ΕΡΓΟΛΗΤΠΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α/ΦΩΝ ΜΑΤΘΑΙΟΥ ΛΙΜΙΤΕΔ ν. I.P.A MASTIC ASPHALT ISOLATIONS LIMITED, Αρ.αγωγής 629/2014, 19/11/2014 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLAR:2014:A292 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΑΡΝΑΚΑΣ Ενώπιον: Χ.Μαλαχτού, Π.Ε.Δ. Αρ.αγωγής 629/2014 Μεταξύ: ΕΡΓΟΛΗΤΠΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α/ΦΩΝ ΜΑΤΘΑΙΟΥ ΛΙΜΙΤΕΔ Ενάγουσας και I.P.A MASTIC ASPHALT ISOLATIONS LIMITED Εναγόμενης Αίτηση ημερ. 6.5.2014 Ημερ.: 19.11.2014 Εμφανίσεις: Για την Ενάγουσα - Αιτήτρια: Χρ.Kωνσταντίνου για Χ.Αργυρού και Συνεργάτες ΔΕΠΕ Για την Εναγόμενη - Καθ΄ ης η Αίτηση: Γ.Χ"Kωστής ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Η αγωγή καταχωρίστηκε με Κλητήριο Ενταλμα Γενικά Οπισθογραφημένο την 5.3.
- Η Ενάγουσα εταιρεία αξιώνει από την Εναγόμενη Εταιρεία ποσό €557.000 δυνάμει διατακτικών πληρωμής, συμφωνηθείσα ή και λογική αμοιβή για εκτελεσθείσες οικοδομικές εργασίες ή αποζημιώσεις για παράβαση συμφωνίας εργολαβίας. Δύο μήνες μετά καταχωρίστηκε η υπό κρίση διά κλήσεως Αίτηση με την οποία η Ενάγουσα εξαιτείται την έκδοση προσωρινού διατάγματος που να απαγορεύει στην Εναγόμενη να αποξενώσει αριθμό ακινήτων. Πρόκειται για 9 κατοικίες, 7 διαμερίσματα και ένα χωράφι. Την Αίτηση υποστηρίζουν: - Ενορκη Δήλωση ημερ. 6.5.2014 του Ηλία Ματθαίου διευθυντή της Ενάγουσας, - Ενορκη Δήλωση ημερ. 12.6.2014 του Χρίστου Θεοδούλου, δικηγόρου στο δικηγορικό γραφείο των δικηγόρων της Ενάγουσας, και - Ενορκη Δήλωση ημερ. 15.10.2014 του προαναφερθέντος Ματθαίου. Σύμφωνα με την πρώτη Ενορκη Δήλωση Ματθαίου με γραπτή συμφωνία ημερ. 19.5.2010 η Ενάγουσα ανέλαβε την ανέγερση 12 κατοικιών σε τεμάχιο γης της Εναγόμενης έναντι συμφωνηθείσας αμοιβής €1.464,
- Η Ενάγουσα πληρωνόταν από την Εναγόμενη με την πρόοδο των εργασιών και στη βάση ενδιάμεσων πιστοποιητικών πληρωμής που εξέδιδαν οι αρχιτέκτονες του έργου. Μέρος της αξίωσης εδράζεται στο πιστοποιητικό αρ.4, ημερ. 30.4.2011 για το ποσό των €155.998 το οποίο η Εναγόμενη πλήρωσε μερικώς και οφείλει ακόμη €104.
- Οι εργασίες συνεχίζονταν μέχρι το τέλος Δεκεμβρίου 2011 οπόταν και διακόπηκαν με παράκληση της Εναγόμενης λόγω οικονομικής της αδυναμίας να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις της, όπως η ίδια επικαλέστηκε. Την 5.1.2012 οι αρχιτέκτονες εξέδωσαν το πιστοποιητικό αρ.5 για €380.000 το οποίο η Εναγόμενη δεν πλήρωσε. Δικαιούται ακόμη η Ενάγουσα επιστροφή της κράτησης που ανέρχεται σε €73.000 (σύνολο €557.758). Eκτοτε ο ομνύοντας οχλούσε την Εναγόμενη διά του διευθυντή της ονόματι Ιωάννου για να την πληρώσει και τον Οκτώβριο του 2013 η Ενάγουσα αποδέχθηκε να μειώσει την αξίωση της κατά €100.000 για να διευκολύνει την Εναγόμενη περιοριζόμενη στο ποσό των €529.762, όπως αναφέρεται. (Το ορθό ποσό είναι €457.758). Mετά την καταχώρηση της αγωγής με αίτηση των δικηγόρων της Ενάγουσας εξασφαλίστηκε πιστοποιητικό έρευνας για την ακίνητη ιδιοκτησία της Εναγόμενης απ΄ όπου φαίνεται πως ενώ η Εναγόμενη είναι η εγγεγραμμένη ιδιοκτήτρια μεγάλης ακίνητης περιουσίας, αυτή είναι βαριά επιβαρυμένη με υποθήκες, πωλητήρια έγγραφα και επιβαρύνσεις (μέμο) λόγω δικαστικών οφειλών της. Η ακίνητη περιουσία που αναφέρεται στην Αίτηση δεν επιβαρύνεται με πωλητήρια έγγραφα είναι όμως υποθηκευμένη και επιβαρυμένη με μέμο. Τα ακίνητα που αναφέρονται στις παραγρ. 2 μέχρι 10 της Αίτησης επιβαρύνονται με τα ίδια memo της Hellenic Bank Public Company Limited για ποσό €500.054,88 και όπως υποδεικνύει ο ομνύοντας εάν πωληθούν υπερκαλύπτουν το πιο πάνω ποσό. Η ανησυχία του είναι ότι η Εναγόμενη μπορεί, ενημερώνοντας την τράπεζα και διευθετώντας μαζί της την εξόφληση των memo, να προχωρήσει στην πώληση τους. Βέβαια, το κάθε ακίνητο βαρύνεται και με υποθήκες προς όφελος της ίδιας τράπεζας, όμως μεταβιβάσεις ενυποθηκευμένων ακινήτων μπορούν να γίνουν με τη συγκατάθεση του ενυπόθηκου δανειστή όταν αυτή απαιτείται (βλ. τους περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Ακινήτων Νόμους του 1965 μέχρι 2014, αρθρο 31). Προκύπτει πως η Ενάγουσα αποφάσισε να καταχωρήσει την υπό κρίση Αίτηση μετά από συνομιλία του ομνύοντα με το διευθυντή της Εναγόμενης την 30.4.2014 κατά την οποία ο τελευταίος τον ενημέρωσε ότι διαβουλεύεται με ξένους επενδυτές για να πωλήσει τα ακίνητα που αναφέρονται στην παραγρ.1 της Αίτησης και ότι θα προσπαθήσει να διευθετήσει την απαίτηση της Ενάγουσας. Η Εναγόμενη καταχώρησε Ειδοποίηση Πρόθεσης Ενστασης όπου αναφέρονται 14 λόγοι ένστασης. Οι πρώτοι δύο λόγοι ένστασης, κατ΄ επίκληση της Συμφωνίας, εισηγούνται πως δεν τηρούνται οι νομικές προϋποθέσεις για την έκδοση του εξαιτούμενου διατάγματος, ενώ με τους υπόλοιπους λόγους ότι υπάρχει καθυστέρηση, απόκρυψη στοιχείων και ότι η Αίτηση προωθείται καταχρηστικά. Η Ενσταση υποστηρίζεται από Ενορκη Δήλωση του Αντρέα Ιωάννου, διευθυντή της Εναγόμενης. Είναι η θέση του Ιωάννου πως ποσό €300.000 από τη Συμφωνία αφαιρέθηκε αφού πωλήθηκε στην Ενάγουσα στην πιο πάνω τιμή μια από τις κατοικίες που θα ανεγείρονταν και ότι συμφωνήθηκε ότι το τίμημα πώλησης θα λογιζόταν έναντι του ποσού της Συμφωνίας. Επομένως το υπόλοιπο της Συμφωνίας ήταν €1.165.
- Ο ομνύοντας παραδέχεται την έκδοση του πιστοποιητικού αρ.4, διατείνεται όμως ότι για την περίοδο που το πιστοποιητικό αφορά, η Εναγόμενη κατέβαλε στην Ενάγουσα ποσό €231.752 που υπερβαίνει το ποσό του πιστοποιητικού. Το Δεκέμβριο του 2011, αναφέρει ο ομνύοντας, υπήρξε αναστολή των εργασιών λόγω της οικονομικής κρίσης μέχρις ότου παρουσιαστεί ενδιαφερόμενος αγοραστής για κάποια κατοικία ώστε να την ολοκληρώσουν. Παραδέχεται ακόμα ο Ιωάννου την έκδοση του πιστοποιητικού αρ.5, διατείνεται όμως ότι αυτό εκδόθηκε εκ λάθους καθότι είχαν ήδη καταβληθεί στην Ενάγουσα €991.057, περιλαμβανομένης της αξίας της κατοικίας που της πώλησε. Είναι περαιτέρω η θέση του Ιωάννου πως η Ενάγουσα δεν δικαιούται στο ποσό της κράτησης γιατί η Συμφωνία ουδέποτε τερματίστηκε, ενώ παραμένουν ανεκτέλεστες εργασίες αξίας €325.
- Σύμφωνα με τους υπολογισμούς του η Ενάγουσα θα είχε να λαμβάνει €34.943, αλλά, εφόσον δεν δικαιούται στο ποσό της κράτησης, έχει εισπράξει από την Εναγόμενη περισσότερα από όσα έπρεπε να της είχαν καταβληθεί. Σημειώνει πως το ακίνητο που αναφέρεται στην παραγρ. 5 της Αίτησης πωλήθηκε πριν την επίδοση της αγωγής και της Αίτησης στην Εναγόμενη και το προϊόν της πώλησης θα καταβληθεί στην Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ έναντι οφειλών της Εναγόμενης. Τέλος, αναφέρει πως είναι πολύ δύσκολο να αποξενωθεί ή επιβαρυνθεί περιουσία λόγω της οικονομικής κρίσης. Ο Ματθαίου στη Συμπληρωματική του Ενορκη Δήλωση αντικρούει τη θέση αναφορικά με την κατοικία που η Ενάγουσα αγόρασε από την Εναγόμενη, ισχυριζόμενος ότι αυτό που συμφωνήθηκε ήταν το ποσό των €300.000 να εξοφληθεί με ποσοστιαίες αποκοπές 17,808% από τα διατακτικά που θα εξέδιδαν οι αρχιτέκτονες. Αναφέρει ακόμα ότι από την έκπτωση των €100.000 οι €72.762 ήταν υπό προϋποθέσεις που δεν τηρήθηκαν, επομένως και αυτό το ποσό είναι οφειλόμενο. Το άρθρο 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων παρέχει στο Δικαστήριο ευρεία διακριτική ευχέρεια, εφόσον συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις του, να εκδώσει οποιοδήποτε προστακτικό ή απαγορευτικό παρεμπίπτον διάταγμα που θα έκρινε δίκαιο ή πρόσφορο. Σχετικό είναι και το άρθρο 5 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6 που εφαρμόζεται σε περιπτώσεις αγωγών για χρέος ή αποζημιώσεις και εξουσιοδοτεί την έκδοση διαταγμάτων αναφορικά με ακίνητη περιουσία που είναι γραμμένη στο όνομα του εναγομένου ή σε σχέση με την οποία ο εναγόμενος δικαιούται να εγγραφεί ως ιδιοκτήτης. Σκοπός του άρθρου είναι η δέσμευση ακίνητης περιουσίας του εναγομένου προς χάρη της εκτέλεσης μελλοντικής απόφασης υπέρ του ενάγοντα. Οι προϋποθέσεις που πρέπει να ικανοποιούνται για να εκδοθεί διάταγμα στη βάση του άρθρου 5 είναι ότι ο ενάγοντας έχει καλή βάση αγωγής, και ότι με την πώληση η μεταβίβαση της περιουσίας σε οποιοδήποτε τρίτο, είναι πιθανό ότι ο ενάγοντας μπορεί να παρεμποδιστεί στο να πετύχει ικανοποίηση μελλοντικής απόφασης που τυχόν να εκδοθεί υπέρ του. Αυτές δεν διαφέρουν από τις προϋποθέσεις που πρέπει να συνυπάρχουν για την επιτυχή επίκληση του άρθρου 32 όπως αυτές επανατοποθετήθηκαν στην Odysseos v. Pieris Estates Ltd and Another
(1982)1 C.L.R. 557. Αυτές είναι: - Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση. - Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας. - Να είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο, χωρίς την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος. Αναγνωρίζεται πως αφού ο αιτητής ικανοποιήσει το Δικαστήριο πως πληρούνται όλες οι πιο πάνω προϋποθέσεις, το Δικαστήριο εξετάζει όλους τους παράγοντες που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη για την ορθή ενάσκηση της διακριτικής του ευχέρειας και σταθμίζει στα πλαίσια αυτά το κατά πόσο είναι δίκαιο και εύλογο να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα (βλ. Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Πασχάλης Χατζηβασίλης
(1989)1(Ε) Α.Α.Δ. 152). Η αναφορά στην αγόρευση του δικηγόρου της Εναγομένης ότι «Ο ισχυρισμός που παραθέτει η Ενάγουσα [Εναγόμενη] - Καθ΄ ης η Αίτηση μέσω της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την ένσταση της ανταποκρίνεται περισσότερο στην πραγματικότητα από τα όσα προσπαθεί να πείσει το Δικαστήριο με τις ένορκες δηλώσεις της η Ενάγουσα - Αιτήτρια» παραπέμπει σε λανθασμένη αντίκρυση του ζητήματος. Δεν τίθεται ζήτημα αξιολόγησης των ενόρκως δηλούντων, ούτε ζήτημα προτίμησης της εκδοχής του ενός διαδίκου έναντι αυτής του άλλου. Γι΄ αυτό και είχα απορρίψει αίτηση της Εναγόμενης για αντεξέταση του Ματθαίου. Στην προσπάθειά του να απονέμει δικαιοσύνη στο προκαταρκτικό αυτό στάδιο της υπόθεσης, το Δικαστήριο δεν αποφασίζει επί της απαίτησης του ενάγοντα και επιμελώς θα πρέπει να αποφεύγει την κρίση της ουσίας της αγωγής. Περιορίζεται και προσεγγίζει το μαρτυρικό υλικό με μόνο σκοπό τη διακρίβωση της ύπαρξης ή όχι των πιο πάνω προϋποθέσεων και κατά πόσο είναι δίκαιο και εύλογο να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα. (Βλ. Jonitexo Ltd v. Adidas
(1984)1 C.L.R. 263 και Επίσημος Παραλήπτης κ.α. ν. Nicontory Tr. Co Ltd
(1998)1(Γ) A.A.Δ. 1653, 1659). Οποιεσδήποτε διαπιστώσεις γίνονται για σκοπούς της εξέτασης της έκδοσης ή μη του προσωρινού διατάγματος και όλα τα ζητήματα που εγείρονται στην αγωγή παραμένουν ζωντανά για να αποφασιστούν όταν θα εκδικαστεί η ουσία της (Δημοκρατία της Σλοβενίας ν. Beogradska Banka D.D.
(1999)1(A) A.A.Δ. 225, 236). Στην Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita - Aluminium Co Ltd κ.α.
(2002)1(Γ) Α.Α.Δ. 2015, 2041 υιοθετείται η επί του προκειμένου Αγγλική νομολογία όπως εκφράζεται στο σύγγραμμα Copinger and Skone James on Copyright, 12η έκδ., παραγ. 621 (σε μετάφραση): «Αυτό που πρέπει να αποκαλύπτεται από την ένορκη δήλωση είναι ότι υπάρχει σοβαρό ζήτημα για εκδίκαση και ότι ο ενάγων έχει προοπτικές επιτυχίας οι οποίες υφίστανται στην ουσία και στην πραγματικότητα. Ο ενάγων δεν υπέχει υποχρέωση, όπως ήταν προηγουμένως η αντίληψη, να αποδείξει ότι έχει ισχυρή εκ πρώτης όψεως υπόθεση ή εκ πρώτης όψεως υπόθεση ή ακόμα πιθανότητα ότι θα επιτύχει στη δίκη. Το βάρος στον ενάγοντα είναι λιγότερο, πρέπει να αποδείξει ότι έχει συζητήσιμη υπόθεση .» Στην Πουργουρίδης κ.α. ν. Μέζου κ.α.
(1994)1 Α.Α.Δ. 201, 207 αναφέρθηκε πως: «Η δεύτερη προϋπόθεση επιβάλλει στις εφεσείουσες να δείξουν ότι έχουν πιθανότητα επιτυχίας. Όπως έχει αποφασιστεί στην υπόθεση Odysseos v. Pieris Estates Ltd
(1982)1 C.L.R. 557, η έννοια της πιθανότητας περικλείει κάτι περισσότερο από απλή δυνατότητα, αλλά και κάτι πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων που είναι το μέτρο απόδειξης στις αστικές υποθέσεις. Σύμφωνα με την Odysseos (πιο πάνω) στη σελίδα 569 η πιθανότητα στα πλαίσια της επιφύλαξης του άρθρου 32
(1)του Νόμου 14/60, απαιτεί από τις εφεσείουσες να δείξουν ορατό ενδεχόμενο επιτυχίας.» Στην Κυτάλα κ.α. ν. Χρυσάνθου κ.α.
(1996)1 Α.Α.Δ. 253, 257-8, αναφέρεται ότι: «Η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας που αποτελεί προϋπόθεση, γίνεται στη βάση της προσαχθείσας μαρτυρίας: βλ. Odysseos v. Pieris Estates Ltd
(1982)1 C.L.R. 557. Διευκρινίζουμε ότι η μαρτυρία πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η ύπαρξη πιθανότητας. Το Εφετείο στην υπόθεση Constantinides v. Makriyiorghou
(1978)1 C.L.R. 585, παρέθεσε επιδοκιμαστικά το εξής απόσπασμα από την απόφαση του Δικαστή Slade J., στην Re Lord Cable (deceased) Garatt and Others v. Wafers and others
(1976)3 All E.R. 417 (σελ. 430) στην οποία εξηγείται ότι, ακόμα και μετά την απόφαση στην American Cyanamid v. Ethicon
(1975)1 All E.R. 504, η προοπτική επιτυχίας δεν μπορεί παρά να εξετάζεται στη βάση μαρτυρίας: "Nevertheless, in my judgment it is still necessary for any plaintiff who is seeking interlocutory relied to adduce sufficiently precise factual evidence to satisfy the Court that he has a real prospect of succeeding in his claim for a permanent injunction at the trial. If the facts adduced by him in support of his motion do not by themselves suffice to satisfy the Court as to this, he cannot in my judgment expect it to assist him by inventing hypotheses of fact on which he might have a real prospect of success. For example, if he wishes the Court to grant him relief on the basis that another person has at all material times held certain assets as nominee for a third party, he must adduce sufficient factual evidence to show both the grounds on which such claim is made and that he has a real prospect of establishing that such assets are so held."» Όπως προειπώθηκε, οι δύο πρώτοι λόγοι ένστασης αναφέρονται στη Συμφωνία και πως το Δικαστήριο είναι καθ΄ ύλην αναρμόδιο να εκδικάσει τη διαφορά η οποία θα έπρεπε να είχε τεθεί ενώπιον του αρχιτέκτονα του έργου προς επίλυση σύμφωνα με το άρθρο 36, ενώ η Εναγόμενη δεν έχει τερματίσει τη Συμφωνία σύμφωνα με το άρθρο 27 αυτής. Δεν μπορεί να εξεταστεί ζήτημα αναστολής της αγωγής και παραπομπής της διαφοράς των διαδίκων σε διαιτησία, όπως εισηγείται ο δικηγόρος της Εναγόμενης, όμως η ύπαρξη δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου είναι προαπαιτούμενο της όποιας διαπίστωσης σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση και ορατής πιθανότητας επιτυχίας. Γιατί, όσο και αν ο ενάγοντας μπορεί να έχει δίκαιο στην αξίωση του, ουδεμία πιθανότητα επιτυχίας θα έχει αν έχει αποταθεί σε δικαστήριο που δεν έχει δικαιοδοσία να εκδικάσει την αξίωση του. Το άρθρο 36 της Συμφωνίας τιτλοφορείται «Επίλυση διαφορών» και αναφέρεται στις περιπτώσεις που καθ΄ οιοδήποτε χρονικό στάδιο προκύπτει αμφισβήτηση ή διαφορά μεταξύ του εργοδότη ή του αρχιτέκτονα εκ μέρους του και του εργολάβου. Η θεματολογία της αμφισβήτησης ή διαφοράς πρέπει να αφορά στη δομή της Συμφωνίας ή «οποιοδήποτε θέμα ή πράγμα οποιασδήποτε φύσης το οποίο αναφύεται με βάση ή σε σχέση με το παρόν Συμβόλαιον και ή σε σχέση με την εκτέλεση των Εργασιών συμπεριλαμβανομένων οποιουδήποτε θέματος ή πράγματος το οποίο επαφίεται βάσει του παρόντος Συμβολαίου εις την κρίση του Αρχιτέκτονα ή της κατακράτησης από τον Αρχιτέκτονα οποιουδήποτε Πιστοποιητικού το οποίο ο Εργολάβος δύναται να ισχυρισθεί ότι το δικαιούται ή της ρύθμισης του Ποσού Συμβολαίου ... ή των δικαιωμάτων και των ευθυνών των μερών εις το παρόν Συμβόλαιον ... ή της παράλογης είτε προβολής ένστασης είτε άρνησης παροχής συγκατάθεσης ή συμφωνίας από τον Εργοδότη ή τον Αρχιτέκτονα εκ μέρους του ή από τον Εργολάβο». Η αξίωση αφορά κατά μεγάλο μέρος αυτής απαίτηση για εκτελεσθείσες εργασίες και στη βάση ενδιάμεσων πιστοποιητικών του αρχιτέκτονα του έργου. Δεν πρόκειται για αμφισβήτηση ή διαφορά στην έννοια του άρθρου 36 της Συμφωνίας, ο δε τερματισμός της Συμφωνίας δεν είναι προαπαιτούμενο για την έγερση τέτοιας αξίωσης. Περαιτέρω, το επιμέρους ζήτημα του τρόπου πληρωμής της συμφωνηθείσας τιμής για την κατοικία που η Ενάγουσα αγόρασε από την Εναγόμενη είναι καθαρά εκτός του εύρους της Συμφωνίας αφού καμιά πρόβλεψη περί τούτου δεν φαίνεται να γίνεται σε αυτή. Καθ΄ όσον αφορά την απαίτηση για το ποσό των €73.000 της κράτησης, για την αξίωση του οποίου ενδεχομένως να ήταν προϋπόθεση ο τερματισμός της Συμφωνίας, σημειώνω πως ακόμα και εάν η επί μέρους αξίωση δεν μπορούσε να τεκμηριωθεί, ενόψει της απαίτησης για τις εκτελεσθείσες εργασίες, τα δεδομένα, για σκοπούς της Αίτησης, δεν θα διαφοροποιούνταν. Από τη μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον μου βρίσκω ότι πληρούνται οι δύο πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων και η πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 5 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ.6. Αναφορικά με την τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32 και σε σχέση με διατάγματα που αφορούν σε δέσμευση περιουσιακών στοιχείων προς ικανοποίηση απόφασης που ήθελε εκδοθεί υπέρ του ενάγοντα, αναφέρεται στην C. Phasarias (Automotive Centre) Ltd v. Σκυροποιία «Λεωνίκ» Λτδ
(2001)1(Β) Α.Α.Δ. 785, 789-90, ότι δεν αναδύεται ως ανάγκη η προσαγωγή μαρτυρίας για πράγματι πρόθεση του Εναγόμενου για αποξένωση ή επιβάρυνση. Εκείνο που μετρά είναι η πιθανή επίδραση που θα έχει η αποξένωση ή η επιβάρυνση, εφόσον γίνουν, στην ικανοποίηση της δικαστικής απόφασης που ενδεχομένως θα δοθεί. Ο κίνδυνος, δηλαδή, να μην ικανοποιηθεί δικαστική απόφαση αν μεταβιβαστεί ή επιβαρυνθεί η περιουσία. Εκείνο το οποίο απαιτείται είναι η πιθανότητα παρεμβολής εμποδίου στην ικανοποίηση απόφασης η οποία ήθελε εκδοθεί υπέρ του ενάγοντα (βλ. Φετοκάκη ν. Χριστοφή κ.α.
(2006)1 (Β) Α.Α.Δ. 800, 802). Ότι τα ακίνητα που αποτελούν το αντικείμενο της Αίτησης είναι υποθηκευμένα και επιβαρυμένα με εμπράγματα βάρη δεν αποτελεί ούτε νομικό ούτε πραγματικό κώλυμα στην έκδοση της εξαιτούμενης θεραπείας. Στην Προκόπης Μελανθίου, υπό την ιδιότητα του ως Πληρεξούσιος Αντιπρόσωπος του Γεώργιου Μελανθίου ν. Μελανθίου
(2011)1 (Γ) Α.Α.Δ. 2342, 2348, αναφέρεται ότι: «Το προσωρινό διάταγμα δεν συνιστά εμπράγματο βάρος επί του ακινήτου (in rem) στο οποίο αναφέρεται, αλλά συνιστά προσωποπαγή υποχρέωση του προσώπου προς το οποίο απευθύνεται το διάταγμα, στο οποίο (πρόσωπο) απαγορεύει από του να πράξει κάτι (in personam). Τα δύο δικαιώματα, που δημιουργήθηκαν (α) από την εγγραφή της απόφασης του δικαστηρίου υπέρ του εφεσείοντα, υπό μορφή ΜΕΜΟ επί της περιουσίας του εφεσιβλήτου, που είναι εμπράγματο βάρος και (β) το παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα που εκδόθηκε εις βάρος του εφεσίβλητου προσωπικά και υπέρ της εφεσίβλητης-καθ' ης η αίτηση 8, το οποίο ήταν προσωποπαγές βάρος, δεν έχουν την ίδια νομική ισχύ και το ίδιο νομικό αποτέλεσμα και επομένως δεν τίθεται θέμα εφαρμογής της αρχής ότι το δικαίωμα που προηγείται χρονικά είναι το ισχυρότερο. Το αξίωμα εκείνο ισχύει όταν τα δύο δικαιώματα που συγκρίνονται έχουν την ίδια φύση και την ίδια νομική συνέπεια, όπως συνέβαινε στις δύο προαναφερόμενες αποφάσεις από τις οποίες λανθασμένα καθοδηγήθηκε το πρωτόδικο δικαστήριο, πράγμα όμως που στην προκείμενη περίπτωση δεν ισχύει. Λόγω της διαφορετικής φύσης (α) του ζητηθέντος διατάγματος για εκποίηση ΜΕΜΟ, με το οποίο δεσμεύονταν τα δύο κτήματα, και (β) του παρεμπίπτοντος απαγορευτικού διατάγματος που απαγόρευε προσωπικά στον εναγόμενο-εφεσίβλητο να αποξενώσει τα προαναφερόμενα δύο κτήματα, κρίνουμε ως λανθασμένη την πρωτόδικη διαπίστωση ότι «σε περίπτωση έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος θα υπάρχουν δύο αντιφατικά διατάγματα επί του ιδίου ακινήτου». Το παρεμπίπτον διάταγμα δεν είναι διάταγμα «επί του ακινήτου» (in rem), αλλά διάταγμα που επενεργεί επί του συγκεκριμένου προσώπου μόνο (in personam).» Επομένως, η έκδοση προσωρινού διατάγματος εναντίον της Εναγόμενης αναφορικά με συγκεκριμένα ακίνητα δεν παραβλάπτει τα κεκτημένα δικαιώματα των ενυπόθηκων δανειστών ή αυτών προς όφελος των οποίων καταχωρίστηκαν εμπράγματα βάρη σε σχέση με τα ίδια ακίνητα. Και ασφαλώς μπορεί παρά την ισχύ οποιουδήποτε προσωρινού διατάγματος να εκποιηθούν τα ενυπόθηκα ακίνητα. Ούτε και η ύπαρξη των υποθηκών και των εμπράγματων βαρών καθιστά τον κίνδυνο αποξένωσης αδύνατο ώστε το εξαιτούμενο διάταγμα να ήταν αχρείαστο. Στην Καλογήρου ν. C.C.F. Credit Capital Finance Ltd
(2005)1 (B) Α.Α.Δ. 1237, 1245 αναφέρεται ότι: «Το γεγονός ότι το ακίνητο ήταν υποθηκευμένο δε διαφοροποιούσε το ζήτημα, ούτε απέκλειε τον κίνδυνο αποξένωσης όπως εισηγήθηκε ο εφεσείων. Το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά διαπίστωσε στην απόφαση του ότι ο εφεσείων, για τον κίνδυνο να παρεμποδιστεί η ικανοποίηση μελλοντικής απόφασης, δεν έδωσε οποιαδήποτε στοιχεία σε σχέση με την κατοχή άλλης περιουσίας. Ότι το ακίνητο ήταν υποθηκευμένο, από μόνο του, δεν εξουδετέρωνε την πρόθεση αποξένωσης.» Το κριτήριο είναι αντικειμενικό ώστε να μην προϋποθέτει εξέταση της πρόθεσης του εναγόμενου να αποξενώσει την περιουσία του. Και μπορεί σήμερα να μην έχει τέτοια πρόθεση αλλά να διαμορφώσει τέτοια στο μέλλον. Η ουσία έγκειται στο κατά πόσο αν αποξενώσει την περιουσία αυτό θα έχει αρνητικές συνέπειες στην ικανοποίηση απόφασης που ήθελε εκδοθεί υπέρ του ενάγοντα. Αλλά εδώ εκδηλώθηκε πραγματική διάθεση αποξένωσης και η αναφορά του Ιωάννου προς τον Ματθαίου ότι η Εναγόμενη θα προσπαθούσε να διευθετήσει την απαίτηση της Ενάγουσας, δεν μπορεί να διασκεδάσει τις πραγματικές και βάσιμες ανησυχίες ότι με την αποξένωση η Ενάγουσα θα παραμείνει εκτεθειμένη. Σε σχέση με το ζήτημα του ισοζυγίου της ευχέρειας αναφέρεται στη Bacardi & Co Ltd v. Vinco Ltd
(1996)1 (B) A.A.Δ. 788, 795 πως: «Το κύριο δίλημμα σε σχέση με την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων, είτε αυτά είναι απαγορευτικά ή επιτακτικά, είναι ότι υπάρχει εξ ορισμού ο κίνδυνος ότι το δικαστήριο μπορεί να πάρει εσφαλμένη απόφαση, με το νόημα ότι έχει χορηγήσει διάταγμα σε διάδικο ο οποίος αποτυγχάνει ν' αποδείξει τα δικαιώματα του κατά τη δίκη (ή θα αποτύγχανε αν υπήρχε δίκη) ή διαζευκτικά με το να παραλείψει να χορηγήσει διάταγμα σε διάδικο που επιτυγχάνει (ή θα πετύχει) στη δίκη. Αποτελεί επομένως θεμελιώδη αρχή ότι το δικαστήριο πρέπει να υιοθετήσει εκείνη την πορεία η οποία φαίνεται ότι ενέχει τους λιγότερους κινδύνους αδικίας εάν ήθελε φανεί ότι η απόφαση του ήταν 'εσφαλμένη' με το πιο πάνω νόημα.» Στην National Bank of Jamaica Ltd v. Olint Corp Ltd
(2009)1 WLR 1405, 1409 αναφέρεται πως ο σκοπός ενός ενδιάμεσου διατάγματος είναι να βελτιώσει τις πιθανότητες του Δικαστηρίου να απονέμει δικαιοσύνη μετά την εκδίκαση της ουσίας κατά τη δίκη. Επομένως, κατά το ενδιάμεσο στάδιο, το δικαστήριο θα πρέπει να εκτιμήσει κατά πόσο η έκδοση ή μη του διατάγματος είναι πιο πιθανό να δημιουργήσει ένα δίκαιο αποτέλεσμα. Το δικαστήριο θα πρέπει να ακολουθήσει την πορεία εκείνη που φαίνεται πως θα προκαλέσει τη λιγότερο μη αθεράπευτη δυσχέρεια στη μια ή την άλλη πλευρά. Το τι επιβάλλεται σε κάθε περίπτωση είναι η εξέταση, βάσει των περιστάσεων της κάθε υπόθεσης, των πιθανών συνεπειών της έκδοσης ή μη του διατάγματος. Καταλήγω πως το ισοζύγιο της ευχέρειας κλίνει υπέρ της έκδοσης του εξαιτούμενου διατάγματος. Εάν δεν εκδοθεί και η περιουσία αποξενωθεί και η Ενάγουσα επιτύχει στην αξίωση της, δεν θα μπορέσει να εκτελέσει την απόφαση και αναμφίβολα θα έχει προκληθεί αδικία. Αντίθετα, κι΄ αν ακόμη διαρκούσης της ισχύος του διατάγματος προκύψει συμφέρουσα προοπτική πώλησης κάποιου ακινήτου θα μπορεί η Εναγόμενη να απευθυνθεί στο Δικαστήριο για να της επιτραπεί να πραγματοποιήσει την πώληση με όρους ή περιορισμούς σε σχέση με τη διάθεση του προϊόντος της πώλησης. Κάποια επιμέρους ζητήματα τα οποία εγείρονται με την ένσταση και παρά το ότι δεν συζητούνται στην αγόρευση του δικηγόρου της Εναγόμενης δεν έχουν ρητά εγκαταλειφθεί θα απαντηθούν συνοπτικά. Η μη συμπερίληψη της Δ.39 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας στη νομική βάση της Αίτησης ήταν ορθή. Στη νομική βάση πρέπει να αναφέρονται οι νόμοι και οι κανονισμοί πάνω στους οποίους στηρίζεται η εξαιτούμενη θεραπεία και όχι οι δικονομικοί κανονισμοί που αφορούν στη σύνταξη της αίτησης και της υποστηρικτικής ένορκης δήλωσης. Ως προς το στοιχείο του κατ΄ επείγοντος, αυτό είναι προϋπόθεση για τη χορήγηση διατάγματος σε μονομερή αίτηση και δεν είναι απαραίτητο στοιχείο για τη απόδοση θεραπείας σε αίτηση διά κλήσεως (βλ. άρθρο 9 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ.6). Ούτε και έχει διαφανεί να υπήρξε απόκρυψη στοιχείων τα οποία σε κάθε περίπτωση είχε την ευκαιρία να προβάλει η Εναγόμενη εφόσον επρόκειτο για αίτηση διά κλήσεως. Ότι η Εναγόμενη έχει διαφορετική θέση για κάποια επιμέρους ζητήματα δεν σημαίνει ότι η Ενάγουσα προέβηκε σε απόκρυψη με το να μην αναφέρει την εκδοχή της Εναγόμενης που μπορεί να ήταν γι΄ αυτήν άγνωστη. Ως εκ των ανωτέρω εκδίδεται προσωρινό διάταγμα με το οποίο απαγορεύεται στην Εναγόμενη να πωλήσει, μεταβιβάσει, διαθέσει ή καθ΄ οιοδήποτε τρόπο αποξενώσει τα ακίνητα που περιγράφονται στην παραγρ. Α, υπό στοιχεία 1 μέχρι 10 της Αίτησης. Καθ΄ όσον αφορά το ακίνητο υπό στοιχείο 5, αναφορικά με το οποίο δόθηκε μαρτυρία ότι έχει πωληθεί, η Εναγόμενη θα δικαιούται να το μεταβιβάσει μόνο προς όφελος αγοραστή ο οποίος έχει ήδη καταθέσει αγοραπωλητήριο έγγραφο στο Κτηματολόγιο για σκοπούς ειδικής εκτέλεσης. Τα έξοδα της Αίτησης επιδικάζονται υπέρ της Ενάγουσας και εναντίον της Εναγόμενης όπως τούτα θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο και θα είναι πληρωτέα στο τέλος της αγωγής. (Υπ.)......................... Χ.Μαλαχτός Π.Ε.Δ. /ΚΣ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο