Αναφορικά με Αίτηση της Montrago Trustees Ltd ν. Αναφορικά με το Κυπριακό Διεθνές Εμπίστευμα 'The Aries Trust' ημ. 2.6.05, Εναρκτήρια Αίτηση: 2092/2013, 27/8/2015 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup
- on)- Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2015:A311 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ: E. ΕΦΡΑΙΜ, Π.Ε.Δ. Εναρκτήρια Αίτηση: 2092/2013 Αναφορικά με τα άρθρα 3, 11 Α και 12 του περί Διεθνών Εμπιστευμάτων Ν.69(Ι)/92, όπως τροποποιήθηκε και Αναφορικά με το Κυπριακό Διεθνές Εμπίστευμα 'The Aries Trust' ημ. 2.6.05 και Αναφορικά με τα πρόσωπα τα ονόματα των οποίων εμφαίνονται στο Παράρτημα 'Α' το οποίο επισυνάπτεται στην παρούσα Αίτηση και Αναφορικά με Αίτηση της Montrago Trustees Ltd Αιτήτριας Αίτηση ημ. 4.12.14 από Elena Rybolovleva για παραμερισμό απόφασης ημ. 4.11.14 Ημερομηνία: 27 Αυγούστου 2015 Εμφανίσεις: Για την Αιτήτρια - Elena Rybolovleva: κ. Μ. Χριστοφόρου και κ. Ν. Κωνσταντινίδης για Πελαγίας, Χριστοδούλου, Βράχας ΔΕΠΕ Για την Καθ' ης η Αίτηση - Montrago Trustees Ltd: κ. Π. Γ. Πολυβίου και κ. Γ. Μίττλετον για Χρυσαφίνης και Πολυβίου ΔΕΠΕ και κ. Π. Νεοκλέους και κα Μ. Ιωάννου για Ανδρέας Νεοκλέους & Σια ΔΕΠΕ Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η Η Καθ΄ ης η Αίτηση 1 στην κυρίως Αίτηση Elena Rybolovleva (εφεξής «η Αιτήτρια») με την παρούσα ενδιάμεση της Αίτηση (εφεξής «η Αίτηση») ζητά τον παραμερισμό και ή την ακύρωση (
- i)της Απόφασης ημ. 4.11.14 στην κυρίως Αίτηση (εφεξής «η απόφαση»), (
- ii)της Αίτησης ημ. 21.10.14 για έκδοση της εν λόγω απόφασης και (iii) της επίδοσης της εν λόγω αίτησης, ως καταπιεστικών, καταχρηστικών, προδήλως αβάσιμων, παράτυπων, αντικανονικών και άκυρων. Η κυρίως Αίτηση καταχωρίστηκε στις 9.10.13. Την ίδια μέρα καταχωρίστηκε μονομερής αίτηση για έκδοση προσωρινών διαταγμάτων. Μεσολάβησαν και άλλες ενδιάμεσες διαδικασίες, στις οποίες η Αιτήτρια εκπροσωπείτο από δικηγόρο. Στις 21.10.14 η αιτήτρια στην κυρίως Αίτηση, Montrago Trustees Ltd (εφεξής «η Montrago»), καταχώρισε αίτηση για έκδοση απόφασης λόγω παράλειψης της Αιτήτριας να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης στην κυρίως Αίτηση, και το Δικαστήριο εξέδωσε απόφαση στις 4.11.14 υπέρ της Montrago ως η κυρίως Αίτηση. Σημειώνεται συνοπτικά πως η απόφαση περιλαμβάνει Δηλωτική Απόφαση ότι το Εμπίστευμα 'The Aries Trust' (εφεξής «το Εμπίστευμα») είναι έγκυρο Διεθνές Εμπίστευμα δυνάμει του Ν.69(Ι)/92, ότι η περιουσία του Εμπιστεύματος κρατείται από τη Montrago υπό την ιδιότητα της ως Επίτροπος, ότι τα Κυπριακά Δικαστήρια έχουν αποκλειστική δικαιοδοσία στην εκδίκαση θεμάτων αναφορικά με τη διαχείριση και ή εκτέλεση του Εμπιστεύματος, καθώς επίσης και Διάταγμα με το οποίο απαγορεύεται στην Αιτήτρια η λήψη οποιωνδήποτε διαβημάτων οπουδήποτε εκτός της δικαιοδοσίας των Κυπριακών Δικαστηρίων αναφορικά με το Εμπίστευμα. Η Αίτηση βασίζεται σε Διαταγές των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών, σε άρθρα του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6, στα άρθρα 32, 42 και 47 του περί Δικαστηρίων Ν.14/60, στο άρθρο 30 του Συντάγματος, στα άρθρα 6 και 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής «η ΕΣΔΑ»), στον περί της Συμβάσεως περί της εν τη Αλλοδαπή Επιδόσεως Δικαστικών και Ετέρων Εγγράφων σε Αστικάς και Εμπορικάς Υποθέσεις Κυρωτικό Ν.40/82, στη νομολογία, στις αρχές της επιείκειας, στις συμφυείς εξουσίες και στην πρακτική του Δικαστηρίου. Η Αίτηση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση της κας Βενετίας Αργυροπούλου, δικηγόρου στο δικηγορικό γραφείο το οποίο εκπροσωπεί την Αιτήτρια. Στην εν λόγω ένορκη δήλωση αρχικά γίνεται μία εκτενής παράθεση του ιστορικού της όλης διαδικασίας μέχρι και την έκδοση της απόφασης ημ. 4.11.14. Με βάση το ιστορικό, είναι βασικός ισχυρισμός της κας Αργυροπούλου ότι έχει υπάρξει εμφάνιση εκ μέρους της Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης την οποία (εμφάνιση) το Δικαστήριο δέχθηκε ως νομότυπη και έδωσε οδηγίες για την καταχώριση ένστασης. Επίσης η κα Αργυροπούλου αναφέρει ότι η δικονομική συμπεριφορά της Montrago καταδεικνύει ότι αυτή έχει παραιτηθεί και ή απολέσει οποιοδήποτε δικαίωμα της να αποταθεί για έκδοση απόφασης επικαλούμενη μη εμφάνιση, καθότι η τελευταία δέχθηκε την εμφάνιση της Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης, καταχώρισε ένσταση στην αίτηση της Αιτήτριας για εξαίρεση του (τότε) εκδικάζοντος Δικαστή από την εκδίκαση της κυρίως Αίτησης και ουδέποτε προσέβαλε τις διαταγές για παραχώρηση χρόνου στην Αιτήτρια για την καταχώριση ένστασης στην κυρίως Αίτηση. Η κα Αργυροπούλου ισχυρίζεται περαιτέρω ότι η επίδοση της αίτησης ημ. 21.10.14 για απόφαση δι΄ αναρτήσεως στον Πίνακα του Δικαστηρίου για 5 μέρες είναι άκυρη καθότι, στα πλαίσια αίτησης της Montrago για υποκατάστατη επίδοση αίτησης παρακοής των προσωρινών διαταγμάτων, η τελευταία ισχυρίστηκε ενόρκως ότι οποιοδήποτε έγγραφο θα πρέπει να επιδοθεί στην Αιτήτρια προσωπικά με βάση το Ν.40/82και το Δικαστήριο εξέδωσε αντίστοιχο διάταγμα. Η κα Αργυροπούλου ισχυρίζεται επίσης ότι η αίτηση ημ. 21.10.14 είναι νομικά αβάσιμη και ως τέτοια πρέπει να απορριφθεί λόγω του ότι: · Η αίτηση στηρίζεται σε λανθασμένη νομική βάση · Η Montrago δεν μπορεί να επικαλείται γνώση της Αιτήτριας για την κυρίως Αίτηση και ταυτόχρονα τη μη εμφάνιση της · Η Montrago επικαλείται τη μαρτυρία της Αιτήτριας στα πλαίσια της αίτησης για απόφαση καθιστώντας την έτσι παρούσα στη διαδικασία και δίνοντας της το δικαίωμα να ακουστεί · Τόσο το Δικαστήριο όσο και η Montrago αποδέχθηκαν την εμφάνιση της Αιτήτριας για τους λόγους που επεξηγούνται ανωτέρω · Για σκοπούς έκδοσης της απόφασης του ημ. 4.11.14 το Δικαστήριο έλαβε υπ΄ όψιν τη μαρτυρία την οποίαν η Αιτήτρια προσκόμισε στα πλαίσια ενδιάμεσων διαδικασιών. Με βάση τα πιο πάνω η ενόρκως δηλούσα ισχυρίζεται ότι η έκδοση της απόφασης «είναι ξεκάθαρος εμπαιγμός της διαδικασίας που ακολουθήθηκε και συνακόλουθα ξεκάθαρος εμπαιγμός της Αιτήτριας». Τέλος, η ενόρκως δηλούσα προβάλλει τη θέση ότι η Αιτήτρια έχει βάσιμη και καλόπιστη υπεράσπιση στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης, η οποία συνίσταται στα ακόλουθα: α) Αντισυνταγματικότητα του Ν.69(Ι)/92, ο οποίος εν πάση περιπτώσει δεν τυγχάνει εφαρμογής στην παρούσα διαδικασία, β) Παραπλανητική εικόνα εκ μέρους της Montrago αναφορικά με την Ελβετική απόφαση ημ. 26.4.12, η οποία αφορά περιουσιακές διαφορές μεταξύ της Αιτήτριας και του συζύγου της, γ) Αποκλειστική δικαιοδοσία των Ελβετικών Δικαστηρίων για την επίλυση των περιουσιακών διαφορών μεταξύ της Αιτήτριας και του συζύγου της, οι οποίες αφορούν και περιλαμβάνουν την περιουσία του Εμπιστεύματος, δ) Οι διαδικασίες στις Βρετανικές Παρθένους Νήσους, τις οποίες επικαλείται η Montrago, δεν έχουν οποιανδήποτε σχέση με την προαναφερόμενη διαδικασία στην Ελβετία και τις περιουσιακές διαφορές, ε) Η Montrago προωθεί καταχρηστικά την κυρίως Αίτηση καθότι αυτή αφορά τα ίδια επίδικα θέματα με την αγωγή 4985/08 Ε.Δ. Λεμεσού, στ) Η Montrago παραπλανεί το Δικαστήριο όσον αφορά τα αληθή γεγονότα και επιδεικνύει κακοπιστία στην προώθηση της κυρίως Αίτησης, ζ) Η Montrago απέκρυψε ότι η Σύμβαση της Χάγης δεν έχει επικυρωθεί από την Κύπρο και έτσι δεν εφαρμόζεται, και η) Στην προκειμένη περίπτωση εφαρμόζονται οι πρόνοιες του ΕΚ44/01 και έτσι τα Κυπριακά Δικαστήρια στερούνται δικαιοδοσίας εφόσον πρώτα τα Ελβετικά Δικαστήρια έχουν επιληφθεί της υπό κρίση διαφοράς. Τέλος, η κα Αργυροπούλου ισχυρίζεται ότι με την έκδοση της απόφασης η Αιτήτρια υφίσταται ανεπανόρθωτη ζημιά και τυχόν απόρριψη της Αίτησης αποστερεί στην Αιτήτρια το δικαίωμα της ακρόασης κατά παράβαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ. Η Montrago καταχώρισε ένσταση με την ίδια νομική βάση ως η Αίτηση και σε αυτήν προβάλλει τους ακόλουθους λόγους: 1) Η έκδοση της απόφασης έγινε νομότυπα λόγω μη καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης. 2) Η Αιτήτρια όφειλε να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης στην κυρίως Αίτηση σύμφωνα με τη Δ.17 και το Διάταγμα ημ. 10.10.13 για επίδοση εκτός δικαιοδοσίας, κάτι το οποίο δεν έπραξε. 3) Η Αιτήτρια δεν αιτιολογεί αυτή την παράλειψη της. 4) Η μη καταχώριση σημειώματος εμφάνισης συνιστά περιφρόνηση της διαδικασίας. 5) Η Αιτήτρια προβάλλει αόριστους και γενικούς ισχυρισμούς οι οποίοι δεν αποκαλύπτουν καλόπιστη ή συζητήσιμη υπεράσπιση. 6) Αναφορικά με το κριτήριο της ύπαρξης καλόπιστης υπεράσπισης, υπάρχει ήδη η δεσμευτική απόφαση ημ. 9.7.14 για τα προσωρινά διατάγματα, και επομένως το Δικαστήριο δεν μπορεί να ανατρέψει το υφιστάμενο συμπέρασμα του και να προβεί σε αντίθετο συμπέρασμα. 7) Η ένορκη δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση περιέχει άσχετους ισχυρισμούς, είναι παραπλανητική και κακόπιστη. 8) Η Αιτήτρια χρησιμοποιεί τις διαδικασίες καταχρηστικά, αβάσιμα και καταπιεστικά. 9) Η Αίτηση είναι αντικανονική, παράτυπη, και νομικά αβάσιμη. 10) Σε περίπτωση επιτυχίας της Αίτησης, η Montrago θα στερηθεί τους καρπούς της επιτυχίας της και επιπλέον καταπατείται η αναγκαιότητα διατήρησης της ισχύος και οριστικοποίησης των Δικαστικών αποφάσεων. 11) Τυχόν επιτυχία της Αίτησης θα έχει ως αποτέλεσμα τον δυσμενή επηρεασμό των δικαιωμάτων της Montrago σε ανεπανόρθωτο βαθμό. 12) Η Αίτηση προωθείται κακόπιστα και με σκοπό την καθυστέρηση στη διαδικασία εκτέλεσης της απόφασης. 13) Το Δικαστήριο θα πρέπει να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια προς απόρριψη της Αίτησης. Η ένσταση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση της κας Ανδρούλλας Παπαδοπούλου, διευθύντριας στη Montrago η οποία είναι η Επίτροπος του Εμπιστεύματος. Σε αυτήν η κα Παπαδοπούλου απορρίπτει το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την Αίτηση, επαναλαμβάνει τους λόγους ένστασης και προβάλλει τους ακόλουθους ισχυρισμούς:
- i)Η Αιτήτρια είχε υποχρέωση να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης, δεν το έπραξε, δεν αμφισβήτησε το Διάταγμα ημ. 10.10.13 και ή την Ειδοποίηση Εναρκτήριας Κλήσης ούτε και έλαβε οποιοδήποτε μέτρο για καταχώριση εμφάνισης υπό διαμαρτυρία ή για παραμερισμό της επίδοσης. Με τη στάση της η ίδια έθεσε τον εαυτό της σε ορατό κίνδυνο να εκδοθεί απόφαση εναντίον της με βάση τη Δ.17, όπως και έγινε.
- ii)Η εμφάνιση της Αιτήτριας στα πλαίσια της αίτησης για έκδοση συντηρητικών διαταγμάτων ήταν δυνατή χωρίς καταχώριση σημειώματος εμφάνισης. Η εμφάνιση δικηγόρων εκ μέρους της Αιτήτριας στην κυρίως Αίτηση χωρίς την καταχώριση σημειώματος εμφάνισης τής επιτρέπει να συμμετέχει στη διαδικασία αλλά εμπεριέχει ορατό κίνδυνο να εκδοθεί απόφαση λόγω μη καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης. iii) Η Αιτήτρια δεν αιτιολογεί επαρκώς αλλά αντίθετα επιχειρεί να παραπλανήσει το Δικαστήριο αναφορικά με την παράλειψη καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης, την ύπαρξη καλής υπεράσπισης και γενικά την ικανοποίηση των προϋποθέσεων για έκδοση των αιτούμενων Διαταγμάτων.
- iv)Η συμπεριφορά της Αιτήτριας καταδεικνύει αδικαιολόγητη αδιαφορία προς τους Δικαστικούς Θεσμούς και προσλαμβάνει μορφή καταφρόνησης της Δικαστικής διαδικασίας.
- v)Η αίτηση ημ. 21.10.14 υπεβλήθη δικαιωματικά και ήταν νομικά και πραγματικά βάσιμη και επαρκώς τεκμηριωμένη.
- vi)Η απόφαση ημ. 4.11.14 εκδόθηκε ορθά, νομότυπα και κανονικά. Η ακρόαση της Αίτησης διεξήχθη με γραπτές αγορεύσεις τις οποίες παρουσίασαν επιγραμματικά προφορικώς εκατέρωθεν οι δικηγόροι. Αναφορά στις αγορεύσεις θα γίνεται στο κατάλληλο στάδιο όπου αυτό κρίνεται σκόπιμο. Ι. Παραμερισμός Απόφασης - Νομική Πτυχή H εξουσία του Δικαστηρίου να παραμερίσει απόφαση η οποία εκδίδεται ερήμην παρέχεται από τη Δ.17 Θ.10 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας. Η εν λόγω δικονομική πρόνοια περιέχεται στη νομική βάση της Αίτησης και είναι κοινώς αποδεκτό ότι αυτή διέπει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου περί του κατά πόσον θα παραμερίσει την απόφαση ημ. 4.11.14. Σύμφωνα με την υπόθεση Τσεσμέλογλου v. Σοφοκλέους, Πολ. Έφ. 205/10, ημ. 15.1.13, ο παραμερισμός απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρισης εμφάνισης μπορεί να διαταχθεί σε δύο περιπτώσεις, τις οποίες η Αιτήτρια επικαλείται στην υπό κρίση περίπτωση. Στο ακόλουθο απόσπασμα αυτές παρατίθενται με σαφή και ολοκληρωμένο τρόπο: «Διαχρονικά η νομολογία έχει καθορίσει σε ποιες περιπτώσεις είναι δυνατή η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου προς ακύρωση απόφασης ληφθείσας λόγω παράλειψης καταχώρισης εμφάνισης. Διακρίνονται δύο περιπτώσεις: (α) όπου η ερήμην απόφαση εκδόθηκε παράνομα, δηλαδή, κατά παράβαση ουσιώδους τύπου ή διαδικασίας, οπότε και η απόφαση παραμερίζεται ex debito justitiae και (β) όπου η απόφαση είναι μεν νομότυπη, αλλά ο αιτούμενος τον παραμερισμό της παρουσιάζει διά ενόρκου δηλώσεως εκ πρώτης όψεως καλή υπεράσπιση, ενώ επεξηγεί ταυτόχρονα το λόγο που η υπόθεση αφέθηκε να προχωρήσει σε έκδοση απόφασης, χωρίς τη συμμετοχή του. Η απεριόριστη και ταυτόχρονα σύμφυτη ουσιαστικά εξουσία του Δικαστηρίου να παραμερίζει αποφάσεις ληφθείσες χωρίς την εξέταση της υπόθεσης επί της ουσίας, υπόκειται επομένως στα καλώς εγνωσμένα περιοριστικά κριτήρια που έχουν αναφερθεί ανωτέρω, αλλά σημασία αποκτούν επίσης αφενός το χρονικό διάστημα που έχει διαρρεύσει μεταξύ της απόφασης και της αίτησης παραμερισμού και αφετέρου η χρησιμότητα του τυχόν παραμερισμού, από την άποψη ότι αν δεν υπάρχει κάποια υπεράσπιση, τότε ο παραμερισμός δεν εξυπηρετεί. Τα πιο πάνω αντλούνται από υποθέσεις όπως οι Evans v. Bartlam
(1973)3 All E.R. 646, Land Securities Plc v. Receiver for the Metropolitan Police District
(1983)1 W.L.R. 439, Φυλακτού ν. Μιχαήλ
(1982)1 Α.Α.Δ. 204, Μιχάλης Λούκα ν. Cyprus Pipes Industries Ltd
(1995)1 Α.Α.Δ. 163 και Λουκαΐδου ν. Γερολέμου
(2000)1 Α.Α.Δ. 333.» ΙΙ. Παραμερισμός Απόφασης Ex Debito Justitiae Αποτελεί βασική θέση της Αιτήτριας ότι η απόφαση ημ. 4.11.14 εκδόθηκε παράτυπα και αντικανονικά και ως τέτοια πρέπει να παραμεριστεί. Έχουν ήδη παρατεθεί οι διάφοροι λόγοι που προβάλλονται στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση προς υποστήριξη αυτής της θέσης, οι οποίοι και αναλύονται λεπτομερώς στην αγόρευση του δικηγόρου της Αιτήτριας. Η Montrago έχει αντίθετη άποψη, ήτοι πως στην προκειμένη περίπτωση δεν τίθεται ζήτημα παραμερισμού της απόφασης ex debito justitiae. Για να τεθεί θέμα ακύρωσης απόφασης ex debito justitiae η απόφαση πρέπει να είναι παράτυπη, δηλαδή χωρίς συμμόρφωση με τους δικονομικούς και άλλους θεσμούς. Το Δικαστήριο βασικά θα πρέπει να ικανοποιηθεί ότι υπάρχει κάποια αντικανονικότητα στη διαδικασία η οποία οδήγησε στην έκδοση της απόφασης. Ανασκόπηση της νομολογίας καταδεικνύει ότι η πιο συνήθης μορφή αντικανονικότητας αφορά το θέμα της επίδοσης της αγωγής. Σχετικές είναι οι υποθέσεις V.K.C. Quality Investments Ltd v. Shammusi-Deen Alabi, Shitta Bey, Πολ. Έφ. 113/12, ημ. 4.3.14, Global Education Counselling Ltd v. Ameer Khan, Πολ. Έφ. 199/11, ημ. 23.10.13, Τεγκεράκης v. Δήμου Λευκωσίας
(2005)1(Α) Α.Α.Δ. 289, Ιερά Μητρόπολη Λεμεσού v. Chr. P. MIchaelides (Estates) Ltd
(2002)1(Α) Α.Α.Δ. 43, και Γιωργαλλίδης v. Χρίστου
(1997)1(A) Α.Α.Δ. 247. Αντιθέτως, η παράλειψη επίδοσης της έκθεσης απαίτησης (Κτηματικές Επιχειρήσεις Μάκης Αυξεντίου Λτδ v. Κυριακίδη κ.ά.
(2000)1(Α) Α.Α.Δ. 601) και η αξία της προσαχθείσας μαρτυρίας προς απόδειξη της υπόθεσης και έκδοση απόφασης (Γιώργος Π. Γεωργίου v. Minico House Ltd
(2006)1(A) A.A.Δ. 550) κρίθηκαν ότι δεν συνιστούσαν αντικανονικότητα στην έκδοση της απόφασης και επομένως δεν προέκυπτε θέμα υποχρέωσης του Δικαστηρίου για παραμερισμό της ex debito justitiae. Στην υπόθεση Ευθυμίου v. Χαραλάμπους
(2004)1(Β) Α.Α.Δ. 700, όμως, αποφασίστηκε ότι η αποδοχή αίτησης για έκδοση απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρισης εμφάνισης, παρά την ύπαρξη καταχωρισθείσας εμφάνισης, και εξομοίωση της με αίτηση για απόφαση λόγω μη καταχώρισης υπεράσπισης αποτελούσε θεμελιώδη αντικανονικότητα η οποία οδήγησε στον παραμερισμό της απόφασης ex debito justitiae. Στην παρούσα περίπτωση, με γνώμονα τις πιο πάνω νομικές αρχές και τις θέσεις των δύο πλευρών, θα πρέπει να τύχουν εξέτασης κατά σειρά η φύση της κυρίως Αίτησης, το κατά πόσον υπήρξε εμφάνιση εκ μέρους της Αιτήτριας στην κυρίως Αίτηση, οι συνέπειες του συντομότερου ορισμού της αίτησης για απόφαση, η κανονικότητα της επίδοσης της αίτησης για απόφαση και η πληρότητα της νομικής βάσης της αίτησης για απόφαση. i) Φύση της κυρίως Αίτησης Όπως διαπιστώνεται, με την κυρίως Αίτηση ζητείται η αναγνώριση και ο καθορισμός των δικαιωμάτων της Montrago υπό την ιδιότητα της ως Επιτρόπου σε σχέση με το Εμπίστευμα. Τέτοιας φύσης αίτηση εμπίπτει εντός των προνοιών της Δ.55 Θ.1 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας και αποτελεί Εναρκτήρια Αίτηση. Σύμφωνα με τη Δ.55 Θ.1, μια τέτοια αίτηση πρέπει να καταχωρείται με συγκεκριμένο τύπο και ειδικότερα σύμφωνα με τους Τύπους 50 και
- Στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον η Αίτηση είναι μεταξύ των μερών («inter partes») τότε αυτή θα έπρεπε να καταχωρείτο σύμφωνα με τον Τύπο
- Με βάση το περιεχόμενο της κυρίως Αίτησης, προκύπτει ότι η Montrago καταχώρισε αυτή σύμφωνα με τον Τύπο 50, με τη διαφορά ότι επισύναψε ένορκη δήλωση, κάτι το οποίο δεν απαιτείται από τον εν λόγω Τύπο. Επί τούτου σημειώνεται πως η Δ.55 Θ.3 προνοεί ότι η Αίτηση θα συνοδεύεται από τέτοια μαρτυρία όπως ήθελε ζητηθεί από το Δικαστήριο. Περαιτέρω, με βάση τον Τύπο 50, στο κάτω μέρος μιας τέτοιας αίτησης θα πρέπει να υπάρχει σημείωση για τη δυνατότητα εμφάνισης των καθ΄ ων η αίτηση είτε προσωπικά είτε μέσω δικηγόρου ως εξής: «N.B.- An appearance may be entered either personally or by advocate by delivering a memorandum of appearance to the Registrar at and by delivering at the same time a duplicate of such memorandum, signed, dated and sealed by the Registrar, at (Plaintiff's address for service). If the Defendant does not enter an appearance within the time and in the manner above mentioned, such order will be made and proceedings taken as the Court or Judge may think just and expedient.» Διαπιστώνεται ότι στην κυρίως Αίτηση δεν υπήρχε τέτοια σημείωση. Αποτελεί κοινό έδαφος, όπως επιβεβαιώνεται και από τον φάκελο του Δικαστηρίου, ότι οι καθ΄ ων η αίτηση βρίσκονται στο εξωτερικό, και ότι την επομένη της καταχώρισης της κυρίως Αίτησης, ήτοι στις 10.10.13, η Montrago καταχώρισε μονομερή αίτηση δυνάμει της οποίας το Δικαστήριο εξέδωσε διατάγματα για επίδοση εκτός δικαιοδοσίας και ή υποκατάστατη επίδοση της Ειδοποίησης της κυρίως Αίτησης σύμφωνα με τη Σύμβαση της Χάγης και για την καταχώριση εμφάνισης ως ακολούθως: «.. ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥΤΟ ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΔΙΑΤΑΤΤΕΙ ΚΑΙ ΟΡΙΖΕΙ ως χρόνο εμφάνισης των Καθ΄ ων η Αίτηση 1, 2, 3 και 4 στην υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Εναρκτήρια Αίτηση, την περίοδο των τριάντα
(30)ημερών από την επίδοση σε αυτήν της Ειδοποίησης της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Εναρκτήριας Αίτησης και/ή όποια χρονική περίοδο το Δικαστήριο ήθελε κρίνει ορθή και πρέπουσα υπό τις περιστάσεις. ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥΤΟ ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΔΙΑΤΑΤΤΕΙ ΚΑΙ ΔΙΔΕΙ ΟΔΗΓΙΕΣ ότι σε περίπτωση που οι ως άνω Καθ΄ ων η Αίτηση 1, 2, 3 και 4 δεν καταχωρίσουν Σημείωμα Εμφάνισης εντός τριάντα
(30)ημερών από την επίδοση σε αυτούς της Ειδοποίησης της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Εναρκτήριας Αίτησης ή εντός άλλης χρονικής περιόδου που θα καθορίσει το Δικαστήριο, οποιαδήποτε μεταγενέστερη Αίτηση και/ή έγγραφο σε σχέση με την πιο πάνω Αίτηση θα θεωρείται ως δεόντως επιδοθείσα στους Καθ΄ ων η Αίτηση 1 και 2 με την ανάρτηση αντιγράφου της στον Πίνακα Ανακοινώσεων του Δικαστηρίου της Λευκωσίας για περίοδο πέντε
(5)ημερών. ..» Το ότι η επίδοση της Εναρκτήριας Αίτησης στην Αιτήτρια έγινε με τον τρόπο που περιγράφεται στο προαναφερόμενο διάταγμα μαζί με την επίδοση του εν λόγω διατάγματος ουδόλως αποτέλεσε αντικείμενο αμφισβήτησης από οποιανδήποτε πλευρά. Είναι πρόδηλο ότι με το εν λόγω διάταγμα η Αιτήτρια πληροφορήθηκε για το δικαίωμα της να εμφανιστεί στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης, για τον τρόπο και χρόνο άσκησης του δικαιώματος αυτού, καθώς επίσης και για το ότι τυχόν παράλειψη της να πράξει τούτο ενδεχομένως θα οδηγούσε στη λήψη άλλων μέτρων από τη Montrago. Υπό το φως των πιο πάνω δεδομένων, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η παράλειψη συμπερίληψης της σημείωσης στην Εναρκτήρια Αίτηση καλύπτεται από τη σχετική πρόνοια του διατάγματος το οποίο επιδόθηκε μαζί με την κυρίως Αίτηση. Προφανώς το διάταγμα υποκατέστησε τη σημείωση εφόσον οι καθ΄ ων η αίτηση βρίσκονταν στο εξωτερικό και επομένως ήταν αναγκαία η εξασφάλιση άδειας για επίδοση της κυρίως Αίτησης εκτός δικαιοδοσίας, με τις ανάλογες οδηγίες. Περαιτέρω επισημαίνεται ότι σε κανένα στάδιο της διαδικασίας, ακόμα και στην όποια εμφάνιση της στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης ή ακόμα στις ενδιάμεσες διαδικασίες, η Αιτήτρια ήγειρε θέμα παρατυπίας της κυρίως Αίτησης όσον αφορά τον Τύπο αυτής. Aντιθέτως θεώρησε ότι αυτή αποτελεί Εναρκτήρια Αίτηση δυνάμει της Δ.55, όπως άλλωστε αναγνώρισε και η Montrago. Επομένως, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η ως άνω μη συμμόρφωση με τον Τύπο της κυρίως Αίτησης αποτελεί απλή παρατυπία τυπικής φύσης η οποία δεν προκάλεσε δυσμενή επηρεασμό στα δικαιώματα της Αιτήτριας και, κρίνοντας από την όλη μετέπειτα διαδικασία που είχε ως κατάληξη την έκδοση απόφασης, προφανώς αυτή θεωρήθηκε από το Δικαστήριο θεραπεύσιμη σύμφωνα με τη Δ.64. Σχετικές επί τούτου είναι οι υποθέσεις Κτηματικές Επιχειρήσεις Μάκης Αυξεντίου Λτδ v. Κυριακίδη κ.ά. (ανωτέρω), Wunderlich v. Παναγιώτου
(1999)1 Α.Α.Δ. 366, και Metroinvest Ansalt v. Commercial Union
(1985)1 W.L.R.
- Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι αυτή η κατάληξη του περιορίζεται μόνο όσον αφορά τον Τύπο της κυρίως Αίτησης. (ii) Εμφάνιση Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης Με βάση την πιο πάνω κατάληξη αναφορικά με τη φύση της κυρίως Αίτησης, καθίσταται αναγκαία η εξέταση του βασικότερου ισχυρισμού της Αιτήτριας περί της ύπαρξης εμφάνισης εκ μέρους της στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης η οποία είχε ως αποτέλεσμα τη μη δυνατότητα έκδοσης απόφασης λόγω μη εμφάνισης της. Η Αιτήτρια ισχυρίζεται ότι δεν ήταν υποχρεωμένη, με βάση τους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας, να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης και ότι εν πάση περιπτώσει τόσο το Δικαστήριο όσο και η Montrago, με τη συμπεριφορά τους, αποδέχθηκαν την εμφάνιση της ανεξαρτήτως του ότι δεν καταχωρίστηκε σημείωμα εμφάνισης. Η Montrago ισχυρίζεται ότι τόσο η Δ.55 όσο και το διάταγμα ημ. 10.10.13 επέβαλλαν την υποχρέωση στην Αιτήτρια να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης, και η εμφάνιση της χωρίς τέτοια καταχώριση ουδόλως ισοδυναμεί με νομότυπη εμφάνιση. Το Δικαστήριο υιοθετεί τη θέση της Montrago ότι το ίδιο το λεκτικό της σημείωσης στον Τύπο 50 (ανωτέρω) καθορίζει ρητώς ως τρόπο εμφάνισης την καταχώριση σημειώματος εμφάνισης. Έχει ήδη επισημανθεί ότι τέτοια σημείωση δεν υπήρχε στην κυρίως Αίτηση, όμως ακριβώς η ίδια υποχρέωση τέθηκε από το Δικαστήριο με το διάταγμα του ημ. 10.10.
- Η τελευταία παράγραφος, η οποία παρατίθεται αυτούσια ανωτέρω, δεν αφήνει οποιοδήποτε περιθώριο αμφιβολίας ότι ο τρόπος εμφάνισης στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης καθορίστηκε ρητώς από το Δικαστήριο όπως γίνει με την καταχώριση σημειώματος εμφάνισης. Είναι αδιαμφισβήτητο γεγονός ότι, παρόλο που η κυρίως Αίτηση και το διάταγμα επιδόθηκαν δεόντως στην Αιτήτρια, η τελευταία δεν συμμορφώθηκε με το εν λόγω διάταγμα καθότι δεν καταχώρισε σημείωμα εμφάνισης στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης. Είναι επίσης γεγονός ότι στα πλαίσια της διαδικασίας στην κυρίως Αίτηση έγιναν και αρκετά ενδιάμεσα διαβήματα και ότι σε αυτά εμφανίζετο δικηγόρος εκ μέρους της Αιτήτριας. Για να μπορέσει το Δικαστήριο να αξιολογήσει τους ισχυρισμούς των δύο πλευρών αναφορικά με την εμφάνιση της Αιτήτριας καθίσταται πρωτίστως απαραίτητη η παράθεση του ιστορικού της όλης διαδικασίας. Το όλο ιστορικό μπορεί να διαχωριστεί αναλόγως των αιτήσεων που καταχωρίστηκαν και συνοψίζεται ως ακολούθως:
(1)Την ίδια μέρα καταχώρισης της κυρίως Αίτησης, ήτοι στις 9.10.13, καταχωρίστηκε μονομερής αίτηση από τη Montrago, δυνάμει της οποίας εκδόθηκαν αυθημερόν προσωρινά διατάγματα εναντίον της Αιτήτριας.
(2)Η μονομερής αίτηση της Montrago ημ. 10.10.13 αφορούσε επίσης την επίδοση τόσο της αίτησης για προσωρινά διατάγματα όσο και των εκδοθέντων προσωρινών διαταγμάτων. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο εξέδωσε και το ακόλουθο διάταγμα: «.. ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥΤΟ ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΔΙΑΤΑΤΤΕΙ ΚΑΙ ΟΡΙΖΕΙ ως χρόνο εμφάνισης της Καθ΄ ης η Αίτηση 1 στη Μονομερή Αίτηση για έκδοση Ενδιάμεσων Μονομερών Διαταγμάτων, ημερομηνίας 09/10/13, την ημερομηνία 16/10/13 και/ή οποιαδήποτε άλλη μεταγενέστερη ημερομηνία κατά την οποία το Δικαστήριο ορίσει τα μονομερώς εκδοθέντα Ενδιάμεσα Συντηρητικά Διατάγματα ημερομηνίας 09/10/2013, επιστρεπτέα. ..»
(3)Στις 16.10.13 τόσο η κυρίως Αίτηση, όσο και η αίτηση για προσωρινά διατάγματα ορίστηκαν εκ νέου για επίδοση και τα προσωρινά διατάγματα ορίστηκαν επιστρεπτέα στις 25.10.13 και ακολούθως στις 6.11.13.
(4)Στις 6.11.13 υπήρξε εκπροσώπηση μέσω δικηγόρου υπό διαμαρτυρία εκ μέρους της Αιτήτριας στα πλαίσια της αίτησης ημ. 9.10.13 για προσωρινά διατάγματα, η οποία ορίστηκε στις 15.11.13 για να καταχωριστεί ένσταση, ενώ τα προσωρινά διατάγματα παρέμειναν σε ισχύ μέχρι την επόμενη αυτή δικάσιμο.
(5)Στις 15.11.13 υπήρξε εκ νέου εκπροσώπηση της Αιτήτριας στην αίτηση για προσωρινά διατάγματα, η οποία ορίστηκε στις 2.12.13 με τις ίδιες οδηγίες.
(6)Στις 15.11.13 υπήρξε εκπροσώπηση εκ μέρους της Αιτήτριας και στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης, η οποία ορίστηκε στις 2.12.13, με οδηγίες να καταχωριστεί ένσταση μέχρι τότε. Στο σημείο αυτό παρατηρείται, μετά από ενδελεχή μελέτη του φακέλου, ότι αυτή είναι η μόνη δικάσιμος κατά την οποία υπήρξε εκπροσώπηση εκ μέρους της Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης. Σε αντίθεση με τη θέση της Αιτήτριας, διαπιστώνεται ότι στις δικάσιμους που ακολούθησαν το Δικαστήριο δεν επιλήφθηκε ποτέ ξανά της κυρίως Αίτησης.
(7)Η αίτηση για προσωρινά διατάγματα ορίστηκε εκ νέου στις 13.12.13 και στις 17.12.
- Η Αιτήτρια καταχώρισε ένσταση σε αυτή στις 31.1.
- Η αίτηση ορίστηκε για ακρόαση στις 6.2.14 και στις 14.2.14, όταν και έγινε η ακρόαση και το Δικαστήριο επιφύλαξε την απόφαση του.
(8)Στις 25.2.14 η Montrago καταχώρισε εναντίον της Αιτήτριας αίτηση παρακοής των προσωρινών διαταγμάτων.
(9)Στις 6.3.14 η Montrago καταχώρισε μονομερή αίτηση για την επίδοση εκτός δικαιοδοσίας και υποκατάστατη επίδοση της αίτησης παρακοής στην Αιτήτρια σύμφωνα με τη Σύμβαση της Χάγης. Το Δικαστήριο εξέδωσε αυθημερόν σχετικό διάταγμα. Η αίτηση παρακοής ορίστηκε για επίδοση στις 27.3.14.
(10)Στις 27.3.14 υπήρξε εκπροσώπηση εκ μέρους της Αιτήτριας στην αίτηση παρακοής, η οποία ορίστηκε στις 29.4.14 με οδηγίες όπως η ένσταση καταχωριστεί μέχρι τότε, και ακολούθως ορίστηκε στις 6.5.14, στις 12.6.14, στις 18.6.14 και στις 9.7.14.
(11)Στις 30.4.14 μεσολάβησε η καταχώριση αίτησης από την Αιτήτρια για τον παραμερισμό της αίτησης παρακοής, η οποία ορίστηκε στις 3.6.14, στις 18.6.14 και στις 9.7.14.
(12)Καταχωρίστηκε νέα αίτηση από την Αιτήτρια εν τω μεταξύ, στις 13.5.14, για εξαίρεση του εκδικάζοντος Δικαστή από την εκδίκαση της κυρίως Αίτησης και όλων των ενδιάμεσων αιτήσεων. Η αίτηση ορίστηκε για οδηγίες στις 12.6.14 και στις 24.6.14 και για ακρόαση στις 30.6.14 και στις 2.7.14, όταν και αυτή προχώρησε σε ακρόαση και επιφυλάχθηκε απόφαση.
(13)Στις 9.7.14 ο εκδικάζων (τότε) Δικαστής εξέδωσε απόφαση με την οποία απέρριψε την αίτηση για εξαίρεση του, καθώς επίσης και απόφαση στην αίτηση ημ. 9.10.13 για προσωρινά διατάγματα με την οποία αυτά έγιναν απόλυτα. Αξίζει να σημειωθεί ότι η Αιτήτρια καταχώρισε εφέσεις εναντίον των δύο αυτών αποφάσεων όπως επίσης και ότι έλαβε και άλλα διαβήματα ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
(14)Η αίτηση παρακοής και η αίτηση για παραμερισμό της αίτησης παρακοής ορίστηκαν στις 22.9.14, στις 20.10.14 και την 1.12.14.
(15)Η Montrago στο μεσοδιάστημα προχώρησε με την καταχώριση αίτησης για απόφαση στις 21.10.14 λόγω μη καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης εκ μέρους της Αιτήτριας. Η αίτηση ορίστηκε κατόπιν άδειας του Δικαστηρίου στις 31.10.14 και το Δικαστήριο εξέδωσε την επίδικη απόφαση στις 4.11.14.
(16)Έτσι, την 1.12.14 ο δικηγόρος της Αιτήτριας πληροφορείται για την έκδοση της απόφασης. Τόσο η αίτηση παρακοής όσο και η αίτηση για παραμερισμό της αίτησης παρακοής ορίστηκαν για οδηγίες στις 21.1.15.
(17)Στις 4.12.14 η Αιτήτρια καταχώρισε την υπό κρίση διά κλήσεως αίτηση για τον παραμερισμό της απόφασης ημ. 4.11.14, η οποία ορίστηκε στις 31.1.15.
(18)Στις 5.12.14 η Αιτήτρια καταχώρισε μονομερή αίτηση για αναστολή εκτέλεσης της απόφασης μέχρι την εκδίκαση της αίτησης για παραμερισμό της απόφασης. Η μονομερής αίτηση ορίστηκε στις 8.12.14 και ακολούθως στις 9.12.14.
(19)Στις 9.12.14 η Αιτήτρια ζήτησε άδεια για καταχώριση συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης στην αίτηση ημ. 5.12.14. Το Δικαστήριο έδωσε σχετική άδεια αυθημερόν και όρισε την αίτηση ημ. 5.12.14 για οδηγίες στις 11.12.14.
(20)Στις 11.12.14 υπήρξε εκπροσώπηση εκ μέρους της Montrago στα πλαίσια της αίτησης ημ. 5.12.14 και το Δικαστήριο επιφύλαξε απόφαση την οποία εξέδωσε στις 18.12.14. Με την απόφαση του διέταξε την επίδοση της αίτησης ημ. 5.12.14 στην άλλη πλευρά και όρισε την αίτηση για επίδοση στις 13.1.15.
(21)Οι εν λόγω αιτήσεις (διά κλήσεως και μονομερής) ορίστηκαν στις 12.2.15, όταν και η Montrago καταχώρισε ένσταση και στις δύο. Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι από την εν λόγω ημερομηνία και μετέπειτα άλλαξε η σύνθεση του εκδικάζοντος Δικαστηρίου. Στις 6.3.15 η Αιτήτρια απέσυρε τη μονομερή αίτηση ημ. 5.12.14 λόγω του επείγοντος εκδίκασης της υπό κρίση αίτησης. Έτσι η υπό κρίση αίτηση ορίστηκε για ακρόαση. Έχει ήδη αναφερθεί ότι η Αιτήτρια είχε υποχρέωση να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης ως το διάταγμα του Δικαστηρίου, για να θεωρείται νομότυπη η εμφάνιση της. Αντιθέτως, η Αιτήτρια δικαιούτο να εμφανιστεί, δηλαδή να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο, σε όλες τις ενδιάμεσες διαδικασίες χωρίς την αναγκαιότητα καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης, όπως άλλωστε αναγνώρισε και η πλευρά της Montrago. Με βάση το πιο πάνω ιστορικό, διαπιστώνεται μόνο μία εκπροσώπηση της Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης (στις 15.11.13) και η καταχώριση της αίτησης εκ μέρους της για εξαίρεση, στην οποία η Montrago καταχώρισε ένσταση. Η εν λόγω αίτηση εκδικάστηκε και το Δικαστήριο εξέδωσε απόφαση. Είναι γεγονός ότι και στις δύο πιο πάνω περιπτώσεις η πλευρά της Montrago δεν έθεσε θέμα για το νομότυπο της εκπροσώπησης της Αιτήτριας αλλά ούτε και το Δικαστήριο ήγειρε τέτοιο ζήτημα. Αυτή η στάση τους όμως ουδόλως αποτελεί αποδοχή του νομότυπου της εμφάνισης της Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης και κυρίως δεν συνιστά κατάργηση του διατάγματος του Δικαστηρίου και της υποχρέωσης συμμόρφωσης της Αιτήτριας με αυτό. Κρίνεται ότι η εκπροσώπηση της Αιτήτριας μέσω δικηγόρου υπό τις πιο πάνω συνθήκες δεν ήταν ικανή αφ΄ εαυτής να παραγκωνίσει με οποιονδήποτε τρόπο το διάταγμα και τις πρόνοιες του. Από τη στιγμή που στο διάταγμα αυτό καθοριζόταν σαφώς ο τρόπος εμφάνισης, θεωρώ ότι η Αιτήτρια είχε υποχρέωση συμμόρφωσης με αυτό, κάτι το οποίο σαφώς δεν έπραξε. Σε αντίθετη περίπτωση, δηλαδή αν επιτρεπόταν η μη συμμόρφωση με τα δικαστικά διατάγματα, θα σήμαινε πως αυτά εκδίδονται επί ματαίω και ο κάθε διάδικος θα είχε το δικαίωμα να συμμορφώνεται με αυτά κατ΄ επιλογήν. Η Αιτήτρια στηρίζεται επίσης σε επιστολή των δικηγόρων της προς τους δικηγόρους της Montrago με την οποία οι πρώτοι πληροφορούν τους τελευταίους ότι έχουν διοριστεί από την Αιτήτρια να εμφανιστούν «κατά την 15η Νοεμβρίου 2013 που είναι ορισμένη η κυρίως αίτηση» και ζητούν να ενημερωθούν για τις οδηγίες του Δικαστηρίου ημ. 25.10.
- Η εν λόγω επιστολή φέρει ημ. 31.10.13 και έχει παραληφθεί μέσω τηλεμοιότυπου την ίδια μέρα (Τεκμήριο 1Α στην ένορκη δήλωση της κας Αργυροπούλου). Η θέση της Αιτήτριας για τη γνώση των δικηγόρων της Montrago για την εν λόγω επιστολή επιβεβαιώνεται από την απαντητική επιστολή τους ημ. 1.11.13 (Τεκμήριο 1Β) στην οποία αναφέρουν ότι «το διάταγμα ημερομηνίας 9/10/2013 έχει οριστεί επιστρεπτέο στις 6/11/2013 και ώρα 9:00πμ.» Σχετική επίσης είναι η επιστολή των δικηγόρων της Αιτήτριας ημ. 4.11.13 (Τεκμήριο 1Γ) στην οποία επαναλαμβάνεται η πληροφόρηση περί του διορισμού τους από την Αιτήτρια για να την εκπροσωπήσουν στις 25.11.13 που ήταν ορισμένη η κυρίως Αίτηση και ζητούν εκ νέου ενημέρωση για τις οδηγίες του Δικαστηρίου ημ. 14.10.
- Σημειώνεται ότι για την εν λόγω επιστολή δεν έχει παρουσιαστεί σχετικό αποδεικτικό αποστολής ή παραλαβής της. Το βέβαιο όμως είναι ότι με την επιστολή ημ. 31.10.13 οι δικηγόροι της Montrago είχαν ενημερωθεί για τον διορισμό και την πρόθεση των δικηγόρων της Αιτήτριας να εμφανιστούν στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι οι δύο ως άνω επιστολές δεν είναι παρά μια απλή πληροφόρηση προς τους δικηγόρους της Montrago για τις προθέσεις των δικηγόρων της Αιτήτριας και σε καμία περίπτωση δεν πληρούν τις προϋποθέσεις γραπτής εμφάνισης όπως απαιτούσε το σχετικό διάταγμα. Αυτή η ενημέρωση ουδόλως δεσμεύει τη Montrago αναφορικά με το θέμα της εμφάνισης της Αιτήτριας στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης και δεν προδιέγραφε ούτε και προκαθόριζε με οποιονδήποτε τρόπο τη μετέπειτα στάση της Αιτήτριας όσον αφορά τη δέουσα εμφάνιση της στην κυρίως Αίτηση. Αντιθέτως, η Αιτήτρια είχε κάθε ευκαιρία να εμφανιστεί στην κυρίως Αίτηση και μάλιστα να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης συμμορφούμενη με το διάταγμα. Αντ΄ αυτού η Αιτήτρια επέλεξε απλώς να εκπροσωπηθεί με τον τρόπο που περιγράφεται ανωτέρω, και ο οποίος αναμφίβολα δεν αποτελεί νομότυπη και κανονική εμφάνιση στην κυρίως Αίτηση. Σύμφωνα με όλα όσα αναφέρονται ανωτέρω, το Δικαστήριο καταλήγει ότι η Αιτήτρια παρέλειψε να εμφανιστεί στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης, καθότι δεν καταχώρισε σημείωμα εμφάνισης ως είχε υποχρέωση με βάση το διάταγμα του Δικαστηρίου, δηλαδή με τον δέοντα και επιβαλλόμενο τρόπο. Επί του θέματος η Αιτήτρια, μέσω της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την Αίτηση, αναφέρεται σε παράλληλη διαδικασία, και συγκεκριμένα στην Αίτηση 2152/13 η οποία καταχωρίστηκε από την εταιρεία Merco Trustees Ltd ως Εμπιστευματοδόχου του Εμπιστεύματος 'Virgo Trust', το οποίο συστάθηκε από τον ίδιο Εμπιστευματοπάροχο και με τους ίδιους δικαιούχους όπως το επίδικο Εμπίστευμα. Ειδικότερα, η κα Αργυροπούλου αναφέρεται εν συντομία στο ιστορικό εκείνης, στην εμφάνιση εκεί της Αιτήτριας υπό διαμαρτυρία και στην καταχώριση ένστασης εκ μέρους της, ενώ τελικώς συμφωνήθηκε όπως εκδικαστεί πρώτα η παρούσα Αίτηση, το αποτέλεσμα της οποίας θα ίσχυε και για την 2152/
- Το Δικαστήριο θεωρεί ότι η άλλη Αίτηση και η πορεία που εκεί ακολουθήθηκε δεν διαφοροποιεί τα δεδομένα της υπό κρίση Αίτησης ούτε και δύναται να επηρεάσει την κατάληξη αναφορικά με την παράλειψη της Αιτήτριας να καταχωρίσει εμφάνιση στα πλαίσια της παρούσας. Επομένως η ύπαρξη και εξέλιξη της άλλης διαδικασίας δεν επηρεάζει καθόλου την υποχρέωση της Αιτήτριας να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης με βάση το διάταγμα. (iii) Συντομότερος Ορισμός της αίτησης για απόφαση Αποτελεί αδιαμφισβήτητο γεγονός ότι μετά την παράλειψη της Αιτήτριας να καταχωρίσει εμφάνιση, η Montrago προχώρησε στην καταχώριση διά κλήσεως αίτησης για απόφαση στις 21.10.
- Η Αιτήτρια, μέσω της ένορκης δήλωσης της, εκφράζει την απορία της για το γεγονός ότι η αίτηση ημ. 21.10.14 ορίστηκε σε πιο σύντομο χρόνο, ήτοι σε 10 μέρες από την καταχώριση της, και καλεί το Δικαστήριο να προβληματιστεί για τον λόγο και την αναγκαιότητα σύντομου ορισμού της, από τη στιγμή που η εν λόγω αίτηση καταχωρίστηκε σε χρόνο πέραν του ενός έτους μετά την καταχώριση της κυρίως Αίτησης. Ο δικηγόρος της Αιτήτριας, κατά την αγόρευση του, εισηγήθηκε ότι ο σύντομος ορισμός της αίτησης αποσκοπούσε στην αποφυγή λήψης γνώσης περί της ύπαρξης της από την Αιτήτρια, με απώτερο σκοπό την εξασφάλιση απόφασης εν αγνοία της. Πράγματι, όπως ήδη φαίνεται από το ιστορικό της διαδικασίας, διαπιστώνεται ότι η αίτηση για απόφαση καταχωρίστηκε στις 21.10.14 και ορίστηκε κατόπιν άδειας Δικαστηρίου στις 31.10.
- Ο ορισμός μίας αίτησης σε χρόνο άλλον από αυτόν που ορίζεται από το Πρωτοκολλητείο επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου. Η εξουσία αυτή του Δικαστηρίου μπορεί να ελεγχθεί μόνο κατ΄ έφεση και εν πάση περιπτώσει ουδόλως άπτεται της κανονικότητας της έκδοσης της απόφασης. Όσον αφορά τη θέση της Αιτήτριας για σκοπιμότητα από πλευράς της Montrago, αρκεί να αναφερθεί ότι με μόνο δεδομένο τον συντομότερο ορισμό της αίτησης για απόφαση, και μάλιστα κατόπιν άδειας του Δικαστηρίου, δεν αποκαλύπτονται αλλότρια κίνητρα ή κατάχρηση της διαδικασίας εκ μέρους της Montrago. Ούτως ή άλλως δεν έχει προσφερθεί μαρτυρία περί του ποιος ήταν ο χρόνος που θα ορίζετο η αίτηση χωρίς την άδεια του Δικαστηρίου, και εν πάση περιπτώσει ο χρόνος εξέτασης τέτοιας αίτησης δεν ρυθμίζεται κατά τρόπον επιτακτικό από τους Θεσμούς ούτε και σχετίζεται με την κανονικότητα της διαδικασίας ή της εκδοθείσας απόφασης. Ως εκ τούτου αυτός ο λόγος δεν κρίνεται βάσιμος και απορρίπτεται. (iv) Επίδοση της αίτησης για απόφαση Αποτελεί ισχυρισμό της Αιτήτριας ότι η επίδοση της αίτησης για απόφαση είναι άκυρη και ότι ως εκ τούτου το Δικαστήριο προχώρησε αντικανονικά στην έκδοση απόφασης. Το επιχείρημα της εστιάζεται στο ότι η αίτηση για απόφαση, ενώ ήταν διά κλήσεως, δεν επιδόθηκε προσωπικά στην Αιτήτρια όπως όλες οι υπόλοιπες προηγούμενες ενδιάμεσες αιτήσεις αλλά διά αναρτήσεως στον Πίνακα του Δικαστηρίου παρόλο που η Αιτήτρια είναι αλλοδαπή και είχε ήδη εμφανιστεί στη διαδικασία. Επ΄ αυτού αρχικά επισημαίνεται ότι η εμφάνιση την οποία επικαλείται η Αιτήτρια έχει την έννοια της εκπροσώπησης της (Αιτήτριας), αφορά μόνο στις ενδιάμεσες διαδικασίες και εν πάση περιπτώσει δεν επηρεάζει με οποιονδήποτε τρόπο την έκβαση της κυρίως Αίτησης, κατ΄ αναλογίαν προς τα όσα θα ίσχυαν και στην περίπτωση εμφάνισης σε ενδιάμεση αίτηση αγωγής (π.χ. προσωρινού διατάγματος) και μη καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης στην ίδια την αγωγή. Ο τρόπος επίδοσης οποιασδήποτε μεταγενέστερης αίτησης και ή εγγράφου και ή ειδοποίησης στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης καθορίστηκε ρητώς και σαφώς και πάλι στο διάταγμα ημ. 10.10.13, ήτοι διά αναρτήσεως αντιγράφου στον Πίνακα Ανακοινώσεων του Δικαστηρίου της Λευκωσίας για πέντε μέρες. Η Montrago είχε υποχρέωση να συμμορφωθεί με την εν λόγω πρόνοια του διατάγματος, κάτι το οποίο και έπραξε. Είναι παραδεκτό γεγονός ότι η Montrago καταχώρισε αίτηση και εξασφάλισε διάταγμα για επίδοση της αίτησης παρακοής εκτός δικαιοδοσίας στην Αιτήτρια σε συγκεκριμένη διεύθυνση σύμφωνα με τη Σύμβαση της Χάγης. Διαφεύγει την προσοχή της Αιτήτριας ότι αναφορικά με αιτήσεις παρακοής, λόγω ακριβώς της φύσης τους και των συνεπειών που αυτές συνεπάγονται, επιβάλλεται η επίδοση τους προσωπικά στον καθ΄ ου η αίτηση. Σχετικά παραπέμπω στο άρθρο 42 του περί Δικαστηρίων Ν.14/60, στη Δ.42Α των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας και στην υπόθεση Χριστοδούλου v. Χριστοδούλου
(2003)1(Β) Α.Α.Δ. 1085. Επομένως, η Montrago ορθώς ενήργησε όσον αφορά τον τρόπο επίδοσης της αίτησης παρακοής. Και αυτό ανεξαρτήτως της ισχύος του διατάγματος το οποίο αφορά άλλου είδους αιτήσεις, συμπεριλαμβανομένης της διά κλήσεως αίτησης για απόφαση. Ο παραλληλισμός της επίδοσης της αίτησης παρακοής προσωπικά στην Αιτήτρια, ήτοι με άλλον τρόπο από αυτόν που καθορίζεται στο διάταγμα, με την επίδοση της αίτησης για απόφαση είναι μάλλον ατυχής και αβάσιμος, ιδιαίτερα ενόψει του ότι σε αυτό το θέμα η Montrago έπραξε περισσότερα από όσα απαιτούσε το διάταγμα ακριβώς λόγω των πιο πάνω προνοιών και νομολογιακών αρχών. Ως εκ τούτου το Δικαστήριο ικανοποιείται ότι η αίτηση για απόφαση επιδόθηκε δεόντως και κανονικά σύμφωνα με το διάταγμα του Δικαστηρίου. (
- v)Νομική Βάση της αίτησης για απόφαση Η Αιτήτρια ισχυρίζεται ότι η νομική βάση της αίτησης για απόφαση είναι ελλιπής καθότι σε αυτή δεν περιλαμβάνεται η Δ.17 Θ.12 η οποία δίνει την εξουσία στο Δικαστήριο να εκδώσει απόφαση σε εναρκτήρια αίτηση λόγω παράλειψης εμφάνισης. Την ίδια θέση υιοθέτησε ο δικηγόρος της, ο οποίος εισηγήθηκε ότι αυτή η παράλειψη καθιστά την έκδοση της απόφασης αντικανονική. Η Montrago με τη σειρά της ισχυρίζεται ότι η αίτηση βασίζεται στην ορθή νομική βάση και ειδικότερα στη Δ.17. Κατά την προφορική του αγόρευση ο δικηγόρος της ανέφερε ότι η Δ.17 θ.12 δεν τυγχάνει εφαρμογής στην υπό κρίση περίπτωση και ότι η αίτηση περιέχει τις ορθές δικονομικές πρόνοιες που είναι η Δ.16 και η Δ.17 Θθ. 2, 3 και 5. Είναι γεγονός ότι η αίτηση για έκδοση απόφασης περιέχει στη νομική της βάση, μεταξύ άλλων, τόσο τη Δ.16 όσο και τη Δ.17 Θθ. 2, 3 και 5, ενώ σε αυτή δεν περιλαμβάνεται η Δ.17 Θ.12. Με δεδομένη την κατάληξη ότι η κυρίως Αίτηση είναι Εναρκτήρια Αίτηση δυνάμει της Δ.55 Θ.1, το ερώτημα που τίθεται είναι ποια ήταν η διαδικασία που έπρεπε να ακολουθηθεί από τη Montrago εν όψει της παράλειψης της Αιτήτριας να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης στα πλαίσια αυτής. Οι Θεσμοί Πολιτικής Δικονομίας περιέχουν ρητή πρόνοια γι΄ αυτό το θέμα και συγκεκριμένα τη Δ.17 Θ.12, η οποία αναφέρει τα ακόλουθα (σε ελεύθερη μετάφραση): «Όπου ένας εναγόμενος ή καθ΄ ου η αίτηση σε εναρκτήρια κλήση στην οποία απαιτείται να καταχωριστεί εμφάνιση παραλείψει να εμφανιστεί εντός του καθορισμένου χρόνου, ο ενάγων ή αιτητής δύναται να αποταθεί στο Δικαστήριο ή σε Δικαστή για καθορισμό ακρόασης τέτοιας κλήσης και το Δικαστήριο ή ο Δικαστής θα καθορίσει χρόνο για την ακρόαση αυτής της κλήσης, με όρους (αν υπάρχουν) όπως θα θεωρήσει πρέπον.» Ο δικηγόρος της Montrago εισηγήθηκε ότι αυτή η δικονομική πρόνοια δεν τυγχάνει εφαρμογής στην υπό κρίση περίπτωση καθότι, σε περίπτωση παράλειψης του καθ΄ ου η αίτηση σε εναρκτήρια αίτηση να εμφανιστεί, αυτό που ζητείται είναι η έκδοση απόφασης και όχι η ακρόαση της αίτησης. Χρήσιμη καθοδήγηση επί του τρόπου εφαρμογής της εν λόγω δικονομικής πρόνοιας προσφέρει η παλαιά Αγγλική O.13 r.15, η οποία είναι όμοια με τη Δ.17 Θ.12. Αυτή αναφέρει τα εξής: «Where a defendant or respondent to an originating summons to which an appearance is required to be entered fails to appear within the time limited, the plaintiff or applicant may apply to the Court or a Jugde for an appointment for the hearing of such summons, and upon a certificate that no appearance has been entered, the Court or Judge shall appoint a time for the hearing of such summons, upon such condition(
- s)as they or he shall think fit.» Σύμφωνα με το Annual Practice 1958, σελ. 230, ο προαναφερόμενος Θεσμός αφορά σε περιπτώσεις στις οποίες απαιτείται η καταχώριση εμφάνισης σε εναρκτήρια αίτηση. Η παράλειψη εμφάνισης («fails to appear») σχολιάζεται με τον εξής τρόπο: «Defendants or respondents to an originating summons to which an appearance is required are bound, before they can be heard in Chambers, to enter an appearance in the same way as defendants to a writ.» Όσον αφορά τον τύπο της αίτησης που προβλέπεται από τη Δ.17 Θ12, οι Θεσμοί δεν περιέχουν οποιαδήποτε σχετική πρόνοια. Κάτι αντίστοιχο ισχύει και για την Αγγλική O.13 r.15. Στο Annual Practice 1958, σελ. 230, κάτω από τον τίτλο «Apply to the Court or a Judge» αναφέρονται τα ακόλουθα: «The mode of application is not fixed by the rules, but the following practice has, by direction of the Judges of the Ch. D. dated January 31, 1984, and the Practice Masters, been adopted in the Central Office both for Ch. D. and Q. B. D. The first step is to obtain from the Action Department a certificate in the following form: "An affidavit of service of the originating summons herein on the [defendant, or respondent, A.B.] at [place of service] on the day of 19 , sworn by [name of deponent] on the day of 19 , having been filed on the day of 19 . It is hereby certified that no appearance has been entered for the said [defendant, or respondent]"; see 7 Court Forms 428. Upon production of this certificate at the Chambers of the Judge in Ch. D.; or, in Q. B. D., at the Summons and Order Department, a time will be fixed for the hearing of the summons and a notice of the appointment in form App. K., 1F; 7 Court Forms 428, will be issued. The notice may be served upon the defendant or respondent in default by filing it in the Action Department, under O. 67. r. 4. An office copy of the notice filed in default should be produced on the hearing of the summons...» Κατόπιν προσεκτικής ανάγνωσης των όσων αναφέρονται ανωτέρω, προκύπτει ότι η αίτηση που προβλέπεται στη Δ.17 Θ.12 είναι αίτηση για ακρόαση της εναρκτήριας αίτησης κατόπιν απόδειξης ότι η εναρκτήρια αίτηση έχει δεόντως επιδοθεί και ότι ο καθ΄ ου η αίτηση παρέλειψε να καταχωρίσει εμφάνιση. Ακολούθως δίδεται ημερομηνία ορισμού της αίτησης για ακρόαση και τέτοια ειδοποίηση ορισμού δύναται να επιδοθεί στον καθ΄ ου η αίτηση ο οποίος παρέλειψε να καταχωρίσει εμφάνιση. Στα πλαίσια της παρούσας Αίτησης το Δικαστήριο έχει ήδη αποφασίσει ότι απαιτείτο η καταχώριση σημειώματος εμφάνισης της Αιτήτριας και ότι η παράλειψη της να πράξει τούτο δεν τής παρείχε το δικαίωμα να εμφανίζεται για σκοπούς της κυρίως Αίτησης. Στην προκειμένη περίπτωση, η αίτηση για απόφαση καταχωρίστηκε από τη Montrago κατόπιν επίδοσης της κυρίως Αίτησης στην Αιτήτρια συμφώνως του διατάγματος και κατόπιν παράλειψης της τελευταίας να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης. Είναι γεγονός ότι με την αίτηση ζητείτο η έκδοση απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης και όχι η ακρόαση της αίτησης. Επίσης η αίτηση καταχωρίστηκε διά κλήσεως και επιδόθηκε δεόντως στην άλλη πλευρά συμφώνως και πάλι προς το διάταγμα του Δικαστηρίου. Ο δικηγόρος της Montrago έδωσε ιδιαίτερη σημασία στο αιτητικό της υπό κρίση αίτησης στην προσπάθεια του να τη διαχωρίσει από την εν λόγω δικονομική πρόνοια. Το Δικαστήριο δεν υιοθετεί αυτή την ερμηνεία. Από τη στιγμή που η αίτηση καταχωρίστηκε κατόπιν παράλειψης εμφάνισης της Αιτήτριας, η Montrago είχε δικαίωμα κατά την ακρόαση της να αιτηθεί την έκδοση απόφασης. Κατά την ημερομηνία ορισμού της αίτησης και σε περίπτωση παράλειψης εμφάνισης της Αιτήτριας, όπως και τελικώς έγινε, η ακρόαση της αίτησης έλαβε τη μορφή προσκόμισης μαρτυρίας από τη Montrago προς απόδειξη της κυρίως Αίτησης. Εφόσον όμως η αίτηση είχε επιδοθεί στην Αιτήτρια, υπήρχε και το ενδεχόμενο αυτή να εμφανιζόταν στα πλαίσια της αίτησης για απόφαση. Σε τέτοια περίπτωση η ακρόαση της αίτησης ενδεχομένως να λάμβανε πλέον άλλη πορεία. Ο δικηγόρος της Montrago εισηγήθηκε επίσης ότι η κυρίως Αίτηση εμπίπτει εντός της έννοιας του όρου «αγωγή» των Θεσμών και του άρθρου 2 του Ν.14/60 έτσι ώστε κατ΄ αναλογίαν να εφαρμόζονται οι Θεσμοί της Δ.17 οι οποίοι σχετίζονται με αγωγές και όχι ο Θ.12. ΄Οντως η ερμηνευτική Δ.1 Θ.2 αναφέρει ότι «αγωγή» («action») σημαίνει πολιτική δικαιοδοσία που αρχίζει με κλητήριο ένταλμα ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο που καθορίζεται με οποιονδήποτε Νόμο ή Κανονισμούς Δικαστηρίου». Αντίστοιχη ερμηνεία δίδεται στον ίδιο όρο και στο ερμηνευτικό άρθρο 2 του Ν.14/60. Το Δικαστήριο δεν έχει δυσκολία να εντάξει και την υπό κρίση κυρίως Αίτηση εντός της ερμηνείας του όρου «αγωγή». Πράγματι η Δ.17 είναι η Διαταγή που ρυθμίζει την παράλειψη εμφάνισης. Η αίτηση για απόφαση που καταχωρίστηκε από τη Montrago στηριζόταν σε συγκεκριμένες πρόνοιες της εν λόγω Διαταγής. Ο Θ.2 είναι η γενική πρόνοια για την καταχώριση ένορκης δήλωσης επίδοσης πριν τη λήψη μέτρων λόγω μη καταχώρισης εμφάνισης σε κλητήριο ένταλμα. Ο Θ.3 αφορά τις περιπτώσεις κλητηρίου εντάλματος για εκκαθαρισμένη απαίτηση εναντίον πολλών εναγομένων και στις οποίες ένας ή περισσότεροι εξ αυτών παραλείπουν να εμφανιστούν. Η αντίστοιχη Αγγλική πρόνοια είναι η O.13 r.3 στην οποία περιλαμβάνεται ο όρος «liquidated demand». Στο Annual Practice 1958, σελ. 217, γίνεται παραπομπή στην O.3 r.7, η οποία αφορά τον τρόπο δικογράφησης εκκαθαρισμένης απαίτησης, για την ερμηνεία αυτού του όρου. Ο όρος «debt or liquidated demand» επεξηγείται ως ακολoύθως: «.In order to come within the definition "liquidated demand" a claim on a contract must (
- a)state the amount demanded, or be so expressed that the ascertainment of the amount is a mere matter of calculation; and (
- b)must give sufficient particulars of the contract to disclose its nature. It is the nature of the contract on which the claim is based, as well as the fact that a specific sum is claimed, which brings the claim, or fails to bring it, within the definition (Encycl. Laws of England, 2nd ed., 1908, tit. "Liquidated Demand"). The words "debt or liquidated demand" do not extend to unliquidated damages, whether in tort or in contract, even though the measure of such damages be named at a definite figure (Knight v. Abbott, 10 Q.B.D.11), A claim for a stated sum of money paid to the defendant for a consideration which has failed is a recognized form of liquidated demand. In all cases where the action is to recover a liquidated sum alone, without any other kind of claim being joined, the indorsement must contain a claim for four-day costs in accordance with this Rule.» Με βάση το περιεχόμενο και ειδικότερα το αιτητικό της κυρίως Αίτησης, όπως αυτά αναφέρονται ανωτέρω, είναι πρόδηλο ότι αυτή ουδόλως αφορά εκκαθαρισμένη απαίτηση. Επομένως, θεωρώ ότι ο Θ.3 δεν τυγχάνει εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση. Ούτε όμως και ο Θ.5 τυγχάνει εφαρμογής, καθότι αυτός αφορά σε κλητήριο για χρηματική αποζημίωση ή για κατακράτηση αγαθών με ή χωρίς απαίτηση για χρηματική αποζημίωση, και αναμφίβολα η κυρίως Αίτηση δεν περιέχει τέτοια απαίτηση. Επίσης σημειώνεται, για ό,τι αξίζει, πως ο εν λόγω Θεσμός προνοεί καταχώριση μονομερούς αίτησης για απόφαση, ενώ στην υπό κρίση καταχωρίστηκε αίτηση διά κλήσεως. Όπως ορθώς επισήμανε ο δικηγόρος της Αιτήτριας, στη γραπτή αγόρευση τους (σελ. 9) οι δικηγόροι της Montrago εισηγούνται ότι η τελευταία «αντλώντας το δικαίωμα που της παρέχει η Διαταγή 17 και συγκεκριμένα ο Θεσμός 11» δικαιωματικά αιτήθηκε την έκδοση απόφασης. Πράγματι αυτή η αναφορά προκαλεί έκπληξη δεδομένου ότι η αίτηση για απόφαση δεν στηρίχθηκε σε αυτή την πρόνοια. Ανεξαρτήτως τούτου, το Δικαστήριο θεωρεί ότι αυτός ο Θεσμός δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση. Η Δ.17 Θ.11 προνοεί τα ακόλουθα (σε ελεύθερη μετάφραση): «Σε όλες τις αγωγές για τις οποίες καμία άλλη πρόβλεψη δεν γίνεται ειδικώς από τους Θεσμούς αυτής της Διαταγής, σε περίπτωση που ο διάδικος στον οποίον έγινε επίδοση του κλητηρίου δεν εμφανίζεται εντός του καθορισμένου χρόνου για εμφάνιση, κατόπιν απόδειξης της επίδοσης και, αν το κλητήριο δεν είναι ειδικά οπισθογραφημένο σύμφωνα με τη Διαταγή 2 Θεσμό 6, κατόπιν καταχώρισης έκθεσης απαίτησης, ο ενάγων δύναται να αποταθεί ex parte για απόφαση.» Από τη στιγμή που στην ίδια Διαταγή υπάρχει ειδικός Θεσμός εφαρμοζόμενος σε εναρκτήριες αιτήσεις, ήτοι ο Θ.12, τότε αυτός έπρεπε να τύχει εφαρμογής. Για ό,τι αξίζει και πάλι, σημειώνεται ότι ο Θ.11 προβλέπει επίσης την καταχώριση μονομερούς αίτησης για απόφαση. Σύμφωνα με όλα όσα αναφέρονται ανωτέρω, αναμφίβολα στην υπό κρίση περίπτωση για σκοπούς απόφασης στην κυρίως Αίτηση λόγω παράλειψης εμφάνισης της Αιτήτριας εφαρμοστέα ήταν η Δ.17 Θ.12. Αυτή είναι η δικονομική πρόνοια που παρέχει εξουσία στο Δικαστήριο να ορίσει την αίτηση, να την ακούσει και ενδεχομένως να προβεί στην έκδοση απόφασης. Με δεδομένη τη μη συμπερίληψη της Δ.17 Θ.12 στη νομική βάση της αίτησης, θα πρέπει να τύχουν εξέτασης οι συνέπειες αυτής της παράλειψης Σύμφωνα με τις πρόνοιες της Δ.48 Θθ.1 και 2 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, κάθε αίτηση θα πρέπει να υποβάλλεται γραπτώς και να αναφέρει τη φύση του αιτήματος και το συγκεκριμένο άρθρο του νόμου ή τον συγκεκριμένο θεσμό στον οποίο αυτή βασίζεται. Η χρήση της λέξης «shall» στο αντίστοιχο Αγγλικό κείμενο αναμφίβολα καταδεικνύει ότι πρόκειται για επιτακτική πρόνοια η οποία επιβάλλει υποχρέωση, και όχι δικαίωμα επιλογής, συμμόρφωσης με αυτή. Σχετικές επί τούτου είναι οι υποθέσεις Φαλέκκου v. Χριστοφίδη, Πολ. Έφ. 63/10, ημ. 17.12.13, και Wunderlich κ.ά. v. Παναγιώτου (ανωτέρω). Η προαναφερόμενη δικονομική διάταξη αποτέλεσε αντικείμενο αναφοράς στην υπόθεση Μαχλουζαρίδης ν. Ιωαννίδης κ.ά.
(1990)1 Α.Α.Δ. 965, στην οποία υιοθετήθηκε η υπόθεση Kouppas and another v. Vassiliades
(1981)1 J.S.C. 120 και η αρχή ότι σε ενδιάμεσες αιτήσεις «ο καθορισμός του νομικού υπόβαθρου, με αναφορά στο άρθρο ή άρθρα της νομοθεσίας και των θεσμών που το στοιχειοθετούν, αποτελεί, σύμφωνα με τις διατάξεις της Δ.48 Θ.1 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, όρο απαράβατο για την εγκυρότητα του δικονομικού μέτρου». Το ακόλουθο απόσπασμα από την υπόθεση Μαχλουζαρίδης είναι ιδιαίτερα διαφωτιστικό: «Το σκεπτικό του Δικαστηρίου στην υπόθεση Kouppa συνοψίζεται στο πιο κάτω απόσπασμα: .. Σε μετάφραση: "Ο καθορισμός των θεσμών στους οποίους στηρίζεται το ενδιάμεσο δικονομικό μέτρο (αίτηση με κλήση) δεν είναι όπως κατανοώ μόνο θέμα τύπου αλλά ουσιαστική δικονομική διάταξη, η οποία πρέπει να ακολουθείται αυστηρά. εν όψει του ότι η ενδιάμεση διαδικασία συνιστά διαδικασία ασυνήθη χαρακτήρα για το λόγο ότι τα επίδικα θέματα εκδικάζονται έξω από το πλαίσιο της ολοκληρωμένης δίκης που αποτελεί τη συνήθη οδό για την εκδίκαση των επίδικων θεμάτων. Συνεπώς τα δικονομικά εχέγγυα τα οποία αποβλέπουν στον προσδιορισμό των επίδικων θεμάτων και του πλαισίου εκδίκασής τους πρέπει να τηρούνται με σχολαστικότητα ιδιαίτερα στην περίπτωση των επιτακτικών προνοιών της Δ.48 θ.1. Δεν είναι τυχαίο ότι το νομικό υπόβαθρο της αίτησης πρέπει, αντίθετα με την έκθεση απαιτήσεως, να καθορίζεται. συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι που επιβάλλουν όπως παρεμφερή θέματα προσδιορίζονται τόσο νομικά όσο και πραγματικά με ακρίβεια ώστε το Δικαστήριο, χωρίς υπέρμετρη καθυστέρηση, να είναι σε θέση να τα εξετάσει και με αυτό τον τρόπο να επιστρώσει το έδαφος διά την εκδίκαση της ουσίας της διαφοράς." Συμφωνούμε με τις αρχές που διατυπώνονται στην Kouppa ως προς το δικονομικό πλαίσιο το οποίο διέπει την έγκυρη έγερση ενδιάμεσων αιτήσεων.» Πριν την τροποποίηση της Δ.64 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, τα Δικαστήρια προέβαιναν στη διάκριση μεταξύ άκυρης και απλά παράτυπης διαδικασίας. Στις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες η διαδικασία θεωρείτο παράτυπη, το Δικαστήριο εξακολουθούσε ακόμα να διατηρεί τη διακριτική ευχέρεια ακύρωσης της διαδικασίας. Όπως λέχθηκε στην υπόθεση Αθανασιάδη v. Αλεξάνδρου
(1991)1 Α.Α.Δ. 945, «η κατάταξη μίας παράβασης των κανονισμών στην κατηγορία των παρατυπιών που μπορούν να θεραπευθούν δεν σημαίνει αυτόματα και ανοχή της». Με την τροποποίηση της Δ.64 μέσω του περί Πολιτικής Δικονομίας (Τροποποιητικού) Διαδικαστικού Κανονισμού του 1995, επήλθε η κατάργηση της διάκρισης μεταξύ άκυρης και παράτυπης διαδικασίας. Όπως λέχθηκε στην υπόθεση Wunderlich κ.ά. v. Παναγιώτου (ανωτέρω): «Πράγματι σκοπός της νέας Δ.64 ήταν η κατάργηση της διάκρισης μεταξύ μη συμμόρφωσης με διαδικαστικούς θεσμούς, η οποία καθιστά τη διαδικασία άκυρη και μη συμμόρφωση η οποία απλώς καθιστά την διαδικασία παράτυπη (βλ. Supreme Court Practice 1999, σελ. 10). Οποιαδήποτε μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς θεωρείται ως παρατυπία η οποία μπορεί να θεραπευθεί με τον τρόπο και τη διαδικασία που προβλέπεται από τη νέα Δ.64. Έτσι μετά τη θέσπιση της νέας Δ.64 παρέχεται διακριτική ευχέρεια διάσωσης στην κατάλληλη περίπτωση δικονομικών μέτρων, τα οποία πριν την τροποποίηση εθεωρούντο άκυρα (Βλ. Γιάννη ν. Αναπληρωτή Εφόρου Μηχανοκινήτων Οχημάτων κ.ά.
(1995)3 Α.Α.Δ. 334, Δημοκρατία ν. Lion Ins. Agency Ltd
(1995)3 Α.Α.Δ. 338, 340 και Panayiotis Georghiou (Catering Ltd) κ.ά. ν. Δημοκρατίας
(1996)3 Α.Α.Δ. 323). Ωστόσο πρέπει να υπομνησθεί πως η εξουσία που δίδεται στο δικαστήριο από τη νέα Δ.64 είναι εξουσία για θεραπεία των παρατυπιών που αποτελούνται από παράλειψη συμμόρφωσης με τους θεσμούς. Το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να θεραπεύσει θεμελιώδεις παραλείψεις (Βλ. The Supreme Court Practice 1999, σελ. 10 όπου υποδεικνύεται επίσης "πως η πρόνοια για την ύπαρξη του ενάγοντα κατά την ημερομηνία έναρξης της διαδικασίας αποτελεί βασική νομική αρχή παρά απαίτηση των θεσμών'').» Στην εν λόγω υπόθεση οι εφεσείοντες παρέλειψαν να στηρίξουν την αίτηση παρακοής στο άρθρο 42 του Ν.14/60 ενώ περιέλαβαν στη νομική βάση αυτής τη Δ.42Α. Το Εφετείο επισήμανε ότι το άρθρο 42 περιέχει το ουσιαστικό δίκαιο για τη χορήγηση της επίδικης θεραπείας και η Δ.42Α το δικονομικό δίκαιο, και επικαλούμενο την υπόθεση Μαχλουζαρίδης και το επιτακτικό λεκτικό της Δ.48 Θ.1, θεώρησε ότι η επίκληση του άρθρου 42 ήταν επιβεβλημένη για την έγκυρη στοιχειοθέτηση της επίδικης αίτησης. Το Εφετείο έθεσε τα κριτήρια με βάση τα οποία το Δικαστήριο καλείται να αποφασίσει κατά πόσο θα θεραπεύσει τέτοια παρατυπία στο ακόλουθο χαρακτηριστικό απόσπασμα: «Στην κρινόμενη περίπτωση πρόκειται απλώς για μη συμμόρφωση με τους θεσμούς - την Δ.48 θ.
- Δεν πρόκειται για ουσιώδη ή θεμελιώδη παράλειψη ούτε για παραβίαση βασικών νομικών αρχών. Ακολουθεί πως η σημειωθείσα παράλειψη ισοδυναμεί με παρατυπία η οποία είναι θεραπεύσιμη. Πώς όμως επιτυγχάνεται η θεραπεία και μάλιστα σε περιπτώσεις, όπως η παρούσα, όπου η άλλη πλευρά δεν έχει εγείρει θέμα ακυρότητας ή παρατυπίας; Και ποιοί είναι οι παράγοντες που ασκούν επιρροή στην άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου όταν εξετάζει τα ζητήματα παρατυπίας; Το θέμα έχει τύχει αντιμετώπισης από το Αγγλικό Εφετείο στην Metroinvest Ansalt and Others v. Commercial Union [1985] 1 W.L.R. 513, 520, 521,
- Στην υπόθεση εκείνη έχει ερμηνευθεί η νέα αγγλική Δ.2 - αντιστοιχεί με τη δική μας νέα Δ.64 - και από τη μελέτη της απόφασης προκύπτουν τα εξής:
- Όπου διαπιστώνεται παρατυπία λόγω παράλειψης συμμόρφωσης με τους Θεσμούς το παράτυπο μέτρο ή έγγραφο παραμένει παράτυπο inter partes μέχρις ότου το ζήτημα εξεταστεί από το δικαστήριο δυνάμει της νέας Δ.64 θ.
- Επιβάλλεται η εξέταση του ζητήματος της παρατυπίας από το δικαστήριο έστω και αν τέτοιο ζήτημα δεν είχε εγερθεί από τους διάδικους.
- Η παραίτηση της άλλης πλευράς, με τρόπο ρητό ή εξυπακουόμενο, από το δικαίωμα που της παρέχεται λόγω της παρατυπίας αποτελεί καλό λόγο για να γίνει αποδεκτή η παρατυπία.
- Ένας από τους κύριους λόγους που λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας δυνάμει της Δ.64 θ.2 είναι ο δυσμενής επηρεασμός (prejudice) της άλλης πλευράς λόγω της συγκεκριμένης παρατυπίας. Ωστόσο η νέα Δ.64 θ.2 είναι διατυπωμένη με τρόπο που να παρέχει στο δικαστήριο την ευρύτερη δυνατή εξουσία για να απονέμει δικαιοσύνη.
- Στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας το δικαστήριο μπορεί να παραμερίσει πλήρως ή μερικώς τη διαδικασία στην οποία έχει σημειωθεί η παρατυπία ή - διαζευκτικά - "να εκδώσει τέτοιο διάταγμα αναφορικά με τη διαδικασία γενικά όπως κρίνει πρέπον".» Τελικώς αποφασίστηκε ότι η εν λόγω παράλειψη ήταν παρατυπία η οποία μπορούσε να θεραπευθεί με τον τρόπο και τη διαδικασία που προβλέπεται από τη νέα Δ.
- Το Εφετείο έλαβε υπ΄ όψιν το γεγονός ότι η άλλη πλευρά δεν υπέστη δυσμενή επηρεασμό καθότι έλαβε μέρος στη διαδικασία χωρίς να είχε εγείρει θέμα παρατυπίας. Η υπόθεση Dasaki Entertainment Co Ltd v. Ιερού Ναού Παναγίας Χρυσελεούσης Στροβόλου (Aρ. 2)
(2009)1(Α) Α.Α.Δ 35, η οποία αφορούσε παράλειψη συμμόρφωσης με τις πρόνοιες της Δ.2 Θ.10, περιέχει επίσης χρήσιμη ανάλυση για τον σκοπό και τον τρόπο εφαρμογής της Δ.64 στο ακόλουθο απόσπασμα: «Ο σκοπός της νέας Δ.64 είναι η κατάργηση της διάκρισης μεταξύ άκυρου και αντικανονικού μέτρου, εξισώνοντας έτσι κάθε μορφή παρέκκλισης από τους θεσμούς με αντικανονικότητα δυνάμενη να θεραπευθεί. Το θέμα παραμένει στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου .. Στην προαναφερθείσα υπόθεση Καλιά κ.ά. v. Δημοκρατίας κ.ά., σελ. 151-152 διαβάζουμε τα εξής: «Με την κατάργηση της Δ.64 .. και την αντικατάστασή της με τη Δ.64 του περί Πολιτικής Δικονομίας (Τροποποιητικού) Διαδικαστικού Κανονισμού .., η διάκριση μεταξύ άκυρης και παράτυπης διαδικασίας καταργήθηκε και η μη συμμόρφωση, λόγω οποιασδήποτε πράξεως ή παραλείψεως, με τα προβλεπόμενα από τους περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικούς Κανονισμούς, αναφορικά με χρόνο, τόπο, τρόπο, τύπο, περιεχόμενο ή οτιδήποτε άλλο κατά την έναρξη ή την φερόμενη έναρξη οποιασδήποτε διαδικασίας, ή σε οποιοδήποτε στάδιο οποιασδήποτε διαδικασίας, ή σε σχέση με αυτή, θα θεωρείται παρατυπία. Πέραν αυτού, με τη νέα Δ.64, παρέχεται η διακριτική ευχέρεια στο Δικαστήριο διάσωσης της παράτυπης διαδικασίας στην κατάλληλη περίπτωση. Κατά συνέπεια θέση ότι μια έφεση είναι θνησιγενής όταν κανένας από τους λόγους της δεν είναι αιτιολογημένος και επομένως δεν είναι έγκυρη, καταργήθηκε με την τροποποίηση της Δ.64, αλλά η οποιαδήποτε παρατυπία θα πρέπει να θεραπεύεται. Η θεραπεία αυτή επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου η οποία θα πρέπει να ασκείται με φειδώ και η οποιαδήποτε παρέκκλιση από τους Θεσμούς θα πρέπει να αντιμετωπίζεται έγκαιρα. Όσο μεγαλύτερη είναι η καθυστέρηση στη λήψη διορθωτικών μέτρων, τόσο μεγαλύτερο είναι το βάρος που αναλαμβάνει ο αιτητής να πείσει το Δικαστήριο να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια προς όφελός του. ..» Είναι λοιπόν φανερό ότι σε περιπτώσεις που πριν την τροποποίηση της Δ.64 το δικαστήριο, με βάση τη νομολογία που ίσχυε τότε, ήταν υπόχρεο να καταλήξει ότι κάποια παράλειψη συμμόρφωσης με τους θεσμούς οδηγούσε σε ακυρότητα, με τη νέα Δ.64 έχει διακριτική εξουσία να θεωρήσει την μη συμμόρφωση ως απλή παρατυπία, που δεν οδηγεί κατ' ανάγκη σε ακυρότητα.» Με βάση τις ανωτέρω νομικές αρχές, στην προκειμένη περίπτωση η παράλειψη αναφοράς στη Δ.17 Θ.12 αποτελεί παρατυπία σύμφωνα με τις πρόνοιες της Δ.64. Το ουσιώδες όμως ερώτημα είναι κατά πόσον αυτή είναι τυπικής μορφής και θεραπεύσιμη ή ουσιαστική και ως τέτοια οδήγησε στην αντικανονική έκδοση της απόφασης. Επί τούτου χρήσιμη καθοδήγηση προσφέρουν οι αποφάσεις στις οποίες απασχόλησε ειδικά το θέμα παράλειψης στοιχειοθέτησης του ορθού νομικού υπόβαθρου αιτήσεων. Η υπόθεση Κουλέρμος v. Κουμπαρίδου
(2000)1 Α.Α.Δ. 493 αφορούσε αίτηση για απόρριψη αγωγής λόγω μη προώθησης της. Η αίτηση βασιζόταν στη Δ.20 Θ.1, στη Δ.25 Θ.2, στη Δ.26 Θ.1 και στη Δ.48 Θθ.1-4. Το Εφετείο έκρινε ότι καμία από τις εν λόγω θεσμικές διατάξεις δεν έδιδε έρεισμα στο αίτημα και ότι η πρωτόδικος Δικαστής αναφέρθηκε σε αυτές όπως και σε άλλες τις οποίες η εφεσίβλητη δεν επικαλέστηκε, παραλείποντας να διαπιστώσει ότι σε καμία από αυτές (τις διατάξεις) το αίτημα εύρισκε έρεισμα. Υπό το φως αυτών των δεδομένων το Εφετείο, στηριζόμενο στην υπόθεση Μαχλουζαρίδης (ανωτέρω), κατέληξε ότι η έκβαση της αίτησης συναρτάτο προς θεσμικές διατάξεις οι οποίες δεν έδιναν έρεισμα στο αίτημα της εφεσίβλητης και έτσι η αίτηση έπρεπε να είχε απορριφθεί και η αγωγή να επαναορίζετο για ακρόαση, Στην υπόθεση Χριστοφόρου v. Οικοδομικές Επιχειρήσεις Λοΐζος Ιορδάνους Λτδ
(2001)1(Β) Α.Α.Δ. 743, η αίτηση για τροποποίηση των λόγων έφεσης στηριζόταν στη Δ.25 Θ.1 και στη Δ.48 Θθ.1-
- Το Εφετείο δέχθηκε τη θέση της εφεσίβλητης ότι η αίτηση βασιζόταν σε λανθασμένους Κανονισμούς και ότι η σχετική Διάταξη ήταν η Δ.35 Θ.
- Υιοθετώντας τις υποθέσεις Kouppa και Μαχλουζαρίδης (ανωτέρω) το Εφετείο επανέλαβε ότι «απαράβατοι όροι της εγκυρότητας του δικονομικού πλαισίου μίας ενδιάμεσης αίτησης είναι η αναφορά στα άρθρα και στους θεσμούς που στοιχειοθετούν το νομικό υπόβαθρο της αίτησης» και κατέληξε ότι στην περίπτωση εκείνη δεν χωρούσε διορθωτική επέμβαση με την καταφυγή στις πρόνοιες της Δ.
- Η πιο πρόσφατη υπόθεση Egiazaryan κ.ά. v. Denoro Investments Ltd, Πολ. Έφ. 75/11, ημ. 19.2.13, αφορούσε αίτηση για προσαγωγή πρόσθετης μαρτυρίας στα πλαίσια της έφεσης. Η αίτηση στηριζόταν μόνο στη Δ.35 Θ.8, ενώ έγινε εισήγηση από τους εφεσίβλητους ότι η αίτηση έπρεπε να στηρίζεται στο άρθρο 25
(3)του Ν.14/60. Το Εφετείο συμφώνησε «ότι κατά την επιταγή της Δ.48 θ.1, η αίτηση θα έπρεπε να στηριζόταν και στο άρθρο 25
(3), ως το κατ΄ εξοχήν εργαλείο με βάση το οποίο καθίσταται δυνατή η προσαγωγή νέας μαρτυρίας κατ΄ έφεση». Το ακόλουθο απόσπασμα είναι διαφωτιστικό: «Είναι γεγονός ότι το άρθρο 25
(3)είναι σαφώς δικαιοδοτικό και περικλείει την όλη εξουσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατά τη δικαιοδοσία του ως Εφετείου, να εξετάζει οποιαδήποτε έφεση χωρίς δέσμευση από τα πραγματικά γεγονότα και τις αποδείξεις που ήσαν ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου .. Το άρθρο 25
(3)ως δικαιοδοτικό υπερτερεί της κανονιστικής ρύθμισης που εμπεριέχεται στη Δ.35 θ.8, στην οποία θα γίνει αναφορά αμέσως μετά. Ακριβώς διότι το άρθρο έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία κατ΄ επανάληψη περιοριστικά, κατά τον τρόπο που θα εξηγηθεί στη συνέχεια, οι εφεσείοντες όφειλαν να εστιάσουν την προσοχή τους και σ΄ αυτό, ιδιαιτέρως διότι η νομολογία είναι αποκαλυπτική στο ότι οποιαδήποτε αίτηση θα πρέπει να αναφέρει το νόμο και τους κανονισμούς στους οποίους βασίζεται ως απαραίτητο στοιχείο εγκυρότητας του δικονομικού μέτρου. Σχετικές είναι οι υποθέσεις Κούππα ν. Βασιλειάδη
(1981)1 J.S.C. 120, Μαχλουζαρίδης ν. Ιωαννίδης
(1990)1 Α.Α.Δ. 965 και Χριστοφόρου ν. Οικοδομικές Επιχειρήσεις Λοΐζος Ιορδάνους Λτδ
(2001)1 Α.Α.Δ. 743, στην οποία μάλιστα λέχθηκε ότι η παράλειψη αναφοράς στους ορθούς κανονισμούς και, βέβαια, το νόμο δεν χωρεί διόρθωσης στη βάση των προνοιών της Δ.
- Η σημασία της τήρησης των Θεσμών τονίστηκε και στις πρόσφατες αποφάσεις Τσεσμέλογλου ν. Σοφοκλέους, Πολ. Έφ. αρ. 205/2010, ημερ. 15.1.2013 και Σ΄ ό,τι αφορά την περιουσία του Ιωάννου Κοντού, Πολ. Έφ. αρ. 187/09, ημερ. 29.1.2013.» Τέλος, η υπόθεση Φαλέκκου v. Χριστοφίδη (ανωτέρω) αφορούσε καταχώριση ειδικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου εντάλματος σύμφωνα με τη Δ.2 Θ.6 (Τύπος 2) αντί γενικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου σύμφωνα με τη Δ.2 Θ.1 (Τύπος 1). Το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι αυτό αποτελούσε απλή παρατυπία και εξέδωσε διάταγμα απαλλαγής από αυτή δυνάμει της Δ.64 Θ.
- Ο εφεσείων εισηγήθηκε ότι το συμπέρασμα του Δικαστηρίου είναι εσφαλμένο. Το Εφετείο κατέληξε ως εξής: «Έχουμε εξετάσει τις πρόνοιες της Δ.2 θ.6 και δεν συμφωνούμε με την εισήγηση του συνηγόρου του Εφεσίβλητου. Η Δ.2 θ.6 βασικά προβλέπει ότι ο ενάγων σ' όλες τις αγωγές μπορεί να εναγάγει τον εναγόμενο με κλητήριο στο οποίο «δύναται» ("may") να οπισθογραφήσει και την έκθεση απαίτησης. Η χρήση της αγγλικής λέξης "may" υποδηλώνει δικαίωμα και επιλογή και όχι επιτακτική πρόνοια, οπότε θα χρησιμοποιείτο το ρήμα "shall". Όμως το δικαίωμα επιλογής δεν παρέχεται στον ενάγοντα όπου η φύση της αγωγής συμπεριλαμβάνεται στις εξαιρέσεις της Δ.2 θ.6
(4). Η διαφορά μεταξύ γενικής και ειδικής οπισθογράφησης, φαίνεται σήμερα να έχει περισσότερο ιστορική σημασία παρά πρακτική και ενδεχομένως οι περιπτώσεις για τις οποίες προβλέπετο γενική οπισθογράφηση να ήταν εκείνες στις οποίες κρίθηκε ότι δεν θα έπρεπε να υπάρχουν τα στενά περιθώρια καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης, καταχώρισης έκθεσης υπεράσπισης και οι κίνδυνοι διεκδίκησης απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρισης εμφάνισης, που υπάρχουν στην περίπτωση που στο κλητήριο περιλαμβάνεται σε ειδική οπισθογράφηση και η έκθεση απαίτησης. Πέραν των πιο πάνω, φαίνεται ότι η μόνη άλλη πρακτική σημασία να ήταν ότι ο ενάγων, όπου είχε τη δυνατότητα να προχωρήσει με ειδική οπισθογράφηση αλλά προχωρούσε με γενική οπισθογράφηση, δεν εδικαιούτο έξοδα για τη μετέπειτα σύνταξη έκθεσης απαίτησης (βλ. The Annual Practice, 1955, σελ. 17). Όμως σήμερα, εκτός των περιπτώσεων που ο ενάγων δεν έχει όλες τις πληροφορίες για τη σύνταξη της έκθεσης απαίτησης του, η γενική οπισθογράφηση δεν είχε οποιαδήποτε άλλη χρησιμότητα, αλλά αντίθετα αποτελεί πηγή καθυστέρησης και δημιουργεί περιττά έξοδα. Στο παρελθόν υπήρξαν εισηγήσεις για κατάργηση της διάκρισης, πλην ορισμένων περιπτώσεων, π.χ. όπου η αγωγή κινδύνευε να αποκλειστεί λόγω παραγραφής ή όπου παρίστατο ανάγκη να διεκδικηθεί παρεμπίπτον διάταγμα, αλλά ο ενάγων δεν είχε όλα τα στοιχεία ή το χρόνο για να συντάξει την έκθεση απαίτησης του. Σε τέτοιες περιπτώσεις, ο ενάγων θα διατηρούσε το δικαίωμα να προχωρήσει με γενική οπισθογράφηση. Παρά τις πιο πάνω παρατηρήσεις, η πρόνοια της Δ.2 θ.6 για γενική οπισθογράφηση συνεχίζει να υφίσταται για τις σοβαρές εκείνες περιπτώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο
(4)του θεσμού 6, με αποτέλεσμα σε αγωγή στην οποία υπάρχει ισχυρισμός για δόλο, ο ενάγων να μην έχει δυνατότητα επιλογής ειδικά οπισθογραφημένου κλητηρίου σύμφωνα με τον Τύπο 2. Επομένως, η κατάληξη της πρωτόδικης δικαστού ότι στην προκειμένη περίπτωση η χρήση από τον Εφεσίβλητο του Τύπου 1 ήταν επιβεβλημένη, είναι απόλυτα ορθή.» Ακολούθως το Εφετείο θεώρησε ότι «η μη συμμόρφωση με τη Δ.2 θ.6
(4)ήταν μια από τις περιπτώσεις που προσπάθησε ρητά να καλύψει η Δ.64 θ.1
(3), ώστε η λανθασμένη χρήση εναρκτήριου μέσου να μην οδηγεί σε ακύρωση» και με γνώμονα τη μη πρόκληση αδικίας στην άλλη πλευρά επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση για άρση της παρατυπίας. Παρόλο που στην εν λόγω απόφαση κρίθηκε ότι ο εφεσίβλητος είχε υποχρέωση να καταχωρίσει γενικώς οπισθογραφημένο κλητήριο, εντούτοις προκύπτει ξεκάθαρα από το προαναφερόμενο απόσπασμα ότι καθοριστικό κριτήριο για την κατάληξη του Εφετείου ήταν η πρακτική σημασία και η χρησιμότητα αυτού του τρόπου δικογράφησης και η μη πρόκληση αδικίας στην άλλη πλευρά. Το Εφετείο βασίστηκε στις πρόνοιες του εδαφίου
(3)του Θ.1 της Δ.64 που ρυθμίζει ειδικά το εξετασθέν στην εν λόγω υπόθεση θέμα. Επίσης στην εν λόγω απόφαση επιβεβαιώνεται η παλαιότερη νομολογία πως το Δικαστήριο διατηρεί διακριτική ευχέρεια ως προς το κατά πόσο θα άρει την παρατυπία ή όχι. Ειδικότερα το Εφετείο αναφέρθηκε στην υπόθεση Πέτριχου ν. Χ΄΄Ιωσήφ
(1998)1 Α.Α.Δ. 81, λέγοντας τα εξής: «Όμως εκείνο που τονίστηκε στην Πέτριχου, ήταν ότι η νέα Δ.64 δεν αποτελεί πανάκεια στη μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς, τους οποίους δεν έχει σκοπό να καταργήσει. Τονίστηκε ότι η Δ.64 δημιουργεί ένα ένδικο μέσο το οποίο ο διάδικος μπορεί να χρησιμοποιήσει για να θεραπεύσει παρατυπίες. Όμως το Δικαστήριο με κανένα τρόπο δεν περιόρισε τη διακριτική ευχέρεια του πρωτόδικου δικαστηρίου, όταν με κάποιο τρόπο εγείρεται ενώπιον του θέμα μη συμμόρφωσης με τους Κανονισμούς, να ασκήσει τη διακριτική ευχέρεια που του παρέχεται από τη Δ.64 θ.1
(3)και είτε να παραμερίσει το μη θεραπεύσιμο εναρκτήριο μέσο, είτε να εκδώσει τέτοιο διάταγμα, όπως κρίνει δίκαιο και πρέπον αναφορικά με τη διαδικασία.» Καθοδηγούμενη από τις πιο πάνω νομικές αρχές, αρχικά επισημαίνω ότι η επίκληση του Θ.12 της Δ.17 ήταν απαραίτητη για να προσδώσει εξουσία στο Δικαστήριο να επιληφθεί της αίτησης για απόφαση και να προβεί συνακόλουθα στην έκδοση απόφασης. Ενόψει του ότι η κυρίως Αίτηση είναι Εναρκτήρια Αίτηση, ο Θ.12 είναι αναμφίβολα ο μοναδικός Θεσμός που δίδει εξουσία στο Δικαστήριο να ακούσει τέτοια αίτηση. Με έχει προβληματίσει το κατά πόσον η επίκληση της Δ.17, είτε από μόνη της είτε και με την παραπομπή σε λανθασμένους Θεσμούς, είναι ικανή να θεραπεύσει την παράλειψη αναφοράς στον Θ.12. Υπενθυμίζω εδώ ότι οι Θθ. 1 και 2 δεν αρκούνται σε γενική αναφορά στη Διαταγή στην οποία στηρίζεται μια αίτηση αλλά επιβάλλουν την καταγραφή του συγκεκριμένου Θεσμού στον οποίο στηρίζεται η αίτηση. Κατά συνέπεια, με δεδομένη αφενός την επιτακτική αναγκαιότητα αναφοράς του συγκεκριμένου Θεσμού ο οποίος στοιχειοθετεί το νομικό υπόβαθρο και δίνει έρεισμα στην αίτηση και αφετέρου την κατάληξη ότι οι Θεσμοί στους οποίους γίνεται επίκληση, και ειδικότερα οι Θθ.3 και 5, ουδόλως αφορούν την υπό κρίση περίπτωση εν όψει ακριβώς της φύσης της απαίτησης, θεωρώ ότι ούτε η Δ.17 από μόνη της αλλά ούτε και οι Θεσμοί αυτοί δεν μπορούσαν να παράσχουν με οποιονδήποτε τρόπο δικαιοδοσία στο Δικαστήριο να επιληφθεί της αίτησης για απόφαση. Το γεγονός ότι στη νομική βάση της αίτησης γίνεται επίκληση, μεταξύ άλλων, στη Δ.48 Θ.2 και στη συμφυή εξουσία του Δικαστηρίου δεν βοηθά με οποιονδήποτε τρόπο τη Montrago στην προώθηση της αίτησης της. Όπως λέχθηκε στην υπόθεση Re Evand Promotions Ltd κ.ά., Αίτηση αρ. 19/98, ημερ. 27.4.1998, η απλή επίκληση της Δ.48 δεν παρέχει αφ΄ εαυτής δικαίωμα καταχώρισης οποιασδήποτε αίτησης αλλά διαγράφει μόνο το δικονομικό πλαίσιο στο οποίο μπορεί να υποβληθεί μία ενδιάμεση αίτηση εφόσον αυτή έχει ως νομικό υπόβαθρο ειδικό άρθρο του νόμου ή ειδικό θεσμό. Όσον αφορά την εγγενή ή σύμφυτη δικαιοδοσία, στην ίδια υπόθεση λέχθηκε ότι αυτή δεν επεκτείνεται πέραν του ορίου που προσδιορίζεται από την αναγκαιότητα της ίδιας της ύπαρξης της, ούτε κατά κανόνα αποτελεί πηγή εξουσίας ανεξάρτητη από το νόμο και τους θεσμούς, και ότι κατ΄ εξαίρεση η επίκληση της σύμφυτης εξουσίας είναι επιτρεπτή μόνο στην περίπτωση που η τυχόν άρνηση εξουσίας ή δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου θα ισοδυναμούσε με αποστέρηση συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος διαδίκου. Επομένως, το Δικαστήριο δεν μπορεί, επικαλούμενο τη σύμφυτη εξουσία του, να ασκήσει οποιαδήποτε εξουσία η οποία υπάρχει και προνοείται από τους Θεσμούς αλλά δεν του παρέχεται στην προκειμένη περίπτωση από το αναγκαίο νομικό υπόβαθρο. Με βάση όλα όσα αναφέρονται ανωτέρω, καταλήγω ότι στην προκειμένη περίπτωση η παράλειψη αναφοράς της ορθής νομικής βάσης στην οποία η Montrago στήριξε το αίτημα της μέσω της αίτησης για απόφαση είναι τέτοια που δεν αποτελεί απλή παρατυπία που είναι θεραπεύσιμη αλλά αντιθέτως έλλειψη του νομικού υπόβαθρου το οποίο θα παρείχε εξουσία στο Δικαστήριο να εξετάσει την αίτηση και εκδώσει την επίδικη απόφαση. Στο σημείο αυτό επισημαίνω ότι το σκεπτικό του Εφετείου στην υπόθεση Φαλέκκου v. Χριστοφίδη (ανωτέρω) διακρίνει την υπό εξέταση περίπτωση, η οποία αφορά παντελή έλλειψη του νομικού υπόβαθρου που θα παρείχε έρεισμα στο αίτημα της Montrago και θα επέτρεπε στο Δικαστήριο να εξετάσει την αίτηση. Επομένως, καταλήγω ότι η επίκληση του Θ.12 της Δ.17 ήταν επιβεβλημένη για την έγκυρη στοιχειοθέτηση της επίδικης αίτησης και η έλλειψη της αναγκαίας νομικής βάσης αποτελούσε ανυπέρβλητο εμπόδιο στην περαιτέρω προώθηση της αίτησης. Ενόψει της φύσης της παρατυπίας, η οποία είναι ουσιώδης, επισημαίνω ότι δεν υπήρχε δυνατότητα θεραπείας αυτής έτσι ώστε ενδεχομένως να μπορούσε να θεωρηθεί ότι το Δικαστήριο, με την έκδοση της απόφασης, θεράπευσε αυτήν. Η φύση της παρατυπίας η οποία ισοδυναμούσε με απουσία δικαιοδοτικού όρου είναι το στοιχείο που διακρίνει την υπό κρίση περίπτωση από τις προαναφερόμενες υποθέσεις Κτηματικές Επιχειρήσεις Μάκης Αυξεντίου Λτδ v. Κυριακίδη κ.ά., Wunderlich v. Παναγιώτου και Metroinvest Ansalt v. Commercial Union (ανωτέρω). Ως εκ τούτου καταλήγω ότι η έλλειψη της ορθής νομικής βάσης στερούσε από το Δικαστήριο την εξουσία να επιληφθεί της αίτησης και να προβεί στην έκδοση απόφασης με αποτέλεσμα η διαδικασία που οδήγησε σε αυτή να είναι αντικανονική. Αυτή η διαπίστωση αναπόφευκτα οδηγεί στον παραμερισμό της απόφασης ex debito justitiae και στην επιτυχία της υπό κρίση αίτησης, χωρίς να κρίνεται αναγκαία η εξέταση των υπόλοιπων θεμάτων που εγείρονται στα πλαίσια αυτής. ΙΙΙ. Κατάληξη Ως εκ τούτου η παρούσα αίτηση επιτυγχάνει. Η απόφαση του Δικαστηρίου ημ. 4.11.14 παραμερίζεται ex debito justitiae. Τα έξοδα της παρούσας αίτησης επιδικάζονται υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον της Montrago όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, συν ΦΠΑ, και θα είναι πληρωτέα στα τέλος της διαδικασίας της κυρίως Αίτησης. Η Αιτήτρια να καταχωρίσει σημείωμα εμφάνισης εντός 10 ημερών από σήμερα και ένσταση στην κυρίως Αίτηση εντός 30 ημερών από σήμερα. Η κυρίως Αίτηση ορίζεται για οδηγίες στις 5.10.15 στις 9.00 π.μ. (Υπ.) Ε. Εφραίμ, Π.Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο