Miltiades Neophytou Civil Engineering Contractors & Developers Ltd ν. ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ, Αρ. Αγωγής: 1419/15, 19/6/2015 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2015:A246 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ: Ν. Γιαπανά, Α.Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 1419/15 Μεταξύ :- Miltiades Neophytou Civil Engineering Contractors & Developers Ltd Εναγόντων - αιτητών και ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ Εναγομένων ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑ: 19.6.15 ΕΜΦΑΝΙΣΕΙΣ: Για ενάγοντες - αιτητές : κ. Α. Δημητρίου Για εναγόμενους - καθ' ων η αίτηση : κ. Π Πολυβίου Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η Οι ενάγοντες με την παρούσα αγωγή επί γενικής οπισθογραφήσεως αξιώνουν εναντίον των εναγομένων: Α. Διάταγμα με το οποίο να κηρύσσεται ως παράνομη η κατακράτηση της εγγυητικής επιστολής της Τράπεζας Κύπρου που παρέδωσαν οι ενάγοντες προς τον εναγόμενο Δήμο σε σχέση με την πιστή εκτέλεση των εκτελεσθέντων μέχρι την 24.2.14 εργασιών για την ανάπλαση της πλατείας Ελευθερίας και του περιβάλλοντα χώρου. Β. Διάταγμα με το οποίο να διατάσσεται άμεσα η καταβολή του ποσού των €350.000 το οποίο αποτελεί το προϊόν της εγγυητικής επιστολής που παρέδωσαν οι ενάγοντες στον εναγόμενο Δήμο. Γ. Αποζημιώσεις για παράβαση σύμβασης ή παράβαση των όρων της εγγυητικής επιστολής και/ή αναμενόμενη παράβαση σύμβασης (anticipatory breach) και/ή δόλο και/ή οικονομικό εξαναγκασμό και/ή παράβαση οικονομικής ευθύνης εκ μέρους του εναγομένου και, Δ. Διάταγμα ότι ο εναγόμενος Δήμος έχει προβεί σε δόλια απόπειρα είσπραξης της εγγυητικής επιστολής. ΔΙΑΤΑΓΜΑ Αυθημερόν, την 31.3.15, οι ενάγοντες αποτάθηκαν μονομερώς στο δικαστήριο και πέτυχαν την έκδοση του ακολούθου διατάγματος : «Α. Απαγορευτικό διάταγμα προς τον Δήμο από του να καταθέσουν ή να απαιτήσουν την εξαργύρωση ή να εξαργυρώσουν ή να εισπράξουν το ποσό των €350.000 και/ή οποιοδήποτε μέρος αυτού από την εγγυητική επιστολή της Τράπεζας Κύπρου αρ.00193-02-0244939 με ημερομηνία 5.3.14 που έχουν παραδώσει οι ενάγοντες αιτητές προς τον εναγόμενο καθ ου η αίτηση Δήμο σε σχέση με την πιστή εκτέλεση των εκτελεσθέντων μέχρι την 24.2.14 εργασιών στο έργο για την Ανάπλαση της Πλατείας Ελευθερίας και του περιβάλλοντα χώρου στην λεωφόρου Ομήρου συμπεριλαμβανομένου του υπογείου χώρου στάθμευσης στην λεωφόρου Ομήρου. Και στην περίπτωση που η εγγυητική έχει ρευστοποιηθεί διατάσσει τον εναγόμενο Δήμο όπως καταθέσει το προϊόν της εγγυητικής και/ή οποιοδήποτε μέρος αυτού σε κοινό τοκοφόρο καταθετικό λογαριασμό όψεως με προειδοποίηση 7 ημερών στο όνομα του ιδίου και των εναγόντων με από κοινού δικαίωμα υπογραφής». Ο εναγόμενος καθ' ου η αίτηση Δήμος καταχώρισε ένσταση και η αίτηση όσο και το εκδοθέν διάταγμα οδηγήθηκαν σε ακρόαση δια της αγορεύσεως εκ μέρους των δύο πλευρών. ΓΕΓΟΝΟΤΑ Η διαφορά όπως προκύπτει από το σύνολο τόσο των εγγράφων που κατέθεσαν οι δύο πλευρές, αλλά και των εκατέρωθεν ενόρκων δηλώσεων μπορεί να συνοψιστεί στα εξής, ως προς εκείνα τουλάχιστον τα γεγονότα που αναδύονται ως παραδεκτά είτε εκ των εγγράφων, είτε εκ των εκατέρωθεν ενόρκων δηλώσεων. Οι ενάγοντες κατόπιν διαγωνισμού υπέγραψαν συμβόλαιο με τον Δήμο για την κατασκευή του έργου « Ανάπλαση της Πλατείας Ελευθερίας και του Περιβάλλοντα χώρου συμπεριλαμβανομένου του υπόγειου χώρου στάθμευσης στην λεωφόρου Ομήρου». Το αρχικό συμβόλαιο είναι το τεκμ.1 στην ένορκη δήλωση των αιτητών. Κατά την διάρκεια της κατασκευής του έργου προέκυψαν διάφορα θέματα και διαφορές, με αποτέλεσμα την 24.2.14 τα μέρη κατέληξαν σε Συμπληρωματική συμφωνία για λύση του αρχικού συμβολαίου. Πρόκειται για το τεκμ.2 στην ένορκη δήλωση των αιτητών. Σύμφωνα με την Συμπληρωματική συμφωνία ως ημερομηνία λύσης του αρχικού συμβολαίου καθορίστηκε η 28.2.
- Σύμφωνα με τον όρο 4 της συμπληρωματικής συμφωνίας ο εργοδότης θα εισέρχετο στο εργοτάξιο και θα λάμβανε την κατοχή του και θα θεωρείται ότι έχει παραλάβει τις εργασίες του έργου που θα έχουν εκτελεστεί, χωρίς αυτό να απαλλάσσει τον εργολάβο (ενάγοντες) από οποιαδήποτε από τις υποχρεώσεις ή ευθύνες που απορρέουν από την συμφωνία, ή την ευθύνη του για ελαττώματα στις εργασίες που έχει εκτελέσει μέχρι την ημερομηνία λύσης του συμβολαίου, η οποία θα εκτείνεται για περίοδο 12 μηνών από την ημερομηνία λύσης του συμβολαίου, ήτοι την 28.2.
- Ο εργοδότης (Δήμος) θα έχει δικαίωμα να συμπληρώσει ο ίδιος το έργο ή να εργοδοτήσει οποιοδήποτε άλλο εργολάβο για να συμπληρώσει το έργο. Σύμφωνα με τον όρο 5 της συμπληρωματικής συμφωνίας εντός 7 ημερών από την λύση του συμβολαίου (αρχικού) οι ενάγοντες θα εξασφαλίσουν με δικά τους έξοδα και θα υποβάλουν στον εναγόμενο Δήμο Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης των εργασιών που είχε εκτελέσει μέχρι την 24.2.14 για το ποσό των €350.
- Η εγγύηση θα έπρεπε να είναι κατ' αντιστοιχία του λεκτικού της εγγύησης πιστής εκτέλεσης του έργου που υπήρχε στο αρχικό συμβόλαιο και να παραμείνει σε ισχύ μέχρι την 31.3.
- Σύμφωνα με τον όρο 12, εντός 7 ημερών από την λύση της συμφωνίας και νοουμένου ότι οι ενάγοντες θα εκπλήρωναν όλες τις υποχρεώσεις τους που απορρέουν από τις παραγράφους 5-11 της συμφωνίας, ο εναγόμενος Δήμος θα κατέβαλλε στους ενάγοντες το ποσό των €530.00 πλέον Φ.Π.Α, καλούμενο ως ποσό διευθέτησης και θα επέστρεφε ταυτόχρονα στους ενάγοντες τα πρότυπα των τραπεζικών εγγυήσεων πιστής εκτέλεσης και προκαταβολής που κρατούσε ο Δήμος. Στο πιο πάνω ποσό λήφθηκαν υπόψη οποιεσδήποτε πληρωμές ή κρατήσεις οποιασδήποτε μορφής όφειλε ο Δήμος στους ενάγοντες, καθώς και εκκρεμείς οφειλές από τους ενάγοντες προς τον Δήμο για προκαταβολές που έχει λάβει, καθώς και οποιεσδήποτε απαιτήσεις οποιασδήποτε μορφής, εκατέρωθεν, σε σχέση με τις εκτελεσθείσες εργασίες. Κρίνεται πως περαιτέρω αναφορά σε όρους της συμφωνίας δεν απαιτείται, αν χρειαστεί θα γίνει περαιτέρω αναφορά στη συνέχεια και στο κατάλληλο στάδιο. Ως αποτέλεσμα της ρηθείσης συμφωνίας οι ενάγοντες υπέβαλαν τραπεζική εγγυητική επιστολή πιστής εκτέλεσης προς όφελος του Δήμου για το ποσό των €350.
- Είναι το τεκμ.3 στην ένορκη δήλωση των εναγόντων. Στην συνέχεια ο Δήμος κατέβαλε στους ενάγοντες το ποσό των €530.000, σύμφωνα με τον όρο 12 της συμφωνίας. Τα πιο πάνω πηγάζουν εκ των συμφωνιών, τεκμ.1 και 2 και ως εκ τούτου αποτελούν παραδεκτά γεγονότα, με την έννοια ότι συνιστούν ασφαλές έδαφος προς διερεύνηση των εκατέρωθεν θέσεων, χωρίς βεβαίως να συνιστούν και ευρήματα του δικαστηρίου. Είναι η θέση των αιτητών ότι έκτοτε και μέχρι σήμερα δεν είχαν καμιά επαφή με τον Δήμο σε σχέση με το έργο, εκτός από μια περίπτωση που τους ζητήθηκε να παράσχουν βοήθεια στους νέους εργολάβους, την οποία και παρείχαν χωρίς χρέωση. Την 30.3.15 ενημερώθηκαν τηλεφωνικώς από την τράπεζα ότι ο Δήμος απαίτησε εγγράφως δια του δημοτικού ταμία την καταβολή του ποσού των €208.970 με τον ισχυρισμό περί μη εκπλήρωσης εκ μέρους τους των συμβατικών τους υποχρεώσεων έναντι του Δήμου. Η τράπεζα αρνήθηκε να τους δώσει αντίγραφο της επιστολής, επισυνάπτεται όμως ως τεκμ.Γ στην ένσταση του Δήμου. Είναι η θέση του ομνύοντος κ. Αλετρά εκ μέρους των αιτητών ότι επικοινώνησε με την δημοτική μηχανικό και την ρώτησε τον λόγο της ρευστοποίησης της εγγυητικής και γιατί δεν τους απέστειλαν κάποια επιστολή, ή ενημέρωση για τις ισχυριζόμενες κακοτεχνίες. Η δημοτική μηχανικός παραδέκτηκε ότι όντως έτσι έχουν τα πράγματα και ότι το μόνο σχετικό που υπάρχει είναι ένα εσωτερικό σημείωμα του Δήμου με εκτίμηση κόστους αποκατάστασης των ισχυριζόμενων κακοτεχνιών και ότι κατά την γνώμη της δεν υπήρχε λόγος να τους ενημερώσουν. Υπέδειξε της μας Πετρίδου ότι ο τρόπος που επέλεξε ο δήμος να χειριστεί το θέμα παραβιάζει τους όρους της μεταξύ τους συμφωνίας γιατί δεν προηγήθηκε ενημέρωση από τον Δήμο προς τους ενάγοντες για τις ισχυριζόμενες κακοτεχνίες. Της ζήτησε να επανεξετάσουν το θέμα και να ανακαλέσουν την επιστολή προς την τράπεζα και οι ενάγοντες να προβούν σε ανανέωση της εγγυητικής για άλλους τρεις μήνες, ώστε στο μεσοδιάστημα να ενημερωθούν για τις ισχυριζόμενες κακοτεχνίες και να προβούν στις αναγκαίες διορθωτικές εργασίες. Ο Δήμος σύμφωνα με τον ομνύοντα δεν επανήλθε επί της πρότασης του. Είναι περαιτέρω η θέση του ότι οι ενέργειες του Δήμου δεν έχουν καμιά νομική ή πραγματική βάση και η απαίτηση του Δήμου, για τους λόγους που αναφέρει και επεξηγεί, είναι δόλια. Είναι επίσης η θέση του ότι ο Δήμος χωρίς ενημέρωση των εναγόντων για την ύπαρξη κακοτεχνιών, επικαλείται ψευδείς ισχυρισμούς για την ρευστοποίηση της εγγυητικής για παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων των εναγόντων λόγω κακοτεχνιών, όταν μάλιστα η ισχυριζόμενη ευθύνη τους έχει εκπνεύσει. Αντιπροβάλλει ο καθ' η αίτηση Δήμος δια της δημοτικής μηχανικού κας Πετρίδου, ότι παρά την συμπληρωματική συμφωνία και τις γραπτές διαβεβαιώσεις των εναγόντων ότι έχουν διευθετήσει όλα τα θέματα σε σχέση με την εκτελεσθείσα εργασία και τα παραδοθέντα υλικά με τους υπεργολάβους, αυτά δεν έχουν διευθετηθεί. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα ότι υποβάλλονται απαιτήσεις από τους υπεργολάβους προς τον Δήμο για ποσά τα οποία οι ενάγοντες θα έπρεπε να είχαν καταβάλει. Ειδικότερα η εταιρεία Spirito Concrete Ltd απαιτεί από τον Δήμο την πληρωμή ποσού για να αποδεσμευτεί το τσιμέντο που φυλάσσει, την αξία του οποίου ο Δήμος έχει καταβάλει στους ενάγοντες. Το υλικό είναι απαραίτητο για την κατασκευή της τελευταίας κολόνας στο έργο και η Spirito απαιτεί πληρωμή για να το παραδώσει. Αναφορικά με την τηλεφωνική συνομιλία που είχε μαζί με τον κ. Αλετρά, επικοινώνησε στην συνέχεια με το γραφείο του Γενικού Ελεγκτή και Λογιστή της Δημοκρατίας οι οποίοι της επιβεβαίωσαν ότι η διαδικασία που ακολούθησε ο Δήμος για ρευστοποίηση της εγγυητικής είναι αυτή που προνοείται από την νομοθεσία και τα πρότυπα έγγραφα του γενικού λογιστηρίου. Είναι η θέση της ότι οι διαδικασίες που ακολούθησε ο Δήμος ήταν ορθές, νόμιμες και σύμφωνες με την συμπληρωματική συμφωνία και την εγγυητική επιστολή. Επί των κακοτεχνιών είναι η θέση της ότι αυτές εντοπίστηκαν και κατεγράφησαν εντός της περιόδου των 12 μηνών και ζήτησαν την ρευστοποίηση μέρους της εγγυητικής για κακοτεχνίες/ελαττώματα οι οποίες αφορούν αποκλειστικά εργασίες που ανάγονται στον χρόνο που οι ενάγοντες ήταν οι εργολάβοι του έργου. Είναι περαιτέρω η θέση της ότι το λεκτικό της εγγυητικής δεν απαιτεί ενημέρωση των εναγόντων και ότι, μετά την λύση της συμφωνίας, η προσφορά κατακυρώθηκε σε άλλο εργολάβο και επομένως δεν μπορούσε και δεν ήταν ορθό και θεμιτό ο προηγούμενος εργολάβος να εισέλθει σε αυτό και να διορθώσει τις κακοτεχνίες. Το θέμα δε αυτό είναι άσχετο με την εγκυρότητα του εκδοθέντος διατάγματος και οι κακοτεχνίες υπήρχαν πριν την συμπληρωματική συμφωνία και οι ενάγοντες ουδέποτε επέδειξαν πρόθεση να τις επιδιορθώσουν. Αρνείται τα περί του καταλογιζόμενου δόλου στην συμπεριφορά του Δήμου και είναι η θέση της ότι η όποια συμβατική διαφορά των διαδίκων δεν εκδικάζεται στο παρόν στάδιο, δεδομένου ότι επίδικη είναι μόνο η εγγυητική επιστολή. Με την συναίνεση των μερών και την άδεια του δικαστηρίου καταχωρήθηκαν εκατέρωθεν συμπληρωματικές - απαντητικές ένορκες δηλώσεις. Οι αιτητές δια του κ. Αλετρά αναφέρουν ότι καθόσον αφορά τους ισχυρισμούς περί μη αποπληρωμής υπεργολάβων, η συμπληρωματική συμφωνία αναφέρει ότι επιπρόσθετα υλικά ή εργασίες που έχουν αγοραστεί, επεξεργαστεί ή κατασκευαστεί για ενσωμάτωση στο έργο, αλλά βρίσκονταν εκτός εργοταξίου, θα περιέρχονταν στην κυριότητα του Δήμου. Ως εκ τούτου ο λευκός τσιμέντος που βρισκόταν σε σιδερένιο σιλό της εταιρείας Spirito περιερχόταν στην ιδιοκτησία του Δήμου. Οι ενάγοντες δεν ειδοποιήθηκαν περί της άρνησης της εταιρείας Spirito να παραδώσει τον ρηθέντα τσιμέντο και συνεπώς δεν φέρουν ευθύνη. Όσον αφορά τον ισχυρισμό περί μιας άσπρης κολώνας, το θέμα αυτό προηγήθηκε της συμπληρωματικής συμφωνίας και δεν μπορεί να αναχθεί σε απαίτηση εκ μέρους των εναγόντων. Επί των κακοτεχνιών είναι η θέση του ότι η δημοτική μηχανικός δε αναφέρει ότι ειδοποίησε τους ενάγοντες για κακοτεχνίες για την περίοδο 24.2.14 μέχρι 28.2.15 που έληγε η περίοδος των ευθύνης των ελαττωμάτων, ούτε και μέχρι την 31.3.15 που έληγε η εγγυητική. Είναι επίσης η θέση του ότι καμιά επιστολή, ειδοποίηση ή άλλη επικοινωνία έγινε από τον Δήμο ή λειτουργούς του ή εργοδοτούμενους του για κακοτεχνίες. Η ορθή και πάγια πρακτική για τέτοια θέματα επί ισχυριζόμενων κακοτεχνιών είναι να ειδοποιείται ο επηρεαζόμενος και να γίνεται επιθεώρηση και καταγραφή στην παρουσία του. Ακολούθως ζητείται από τον επηρεαζόμενο να τις θεραπεύσει και αν αρνηθεί ή αμελήσει να το πράξει, τότε ο Δήμος δικαιούται να προχωρήσει στην επιδιόρθωση τους και να ρευστοποιήσει μέρος ή το σύνολο της εγγυητικής. Αναφορικά με τον ισχυρισμό ότι πρόκειται για κακοτεχνίες γνωστές πριν την υπογραφή της συμπληρωματικής συμφωνίας είναι η θέση του ότι στο ποσό των €530.000 λαμβάνονται υπόψη οποιεσδήποτε πληρωμές ή κρατήσεις οποιασδήποτε μορφής οφείλονται εκατέρωθεν σε σχέση με τις εκτελεσθείσες εργασίες. Τέλος είναι η θέση του ότι ο Δήμος δεν έχει δώσει ανάλυση του ποσού των €208.970 που απαιτεί προς ρευστοποίηση από την εγγυητική, ούτε και υπάρχει μαρτυρία από ανεξάρτητους εμπειρογνώμονες που να τεκμηριώνουν ελαττώματα ή κακοτεχνίες. Από την πλευρά του ο Δήμος, με την άδεια ως λέχθηκε του δικαστηρίου, καταχώρισε απαντητική ένορκη δήλωση δια της δημοτικής μηχανικού. Σε σχέση με το ζήτημα της εταιρείας Spirito επισυνάπτει, προς υποστήριξη των ισχυρισμών της, δυο επιστολές που ανταλλάγησαν με την εταιρεία σε σχέση με απαίτηση της εταιρείας αυτής. Εν σχέση με την κολόνα είναι η θέση της ότι δεν κατασκευάστηκε από τους ενάγοντες ώστε να ολοκληρωθεί με τον τερματισμό της συμφωνίας ένας κύκλος εργασιών. Επί των κακοτεχνιών και ελαττωμάτων, πέραν του ότι αυτά τα θέματα άπτονται της ουσίας της υπόθεσης, διαπιστώθηκαν και εντοπίστηκαν μετά από ενδελεχή μελέτη και έκθεση του Δήμου, που δικαιολογούσαν την ρευστοποίηση της εγγυητικής. Όσον αφορά τον ισχυρισμό του κ. Αλετρά ότι θα έπρεπε να ενημερώσουν τους ενάγοντες για τις κακοτεχνίες και ελαττώματα με βάση την πάγια και ορθή πρακτική, είναι η θέση της ότι αυτό δεν υποστηρίζεται από το λεκτικό της εγγυητικής επιστολής. Παραπέμπει στους όρους 4 και 5 της συμπληρωματικής συμφωνίας και ότι ο Δήμος δεν είχε καμιά υποχρέωση να υποβάλει ανάλυση του ποσού είτε προς τους αιτητές είτε προς την τράπεζα, αλλά ούτε και να προσκομίσει μαρτυρία σε σχέση με το θέμα αυτό, γιατί το λεκτικό της εγγυητικής είναι ξεκάθαρο. Αν δε το ποσό είναι ορθό, αυτό αφορά την ουσία της αγωγής και όχι το στάδιο αυτό στα πλαίσια της εγγυητικής επιστολής. Εδώ θα πρέπει να σημειωθεί ότι οι ένορκες δηλώσεις είναι μακροσκελείς, κρίνεται όμως ότι όσα ήδη παρατέθηκαν είναι αρκετά στο στάδιο αυτό, για να καθορίσουν και να προσδιορίσουν σε αδρές γραμμές τις εκατέρωθεν θέσεις ως προς το επίδικο θέμα της αγωγής, όσο και κυρίως του κρινόμενου διατάγματος. Σημειώνεται περαιτέρω ότι γίνεται εκτεταμένη αναφορά, κυρίως από την πλευρά των αιτητών σε νομικούς ισχυρισμούς, οι οποίοι κρίνεται αχρείαστο να καταγραφούν, όπως ομοίως και από την πλευρά του καθ' ου η αίτηση, αφού οι νομικοί ισχυρισμοί αναπτύχθηκαν εν εκτάσει τόσο με τις γραπτές αγορεύσεις, όσο και προφορικώς εκ μέρους των δικηγόρων των δυο πλευρών. Το δικαστήριο έχει βεβαίως υπόψη του το σύνολο του περιεχομένου των ενόρκων δηλώσεων και ιδιαίτερη αναφορά θα γίνει όπου χρειαστεί στη συνέχεια, κατά την συζήτηση και ανάλυση των προϋποθέσεων που εφαρμόζονται επί ενδιαμέσων διαταγμάτων. Με αναγκαία αναφορά, όπου χρειαστεί και στα συνημμένα έγγραφα. ΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ Και οι δυο δικηγόροι αναφέρονται στις αρχές που διέπουν την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων. Εκ των πραγμάτων και λόγω της φύσεως της υποθέσεως έμφαση δόθηκε και από τις δυο πλευρές στις επικρατούσες αρχές επί εγγυητικών με αναφορά και παραπομπή σε νομολογία. Ήταν κοινή συνισταμένη και των δυο πλευρών με παράθεση νομολογικών αυθεντιών και συγγραμμάτων ότι δεν νοείται η μη πληρωμή ή εκτέλεση μιας εγγυητικής εκτός αν υπάρχει ισχυρισμός δόλου. Η διαφορά βεβαίως μεταξύ των δυο πλευρών είναι αν στην προκειμένη υπόθεση οι αιτητές, με βάση τα γεγονότα ως έχουν αυτά εκτεθεί, τεκμηρίωσαν την ύπαρξη του δόλου. Διαφορά όμως υπάρχει και ως προς το αν γεγονότα που προβάλλουν οι αιτητές αποτελούν πράξεις και ενέργειες που συνιστούν δόλο και αφορούν την ουσία του επίδικου διατάγματος. Η θέση του κ. Δημητρίου είναι ότι οι ενέργειες του Δήμου συνιστούν δόλο και αφορούν την ουσία του ενδιαμέσου διατάγματος. Αντίθετη είναι η θέση του κ. Πολυβίου ότι τα προβληθέντα γεγονότα αφορούν την ουσία της διαφοράς που θα εκδικασθεί στο τέλος κατά την ακρόαση της αγωγής. Είναι περαιτέρω η θέση του ότι τα γεγονότα που επικαλούνται οι αιτητές αποτελούν διαφορά εκ της συμβατικής τους σχέσης, άσχετης με την εγγυητική επιστολή. Εναλλακτικά είναι η εισήγηση του κ. Πολυβίου ότι τα γεγονότα που επικαλούνται οι αιτητές δεν αποτελούν ούτε και συνιστούν δόλο, ούτε και αποδεικνύουν τέτοια συμπεριφορά εκ μέρους του Δήμου. Κρίνεται πως δεν απαιτείται η αναλυτική παράθεση των εκατέρωθεν θέσεων, το δικαστήριο έχει πλήρως υπόψη του όσα οι δικηγόροι αναφέρουν στις γραπτές τους αγορεύσεις και όσα προφορικά ανέπτυξαν στο δικαστήριο. Θα γίνεται ειδικότερη αναφορά εκεί και όπου χρειάζεται κατά την συζήτηση των διαφόρων νομικών και πραγματικών θεμάτων που εγείρονται. ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ Και οι δυο πλευρές παραπέμπουν στο λεκτικό της εγγυητικής επιστολής όσο και σε όρους του συμβολαίου. Είναι συνεπώς απαραίτητο να καταγραφεί το ουσιώδες και επίδικο μέρος της εγγυητικής επιστολής. Είναι ημερομηνίας 5.3.14 και λήξης 31.3.
- Δικαιούχος είναι ο Δήμος Λευκωσίας και Αιτητής οι ενάγοντες. Είναι για το ποσό των €350.000 και τιτλοφορείται Εγγυητική Επιστολή Πιστής Εκτέλεσης. Η διατύπωση της έχει ως ακολούθως: «
- Επειδή έχουμε πληροφορηθεί ότι έχετε υπογράψει Συμπληρωματική Συμφωνία (από εδώ και στο εξής της Συμπληρωματικής Συμφωνίας καλούμενης η Συμφωνία) στις 24.2.14 με τους κ.κ. MILTIADES NEOPHYTOU CIVIL ENGINEERING CONTRACTORS & DEVELOPERS LTD ( από εδώ και στο εξής καλούμενων ο Ανάδοχος) για διευθέτηση μέσω φιλικού διακανονισμού για λύση του Συμβολαίου ημερ.21.12.11 (από εδώ και στο εξής καλούμενο το Αρχικό Συμβόλαιο) του έργου Ανάπλαση της Πλατείας Ελευθερίας και του Περιβάλλοντα Χώρου συμπεριλαμβανομένου Υπογείου Χώρου Στάθμευσης στη Λεωφόρο Ομήρου και επειδή οι όροι της συμφωνίας προνοούν την παροχή εγγύησης πιστής εκτέλεσης για τις εργασίες που έχουν εκτελεστεί μέχρι την 24.2.14.... εμείς .... κατόπιν αιτήματος του Αναδόχου, παραιτούμενοι από κάθε δικαίωμα ένστασης και επιφύλαξης από το αρχικό συμβόλαιο ή τη Συμφωνία ή οποιαδήποτε τροποποίηση αυτών, με το παρόν έγγραφο, αμετάκλητα και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε ένσταση από μέρους του Αναδόχου και χωρίς αναφορά σε αυτόν εγγυούμεθα να σας πληρώσουμε χωρίς καθυστέρηση (και το αργότερο εντός 3 εργάσιμων ημερών) στην πρώτη γραπτή απαίτηση σας οποιοδήποτε ποσό θα απαιτηθεί από εσάς μέχρι του ποσού των €350.000, έναντι γραπτής σας δήλωσης ότι ο Ανάδοχος έχει αρνηθεί ή παραλείψει να εκπληρώσει ή δεν έχει εκπληρώσει και/ή έχει παραβιάσει οποιοδήποτε όρο του Αρχικού Συμβολαίου ή της Συμφωνίας. Σε περίπτωση τμηματικών απαιτήσεων το ποσό της εγγύησης θα μειώνεται ανάλογα με τα ποσά που θα πληρώνονται». Η εγγυητική επιστολή εκδόθηκε δυνάμει των όρων 4 και 5 της συμπληρωματικής συμφωνίας των μερών ημερ.24.2.14 οι οποίοι έχουν ως ακολούθως: «
- Ημερομηνία λύσης του συμβολαίου καθορίζεται η 28.2.
- Κατά την ημερομηνία αυτή ο εργοδότης θα εισέλθει στο εργοτάξιο και στο έργο και θα λάβει την κατοχή του εργοταξίου και θα θεωρείται ότι έχει παραλάβει τις εργασίες του έργου, που έχουν εκτελεστεί, χωρίς αυτό να απαλλάσσει τον εργολάβο από οποιαδήποτε από τις υποχρεώσεις ή ευθύνες του που απορρέουν από την παρούσα συμφωνία, ή την ευθύνη του για ελαττώματα στις εργασίες που έχει εκτελέσει μέχρι την ημερομηνία λύσης του συμβολαίου (Defects Liability Period) η οποία θα εκτείνεται για περίοδο 12 μηνών από την ημερομηνία λύσης του συμβολαίου. Ο εργοδότης θα έχει το δικαίωμα να συμπληρώσει ο ίδιος το έργο ή να εργοδοτήσει οποιοδήποτε άλλο εργολάβο για να συμπληρώσει το έργο». Ο όρος 5 προνοεί τα ακόλουθα: «
- Εντός επτά
(7)ημερών από την ημερομηνία λύσης του συμβολαίου, ο εργολάβος θα εξασφαλίσει με δικά του έξοδα και υποβάλει στον εργοδότη Εγγύηση πιστής Εκτέλεσης των εργασιών που έχει μέχρι σήμερα εκτελέσει, από χρηματοπιστωτικό ίδρυμα της εγκρίσεως του εργοδότη, για ποσό ίσο με €350.000. Η εγγύηση πρέπει να είναι κατ΄αντιστοιχία του λεκτικού της εγγύησης πιστής εκτέλεσης που υφίσταται στο Συμβόλαιο και να παραμένει σε ισχύ μέχρι τις 31.3.15». Έγινε εκ μέρους του κ. Δημητρίου παραπομπή και σε άλλους όρους της συμφωνίας, αν χρειαστεί αναφορά σε αυτούς θα γίνει στην συνέχεια. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ - ΝΟΜΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΓΙΑ ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ Είναι νομολογημένο ότι οι εγγυητικές επιστολές είναι έγγραφα υψίστης εμπορικής πίστεως. Όπως τα αξιόγραφα, έτσι και οι εγγυητικές επιστολές μπορούν να αντιμετωπίζονται σαν χρήματα μετρητά. Έχουν αυτονομία και ανεξαρτησία και δεν επηρεάζονται από την αρχική συμφωνία την οποία διασφαλίζουν. Ο σκοπός τους είναι η διασφάλιση της αξιοπιστίας των συναλλαγών και της εμπορικής πίστης. Είναι θεμελιωμένο ότι η υποχρέωση της τράπεζας ή του πιστωτικού ιδρύματος που εκδίδει την εγγυητική, προκύπτει αμέσως μόλις ο δικαιούχος ικανοποιήσει τους όρους και τις προϋποθέσεις που τέθηκαν για την πληρωμή της. (Σ.Π.Ε. Πέγειας ν. CAA Travel Media Ltd,
(2008)1 Α.Α.Δ. 837). Στο σύγγραμμα του Steven Gee, Commercial Injunctions (formerly Mareva Injunctions and Anton Piller Relief), 5η έκδοση σελ. 442 και 443, επεξηγείται ότι οι πιο πάνω αρχές εφαρμόζονται ανεξάρτητα αν το διάταγμα εκδόθηκε εναντίον του δικαιούχου ή της τράπεζας, ή ακόμα εναντίον και των δύο. Υποδεικνύεται ακόμα, ότι ένα τέτοιο διάταγμα που απαγορεύει στη Τράπεζα να πληρώσει, επεμβαίνει στην εγγυητική επιστολή και αποτρέπει τον χειρισμό της ως μετρητά. Για τους λόγους αυτούς, η γενική αρχή είναι ότι το δικαστήριο δεν εκδίδει διάταγμα που να επεμβαίνει στην εκτέλεση τέτοιων εγγράφων, εκτός αν, είτε το τραπεζικό έγγραφο, ή η τραπεζική πίστωση προσβάλλονται για ακυρότητα, ή πριν από την πληρωμή είναι φανερό για την τράπεζα ότι ο δικαιούχος ενεργεί δόλια (δες ομοίως Pakistan Cables Ltd v. NSB General Trading (Overseas) Co Ltd κ.ά και Hellenic Bank Public Company Ltd v. Alpha Panareti Public Ltd). Στην υπόθεση Bolivinter Oil S.A v. Chase Manhattan Bank N.A and others
(1984)1 Lloyd's Rep. 251, υποδεικνύεται ότι: « The wholly exceptional case where an injunction may be granted is where it is proved that the bank knows that the demand for payment already made or which may thereafter be made will clearly be fraudulent. But the evidence must be clear, both as to the fact of fraud and as to the bank's knowledge. It would certainly not normally be sufficient that this rests upon the uncorroborated statement of the customer, for irreparable damage can be done to a bank's credit in the relatively brief time which must elapse between the granting of such an injunction and an application by the bank to have it discharged». Στην υπόθεση Edward Owen Engineering Ltd v. Barclays Bank International Ltd
(1978)1 Lloyd's Rep. 116, ο L. Denning ανέφερε ότι: » The bank ought not to pay the credit if it knows that the documents are forged or that the request for payment is made fraudulently in circumstances when there is no right to payment». Ο L.J. Ackner στην υπόθεση United Trade Corporation S.A v. Allied Arab Bank Ltd and
(1985)2 Lloyd's L.Rep. 554, χαρακτήρισε τα λεχθέντα στην πιο πάνω υπόθεση ως το: «locus classicus for the proposition that a performance bond, standing on a similar footing to a letter of credit obliges a bank to honour it according to its terms, unless it has notice of clear fraud committed by the beneficiary». Στις United Trade ανωτέρω, όπως και στην Bolivinter ανωτέρω, υποδεικνύονται ότι η απάτη θα πρέπει να είναι ξεκάθαρη τόσο ως προς το γεγονός της απάτης, όσο και ως προς την γνώση της τράπεζας. Κατά συνέπεια η εισήγηση του κ. Δημητρίου ότι η γνώση της τράπεζας αφορά την ίδια και την τυχόν δική της ευθύνη, δεν τεκμηριώνεται από την νομολογία. Αντίθετα και σύμφωνα με την United ανωτέρω, η ευθύνη της τράπεζας για αμέλεια γεννάται στην περίπτωση που ενώ έχει γνώση της απάτης κατά τον χρόνο της απαίτησης, συμμορφώνεται με αυτή. Υποδεικνύεται πως γνώση της τράπεζας περιλαμβάνει αυτά που θα έπρεπε η τράπεζα να γνωρίζει στην βάση ξεκάθαρης πληροφόρησης την οποία είχε ήδη λάβει, ή ήταν στην διάθεση της, χωρίς αυτό να περιλαμβάνει απλό ισχυρισμό ότι η απαίτηση είναι απατηλή. Και ο λόγος ως εξηγείται είναι γιατί η τράπεζα δεν έχει υποχρέωση να διερευνήσει τέτοιους ισχυρισμούς. Στην Pakistan Cables ανωτέρω, υποδεικνύεται ότι αυτού του είδους οι υποχρεώσεις « are the life-blood of international commerce» και εκτός στην περίπτωση καθαρού δόλου στον οποίο εμπλέκεται ή έχει γνώση η ίδια η τράπεζα, τα δικαστήρια αφήνουν τους εμπορευόμενους να διευθετήσουν τις διαφορές τους στα δικαστήρια ή με διαιτησία γιατί: « ... the courts are not concern with their difficulties to enforce such claims; these are risks which the merchants take». Η πιο πάνω νομολογία καθιέρωσε την αρχή της αυτονομίας της εγγυητικής επιστολής η οποία μπορεί να προσβληθεί μόνο για δόλο εκ μέρους του δικαιούχου και της τράπεζας. ΓΕΓΟΝΟΤΑ Είναι αναγνωρισμένο από την νομολογία ότι η ερμηνεία του λεκτικού και της διατύπωσης της εγγυητικής έχει καθοριστική σημασία στην κρίση του δικαστηρίου. Εκ της ερμηνείας του περιεχομένου της εγγυητικής προσδιορίζονται οι εκατέρωθεν διεκδικήσεις και υποχρεώσεις. Είναι για αυτό τον λόγο που γίνεται αναφορά στο περιεχόμενο της εγγυητικής σε όλες τις υποθέσεις στις οποίες έχει γίνει αναφορά, αλλά και σε αυτές που θα αναφερθούν στην συνέχεια (δες περαιτέρω Ελληνική Τράπεζα Λτδ ν. S. G. Massif Wooden Doors & Windows Ltd
(2008)1 Α.Α.Δ 794), χωρίς όμως, και αυτό κρίνεται ως σημαντικό, να συγχέεται το παρόν στάδιο ενός ενδιαμέσου διατάγματος, από την ακρόαση της υπόθεσης στην ουσία της. Θα πρέπει επίσης να λεχθεί ως αυτονόητο, ότι όσα αναφερθούν στην συνέχεια επί των γεγονότων είναι μόνο για τους σκοπούς της παρούσης διαδικασίας, δεν αποτελούν ευρήματα του δικαστηρίου και στην ουσία αποτελούν τις εκατέρωθεν θέσεις των διαδίκων και τα συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν εξ αυτών, στον βαθμό που είναι επιτρεπτό στο στάδιο αυτό. Ο κ. Δημητρίου στην αγόρευση αναφέρεται σε διάφορους όρους της συμπληρωματικής συμφωνίας, πέραν των όσων έχουν αναφερθεί ως σχετικούς με το επίδικο θέμα. Είναι η θέση του, αν θα μπορούσε να συνοψιστεί σε μια απλή πρόταση, ότι ο Δήμος δεν είχε κανένα δικαίωμα να απαιτήσει την ρευστοποίηση μέρους της εγγυητικής γιατί, όπως αναφέρει και ο ενόρκως δηλών για τους αιτητές κ. Αλετράς, ποτέ δεν κάλεσε τους ενάγοντες σύμφωνα με τον όρο 4 της συμφωνίας να τους υποδείξει τις ζημιές, κακοτεχνίες ή ελαττώματα εκ της εκτελεσθείσης εργασίας, ούτε κάποια πιστοποίηση αυτών από κάποιο αρχιτέκτονα. Η ενέργεια συνεπώς του Δήμου να απαιτήσει από την τράπεζα ρευστοποίηση μέρους της εγγυητικής συνιστά δόλο, που κατά την εισήγηση του επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι ούτε στην ένσταση, ούτε και στην απαντητική ένορκη δήλωση της δημοτικής μηχανικού γίνεται αναφορά ή εξειδίκευση των ελαττωμάτων ή και κακοτεχνιών, ή άλλων απαιτήσεων τρίτων υπεργολάβων που να στοιχειοθετεί τους ισχυρισμούς του Δήμου. Αντίθετη είναι η θέση του κ. Πολυβίου, ότι όλα όσα αναφέρει τόσο ο κ. Αλετράς στην ένορκη του δήλωση και όσα προωθούνται δια της αγορεύσεως του κ. Δημητρίου δεν αφορούν την εγγυητική επιστολή, που στο παρόν στάδιο είναι το μόνο επίδικο θέμα, πρόκειται συναφώς για θέματα που άπτονται της ουσίας και των συμβατικών υποχρεώσεων των μερών και ως τέτοια, είναι ζητήματα ουσίας που θα εκδικαστούν κατά την ακρόαση της αγωγής. Και οι δύο συνήγοροι αναφέρονται σε νομολογία προς επίρρωση των θέσεων τους. Σημειώνεται πως και οι δυο πλευρές επικαλούνται τόσο τους όρους 4 και 5 της συμφωνίας, όσο και το λεκτικό της εγγυητικής επιστολής. Έχει παρατεθεί ολόκληρο το κείμενο της εγγυητικής και η επανάληψη του κρίνεται αχρείαστη. Εκ της ανάγνωσης της εγείρονται τα εξής ερωτήματα. Πρώτο, αν υπάρχει όρος στην εγγυητική που εμπλέκει με κάποιο τρόπο την τράπεζα στις συμβατικές σχέσεις μεταξύ των διαδίκων. Δεύτερο, αν με την εγγυητική περιορίζεται ο δικαιούχος (Δήμος) να απαιτήσει την εγγυητική για συγκεκριμένους λόγους. Τρίτο, σε ποια περίπτωση, ή με άλλα λόγια ποίο γεγονός θα πρέπει να επέλθει, ώστε η τράπεζα να υποχρεούται να ρευστοποιήσει την εγγυητική προς όφελος του δικαιούχου και συνακόλουθα με αυτό, τι ενέργειες πρέπει να λάβει ο δικαιούχος προς αυτή την κατεύθυνση. Τέταρτο, αν υπάρχει δόλος εκ μέρους του δικαιούχου Δήμου κατά τον χρόνο της απαίτησης και πέμπτο, αν η τράπεζα είχε καθ οιονδήποτε τρόπο γνώση του ισχυριζόμενου δόλου εκ μέρους του δικαιούχου κατά τον χρόνο της απαίτησης. Λαμβάνεται ως δεδομένο μη υπάρχοντος περί τούτου ισχυρισμού, ότι η εγγυητική νομίμως εξεδόθη. Με άλλα λόγια δεν προσβάλλεται η εγκυρότητα της εγγυητικής. Από το λεκτικό της εγγυητικής συνάγεται ότι εξεδόθη δυνάμει των προνοιών της συμπληρωματικής συμφωνίας, προστίθεται εδώ δυνάμει των όρων 4 και 5 και συνιστά αμετάκλητη πληρωμή της από την τράπεζα, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε ένσταση από μέρους του αναδόχου (εναγόντων) και χωρίς αναφορά σε αυτόν, να πληρώσει στην πρώτη γραπτή απαίτηση οποιοδήποτε ποσό απαιτηθεί. Κατά συνέπεια εκείνο που απαιτείται εκ μέρους του αναδόχου και καθιστά υπόχρεη την τράπεζα να πληρώσει, είναι γραπτή απαίτηση εκ μέρους του δικαιούχου - Δήμου. Στην γραπτή απαίτηση σύμφωνα με το λεκτικό της εγγυητικής, θα πρέπει να περιέχει δήλωση ότι ο ανάδοχος (ενάγοντες) έχει αρνηθεί, ή παραλείψει να εκπληρώσει, ή δεν έχει εκπληρώσει και/ή έχει παραβιάσει οποιοδήποτε όρο του αρχικού συμβολαίου ή της συμφωνίας. Είναι επί της τελευταίας αυτής πρότασης που ουσιαστικά έχει οικοδομηθεί το όλο εγχείρημα εκ μέρους των εναγόντων. Ότι ο Δήμος ποτέ δεν τους κάλεσε να εκπληρώσουν, ώστε να υπάρχει παράλειψη εκ μέρους τους επιδιόρθωσης ελαττωμάτων ή κακοτεχνιών, αλλά ούτε και στο δικαστήριο κατέδειξε ο Δήμος ότι όντως προέβη σε τέτοια ενέργεια, ή ότι υπάρχουν τέτοιες κακοτεχνίες ή ελαττώματα. Ο κ. Πολυβίου επί τούτου εισηγείται ότι ο Δήμος δυνάμει του λεκτικού της εγγυητικής δεν είχε τέτοια υποχρέωση. Το δικαστήριο συμφωνεί με την θέση του κ. Πολυβίου, γιατί εδώ εκείνο που εξετάζεται είναι η διατύπωση της εγγυητικής και των υποχρεώσεων που πηγάζουν εξ αυτής για την τράπεζα και όχι οι πιθανές διαφορές των μερών, ή άλλες συμβατικές σχέσεις που πηγάζουν εκ της ερμηνείας των όρων της συμπληρωματικής συμφωνίας. Στην εγγύηση δεν τίθεται κανένας συμβατικός ή άλλος περιορισμός στον δικαιούχο για να απαιτήσει την ρευστοποίηση της εγγυητικής. Ούτε και η τράπεζα δεσμεύεται καθ' οιονδήποτε τρόπο με τους όρους της συμπληρωματικής συμφωνίας. Εκείνο που απαιτείται για την τράπεζα και την καθιστά υπόχρεη προς πληρωμή, είναι γραπτή δήλωση εκ μέρους του δικαιούχου ότι ο ανάδοχος δεν εκπλήρωσε τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Δεν επιφορτίζεται η τράπεζα, ούτε και επιβαρύνεται ή έχει κάποια υποχρέωση να εξετάσει αν το περιεχόμενο της γραπτής δήλωσης είναι ορθό. Ούτε και δεσμεύεται να εξετάσει αν ορθώς ο Δήμος άσκησε το δικαίωμα του προς ρευστοποίηση. Ο ισχυρισμός που προωθείται δια της απαντητικής ενόρκου δηλώσεως του κ. Αλετρά, ότι η ορθή και πάγια πρακτική για τέτοια θέματα για τις ισχυριζόμενες κακοτεχνίες είναι ότι θα πρέπει να ειδοποιείται ο επηρεαζόμενος και να γίνεται επιθεώρηση και καταγραφή στην παρουσία του, δεν βρίσκει έρεισμα στην συμπληρωματική συμφωνία, ούτε και υπάρχει τέτοιος όρος στην εγγυητική. Σημειώνεται πως εν πάση περιπτώσει ούτε και υπάρχει μαρτυρία ότι όσα αναφέρει ο κ. Αλετράς συνιστούν την συνήθη πρακτική και ότι αυτό γίνεται. Το δικαστήριο έχει ανατρέξει στην αρχική συμφωνία μεταξύ των μερών, τεκμ.1 στην αίτηση και έχει υπόψη του τον όρο 49 που ρυθμίζει το θέμα αυτό. Συνάγεται συνεπώς ότι συμβατικά ρυθμίστηκε το θέμα και όχι ως συνήθης πρακτική. Είναι όμως σαφές και ξεκάθαρο ότι το αρχικό συμβόλαιο λύθηκε στις 24.2.14, ως αναφέρεται και στο προοίμιο της συμφωνίας και συνεπώς δεν δεσμεύει τα μέρη. Αποτελεί επίσης διαπίστωση ότι στην συμπληρωματική συμφωνία δεν υπάρχει τέτοιος, ή και παρόμοιος όρος. Μάλιστα σύμφωνα με τον όρο 4 της συμπληρωματικής συμφωνίας ο Δήμος είχε το δικαίωμα να συμπληρώσει ο ίδιος το έργο, ή να εργοδοτήσει οποιοδήποτε άλλο, όπως και έπραξε, σύμφωνα με την ένορκη δήλωση της δημοτικής μηχανικού. Οι ενάγοντες δια του όρου 4 επιφορτίστηκαν την ευθύνη και υποχρέωση για τις ελαττωματικές εργασίες για ένα χρόνο (Defects Liability Period) και παρείχαν δυνάμει του όρου 5 την εγγυητική επιστολή πιστής εκτέλεσης των εργασιών που είχαν εκτελεστεί μέχρι την ημερομηνία λύσης του συμβολαίου, χωρίς οποιαδήποτε άλλη συμβατική ρύθμιση ως προς τον τρόπο που θα διευθετηθεί το θέμα. Η αναφορά και παραπομπή του κ. Αλετρά για τους αιτητές στην συνήθη πρακτική, επιβεβαιώνει ακριβώς την ανυπαρξία συμβατικού τρόπου ρύθμισης του θέματος των ελαττωματικών εργασιών. Το πως θα μπορούσε το συγκεκριμένο θέμα να επιλυθεί, δεδομένου ότι ο Δήμος ανέθεσε σε άλλο εργολάβο να συμπληρώσει το έργο δεν είναι του παρόντος να εξεταστεί, καταγράφεται όμως ως μέρος των ισχυρισμών των εναγόντων περί δόλου του Δήμου, σε συνάρτηση με την συμπληρωματική συμφωνία και την εγγυητική, που αποτελεί και το επίδικο θέμα του ενδιαμέσου διατάγματος. Παρόλα αυτά το θέμα αυτό, όπως διαπιστώνεται τόσο από την ένορκη δήλωση των αιτητών, όσο και από την αγόρευση του κ. Δημητρίου, αποτελεί την πεμπτουσία των ισχυρισμών των εναγόντων και επί αυτού εδράζονται τα επιχειρήματα περί του ισχυριζόμενου δόλου του Δήμου. Το δικαστήριο έχει υπόψη του την υπόθεση Simon Carves Ltd v. Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC) (ημερ23.3.11), με γεγονότα ανάλογα προς την παρούσα υπόθεση και σε σχέση με τα ελαττώματα, υπήρχαν διεξοδικοί όροι στην συμφωνία των μερών και δόθηκε και σχετική εγγυητική της τράπεζας (performance bond). Η ανυπαρξία συνεπώς συμβατικής ρύθμισης του θέματος αφήνει το θέμα ανοικτό που θα εξεταστεί, αν τεθεί, στο τέλος κατά την ακρόαση της ουσίας υπόθεσης. Για τους σκοπούς της παρούσης διαδικασίας αρκεί να λεχθεί πως δεν μπορεί να καταλογίζεται επί τούτου δόλος, ή και άδικη συμπεριφορά εκ μέρους του Δήμου. Συνάγεται εκ των ανωτέρω, και αυτό υπό τύπον και μόνο σχολίου και ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η εγγυητική και η τράπεζα δεν εμπλέκονται με το θέμα αυτό, και εξεταζόμενο υπό το πρίσμα του ισχυριζόμενου δόλου του Δήμου, είναι πως είτε εφαρμόζεται η συνήθης πρακτική που επικαλείται ο κ. Αλετράς, που δεν είναι του παρόντος να εξεταστεί, είτε ο Δήμος έχει αυτοτελές και ανεξάρτητο δικαίωμα εκ της συμπληρωματικής συμφωνίας να λάβει εκείνα τα μέτρα που ο ίδιος κρίνει αναγκαία για να επιλύσει το θέμα των κακοτεχνιών και ελαττωμάτων και να απαιτήσει την ρευστοποίηση της εγγυητικής. Ούτε και αυτό είναι βεβαίως του παρόντος να εξεταστεί, γιατί υπό σκοπιά και αν συζητηθεί, είναι θέμα ερμηνείας της συμπληρωματικής συμφωνίας, έργο που ανάγεται στο τέλος κατά την ακρόαση της ουσίας της αγωγής. Καταγράφεται όμως ως εμπλεκόμενο από τους ενάγοντες στον ισχυριζόμενο δόλο του Δήμου, ο οποίος όμως για τους λόγους που έχουν εξηγηθεί δεν μπορεί να αναδειχθεί, ούτε και να στοιχειοθετηθεί. Ανεξάρτητα από τα πιο πάνω, εγείρονται ερωτήματα σε σχέση με το επίπεδο απόδειξης του δόλου ως κύριο συστατικό των προϋποθέσεων που νομολογιακά θα πρέπει να συντρέχουν προς έκδοση ενδιαμέσων διαταγμάτων που αφορούν εγγυητικές επιστολές. Η νομολογία καταδεικνύει ότι οι καθιερωμένες και καλά εμπεδωμένες αρχές, ήτοι η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση, πιθανότητα επιτυχίας και ότι θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο, εκτός αν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα, καθώς και το ισοζύγιο της ευχέρειας (δες Hellenic Bank ανωτέρω) εξετάζονται υπό διαφορετικό πρίσμα και με διαφορετική εμβέλεια, διερχόμενες από διαφορετική πορεία πλεύσης. Λόγω ακριβώς της αυτοτέλειας των εγγυητικών και της σπουδαιότητας - life-blood - που ενέχουν στο εμπόριο και τις συναλλαγές (Pakistan Cables ανωτέρω). Η απόφαση της Δικαστικής Επιτροπής (The Judicial Committee of the Privy Council) στην υπόθεση Alternative Power Ltd v. Central Electricity Board and another [2015] 1 W.L.R. 697 είναι ιδιαιτέρως διαφωτιστική εν σχέση με το θέμα του δόλου επί εγγυητικών επιστολών. Γίνεται εκτεταμένη αναφορά και επισκόπηση στην Αγγλική νομολογία που πραγματεύεται το θέμα του δόλου επί εγγυητικών επιστολών, καθώς και στο μέτρο και επίπεδο απόδειξης που απαιτείται στο στάδιο της ενδιάμεσης διαδικασίας, όπως ακριβώς είναι και το παρόν στάδιο. Στην παράγραφο 57 επ. της απόφασης αναφέρονται τα ακόλουθα εξής: «57. In a detailed and impressive analysis of the law in Czarnikow-Rionda Sugar Trading Inc v Standard Bank London Ltd [1999] 2 Lloyd's Rep 187 Rix J included the following: "
(4)An additional dimension of complexity is superimposed by the fact that a final decision on the beneficiary's alleged fraud cannot be reached at a merely pre-trial hearing. Of course, the fraud exception is framed in such terms, requiring the fraud to be clear and to come to the timely knowledge of the bank, that in one sense there ought not to be a difference between a pre-trial application and the final trial. But life and the law are not perhaps as simple as that, and the difference between the tests formulated for the pre-trial stage and for final trial emphasize the difficulty. However, the fact that the claimant gets the benefit of a lower standard of proof for the purposes of a pre-trial hearing, places on the Court, as I believe the cases demonstrate, an additional requirement to be careful in its discretion not to upset what is in effect a strong presumption in favour of the fulfilment of the independent banking commitments." (p 202) 58. In Solo Industries UK Ltd v Canara Bank [2001] 1 WLR 1800, Mance LJ said this at paras 31 and 32: "31 . If instruments such as letters of credit and performance bonds are to be treated as cash, they must be paid as cash by banks to beneficiaries. The courts in the Harbottle and Edward Owen cases emphasised this, and, in my view, set a higher standard than 'a real prospect of success' in relation to all these situations. Short of 'established fraud', a bank will not normally be allowed to raise any defence or set-off based on alleged impropriety affecting the demand. 32. It may be suggested that the reformulation of the test in the United Trading case . lowers the standard. The court expressed the test at the interlocutory stage, as being (under the old rules) whether 'it is seriously arguable that, on the material available, the only realistic inference is that [the beneficiary] could not honestly have believed in the validity of its demands on the performance bonds'. In that reformulation, the first four words would now have to be replaced by the words 'there is a real prospect'. I have some reservations about the reformulation, and note what Rix J said in the Czarnikow-Rionda case . point 4. The courts in the Harbottle and Edward Owen cases were concerned with the interlocutory stage. The test that they stated was undiluted by any reference to 'arguable case'. The defence that they and later authorities identify, of established fraud known to the bank, is, by its nature, one which, if it is good at all, must be capable of being established with clarity at the interlocutory stage. If and so far as that defence is limited to the time when demand was or payment should have been made, but the court will still refuse judgment if by the time of judgment fraud is established, again there would seem to be little room for considering whether there is an 'arguable case' or 'real prospect' of establishing fraud. On any view, as Rix J observed, the court should be careful not to allow too extensive a dilution of the presumption in favour of the fulfilment of independent banking commitments. The introduction of the balancing concept of 'the only realistic inference' and the actual conclusion on the facts in the United Trading case suggest that the court there also had this consideration in mind." 59. The Board agrees with the reasoning of Rix J and Mance LJ in those passages. It recognises that the test cannot be quite the same as at a trial and that the test at the interlocutory stage can properly be described as Ackner LJ described it, namely whether it is seriously arguable that, on the material available, "the only realistic inference is that [the beneficiary] could not honestly have believed in the validity of its demands on the performance bonds" and that the bank was aware of that fact. In the view of the Board the expression "seriously arguable" is intended to be a significantly more stringent test than good arguable case, let alone serious issue to be tried. As Mance LJ put it, a case of established fraud known to the bank, is, by its nature, one which, if it is good at all, must be capable of being established with clarity at the interlocutory stage. In summary, the Board concludes that it must be clearly established at the interlocutory stage that the only realistic inference is (
- a)that the beneficiary could not honestly have believed in the validity of its demands under the letter of credit and (
- b)that the bank was aware of the fraud. Ειδικότερα και ως προς την γνώση της τράπεζας, στην παράγραφο 73 υποδεικνύεται το εξής. «The Board accepts the submission made on behalf of Standard Bank that there was no allegation of fraud in the Mise en Demeure and that it was not put on notice of any such fraud. It was aware only of a contractual dispute between APS and the CEB that the lamps were shipped without verification that they complied with the contract, which was a dispute with which the bank was not concerned». Το τελευταίο πιο πάνω απόσπασμα έχει ακριβώς σχέση με την γνώση της τράπεζας αναφορικά με τον ισχυριζόμενο δόλο και στις εισηγήσεις του κ. Δημητρίου ως προς τις υποχρεώσεις της τράπεζας. Κατά την κρίση του δικαστηρίου η πιο πάνω απόφαση συμπυκνώνει με σαφήνεια τις εφαρμοζόμενες αρχές στο ενδιάμεσο στάδιο της διαδικασίας εκδόσεως διατάγματος επί ισχυριζόμενου δόλου για την αναστολή πληρωμής εγγυητικών επιστολών. Σημειώνεται ότι στην πιο πάνω υπόθεση δόθηκε ειδοποίηση στην τράπεζα από τον πελάτη της ως προς την συμβατική διαφορά που προέκυψε μεταξύ του και του δικαιούχου της εγγυητικής, η οποία κρίθηκε ότι δεν αφορούσε την τράπεζα. Καθόσον αφορά την τράπεζα στα γεγονότα της παρούσης υποθέσεως, οι ενάγοντες και παρά το γεγονός ότι έλαβαν γνώση από αυτήν την 30.3.15, μια ημέρα δηλαδή πριν την λήξη της περιόδου της εγγυητικής για την απαίτηση του Δήμου προς ρευστοποίηση και παρά το γεγονός ότι αυθημερόν μίλησαν με την δημοτική μηχανικό για την ρευστοποίηση της εγγυητικής - σχετικές είναι οι παράγραφοι 9 και 10 της αρχικής ένορκης δήλωσης του κ. Αλετρά για τους αιτητές - δεν προέβησαν σε καμιά ενέργεια προς την πλευρά της τράπεζας. Ούτε καν για την διαφωνία τους ως προς την ερμηνεία της συμπληρωματικής συμφωνίας που είχαν με τον Δήμο δεν ενημέρωσαν την τράπεζα είτε γραπτώς είτε άλλως, πόσω μάλλον για ισχυριζόμενο εκ μέρους του Δήμου δόλο, που είναι και ο μοναδικός κατά την νομολογία λόγος που θα μπορούσε κατ' αρχήν να στοιχειοθετήσει εκ μέρους τους και προς την τράπεζα κάποια βάση για να μην ρευστοποιηθεί η εγγύηση. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να γίνει μια παρένθεση. Η αρχή της αυτονομίας της εγγυητικής επιστολής στην Αγγλία, όπως υποδεικνύεται στο σύγγραμμα Paget's Law of Banking 13η έκδοση σελ.864 - 865, που παρέπεμψε ο κ. Δημητρίου, εδράζεται στο URDG art 2(b). Όπως επεξηγείται, είναι επί τη βάση του ορισμού των χαρακτηριστικών της αυτονομίας της εγγύησης που η έκφραση του L.Denning στην υπόθεση Edward Owen, ότι οι εγγυητικές είναι «virtually promissory notes payable on demand» έγινε δεκτή από την νομολογία των διαφόρων χωρών της Κοινοπολιτείας, συμπεριλαμβανομένης και της Κυπριακής νομολογίας ( δες Pakistan Cables και Hellenic Bank ανωτέρω). Η μελέτη του δικαστηρίου κατέδειξε ότι σε άλλες χώρες όπως για παράδειγμα στην Αυστραλία υπάρχει ο Trade Practices Act 1974 (TPA). Ο σκοπός και η εμβέλεια του Νόμου εξετάστηκε σε διάφορες περιπτώσεις. Στην υπόθεση του Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου της Αυστραλίας, Orrcon Operations Pty Ltd v. Capital Steel & Pipe Pty Ltd [2007[ FCA 1319 εξετάστηκε ο Νόμος υπό το πρίσμα και των Αγγλικών αποφάσεων. Επί εγγυητικής επιστολής ως εξαίρεση της αρχής της αυτονομίας, πέραν του δόλου αναγνωρίζεται και η αρχή της άδικης άσκησης του δικαιώματος (unconscionable act). Ειδικότερα στην πιο πάνω υπόθεση αναγνωρίστηκε ότι : «Under the rubric of unconscionable conduct, equity will: (iii) Prevent a party from exercising a legal right in a way that involves unconscionable departure from a representation relied upon by another to his or her detriment - Waltons Stores (Interstate) Ltd v Maher; Commonwealth v Verwayen». Ως επεξηγείται στην συνέχεια, η αρχή τίθεται ως ακολούθως: «It is not immediately apparent that the facts alleged by Orrcon fall within one of the five categories identified in Samton. In one sense one can say that it is unconscionable or unconscientious to enforce legal rights oppressively or in bad faith but on one view of the authorities the real question is whether there is oppression or bad faith because the circumstances fall within one of the well-known cases in which equity will intervene on the ground that the conduct is unconscionable or unconscientious». Η αρχή όπως εφαρμόζεται στην Αυστραλία εξετάζεται κάτω από το πρίσμα του κατά πόσο υπάρχει καλόπιστη πεποίθηση από τον δικαιούχο ότι έχει καλόπιστο δικαίωμα εκ της συμφωνίας και ότι πληρούνται οι όροι της εγγυητικής, δυνάμει της οποίας άσκησε το δικαίωμα που του παρέχεται για ρευστοποίηση. Αν δηλαδή από την ερμηνεία του λεκτικού και της διατύπωσης της εγγυητικής, ο δικαιούχος δυνάμει της συμφωνίας έχει το δικαίωμα να ζητήσει την ρευστοποίηση της εγγυητικής. Εκείνο που εξετάζεται είναι αν η πεποίθηση του δικαιούχου ήταν καλόπιστη ή όχι. Πρόκειται για την ίδια αρχή που έθεσε η Αγγλική νομολογία, η άσκηση της οποίας εξετάζεται από άλλο μεν φακό με το ίδιο όμως τελικά αποτέλεσμα, στην βάση της αρχής που τέθηκε στην υπόθεση United City ανωτέρω, ότι: «The exception for fraud of the part of the beneficiary seeking to avail himself of the credit is a clear application of the maxim ex turpi causa non oritur actio or, if plain English is to be preferred "fraud unravels all". The courts will not allow their process to be used by a dishonest person to carry out o fraud» Τέλος να σημειωθεί ότι η Αγγλική νομολογία αναγνωρίζει ακόμα μια αρχή ως εξαίρεση της αρχής της αυτονομίας. Εκεί όπου υπάρχει ρητή συμφωνία που περιορίζει τις περιπτώσεις και τις συνθήκες υπό τις οποίες ο δικαιούχος μπορεί να απαιτήσει δυνάμει της εγγυητικής. Και ως εξηγείται θα πρέπει να αποδειχθεί θετικά (positively established) ότι ο δικαιούχος δεν είχε τέτοιο δικαίωμα. Δεν είναι όμως αρκετό να καταδειχθεί ότι υπάρχει σοβαρό και συζητήσιμο θέμα, γιατί άλλως οι εγγυητικές επιστολές θα ατονούν (Curves ανωτέρω). Αναδύεται ακόμα ένα θέμα που πηγάζει από όσα τουλάχιστον οι αιτητές προβάλλουν. Με βάση τον όρο 4 της συμφωνίας η περίοδος ελαττωμάτων ήταν για ένα χρόνο που έληγε την 28.2.15. Ενώ από την μια καταλογίζουν στον Δήμο δόλο για τις ενέργειες που έλαβε προς ρευστοποίηση της εγγυητικής, βασιζόμενοι στην παράλειψη του Δήμου να ενεργήσει με την συνήθη πρακτική για τις κακοτεχνίες, διαπιστώνεται από όσα οι ίδιοι αναφέρουν, πως ούτε και αυτοί επέδειξαν κάποιο ενδιαφέρον προς την πλευρά του Δήμου για να διερευνήσουν αν υπήρξαν κακοτεχνίες εκ μέρους τους. Και τούτο, δεδομένης αφενός της εγγυητικής που παρέδωσαν που έληγε ένα μήνα μετά την λήξη της περιόδου των ελαττωμάτων και αφετέρου, γνωρίζοντας ότι ο Δήμος ανέθεσε σε τρίτο την συμπλήρωση του έργου. Μάλιστα ως αναφέρει ο κ. Αλετράς κλήθηκαν σε κάποια περίπτωση και βοήθησαν τον εργολάβο. Με άλλα λόγια και εντός της περιόδου του ενός έτους των ελαττωμάτων που ούτως ή άλλως συμβατικά έφεραν ευθύνη, σύμφωνα με τον όρο 4 της συμπληρωματικής συμφωνίας, δεν φαίνεται να ενδιαφέρθηκαν να πληροφορηθούν αν υπήρχαν ή όχι κακοτεχνίες. Άλλωστε γνώριζαν ότι ο όρος 4 της συμπληρωματικής συμφωνίας δεν τους απάλλασσε από την ευθύνη για τις ελαττωματικές εργασίες μέχρι την λύση του συμβολαίου. Με ποιο όμως τρόπο θα απαλλάσσονταν από την ευθύνη στην περίπτωση κακοτεχνιών, ή θα επιλυόταν το θέμα αυτό, καθώς και η συνακόλουθη απαλλαγή τους από την άρρηκτα συνδεδεμένη εγγυητική, οι ενάγοντες δεν έχουν υποδείξει στο δικαστήριο κάποιο όρο από την συμπληρωματική συμφωνία, ή την εγγυητική επιστολή. Εξάγεται πάντως πως ούτε και οι ίδιοι έπραξαν οτιδήποτε προς αυτή την κατεύθυνση. Ανέμεναν να περάσει η περίοδος του ενός έτους χωρίς να επιδείξουν κάποιο ενδιαφέρον και να επικοινωνήσουν με τον Δήμο. Ο όρος 12 της συμφωνίας που αναφέρθηκε ο κ. Δημητρίου, δεν αφορά την τράπεζα, αλλά ούτε και περιορίζει ή και απαλλάσσει τους ενάγοντες από την περίοδο των ελαττωμάτων της εκτελεσθείσης εργασίας. Άλλα θέματα πραγματεύεται άσχετα με την περίοδο των ελαττωμάτων και της εγγυητικής επιστολής. Η επίκληση του όρου αυτού σχετίζεται, ως είναι αντιληπτό, με την θέση της δημοτικής μηχανικού για απαιτήσεις υπεργολάβων, πλην όμως από την ανάγνωση του συνόλου των ενόρκων δηλώσεων εκ μέρους της δημοτικής μηχανικού, το θέμα των υπεργολάβων αποτελεί απάντηση σε διάφορους ισχυρισμούς των αιτητών, η δε επιστολή της Spirito Concrete που επισυνάπτεται σε μια εκ των ενόρκων δηλώσεων αναδεικνύει την ύπαρξη απαίτησης της εταιρείας αυτής απευθυνόμενης προς τον Δήμο, την οποία δεν αποδέχθηκε. Όπως αναφέρει στην αρχική ένορκη της δήλωση η δημοτική μηχανικός (παρά.13(γ)και (δ)), οι κακοτεχνίες υπήρχαν πριν την συμπληρωματική συμφωνία και η εγγυητική που παρέδωσαν οι ενάγοντες αφορούσε τις κακοτεχνίες, οι οποίες εντοπίστηκαν πριν την λύση του συμβολαίου. Εδράζεται από τους αιτητές επί του ισχυρισμού αυτού κακοπιστία στον Δήμο, γιατί ως είναι η θέση τους οι διαφορές μεταξύ τους επιλύθηκαν με τον όρο 12. Δεν είναι όμως αυτό το πραγματικό νόημα που επιχειρούν οι ενάγοντες να προδώσουν στους όρους 4 και 12. Ο όρος 4 της συμπληρωματικής συμφωνίας είναι σαφής. Αναφέρεται για τις ήδη εκτελεσθείσες εργασίες, τις προ της λύσης της μεταξύ τους συμφωνίας, και επί αυτών των εργασιών ως απόρροια λογικής έφεραν ευθύνη οι ενάγοντες και έκδωσαν την εγγυητική επιστολή. Είναι λογικό αν όχι και αυτονόητο, αφού οι εργασίες αυτές ήταν ήδη εκτελεσθείσες, οι κακοτεχνίες να αφορούν την περίοδο αυτή, ήτοι την προ της λύσεως της συμφωνίας και σε αυτήν ακριβώς την περίοδο αναφέρεται η δημοτική μηχανικός. Στον βαθμό που υπήρχαν κακοτεχνίες προϋπήρχαν και εντοπίστηκαν σε μεγάλο βαθμό, ως αναφέρει, πριν την λύση του συμβολαίου. Δεν είναι συνεπώς αντιληπτό πως θα μπορούσε να καταλογιστεί δόλος εκ μέρους του Δήμου επί ενός σαφούς και ξεκάθαρου όρου. Η απαίτηση για ρευστοποίηση της εγγυητικής, όπως αναφέρει και ο κ. Αλετράς για τους αιτητές στην παραγ.10 της αρχικής του ένορκης δήλωσης, που είναι παραδεκτή εκ μέρους της δημοτικής μηχανικού (δες παραγ.9 της αρχικής της ένορκης δήλωσης), αφορούσε τις κακοτεχνίες. Αυτό ήταν το αντικείμενο της τηλεφωνικής συζήτησης που είχαν μεταξύ τους που αφορούσε την απαίτηση επί της εγγυητικής, εξ ου και αντιπρότεινε ανανέωση της εγγυητικής για τρεις μήνες ώστε να ενημερωθούν οι ενάγοντες για τις κακοτεχνίες και να προβούν σε διορθωτικές εργασίες. Οι κακοτεχνίες ήταν συνεπώς το μοναδικό θέμα της συζήτησης τους. Ούτε και έχει σημασία αν ο χρόνος της ευθύνης των εναγόντων είχε εκπνεύσει και μετά υπεβλήθη η απαίτηση του δήμου προς την τράπεζα, γιατί δεν υπάρχει συμβατικός προσδιορισμός ως προς το πότε ο Δήμος υποχρεούται να υποβάλει την απαίτηση του προς την τράπεζα. Σημασία έχει να υποβληθεί εμπρόθεσμα σε σχέση με την ημερομηνία λήξης της εγγυητικής. Άλλωστε μέχρι και την τελευταία ημέρα της περιόδου του ενός χρόνου των ελαττωμάτων θα μπορούσαν να διαπιστωθούν κακοτεχνίες και ως αποτέλεσμα να υποβληθεί απαίτηση προς ρευστοποίηση μεταγενέστερα της λήξης της περιόδου. Τα διάφορα άλλα θέματα που αναφέρονται εκ μέρους της δημοτικής μηχανικού, είναι άσχετα με την απαίτηση για την εγγυητική επιστολή, συνιστούν ως λέχθηκε απάντηση σε διάφορους ισχυρισμούς των εναγόντων εδραζόμενους σε διάφορους όρους της συμφωνίας, με αποτέλεσμα να εγείρονται ή και να προβάλλονται εκατέρωθεν θέματα που αφορούν την γενικότερη συμβατική σχέση μεταξύ τους, αποσυνδεόμενα όμως και παντελώς άσχετα με την εγγυητική επιστολή. Επαναλαμβάνεται πως όλα όσα αναφέρονται και σχολιάζονται στηρίζονται στα γεγονότα και τα έγγραφα που παρουσίασαν τα μέρη χωρίς οποιαδήποτε αξιολόγηση και αποτελούν απλές παρατηρήσεις και τίποτε περισσότερο. Ως έχει ήδη και αλλαχού λεχθεί, το παρόν στάδιο δεν προσφέρεται ούτε για ευρήματα, ούτε και για αξιολόγηση της μαρτυρίας. Στην όψη τους κρίνονται τα πράγματα και τίποτε περισσότερο υπό το ειδικό πρίσμα που απαιτείται από την νομολογία που έχει εκτεθεί. Αναφέρει ο κ. Αλετράς για τους αιτητές ότι μίλησε με την δημοτική μηχανικό στις 30.3.15 και αυτή του ανέφερε σε σχέση με το κόστος αποκατάστασης των ζημιών ότι, κατά την γνώμη της, δεν υπήρχε λόγος να τους ενημερώσουν. Διαπιστώνεται όμως, πως σε κανένα στάδιο της συνομιλίας του με την κα Πετρίδου δεν ισχυρίστηκε ότι διαμαρτυρήθηκε, ή ότι της ανέφερε ότι η ενέργεια του Δήμου να απαιτήσει πληρωμή από την εγγυητική είναι δόλια και κακόπιστη. Αντίθετα, της υπέδειξε ότι σύμφωνα με την άποψη του η ενέργεια του Δήμου συνιστά παραβίαση της συμφωνίας γιατί θα έπρεπε πρώτα να ενημερωθούν για τις κακοτεχνίες, ζήτησε από την κα Πετρίδου να επανεξετάσουν το θέμα και ουσιαστικά αντιπρότεινε συμβιβαστική λύση που παρέμεινε αναπάντητη από τον Δήμο. Εξάγεται συνεπώς ότι στην καλύτερη περίπτωση υπάρχει διαφορετική ερμηνεία και προσέγγιση στους όρους της συμπληρωματικής συμφωνίας που με κανένα τρόπο δεν θα μπορούσε να αναχθεί σε δόλια και κακόπιστη συμπεριφορά εκ μέρους του Δήμου. Μάλιστα σύμφωνα με την κα Πετρίδου, μετά την συνομιλία της με τον κ. Αλετρά, επικοινώνησε με το γραφείο του Γενικού Ελεγκτή και Γενικού Λογιστή της Δημοκρατίας αναζητώντας συμβουλή ως προς την ορθότητα των χειρισμών της επί της εγγυητικής. Με αυτά ως δεδομένα εύλογα εγείρεται το ερώτημα πως θα μπορούσε να καταλογιστεί δόλος και κακοπιστία ή άδικη συμπεριφορά στον Δήμο. Τι λόγο θα είχε η κα Πετρίδου, και κατ' επέκταση βεβαίως ο Δήμος, αν εξ αρχής ενεργούσε κακόπιστα και δόλια, να αποταθεί, έστω και εκ των υστέρων, στον Γενικό Ελεγκτή και Λογιστή του Κράτους για συμβουλή. Οι χειρισμοί της κάθε άλλο παρά κακοπιστία αναδεικνύουν. Αν υπάρχει διαφορά στην ερμηνεία της μεταξύ τους συμπληρωματικής συμφωνίας, γιατί αυτό φαίνεται τελικά να προκύπτει, δεν αναγάγει, ούτε και μπορεί να αναγάγει το θέμα σε κακοπιστία και δόλο εκ μέρους του Δήμου. Έρευνα του δικαστηρίου κατέδειξε ότι και στην Ινδία οι προσεγγίσεις ταυτίζονται τόσο με την Αγγλική νομολογία όσο και εκείνη της Αυστραλίας, που έχει παρατεθεί. Έτσι για παράδειγμα στο Ινδικό σύγγραμμα Law of Injunctions, C.M. Row, 9η έκδοση, σελ.1397 αναφέρεται ότι: « The Supreme court has ruled that cases relating to bank guarantees (and the logic can be extended to letter of credits as well) is an act of trust, with full faith, to facilitate the free flow of trade and commerce in international business, and courts ought not to issue injunctions as it is not as if the parties are left without remedy, for in the event of a dispute, if the main contract ends in the party's favour, he is entitled to damages or other consequential reliefs». Στην υπόθεση State Bank Of India vs Nihar Fathima 17 July, 2008 (HIGH COURT OF JUDICATURE AT MADRAS) υπεδείχθησαν τα εξής, τα οποία κατά την κρίση του δικαστηρίου ευρίσκουν απόλυτη εφαρμογή στα γεγονότα της παρούσης υποθέσεως. "12.The law relating to invocation of such bank guarantees is by now well settled. When in the course of commercial dealings an unconditional bank guarantee is given or accepted, the beneficiary is entitled to realize such a bank guarantee in terms thereof irrespective of any pending disputes. The bank giving such a guarantee is bound to honour it as per its terms irrespective of any dispute raised by its customer. The very purpose of giving such a bank guarantee would otherwise be defeated. The courts should, therefore, be slow in granting an injunction to restrain the realization of such a bank guarantee. The Courts have carved out only two exceptions. A fraud in connection with such a bank guarantee would vitiate the very foundation of such a bank guarantee. Hence if there is such a fraud of which the beneficiary seeks to take advantage, he can be restrained from doing so. The second exception relates to cases where allowing the encashment of an unconditional bank guarantee would result in irretrievable harm or injustice to one of the parties concerned. Since in most cases payment of money under such a bank guarantee would adversely affect the bank and its customer at whose instance the guarantee is given, the harm or injustice contemplated under this head must be of such an exceptional and irretrievable nature as would override the terms of the guarantee and the adverse effect of such an injunction on commercial dealings in the country. The two grounds are not necessarily connected, though both may coexist in some cases. In the case of U.P. Coop. Federation Ltd. v. Singh Consultants and Engineers (P) Ltd., which was the case of a works contract where the performance guarantee given under the contract was sought to be invoked, this Court after referring extensively to English and Indian cases on the subject, said that the guarantee must be honoured in accordance with its terms. The bank which gives the guarantee is not concerned in the least with the relations between the supplier and the customer; nor with the question whether the supplier has performed his contractual obligation or not, nor with the question whether the supplier is in default or not. The bank must pay according to the tenor of its guarantee on demand without proof or condition. There are only two exceptions to this rule. The first exception is a case when there is a clear fraud of which the bank has notice. The fraud must be of an egregious nature such as to vitiate the entire underlying transaction. Explaining the kind of fraud that may absolve a bank from honouring its guarantee, this Court in the above case quoted with approval the observations of Sir John Donaldson, M.R. In Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank». (Ο τονισμός είναι του δικαστηρίου) Στην υπόθεση Jonesko v. Beard
(1930)A.C. 298 (H.L.) υπεδείχθη ότι οι λεπτομέρειες του δόλου πρέπει να καταγράφονται επακριβώς και οι ισχυρισμοί να αποδεικνύονται με την αυστηρή απόδειξη που απαιτείται για μια τέτοια κατηγορία. Η αυστηρότητα και η καθαρότητα με την οποία απαιτείται να αποδειχθεί ο δόλος είναι γιατί, ως υπεδείχθη, ο δόλος αποτελεί μια ύπουλη ασθένεια και θα πρέπει να αποδεικνύεται καθαρά. Να σημειωθεί ότι η υπόθεση αφορούσε δόλια λήψη δικαστικής απόφασης, αλλά οι αρχές για ισχυριζόμενο δόλο σε κάθε περίπτωση είναι και παραμένουν οι ίδιες. Στην πιο πάνω απόφαση ο δόλος υποδεικνύεται ότι θα πρέπει να είναι εξαιρετικής φύσεως (egregious nature). Ακόμα και στο ενδιάμεσο αυτό στάδιο σύμφωνα με την Alternative Power Ltd ανωτέρω, θα πρέπει εκ του διαθέσιμου υλικού να εξάγεται ως το μόνο ρεαλιστικό συμπέρασμα ότι ο δικαιούχος δεν μπορούσε έντιμα να πιστεύει στην νομιμότητα της απαίτησης του προς την τράπεζα και η τράπεζα να γνώριζε το γεγονός αυτό. Είναι η κρίση του δικαστηρίου πως όσα οι ενάγοντες παρέθεσαν ως γεγονότα, αντιπαραβαλλόμενα με αυτά που ο καθ' ου η αίτηση Δήμος πρόβαλε στην ένσταση του, με κανένα τρόπο δεν μπορούν να στοιχειοθετήσουν δόλο. Ούτε και βεβαίως αναδεικνύεται δόλος, ή έστω δόλος με την καθαρότητα και υπό την έννοια και το εύρος που απαιτείται από την νομολογία που έχει παρατεθεί, στο ενδιάμεσο αυτό στάδιο της διαδικασίας. Είναι συνεπώς η κατάληξη του δικαστηρίου ότι με κανένα τρόπο και υπό όποια φραστική ή και εννοιολογική χροιά και αν τεθούν οι ισχυρισμοί των αιτητών, με κανένα τρόπο δεν στοιχειοθετείται δόλος, ή εξάγεται ότι ο Δήμος ήταν κακόπιστος και δόλιος, ή και καταπιεστικός ως προς την απαίτηση του προς την τράπεζα. Καθόσον αφορά την τράπεζα, δεν υπάρχει οτιδήποτε στην διατύπωση και το λεκτικό της εγγυητικής που να την εμποδίζει, εφόσον γίνει γραπτή απαίτηση με βάση την διατύπωση της εγγυητικής, να πληρώσει. Περαιτέρω η τράπεζα δεν είχε ούτε επίσημη ούτε και ανεπίσημη ειδοποίηση από τους ενάγοντες περί του ισχυριζόμενου δόλου εκ μέρους του Δήμου, ούτε και υπάρχει μαρτυρία που να την εμπλέκει, ή που να της δημιουργεί υποψίες ή άλλως, ή κάποια ειδοποίηση από τους ενάγοντες ότι η γραπτή απαίτηση του Δήμου, τεκμ.Γ στην ένσταση, ήταν δόλια ή εμπεριείχε δόλο και κακοπιστία τόσο ως προς το κίνητρο, ή το περιεχόμενο της όσο και ως προς την σύνταξη της. Η εκτεταμένη αναφορά στα γεγονότα κρίθηκε επιβεβλημένη όχι βέβαια προς εξαγωγή τελικών ευρημάτων και συμπερασμάτων, αφού δεν είναι το παρόν στάδιο το κατάλληλο, αλλά για να υπάρχει μια συνολική και σφαιρική εικόνα, αλλά και ορθή αποτύπωση των πραγματικών περιστατικών που περιβάλλουν τα γεγονότα, με ειδική αναφορά στο επίδικο θέμα που αφορά το ενδιάμεσο διάταγμα σε σχέση με την πίστωση. Η επιστολή τεκμ.Γ στην ένσταση, κρίνεται ότι πληροί τις προϋποθέσεις την εγγυητικής επιστολής. Συνιστά γραπτή απαίτηση του Δήμου προς την τράπεζα, σύμφωνα με τους όρους της εγγυητικής και περιέχει δήλωση ότι ο ανάδοχος δεν έχει εκπληρώσει τους όρους του συμβολαίου. Αυτή ήταν η απαίτηση ως προϋπόθεση της εγγυητικής αλλά και του όρου 5 της συμπληρωματικής συμφωνίας και η τράπεζα οφείλει να καταβάλει προς τον Δήμο το απαιτούμενο ποσό. Πρόκειται στο τέλος της ημέρας για μια ανέκκλητη τραπεζική πίστωση που εξέδωσαν οι ενάγοντες, με νομική εμβέλεια και διάσταση τέτοια, που ως έχει εξηγηθεί και αναλυθεί, είναι εντελώς διαφορετική από όσα οι αιτητές καταλογίζουν στον Δήμο. Παρενθετικά και υπό τύπον υπενθύμισης, να υπομνησθεί ότι επειδή η τράπεζα δεν είναι εναγόμενη, σύμφωνα με την νομολογία που έχει παρατεθεί, δεν μεταβάλλει τις αρχές που εφαρμόζονται επί εγγυητικών επιστολών. Υπό το φως της διαθέσιμης μαρτυρίας και όσα η νομολογία επιτάσσει επί εγγυητικών επιστολών είναι η κρίση και η κατάληξη του δικαστηρίου ότι δεν πληρούνται οι δυο πρώτες προϋποθέσεις προς επικύρωση και οριστικοποίηση του εκδοθέντος διατάγματος. Παρά την ορθή εισήγηση του κ. Πολυβίου ότι η μη πλήρωση των δυο προϋποθέσεων ουσιαστικά θέτει τέρμα για κάθε περαιτέρω συζήτηση ως προς τις λοιπές προϋποθέσεις, το δικαστήριο, χάριν πληρότητας της απόφασης, θα προχωρήσει να εξετάσει και τις υπόλοιπες προϋποθέσεις που τάσσει η νομολογία. Ως προς την τρίτη προϋπόθεση, της ανεπανόρθωτης ζημιάς που θα υποστούν οι ενάγοντες αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα, παρατίθεται αυτούσιο το πιο κάτω απόσπασμα από το πιο πάνω σύγγραμμα Law of Injunctions, σελ.1397: «Irretrievable injury, which is the second exception to the rule against granting of injunctions when unconditional bank guarantees are sought to be realized, must be in exceptional circumstances, which makes it impossible for the guarantor to reimburse himself if he succeeds, and it will have to be decisively established. A mere apprehension that the other party will not be able to pay is not enough». Κατά συνέπεια και πέραν ενός απλού ισχυρισμού εκ μέρους των αιτητών δεν έχει τεθεί κατά θετικό και πειστικό τρόπο οτιδήποτε προς αυτή την κατεύθυνση. Τέλος και ως προς το ισοζύγιο της ευχέρειας, εξάγεται από όσα έχουν παρατεθεί ότι σε καμιά περίπτωση θα απέκλινε προς όφελος των αιτητών. Στην υπόθεση Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου κ.ά
(1995)1 Α.Α.Δ. 248 υπεδείχθη ότι το ισοζύγιο της ευχέρειας κρίνεται με βάση τα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία κατά τον ουσιώδη χρόνο. Στην υπόθεση Καλογήρου ν. C.C.F Credit Capital Finance Ltd
(2005)1 A.A.Δ. 1237 εξηγήθηκε ότι δεν υπάρχουν αυστηρά οριοθετημένα πλαίσια μέσα στα οποία ασκείται η διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου και η κάθε περίπτωση κρίνεται υπό το φως των δικών της δεδομένων και περιστατικών. Στην υπόθεση MFS Holdings Public Ltd κ.ά ν. Universal Life Insurance Public Co Ltd κ.ά Αρ.Αγωγής 891/07 ημερ.9.2.07, Ε.Δ. Λευκωσίας του Π.Ε.Δ Σ. Ναθαναήλ ως ήταν τότε, την οποία εφοδίασε στο δικαστήριο ο κ. Πολυβίου, στην σελ.29 αναφέρεται το εξής ως προς το ισοζύγιο της ευχέρειας το οποίο και υιοθετείται πλήρως από το παρόν δικαστήριο και μεταφέρεται αυτούσιο: « Όπως έχει σημειωθεί στην υπόθεση Francome v. Mirror Group Newspaper
(1984)1 W.L.R. η φράση «ισοζύγιο της ευχέρειας» είναι μια ατυχής έκφραση εφόσον το δικαστήριο ασχολείται με τη δικαιοσύνη και όχι την ευχέρεια των διαδίκων. Στην προσπάθεια του να ισοζυγίσει εντελώς αντίθετες θέσεις και αξιώσεις το καθήκον του δικαστηρίου είναι να εξετάσει την πιθανότητα επιτυχίας από οποιονδήποτε των διαδίκων και να διασφαλίσει ότι τίποτε δεν θα συμβεί κατά την διάρκεια της εκκρεμοδικίας που θα επηρεάσει αρνητικά τα δικαιώματα του. Αναμφίβολα εντελώς εξωπραγματικές θέσεις αντιστρατευόμενες στη λογική αξιώσεις, μπορούν και πρέπει να παραγνωρίζονται. Κατά τα άλλα το δικαστήριο προσπαθεί να εξισορροπήσει τα δικαιώματα των διαδίκων σε αυτό το αρχικό στάδιο». Είναι συνεπώς η κατάληξη του Δικαστηρίου ότι οι αιτητές δεν έχουν ικανοποιήσει ότι συντρέχουν οι τασσόμενες υπό του νόμου και της νομολογίας προϋποθέσεις και κριτήρια. Στην βάση των όσων έχουν εξηγηθεί και αναλυθεί όλα τα στοιχεία και δεδομένα συνηγορούν και δικαιολογούν την ακύρωση του εκδοθέντος διατάγματος. Ως εκ τούτου το εκδοθέν ενδιάμεσο διάταγμα ακυρώνεται. Ως προς το υπό στοιχείο Β της αίτησης αιτούμενο διάταγμα κρίνεται πως δεν έχει προωθηθεί και απορρίπτεται. Τα έξοδα κατά την πάγια νομολογία ακολουθούν το αποτέλεσμα και επιδικάζονται προς όφελος του καθ΄ ου η αίτηση και σε βάρος των αιτητών. Θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο. (Υπ.) Ν. Γιαπανάς, Α.Ε.Δ Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο