποθέσεις. Σύμφωνα με την Odysseos (πιο πάνω) στη σελίδα 569 η πιθανότητα στα πλαίσια της επιφύλαξης του άρθρου 32

(1)του Νόμου 14/60, απαιτεί από τις εφεσείουσες να δείξουν ορατό ενδεχόμενο επιτυχίας.» Στην Κυτάλα κ.α. ν. Χρυσάνθου κ.α.

(1996)1 Α.Α.Δ. 253, 257-8, αναφέρεται ότι: «Η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας που αποτελεί προϋπόθεση, γίνεται στη βάση της προσαχθείσας μαρτυρίας: βλ. Odysseos v. Pieris Estates Ltd

(1982)1 C.L.R. 557. Διευκρινίζουμε ότι η μαρτυρία πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η ύπαρξη πιθανότητας. Το Εφετείο στην υπόθεση Constantinides v. Makriyiorghou

(1978)1 C.L.R. 585, παρέθεσε επιδοκιμαστικά το εξής απόσπασμα από την απόφαση του Δικαστή Slade J., στην Re Lord Cable (deceased) Garatt and Others v. Wafers and others

(1976)3 All E.R. 417 (σελ. 430) στην οποία εξηγείται ότι, ακόμα και μετά την απόφαση στην American Cyanamid v. Ethicon

(1975)1 All E.R. 504, η προοπτική επιτυχίας δεν μπορεί παρά να εξετάζεται στη βάση μαρτυρίας: "Nevertheless, in my judgment it is still necessary for any plaintiff who is seeking interlocutory relied to adduce sufficiently precise factual evidence to satisfy the Court that he has a real prospect of succeeding in his claim for a permanent injunction at the trial. If the facts adduced by him in support of his motion do not by themselves suffice to satisfy the Court as to this, he cannot in my judgment expect it to assist him by inventing hypotheses of fact on which he might have a real prospect of success. For example, if he wishes the Court to grant him relief on the basis that another person has at all material times held certain assets as nominee for a third party, he must adduce sufficient factual evidence to show both the grounds on which such claim is made and that he has a real prospect of establishing that such assets are so held."» Στην προκειμένη περίπτωση, με δεδομένη τη μη καταβολή των δόσεων από 29.7.2013 και της Απαίτησης ημερομηνίας 6.8.2013, δεν θα ήταν ιδιαίτερα δύσκολο για τις Αιτήτριες να καταδείξουν και πράγματι κατέδειξαν στη βάση των όσων εξέθεσαν στην ένορκη δήλωση Kasolowsky, συζητήσιμη υπόθεση και ορατή πιθανότητα επιτυχίας στη Διαιτητική διαδικασία που καταχώρισαν εναντίον της Adeona. Τα όσα αναφέρονται στην ένορκη δήλωση Narazova επιβεβαιώνουν πως σοβαρά ζητήματα με περίπλοκες οικονομικές παραμέτρους θα απασχολήσουν το Διαιτητικό Δικαστήριο. Τούτο όμως δεν εκθεμελιώνει αυτό που οι Αιτήτριες κατέδειξαν για σκοπούς της παρούσας Αίτησης, ότι δηλαδή έχουν συζητήσιμη υπόθεση και ορατή πιθανότητα επιτυχίας. Είναι η περαιτέρω θέση των Αιτητριών πως οι πρόνοιες της παραγράφου 6.4 της Συμφωνίας DPPA καθιστούν την υπόθεση τους εναντίον της Adeona πιο ισχυρή στην έννοια ότι η δική της υποχρέωση πληρωμής δεν επηρεάζεται από οιαδήποτε πράξη, παράλειψη ή άλλο ζήτημα που σχετίζεται με τις υποχρεώσεις των Αγοραστριών περιλαμβανομένων υπερασπίσεων που αυτές θα είχαν ή δικαιώματος τους να ανακαλέσουν τις Συμφωνίες. Ότι δηλαδή ακόμα και αν οι Αγοράστριες είχαν λόγο να μην πληρώσουν, η Adeona ήταν υπόχρεα να το πράξει. Η παράγραφος 6.4 της Συμφωνίας DPPA θα ερμηνευτεί από το Διαιτητικό Δικαστήριο σύμφωνα με το Γερμανικό δίκαιο. Το παρόν Δικαστήριο, εφαρμόζοντας το Γερμανικό δίκαιο όπως αποδείχθηκε ενώπιον του, θα εξετάσει το ζήτημα μόνο μέσα στα πλαίσια των δύο πρώτων προϋποθέσεων του άρθρου

1. Για σκοπούς πληρότητας και μόνο αφού οι δύο πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου 32 ικανοποιούνται ακόμη και χωρίς αναφορά στο επί μέρους τούτο ζήτημα. Ό,τι ενδιαφέρει είναι το επί του προκειμένου Γερμανικό δίκαιο όπως επιμαρτυρείται από τους νομομαθείς του και όχι η καθ΄ αυτό γνώμη των νομομαθών για την ισχύ της υπόθεσης των Αιτητριών. Η γνώμη όμως των νομομαθών αυτών για το πώς θα ερμηνευθεί ο Γερμανικός νόμος, είναι σημαντική. Προκύπτει από τη γνωμάτευση του Δρ. Weller πως στο Γερμανικό δίκαιο υπάρχει το είδος της εγγύησης που ονομάζεται «ανεξάρτητη εγγύηση σε πρώτη ζήτηση» (Garantie auf erstes Anfordern). Απαίτηση κάτω από τέτοια εγγύηση τεκμηριώνεται εφόσον συγκεκριμένες προϋποθέσεις ικανοποιούνται και απαιτείται πληρωμή της ανεξαρτήτως του κατά πόσο και σε ποια έκταση το ποσό που εξασφαλίζει υπάρχει ή υπόκειται σε υπερασπίσεις. Είναι η θέση του Δρ. Wurmnest, Γερμανού καθηγητή της νομικής που συμβουλεύει την Adeona, ότι ο Γερμανικός νόμος στα γεγονότα της υπόθεσης (όπως τα εκθέτουν οι Αγοράστριες) θα οδηγήσει στο αποτέλεσμα ότι η υποχρέωση της Adeona καταρρέει. Εφόσον τεκμηριωθεί ηθελημένη απάτη εν τη εννοία του άρθρου 123 του Γερμανικού Αστικού Κώδικα, όπως οι Αγοράστριες διατείνονται ότι επεσυνέβηκε στις «Ειδοποιήσεις Αποφυγής», τότε οι Αγοράστριες θα δικαιούνται, εκ πρώτης, στην εξ υπαρχής ακύρωση των Συμφωνιών. Σε τέτοια περίπτωση συμπαρασύρεται και η ανεξάρτητη εγγύηση της Adeona. Ακόμα και έτσι, ό,τι μπορεί να λεχθεί είναι πως υπάρχει ένα σοβαρό ζήτημα ερμηνείας του Γερμανικού δικαίου και εφαρμογής του στα γεγονότα όπως θα τα εξεύρει το Διαιτητικό Δικαστήριο, που μας επαναφέρει στα ίδια ακριβώς ζητήματα γεγονότων που θίγονται πιο πάνω και που δεν αλλοιώνουν την κατάληξη του παρόντος Δικαστηρίου ότι οι Αιτήτριες έχουν αποκαλύψει συζητήσιμη υπόθεση και ορατή πιθανότητα επιτυχίας. Αναφορικά με την τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32 προβάλλεται στην ένορκη δήλωση Kasolowsky πως η Adeona δεν έχει σημαντικά περιουσιακά στοιχεία εκτός από τις μετοχές της στην Metinvest. Μόνο η πώληση αυτών μπορεί να ικανοποιήσει την ενδεχόμενη Διαιτητική απόφαση υπέρ της Αιτήτριας
2. Στις οικονομικές καταστάσεις της Adeona για το 2011 οι μετοχές αυτές περιγράφονται ως «διαθέσιμες προς πώληση». Υφίσταται ανησυχία στις Αιτήτριες ότι η Adeona μπορεί να λάβει μέτρα για να αποξενώσει τις μετοχές της στην Metinvest μεταβιβάζοντας τις σε εταιρεία συνδεδεμένη με τον όμιλο εταιρειών Smart που εδρεύει σε άλλη δικαιοδοσία. Κάτι τέτοιο θα κατάστρεφε κάθε δυνατότητα ικανοποίησης της ενδεχόμενες Διαιτητικής απόφασης. Όσον αφορά το εξαιτούμενο Διάταγμα

(2)αυτό επιζητείται προκειμένου να πληροφορηθούν οι Αιτήτριες κατά πόσο η Adeona κατέχει επαρκείς μετοχές στην Metinvest για να ικανοποιήσει την ενδεχόμενη Διαιτητική απόφαση και κατά πόσο κατέχει άλλα σημαντικά περιουσιακά στοιχεία που θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για να ικανοποιηθεί μια τέτοια Διαιτητική απόφαση. Η Narazova βασισμένη σε γνωμάτευση ορκωτού ελεγκτή λογιστή υποστηρίζει πως η αναφορά σε «διαθέσιμες προς πώληση» είναι ο ενδεδειγμένος τρόπος να καταγράφεται το συμφέρον σε άλλη εταιρεία στην οποία δεν υπάρχει δυνατότητα άσκησης ελέγχου και πως, συνεπώς, η περιγραφή δεν τεκμηριώνει πρόθεση πώλησης όπως οι Αιτήτριες υπονόησαν με πρόθεση να παραπλανήσουν το Δικαστήριο. Είναι γεγονός πως παρά το ότι δεν υποστηρίχτηκε θετικά ότι η Adeona είχε πρόθεση αποξένωσης των μετοχών, η χωρίς άλλο αναφορά στην περιγραφή μπορούσε να δημιουργήσει τέτοια εντύπωση. Όμως η όποια παράλειψη των Αιτητριών να διασαφηνίσει την ουσιαστική σημασία του όρου, δεν θα μπορούσε να παραπλανήσει το Δικαστήριο, αφού τέθηκε υπόψη του πως οι λογαριασμοί αφορούσαν το 2011 πριν καν τη συνομολόγηση των επίδικων Συμφωνιών αλλά και γιατί θετική διάθεση αποξένωσης δεν είναι απαραίτητη για την έκδοση ενδιάμεσου διατάγματος. Σε σχέση με διατάγματα που αφορούν στη δέσμευση περιουσιακών στοιχείων και σε σχέση με την τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32, αναφέρεται στην C. Phasarias (Automotive Centre) Ltd v. Σκυροποιία «Λεωνίκ» Λτδ

(2001)1(Β) Α.Α.Δ. 785, 789-90, ότι δεν αναδύεται ως ανάγκη η προσαγωγή μαρτυρίας για πράγματι πρόθεση του Εναγόμενου για αποξένωση ή επιβάρυνση. Εκείνο που μετρά είναι η πιθανή επίδραση που θα έχει η αποξένωση ή η επιβάρυνση, εφόσον γίνουν, στην ικανοποίηση της δικαστικής απόφασης που ενδεχομένως θα δοθεί. Ο κίνδυνος, δηλαδή, να μην ικανοποιηθεί δικαστική απόφαση αν μεταβιβαστεί ή επιβαρυνθεί η περιουσία. Η αναφορά ότι η Adeona θα είναι σε θέση να ικανοποιήσει οποιαδήποτε Διαιτητική απόφαση που τυχόν θα εκδοθεί εναντίον της από το Διαιτητικό Δικαστήριο, μόνο πωλώντας τις μετοχές της Metinvest, δεν είναι παραπλανητική κατά τον τρόπο που το θέτει η Narazova. Όμως εφόσον η Adeona είναι εγγυήτρια των Αγοραστριών, η Διαιτητική διαδικασία εναντίον της Yernamio, το ενδεχόμενο έκδοσης απόφασης εναντίον της Yernamio και οι δυνατότητες ικανοποίησης τέτοιας απόφασης είναι ζητήματα σχετικά αφού θα αφορούν τα δολ. Αμερ. 50.000.000 από τα δολ. Αμερ. 80.000 000 που αξιώνονται εναντίον της Adeona. Οι δύο Διαιτησίες εναντίον της Adeona και της Yernamio συνδέονται και όποιο ποσό οι Αιτήτριες εισπράξουν από τη Yernamio δεν νομιμοποιούνται να επαναεισπράξουν από την Adeona. Τα ίδια ισχύουν σε σχέση με το υπόλοιπο των δολ. Αμερ. 30.000.000 για τα οποία ενδέχεται οι Αιτήτριες να κινηθούν κατά τον ίδιο τρόπο εναντίον της Elianta. Ξεκάθαρα στην παράγραφο 2 της ένορκης δήλωσης Kasolowsky αναφέρεται πως η παρούσα Αίτηση αφορά σε υποβοήθηση της Διαιτησίας που θα καταχωρείτο εναντίον της Adeona και ο τίτλος της Αίτησης επιβεβαιώνει του λόγου το αληθές. Η παρούσα Αίτηση περιορίζεται στο ζήτημα της εξασφάλισης ικανοποίησης τυχόν Διαιτητικής απόφασης εναντίον της Adeona και μόνο, όμως κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου δεν μπορεί να παραγνωρίζεται η επίδραση που μπορεί να έχει η δέσμευση των μετοχών της Forum και των οκτώ Ουκρανικών εταιρειών που είναι σήμερα περιουσιακά στοιχεία των Αγοραστριών που είναι οι πρωτοφειλέτριες για τα ποσά που η Adeona εγγυήθηκε. Η αξία του ενεχύρου είναι ουσιαστική αφού είναι το αντικείμενο το οποίο πωλήθηκε στα δολ. Αμερ. 150.000.000 ενώ έναντι του τιμήματος αγοράς έχουν ήδη πληρωθεί δολ. Αμερ. 20.000.000. Οι Συμφωνίες Ενεχυρίασης των μετοχών της Forum και των οκτώ Ουκρανικών εταιρειών επισυνάπτονται στην ένορκη δήλωση Kasolowsky και μνημονεύονται στην παράγραφο 19. Στην αμέσως επόμενη παράγραφο, 20, σημειώνεται πως για σκοπούς της Αίτησης οι βασικές υποχρεώσεις των μερών περιλαμβάνονται στην SPA και στην DPPA που μπορεί να είναι ορθό, πλην όμως εύκολα θα οδηγούσε το Δικαστήριο να περιοριστεί σε αυτές και να αποδώσει μειωμένη ή καθόλου σημασία στις συμφωνίες ενεχυρίασης και να επηρεαστεί στην τελική του κρίση πως στην περίπτωση που δεν εκδιδόταν το Διάταγμα

(1)οι Αιτήτριες θα είχαν απωλέσει τη δυνατότητα να ανακτήσουν το λαβείν τους δυνάμει των Συμφωνιών. Στις «Ειδοποιήσεις Αποφυγής» των Αγοραστριών ημερομηνίας 26.7.2013 και στην επιστολή τους ημερομηνίας 31.7.2013, υπάρχει εισήγηση για μεταβίβαση πίσω στις Αιτήτριες των μετοχών της Forum και των οκτώ Ουκρανικών εταιρειών. Οι εισηγήσεις δεν αποκαλύφθηκαν από τις Αιτήτριες που ούτε επισύναψαν την τελευταία επιστολή. Οι εισηγήσεις ήταν στο πλαίσιο αποδοχής από τις Αιτήτριες ακύρωσης των Συμφωνιών και δεν θα μπορούσαν να γίνουν αποδεκτές από τις Αιτήτριες που επέμεναν στην εγκυρότητα των Συμφωνιών και είσπραξη του λαβείν τους. Ό,τι παραμένει ως ουσιαστικό στοιχείο είναι η ύπαρξη περιουσίας αξίας, ενεχυριασμένης που παρείχε εξασφάλιση για τις Αιτήτριες. Οι Αιτήτριες δεν προέβαλαν θέση πως οι ενεχυριασμένες μετοχές δεν συνιστούσαν επαρκή εξασφάλιση του λαβείν τους, έστω από τις Αγοράστριες. Είναι ορθό πως τυχόν Διαιτητική απόφαση εναντίον της Adeona μπορεί να ικανοποιηθεί μόνο με μέτρα εκτέλεσης εναντίον της ιδίας της Adeona και όχι με εκτέλεση οιουδήποτε ενεχύρου των Αγοραστριών. Όμως, δεν μπορεί να παραγνωρίζονται οι γενικότερες περιστάσεις πολύ περισσότερο αφού η έκδοση ενδιάμεσων διαταγμάτων είναι προϊόν άσκησης διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου με ευρύτερες παραμέτρους να λαμβάνονται υπόψη, και δημιουργούνται ερωτηματικά γιατί καταχωρίστηκε ξεχωριστή παράκληση για Διαιτησία για την Adeona και την Yernamio. Δεν ενδείκνυται να εκδίδεται διάταγμα δέσμευσης περιουσίας του εγγυητή, πολύ περισσότερο μονομερώς, όταν ο πρωτοφειλέτης έχει δεσμευμένη περιουσία, υποθήκη, ενέχυρο ή άλλως, προς όφελος του απαιτητή και που δεν φαίνεται να είναι ανεπαρκής προς ικανοποίηση της απαίτησης. Ακόμα και όταν ο απαιτητής επιλέγει να εναγάγει μόνο τον εγγυητή ή ξεχωριστά από τον πρωτοφειλέτη, όπως τηρουμένων των αναλογιών έγινε εδώ. Αν θα έπρεπε να εξετάσω την υπόθεση στη βάση ότι η αξίωση εναντίον της Adeona μπορεί να κερδιθεί, ενώ οι Αγοράστριες να επιτύχουν στις υπερασπίσεις τους, δεν θα ήμουν διατεθειμένος να ασκήσω τη διακριτική μου ευχέρεια προς όφελος των Αιτητριών γιατί θα σήμαινε πως δεν είχαν προσέλθει στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια. Καταλήγω πως ενώ αντικρίζοντας την περίπτωση της Adeona μεμονωμένα η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32 θα μπορούσε να θεωρηθεί πως ικανοποιείται, ενόψει των παραμέτρων που ανέφερα δεν ήταν ορθό και δίκαιο να εκδοθεί το Διάταγμα

(1). Υπάρχουν περαιτέρω ζητήματα μη αποκάλυψης κάποια από τα οποία θεωρώ σημαντικά. Στην Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου

(1995)1 Α.Α.Δ. 248, 264-5 αναφέρθηκε ότι: «Η διαδικασία με μονομερή αίτηση επιβάλλει στον αιτητή την αποκάλυψη στο Δικαστήριο όλων των ουσιαστικών γεγονότων που μπορεί να ασκήσουν επιρροή στη δικαστική κρίση. Η αίτηση αυτή είναι υψίστης πίστεως (uberrima fides). Ο αιτητής έχει καθήκον να φέρει σε γνώση του Δικαστηρίου οποιαδήποτε γεγονότα γνωρίζει, ή που με εύλογη επιμέλεια θα εγνώριζε, τα οποία μπορεί να είναι ευνοϊκά για τον απόντα διάδικο και μπορεί να ασκήσουν επιρροή στην κρίση του Δικαστηρίου. Παράλειψη παρουσίασης ουσιαστικών γεγονότων ενώπιον του Δικαστηρίου στη μονομερή αίτηση θεωρείται ως είδος εξαπάτησης του Δικαστηρίου και το Δικαστήριο απαντά: "δεν σας ακούω πλέον" και ακυρώνει τη διαταγή που έδωσε, χωρίς να εξετάσει την ουσία. Τα γεγονότα πρέπει να είναι ουσιώδη για την απόφαση του Δικαστηρίου στη μονομερή αίτηση.» και στις σελίδες 266-7 πως: «Υποχρέωση της πλήρους αποκάλυψης δεν καλύπτει μόνο ουσιώδη γεγονότα που είναι γνωστά στον αιτητή, αλλά και εκείνα που μπορούσε να ανακαλύψει με εύλογη έρευνα. Ο Δικαστής κρίνει αν το γεγονός που παραλείφθηκε είναι ουσιαστικό, αν δεν ήταν γνωστό στον αιτητή και δεν μπορούσε εύλογα να γίνει γνωστό και αν η παράλειψη έγινε χωρίς σκοπό παραπλάνησης. Αυτά ενέχουν ουσιαστική βαρύτητα, αλλά δεν είναι και οι μόνοι αποφασιστικοί παράγοντες. Τελικά το Δικαστήριο έχει διακριτική ευχέρεια, παρ' όλη την απόδειξη ουσιαστικής μη αποκάλυψης που δικαιολογεί την άμεση ακύρωση του διατάγματος που εκδόθηκε στη μονομερή αίτηση, να διατάξει τη συνέχιση της ισχύος του ή να εκδώσει νέο διάταγμα με όρους.» Στην Χαραλάμπους ν. Petros Michael Excl. Ltd κ.α.

(2004)1(Γ) Α.Α.Δ. 1953, 1956, αναφέρθηκε ότι: «Είναι μεγάλη η ευθύνη εκείνου που επιδιώκει θεραπεία χωρίς να ακούεται η άλλη πλευρά, να θέσει όλα τα δεδομένα με ύψιστη καλή πίστη και με πληρότητα. Το ενδεχόμενο να είναι δυνατό εκ των υστέρων η γενική εικόνα που δημιουργείται να είχε αντικριστεί διαφορετικά μετά από μια εξονυχιστική έρευνα, δεν είναι ικανοποιητική απάντηση όταν, όσα ως σύνολο μεταδίδονται, σαφώς οδηγούν στο σχηματισμό άλλης εικόνας.» Κατ΄ αρχάς, όταν ο διάδικος αρνείται την ύπαρξη κάποιου γεγονότος, δεν μπορεί να του καταλογίζεται παράλειψη γιατί δεν το ανέφερε. Για αυτό το διάδικο το γεγονός είναι ανύπαρκτο, δηλαδή δεν είναι καν γεγονός. Γεγονότα γνωστά που κατά τον αντίδικο στηρίζουν τη θέση του τελευταίου πρέπει να αποκαλύπτονται έστω και αν ο διάδικος δεν ασπάζεται τη θέση του αντιδίκου του ότι είναι για τον τελευταίο υποβοηθητικά (Global Cruises S.A. κ.ά ν. Metro Shipping & Travel Ltd

(1989)1Ε Α.Α.Δ. 607, 609, 616-8). Είναι όμως ακατανόητο να επιζητείται από το διάδικο να αποκαλύψει ωσάν να επρόκειτο περί γεγονότος τις θέσεις που υποστηρίζει ο αντίδικος και που συνιστούν το ζητούμενο. Δεν ήταν δυνατό οι Αιτήτριες να «αποκαλύψουν» πως οι Συμφωνίες ήταν άκυρες λόγω εσκεμμένης απάτης ή ότι γνώριζαν θετικά για την ανακρίβεια διαφόρων εγγράφων πάνω στα οποία στηρίχθηκαν οι Αγοράστριες ή ότι η Forum ήταν αφερέγγυα ή ότι αρνήθηκαν να συνεργαστούν με τις Αγοράστριες, από τη στιγμή που αρνούνται αυτές τις θέσεις. Δεν θα μπορούσε να έχει καμιά σημασία η μη αναφορά στην πρόνοια του όρου 10.3(β) της Συμφωνίας DPPA ότι οι Αιτήτριες ήταν υποχρεωμένες να παράσχουν στις Αγοράστριες 30 εργάσιμες μέρες χρόνο για να συμμορφωθούν με την υποχρέωση τους για παροχή εξελεγμένων οικονομικών καταστάσεων, και τούτο γιατί η αξίωση των Αιτητριών δεν βασίζεται στην παράλειψη των Αγοραστριών να παράσχουν τις καταστάσεις, που σε κάθε περίπτωση δεν παρείχαν καθ΄ οιονδήποτε χρόνο. Ούτε θεωρώ σημαντική παράλειψη τη μη αποτύπωση των ευρημάτων της έκθεσης της KPMG στην ένορκη δήλωση Kasolowsky. Οι Αιτήτριες παρουσίασαν την ίδια την έκθεση και επέστησαν την προσοχή του Δικαστηρίου στο γεγονός ότι αυτή ήταν υποστηριχτική των θέσεων των Αγοραστριών. Δεν θεωρώ ότι οι Αιτήτριες παρουσίασαν απατηλή εικόνα στο Δικαστήριο με τον ισχυρισμό τους ότι οι «Ειδοποιήσεις Απαίτησης» συνιστούσαν ελιγμό των Αγοραστριών για να αποφύγουν πληρωμή του υπολοίπου του τιμήματος αγοράς. Αυτή είναι και η ουσία της υπόθεσής τους εναντίον των Αγοραστριών. Ότι σύντομα μετά η Yernamio κατέβαλε ακόμα μια δόση, γεγονός που μνημονεύεται στην ένορκη δήλωση Kasolowsky, δεν αντιμάχεται της ισχυριζόμενης θέσης πως με τις «Ειδοποιήσεις Απαίτησης» ουσιαστικά τροχιοδρομήθηκε να μην πληρωθούν οι επόμενες δόσεις πλην της πληρωτέας την 29.4.

1. Κατέληξε όμως να είναι κοινό έδαφος πως οι «Ειδοποιήσεις Απαίτησης» συνοδεύονταν από Εκθέσεις Εσωτερικού Ελέγχου τις οποίες οι Αιτήτριες δεν παρουσίασαν. Εισηγούνται πως δεν ήταν αναγκαίο γιατί συνιστούσαν εσωτερικά έγγραφα της Adeona τα οποία ετοίμασε για να δικαιολογήσει τα όσα αναφέρονται στις «Ειδοποιήσεις Απαίτησης». Όποια και αν ήταν η εκτίμηση των Αιτητριών αναφορικά με την αντικειμενικότητα και αξιοπιστία των Εκθέσεων, όφειλαν να τις παρουσίαζαν. Οι «Ειδοποιήσεις Απαίτησης» συνιστούσαν την πρώτη ενέργεια των Αγοραστριών για να αποφύγουν, όπως οι Αιτήτριες ισχυρίστηκαν, τις υποχρεώσεις τους και όφειλαν οι Αιτήτριες να τη θέσουν υπόψη του Δικαστηρίου με πληρότητα. Ιδιαίτερα εφόσον διατείνονται πως ήταν πρόσχημα για τα όσα ακολούθησαν. Η ένορκη δήλωση Kasolowsky είναι τέτοιου μεγέθους και εμπεριέχει τόσα τεκμήρια ώστε η απουσία των συγκεκριμένων Εκθέσεων να δημιουργεί υποψίες πως τούτες εσκεμμένα δεν παρουσιάστηκαν. Με τον τρόπο που παρουσιάστηκε το ζήτημα στις παραγράφους 43 και 44 της ένορκης δήλωσης Kasolowsky, δημιουργείτο η εντύπωση πως οι «Ειδοποιήσεις Απαίτησης» συνίσταντο απλά σε μια ειδοποίηση με αναφορές σε επίπεδο ισχυρισμών. Ότι στη σελίδα 7 της «Ειδοποίησης Απαίτησης» (ΒΚ 19) υπάρχει κατάλογος τεκμηρίων που δεν επισυνάπτονται, δεν διορθώνει καθ΄ οιονδήποτε τρόπο την παράλειψη. Αναφορικά με το ζήτημα της Ουκρανικής νομοθεσίας αναφορικά με την απαγόρευση αποκάλυψης τραπεζικών δεδομένων, οι Αιτήτριες δεν παρουσίασαν δίκαια το ζήτημα ενώπιον του Δικαστηρίου. Η αναφορά στις θέσεις των Αγοραστριών στην παράγραφο 50 της ένορκης δήλωσης Kasolowsky έδιδε την εικόνα ότι οι Αγοράστριες απέφευγαν την αποκάλυψη των πληροφοριών επικαλούμενες αβάσιμες δικαιολογίες. Δεν έχουν οι Αιτήτριες υποστηρίξει πως η Ουκρανική νομοθεσία επέτρεπε την παροχή των πληροφοριών, χρησιμοποιείται εν τούτοις στην παράγραφο 50 η λέξη «απέφευγαν» ωσάν και αν να νομιμοποιούνταν οι Αγοράστριες στην αποκάλυψη αλλά την απέφευγαν. Περαιτέρω έδωσαν την εικόνα εκδήλωσης αδιαλλαξίας εκ μέρους των Αγοραστριών χωρίς να εξηγήσουν ποια ήταν η διαφορά μεταξύ του «ανεξάρτητου και γνωστού ελεγκτή» που θα διοριζόταν από τις Αιτήτριες και τις Αγοράστριες, που οι τελευταίες πρότειναν με την επιστολή τους ημερομηνίας 11.6.2013, και των ανεξαρτήτων επαγγελματικών υπηρεσιών που οι ίδιες αντιπρότειναν με την επιστολή τους ημερομηνίας 9.7.
2. Προχωρώ στο ζήτημα του επείγοντος για την έκδοση του Διατάγματος

(1)μονομερώς, που στην προκειμένη περίπτωση έχει συνάφεια και με το χρόνο καταχώρισης της Αίτησης. Είναι κοινό έδαφος πως οι δικηγόροι των μερών είχαν συζητήσεις μέχρι και τις 19.9.

1. Η εναρκτήρια αίτηση και η υπό κρίση Αίτηση καταχωρίστηκαν την 26.9.
2. Συμβαίνει, διάδικοι που προωθούν διαδικασίες για την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων, να τροχιοδρομούν κάποιο γεγονός για να το επικαλεστούν ως εξέλιξη στα γεγονότα της υπόθεσης που θα δικαιολογούσε το ότι η διαδικασία δεν καταχωρίστηκε νωρίτερα. Δεν υπάρχει όμως τίποτε στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης που να καταδεικνύει πως η συνάντηση της 19.9.2013 δεν συνιστούσε γνήσια προσπάθεια των μερών να διευθετήσουν τις διαφορές τους. Δεν φαίνεται να μην υπήρχαν εύλογες προσδοκίες και η προσπάθεια συνδιαλλαγής πρέπει, ως ζήτημα δημόσιας πολιτικής, να ενθαρρύνεται (βλ. Χατζηγαβριήλ κ.ά. ν. Επενδυτικού Συγκροτήματος Συνεργατικών Εταιρειών Λευκόνοικου Λτδ

(2003)1(Α) Α.Α.Δ. 606, 609). Το γεγονός ότι και οι Αγοράστριες καταχώρισαν Παράκληση για Διαιτησία μόλις την 1.10.2013 επιβεβαιώνει πως μέχρι τις 19.9.2013 οι προσπάθειες συνδιαλλαγής ήταν γνήσιες. Ότι στην ένορκη δήλωση Kasolowsky αναφέρεται ως ημερομηνία τελευταίας συνάντησης η 25.9.2013 δεν έχει ουσιαστική σημασία στην έννοια πως η διαφορά των 6 ημερών δεν είναι τόσο σημαντική. Πιο σημαντική είναι η πάροδος πέραν του ενός μηνός μέχρι τις 26.9.2013 που καταχωρίστηκε η εναρκτήρια αίτηση και η υπό κρίση Αίτηση. Εάν ήταν επείγον να δεσμευτεί η περιουσία της Adeona γιατί δεν προωθήθηκαν οι διαδικασίες άμεσα μετά την αποτυχία συνδιαλλαγής στις 19.9.2013. Οι διαφορές των μερών προέκυψαν από τον Απρίλιο του 2013 και κορυφώθηκαν τον Ιούλιο του 2013 με την επίδοση των «Ειδοποιήσεων Αποφυγής». Αναμφίβολα οι πλευρές ήταν σε εγρήγορση. Το διάταγμα δέσμευσης της περιουσίας της Adeona θα ήταν επείγον να εκδοθεί χωρίς η τελευταία να ακουστεί εάν υπήρχε πρόθεση της Adeona να αποξενώσει στο ενδιάμεσο το περιουσιακό στοιχείο, ή έστω υπόνοιες πως κάτι τέτοιο ήταν πιθανό. Δεν δόθηκε ένδειξη για κάτι τέτοιο στους πέντε και πλέον μήνες που μεσολάβησαν από τον Απρίλιο του 2013 μέχρι την καταχώριση της παρούσας διαδικασίας. Στην Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου

(1998)1(Β) Α.Α.Δ. 598, 604, αποφασίστηκε ότι: «Το επείγον για την παροχή θεραπείας αποτελεί δικαιοδοτικό όρο. Μόνο εφόσον καταδεικνύεται το κατεπείγον του αιτήματος δικαιολογείται όλως εξαιρετικά η άσκηση δικαστικής εξουσίας στην απουσία του εναγομένου. Μόνο τότε μπορεί να συγχωρηθεί η παρέκκλιση από το θεμελιώδη κανόνα της δικαιοσύνης να ακούσει και τα δύο μέρη πριν εκφέρει κρίση.» Στην Vuitton v. Δέρμοσακ Λτδ κ.α.

(1992)1 Α.Α.Δ. 1453, 1462 τονίστηκε ότι: «Η έκδοση προσωρινού διατάγματος εξ πάρτε, συνιστά εξαιρετικό μέτρο εφόσον παρέχεται κατά παρέκκλιση του κανόνα της φυσικής δικαιοσύνης που αποκλείει την παροχή θεραπείας χωρίς την παροχή ευκαιρίας στον αντίδικο να ακουστεί.» Για τους πιο πάνω λόγους, ο κάθε ένας από τους οποίους θα ήταν αρκετός, η Αίτηση απορρίπτεται και το εκδοθέν συντηρητικό διάταγμα παύει να ισχύει. Δοθείσης της ακύρωσης του, το εξαιτούμενο Διάταγμα

(2)που θα ήταν υποβοηθητικό για το Διάταγμα

(1)δεν μπορεί να εκδοθεί. Τα έξοδα της Αίτησης, όπως τούτα θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ της Καθ΄ ης η Αίτηση και εναντίον των Αιτητριών. (Υπ.) ................ Χ. Μαλαχτός, Π.Ε.Δ. Πιστόν αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΜΔ Subject: Civil/General Application/Interim Αναφορά: Ενδιάμεσο διάταγμα προς υποβοήθηση διαιτησίας cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο