ΚΟΙΤΙΣ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΗ ΛΤΔ ν. ΝΕΜΕΣΙΣ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ, Αρ. Αγωγής: 756/08, 30/11/2015 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2015:A516 ΣΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ: Ν. Γιαπανά, Α.Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 756/08 Μεταξύ: ΚΟΙΤΙΣ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΗ ΛΤΔ Εναγόντων Και ΝΕΜΕΣΙΣ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ Εναγόμενων ------------------------ Ημερομηνία: 30.11.15 Εμφανίσεις: Για τον Εναγόμενους - Αιτητές : κα Λ. Αστραίου Για Ενάγοντες - Καθ ων η αίτηση: κ. Φασουλιώτης ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΗ ΥΠΕΡΑΣΠΙΣΗΣ Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η Οι εναγόμενοι υπέβαλαν αίτηση για τροποποίηση της υπεράσπισης επί της οποίας οι ενάγοντες - καθ ων η αίτηση έφεραν ένσταση με αποτέλεσμα η αίτηση να οδηγηθεί σε ακρόαση . Είναι αναγκαίο να γίνει αναφορά στο ιστορικό της υπόθεσης ώστε να τεθεί το πραγματικό υπόβαθρο που οδήγησε στην κρινόμενη αίτηση, ώστε να υπάρχει συνολική εικόνα επί του επιζητούμενου. Η ενάγουσα την 14.2.08 καταχώρισε την εν τίτλω αγωγή στηριζόμενη σε υπεργολαβική συμφωνία δυνάμει της οποίας η εναγόμενη τους ανέθεσε την κατασκευή, τοποθέτηση και αφαίρεση καλουπιών και σκαλωσιών σε σχέση με την κατασκευή αντλιοστασίων (greater Nicosia Sanitary Sewerage Project). Στην 28.8.07 η εναγόμενη, σύμφωνα με την ενάγουσα, και ενώ εκτέλεσε μέρος της εργασίας τερμάτισε την μεταξύ τους συμφωνία επικαλούμενη συμβατικές παραβιάσεις της ενάγουσας. Η θέση της ενάγουσας είναι ότι ο τερματισμός είναι παράνομος εκ του οποίου υπέστη ζημιές και διαφυγόντα κέρδη. Επιγραμματικά απαιτούν τα εξής: α. €6,588.11 ως υπόλοιπο οφειλόμενο από εκτελεσθείσες εργασίες. β. €19.983.19 για τις κρατήσεις και γ. €73.606.55 ως διαφυγόντα κέρδη. Περιληπτικά η θέση της εναγομένης με αναφορά σε όρους της μεταξύ τους συμφωνίας, είναι ότι υπήρξε επανειλημμένη παραβίαση των όρων της συμφωνίας από την ενάγουσα και ο τερματισμός ήταν νόμιμος. Είναι επίσης η θέση της ότι πριν τον τερματισμό της συμφωνίας υπήρξαν σωρείες κακοτεχνιών και μη συμμόρφωση ή αμέλεια της ενάγουσας σε σχέση με τους όρους, με αποτέλεσμα να επισυμβεί και εργατικό ατύχημα σε αντλιοστάσιο. Ο επιθεωρητής του αρμόδιου Υπουργείου Εργασίας εξέδωσε διάταγμα απαγόρευσης εκτέλεσης των εργασιών από την ενάγουσα μέχρι πλήρους συμμόρφωσης με το νόμο. Η ενάγουσα αμέλησε να συμμορφωθεί και περαιτέρω κάλεσε τους υπαλλήλους της σε ανταρσία, ενώ οι αξιωματούχοι της ενάγουσας εμπόδιζαν την εργασία των υπαλλήλων της εναγομένης με απειλές και η εναγομένη κάλεσε αστυνομία. Είναι η θέση της εναγομένης ότι η άρνηση της ενάγουσας να συμμορφωθεί με τα πιο πάνω κατέστη παράνομη και η εκτέλεση της συμφωνίας ματαιώθηκε. Για τους λόγους αυτούς ο τερματισμός της συμφωνίας ήταν νόμιμος. Λόγω της συμπεριφοράς της ενάγουσας η εναγομένη αναγκάστηκε να εργοδοτήσει τρίτους προς αποκατάσταση των μέτρων ασφαλείας και ανέθεσε τις εργασίες προς εκτέλεση σε τρίτους. Αρνείται τις αξιούμενες απαιτήσεις της ενάγουσας και περαιτέρω είναι η θέση της ότι τα αξιούμενα ποσά είναι υπερβολικά και εξογκωμένα και εκτός πραγματικότητας και εν πάση περιπτώσει οφείλονται στις παράνομες και αντισυμβατικές πράξεις της ενάγουσας. Ανταπαιτεί γενικές αποζημιώσεις για παράβαση της συμφωνίας και €40.371 πλέον €6.055, 65 πλέον ΦΠΑ ως ειδικές αποζημιώσεις για ζημιά της εναγομένης εκ της παραβάσεως της συμβάσεως. Η υπόθεση ορίστηκε για οδηγίες για πρώτη φορά ενώπιον του δικαστηρίου την 10.6.
- Ορίστηκε για ακρόαση και στην συνέχεια, σύμφωνα με τα πρακτικά του δικαστηρίου αναβλήθηκε για διάφορους λόγους, και τελικά την 13.10.14 ξεκίνησε η ακρόαση της υπόθεσης. Η πλευρά της ενάγουσας κάλεσε τρεις μάρτυρες και η πλευρά της εναγομένης δυο. Κατά την διάρκεια της μαρτυρίας της ΜΥ2 υπεβλήθη ένσταση επί της καταθέσεως εκ μέρους της επιταγής με σκοπό να αποδειχθεί η καταβολή προς την ενάγουσα του ποσού των Λ.Κ.3.855,85, η οποία και έγινε αποδεκτή ως εκτός δικογράφων. Ως αποτέλεσμα ακολούθησε αίτηση εκ μέρους της εναγομένης για την τροποποίηση της υπεράσπισης και της ανταπαίτησης με την προσθήκη, μετά την παράγραφο 8, της ακολούθου νέας παραγράφου. Ήτοι, «η εναγόμενη ισχυρίζεται ότι το ποσό το οποίο αναγράφεται στην υποπαράγραφο Α της παραγράφου 8 της εκθέσεως απαιτήσεως έχει ήδη καταβληθεί στον ενάγοντα με επιταγή αρ.17598623 η οποία έχει εξαργυρωθεί στις 10.8.07». Νομικό βάθρο της αίτησης είναι η Δ.25 και το πραγματικό υπόβαθρο των γεγονότων υποστηρίζεται από την ένορκη δήλωση της κας Λουκαρή δικηγόρου. Η ουσία των προβαλλόμενων ισχυρισμών είναι ότι κατά την προετοιμασία της ΜΥ2 διαφάνηκε ότι το ποσό των €6.588.11 που αξιώνει η ενάγουσα ως υπόλοιπο για εκτελεσθείσες εργασίες καταβλήθηκε με την ρηθείσα επιταγή εκ ποσού Λ.Κ.3.855,85 την οποία και επισυνάπτει στην ένορκη δήλωση. Λόγω λάθους ή και παράλειψης της εναγομένης το πιο πάνω διαφάνηκε μόνο στο στάδιο της ακρόασης, γεγονός που δεν γνώριζαν οι δικηγόροι, ούτε και τα άτομα που τους έδωσαν οδηγίες για την υπεράσπιση. Είναι περαιτέρω η θέση της ότι η ενάγουσα δεν θα υποστεί καμία βλάβη, σε αντίθεση με την εναγομένη, αφού αν δεν εγκριθεί το αίτημα δεν θα μπορεί να προσκομίσει μαρτυρία για το ποσό που έχει ήδη καταβάλει με κίνδυνο η ενάγουσα να εισπράξει το ποσό που της έχει ήδη καταβληθεί. Η αίτηση έτυχε της ένστασης της ενάγουσας, η οποία δια του διευθυντού της αναφέρει ότι ο ισχυρισμός της εναγομένης περί καταβολής του πιο πάνω ποσού για την αξίωση της παραγράφου 8 (α) είναι ψευδής και ανυπόστατος αφού ο τερματισμός της συμφωνίας έγινε την 28.8.07 ενώ η επιταγή είναι προγενέστερης ημερομηνίας, ήτοι 10.8.
- Είναι περαιτέρω η θέση του ότι ποτέ δεν υποβλήθηκε στους μάρτυρες της ενάγουσας τέτοιος ισχυρισμός ώστε να τους δοθεί η δυνατότητα σχολιασμού και αντίκρουσης. Είναι επίσης η θέση του ότι μετά την παρέλευση 7 χρόνων από την καταχώριση της αγωγής και ενώ έκλεισε την υπόθεση της η ενάγουσα και αφού ακούστηκαν 2 μάρτυρες εκ μέρους της εναγομένης, επιδιώκεται η αμφισβήτηση ενός ουσιωδέστατου γεγονότος, ήτοι του ρηθέντος ποσού σε πολύ προχωρημένο στάδιο. Είναι περαιτέρω η θέση του ότι καμία εξήγηση για τον λόγο της καθυστέρησης δεν προβάλλεται, ούτε και εξηγείται γιατί ορκίστηκε δικηγόρος. Αν επιτραπεί η τροποποίηση η πλευρά της ενάγουσας θα βρεθεί σε δυσχερέστατη και μειονεκτική θέση, γιατί έκλεισε την υπόθεση της. Ο μάρτυρας Ευέλθωντος έχει σοβαρό πρόβλημα υγείας - διαβήτη - και πρόσφατα χρειάστηκε επείγουσα ιατρική περίθαλψη και θα υποβληθεί σε χειρουργική επέμβαση καταρράκτη. Ως εκ τούτου η επανακλήτευση του ενδεχομένως θα είναι αδύνατη. Τέλος και καθόσον αφορά τον ίδιο, με την ολοκλήρωση της υπόθεσης θα μεταβεί οικογενειακώς στην Ελλάδα από όπου κατάγονται και αν επιτραπεί η τροποποίηση θα προκαλέσει στον ίδιο και στη σύζυγο του ακόμα μεγαλύτερη βλάβη. Στο πιο πάνω πλαίσιο οι δυο πλευρές προχώρησαν σε αγορεύσεις. Αναφέρονται σε νομολογία επί της τροποποίησης δικογράφων. Η κα Αστραίου εισηγείται ότι η εναγομένη δια της υπερασπίσεως της αρνείται τις αξιώσεις της ενάγουσας και συνεπώς με την αιτούμενη τροποποίηση δεν μεταβάλλεται η γραμμή της υπεράσπισης, ούτε και η ενάγουσα θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη. Αυτή που θα υποστεί βλάβη είναι η εναγομένη, γιατί ενώ η ενάγουσα έχει πληρωθεί για το συγκεκριμένο ποσό, επιζητά την ικανοποίηση του για δεύτερη φορά. Το γεγονός ότι έκλεισε η υπόθεση της ενάγουσας δεν αποτελεί ανυπέρβλητο πρόβλημα, μπορεί να υποβάλει αίτηση για προσκόμιση απαντητικής μαρτυρίας, αλλά και να αντεξετάσει τους μάρτυρες της εναγομένης. Ο κ. Φασουλιώτης αναφέρεται στις αρχές επί ενόρκων δηλώσεων και ότι στην παρούσα υπόθεση θα έπρεπε να ορκιστεί κάποιος εκ της εναγομένης και όχι δικηγόρος. Είναι περαιτέρω η θέση του ότι η επανακλήτευση μαρτύρων στην προκειμένη περίπτωση ενδεχομένως να είναι ανέφικτη, παραπέμποντας στην ένορκη δήλωση του διευθυντή της ενάγουσας. Το δικαστήριο έχει μελετήσει τις εκατέρωθεν θέσεις όπως αυτές αναλύονται στις γραπτές αγορεύσεις. Όπου χρειαστεί θα γίνει αναφορά στην συνέχεια. Επί τροποποιήσεως δικογράφων οι αρχές που διέπουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου έχουν γίνει αντικείμενο εξέτασης και λεπτομερούς ανάλυσης από τη νομολογία. Το ακόλουθο απόσπασμα εκ της υποθέσεως Κώστας Παφίτης & Υιοί ΛΤΔ, ν. Γενικού Εισαγγελέα Της Κυπριακής Δημοκρατίας
(2012)1 Α.Α.Δ. 745. «Η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου επί του θέματος της τροποποίησης, είναι πλουσιότατη. Η τάση της νομολογίας δείχνει φιλελεύθερη προσέγγιση, εκτός στις περιπτώσεις που διαπιστώνεται κακοπιστία και ζημιά ή αδικία η οποία δεν μπορεί να αποζημιωθεί με έξοδα (βλ. Χριστοδούλου ν. Χριστοδούλου κ.α.
(1991)1 ΑΑΔ 934). Η κλασσική επαναδιατύπωση των νομολογιακών αρχών δόθηκε από τον Πική, Δ., όπως ήταν τότε, στην υπόθεση Φοινιώτης ν. Greenmar Navigation
(1989)1(Ε) ΑΑΔ 33, στην οποία οι αρχές συνοψίστηκαν ως εξής:- «
(1)Η τροποποίηση της δικογραφίας επιτρέπεται σε κάθε στάδιο της διαδικασίας δεδομένου ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις που την καθιστούν απαραίτητη για την αποτελεσματική απονομή της δικαιοσύνης.
(2)Στον προσδιορισμό των συμφερόντων της δικαιοσύνης όπως διαγράφονται στην συγκεκριμένη υπόθεση συνεκτιμούνται και οι επιπτώσεις από την τροποποίηση στα δικαιώματα και συμφέροντα του αντιδίκου. Η διεξαγωγή της δίκης μέσα σε εύλογο χρόνο καθιερώνεται από το άρθρο 30.2 του συντάγματος ως θεμελιώδες δικαίωμα του κάθε διάδικου.
(3)Η τροποποίηση επιτρέπεται κατά κανόνα εφόσον δεν προκαλείται ανεπανόρθωτη ζημιά στον αντίδικο δηλαδή ζημιά άλλη από εκείνη που μπορεί να θεραπευθεί με την έκδοση της κατάλληλης διαταγής ως προς τα έξοδα. Το αποδεικτικό βάρος για τη αιτιολόγηση του αιτήματος και της καθυστέρησης στην διατύπωση των θέσεων του αιτητή ποικίλλει ανάλογα με το στάδιο κατά το οποίο υποβάλλεται η αίτηση. Όσο μεγαλύτερη είναι η καθυστέρηση ανάλογα επαυξάνει και το βάρος το οποίο πρέπει να αποσείσει ο αιτητής για την έκδοση διατάγματος για την τροποποίηση.
(4)Η έναρξη της δίκης δεν δημιουργεί ανυπέρβλητο εμπόδιο στην επιδίωξη της τροποποίησης υπεράσπισης. Στο στάδιο αυτό όμως η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου ασκείται με φειδώ, λαμβάνοντας υπόψη τον εκτροχιασμό της δίκης από τη προσδιορισθείσα πορεία και τις αναπόφευκτες επιπτώσεις στα δικαιώματα του αντιδίκου. Στην υπόθεση Hipgrave v. Case, 28 Ch. D. 361 υποδείχθηκε ότι το Δικαστήριο αντιμετωπίζει με διστακτικότητα αιτήσεις για τροποποίηση της δικογραφίας κατά την δίκη.» Στην υπόθεση Παπαχρυσοστόμου ν. Γρηγοριάδη & Συνέταιροι κ.ά
(2012)1 Α.Α.Δ. 817 υπεδείχθησαν τα εξής: "Στις περιπτώσεις όπου ο προσδιορισμός της ουσίας της διαφοράς μεταξύ των διαδίκων και η αποτροπή της πολλαπλότητας των νομικών διαδικασιών επιβάλλουν την τροποποίηση των δικογράφων, η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου ασκείται υπέρ της έγκρισης της αίτησης νοουμένου ότι δεν θα προκληθεί βλάβη ή αδικία στην άλλη πλευρά η οποία δεν θα μπορούσε να αποζημιωθεί με χρήμα ή ο αιτητής δεν ενεργεί κακόπιστα. Το αποδεικτικό βάρος για την αιτιολόγηση του αιτήματος και της οποιασδήποτε καθυστέρησης στη διατύπωση των θέσεων του αιτητή, ποικίλει ανάλογα με το στάδιο κατά το οποίο υποβάλλεται η αίτηση. Η έναρξη της δίκης δεν δημιουργεί ανυπέρβλητο εμπόδιο στην επιδίωξη τροποποίησης δικογράφων, όμως η άσκηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου στο στάδιο αυτό, ασκείται με φειδώ. Τέλος μπορεί να λεχθεί ότι η εισαγωγή ενός νέου θέματος δεν συνεπάγεται κατ' ανάγκη και την απόρριψη της αίτησης, νοουμένου όμως ότι δεν έχει καταλυτικές συνέπειες για την αντίδικη πλευρά." » Τα γεγονότα βεβαίως της κάθε υπόθεσης διαδραματίζουν κυριαρχικό ρόλο στην άσκηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου (Βαρδιάνος ν. Richards
(1998)1 AAΔ 698 και Evand Promotions Ltd κ.α. ν. Rutman (Αρ. 1)
(1998)1 ΑΑΔ 92). Στην υπόθεση Ταξί Κυριάκος Λτδ ν. Ανδρέα Παύλου
(1995)1 ΑΑΔ 560, τονίστηκε πως το ζήτημα εξακολουθεί να υπόκειται στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου που πρέπει να ασκείται έχοντας υπόψη το σύνολο των περιστατικών της υπόθεσης. Ο χρόνος επίσης υποβολής της αίτησης είναι ένας παράγοντας σχετικός για την έγκριση τέτοιου αιτήματος. Στην υπόθεση Astor Manufacturing and Exporting Co και άλλων ν. A.G. Levendis και ΄Αλλων
(1993)1 ΑΑΔ 726 υπεδείχθησαν τα κάτωθι: «Ο παράγοντας χρόνος είναι σχετικός. Δεν είναι όμως εκ προοιμίου και απαρέγκλιτα αποφασιστικής σημασίας. Το ίδιο ισχύει για τον κάθε ένα από τη σειρά των παραγόντων που η νομολογία καθιέρωσε ως διαδραματίζοντας ρόλο. Η διακριτική εξουσία του δικαστηρίου ασκείται αφού συνυπολογισθούν τα σχετικά στο πλαίσιο των ιδιαιτεροτήτων της κάθε υπόθεσης.» Συνάγεται ακόμα πως και το χρονικό στάδιο που υποβάλλεται το αίτημα ενέχει ιδιαίτερη σημασία κατά την δικαστική κρίση. Στην υπόθεση Evripidou v. Kannaourou
(1985)1 C.L.R 24 υπεδείχθη το εξής: «. it is well settled that as a rule of conduct, however negligent or careless may have been the first omission, and however late the proposed amendment, the amendment should be allowed if it can be made without injustice to the other side, and there is no injustice if the other side can be compensated by costs. Before the hearing leave is readily granted on payment of the cost occasioned, unless the opponent will be placed in a worse position than he would have been if the amended pleading had been delivered in the first instance. Leave to amend is sometimes given at the hearing but the Court will not readily allow at the trial an amendment, the necessity of which was abundantly apparent months ago and then not asked for. At any rate it would be wrong to allow an amendment at the close of the evidence or even at an extremely late stage of the trial where it could result in a party being confronted with an entirely new case.» Συνακόλουθα με τα πιο πάνω, στην Saba & Co. (T.M.P.) v. T.M.P Agents
(1994)1 Α.Α.Δ. 426 εξηγήθηκε η σημασία της δικαιολόγησης της καθυστέρησης, η οποία ποικίλει ανάλογα με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης και σχετίζεται με την γνησιότητα των προθέσεων του αιτητή. Σχετική είναι επίσης και η υπόθεση Ιωσηφίδης ν. Bernhard Schulte Shipmanagement (Cyprus) Ltd, Πολ. Έφεση 239/11 ημερ. 23.10.
- Συνάγεται πως κοινή συνισταμένη επί τροποποιήσεως δικογράφων, και παρά την φιλελεύθερη τάση που η νομολογία αντιμετωπίζει τέτοια αιτήματα, υπάρχει διαφορά στην προσέγγιση ανάλογα με το πότε υποβάλλεται το αίτημα, και αν άρχισε η ακροαματική διαδικασία. Ταυτόχρονα είναι σαφές εκ της νομολογίας πως τέτοιο δικονομικό διάβημα θα πρέπει να αιτιολογείται επαρκώς ως προς τον παράγοντα του χρόνου. Τέλος ως κυρίαρχο και καθοριστικό στοιχείο θα πρέπει η ζημιά που θα υποστεί ο αντίδικος να αποζημιώνεται με κατάλληλη διαταγή για τα έξοδα. Θα εξεταστούν οι πιο πάνω παράγοντες τόσοι από μόνοι τους όσο και σε συνάρτηση και αλληλοεπίδραση μεταξύ τους, στην βάση των γεγονότων που προβάλλονται στις ένορκες δηλώσεις, αλλά και όσων αναγκαίων προκύπτουν εκ της πορείας και των περιστατικών της υπόθεσης μέχρι την υποβολή του αιτήματος. Έχει παρατεθεί το ιστορικό της υπόθεσης και όσα κυρίως προβάλλει η εναγόμενη - αιτήτρια ως προς το πραγματικό υπόβαθρο που οδήγησε στην υποβολή της αίτησης. Άλλωστε το βάρος είναι επί των ώμων της να ικανοποιήσει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου προς όφελος της. Η μόνη εξήγηση που δίνεται είναι στην παράγραφο 3 της ενόρκου δηλώσεως, ότι λόγω λάθους και παράλειψης διαφάνηκε το όλο θέμα κατά την προετοιμασία της μαρτυρίας της Βιολάρη (ΜΥ2) κατά το στάδιο της ακρόασης. Το πρώτο συμπέρασμα που εξάγεται εξ αυτού, είναι ότι η επιδιωκόμενη τροποποίηση δεν αφορά κάποιο γεγονός το οποίο δεν ήταν στην γνώση της εναγομένης και προέκυψε εκ των υστέρων, ή έστω κατά το στάδιο της ακρόασης και κυρίως ότι διαφάνηκε για πρώτη φορά κατά την ετοιμασία της ΜΥ
- Στην ουσία πρόκειται περί ενός απλού γεγονότος το οποίο βρισκόταν στην κατοχή και γνώση της εναγομένης από το 2007, ένα δηλαδή χρόνο πριν την καταχώριση της αγωγής. Συνάγεται περαιτέρω ότι μετά την έγερση της αγωγής και επί των τριών ουσιαστικά απλών από άποψης δικογράφησης αξιώσεων της ενάγουσας, η εναγόμενη δεν φαίνεται να ενδιαφέρθηκε πραγματικά, ούτε και να ασχολήθηκε με την υπόθεση που την αφορούσε. Η επίκληση του λάθους ή αβλεψίας και παράλειψης, για να μπορεί να μην είναι κενή περιεχομένου και να αποκτήσει αλλά και να έχει πραγματικό νόημα ώστε να μπορεί να αξιολογηθεί ως ουσιαστικός λόγος, θα έπρεπε να επεξηγηθεί με επάρκεια και σαφήνεια, δεδομένου και του ιδιαίτερα μεγάλου χρόνου που διέρρευσε για την υποβολή του αιτήματος. Αλλά και του σταδίου που υπεβλήθη το αίτημα. Και τούτο με ποια έννοια η εναγόμενη επικαλείται το λάθος, δηλαδή για παράδειγμα ενώ είχαν το έγγραφο δεν το απέστειλαν στον δικηγόρο τους εκ λάθους, ή η παράλειψη επικεντρώνεται στο γεγονός ότι ενώ έψαχναν τα διάφορα έγγραφα για την υπεράσπιση τους, το έγγραφο αυτό παράπεσε και δεν ανεβρέθηκε παρά μόνο στις 9.9.
- Κρίνεται πως ουσιαστικά δεν υπάρχει κάποια σοβαρή εξήγηση ούτε και δικαιολογία. Στην υπόθεση Federal Bank of Lebanon (S.A.L.) v. Σιακόλα
(1999)1 Α.Α.Δ. 44, υπεδείχθη ότι η έννοια της καθυστέρησης προϋποθέτει τη δυνατότητα έγκαιρης ενέργειας. Και στα γεγονότα της παρούσης υποθέσεως όχι μόνο δεν υπήρξε έγκαιρη ενέργεια, αλλά ούτε καν και εξήγηση γι' αυτή. Εκείνο που εξάγεται είναι ότι η εναγομένη αδιαφόρησε ως προς το θέμα αυτό. Εναπόκειται βεβαίως στον κάθε διάδικο να επιλέξει τον τρόπο που θα υπερασπίσει μια αγωγή εναντίον του, αλλά την δική του αδιαφορία και αμέλεια δεν μπορεί να την μεταφέρει και να την επιφορτίσει στην πρώτη δυνατή ευκαιρία και κατά το δοκούν στον αντίδικο του. Δεν είναι ζήτημα ευκολίας, αλλά ουσίας. Στην υπόθεση Courtis v. Iasonides
(1970)1 C.L.R 180, ανάγλυφα και αρκούντως παραστατικά τίθενται οι βασικοί παράμετροι εντός των οποίων τόσο οι δικηγόροι, όσο και τα δικαστήρια, θα πρέπει να ενεργούν επί αιτημάτων τροποποιήσεων. Κρίνεται πως θα πρέπει να παρατεθεί αυτούσιο απόσπασμα από τις σελ.182-183: « The pleadings in an action are the foundations of the litigation; the must be carefully prepared as the set of rails upon which the train of the case will run. The Civil Procedure Rules (Order 19 r.4) are clear on the point; and daily practice lays stress on the need to apply strictly this rule. A case is decided on its pleaded facts to which the law must be applied. If the course of a trial it appears that a party's pleading requires amendment, steps for that purpose must be taken as early as possible in order to give full opportunity to the parties affected by the amendment to meet the new situation; to run their case, so to speak on the new rails». Στην υπόθεση Γραμμές Στρίντζη Αιγαίου Ναυτική Εταιρεία ν. Επίσημου Παραλήπτη και Έφορου Εταιρειών ως Εκκαθαριστή της Εταιρείας Always Travel Holidays Limited και άλλων
(1995)1 Α.Α.Δ. 606, αναφέρεται το εξής: «Τα γεγονότα τα οποία θεμελιώνουν την τροποποίηση ήταν γνωστά ή, εύλογα, μπορούσαν να εντοπισθούν από τους εναγόμενους από τα πρώτα στάδια της διαδικασίας» Έτσι και εδώ στα γεγονότα της παρούσης υποθέσεως, η εναγόμενη ενώ είχε στην κατοχή της όλα τα έγγραφα για την υπεράσπιση της, προφανώς αδιαφόρησε και άφησε το θέμα για οκτώ και πλέον χρόνια. Και όχι μόνο αυτό, αλλά συνέχισε να αδιαφορεί και άφησε την πλευρά της ενάγουσας να ολοκληρώσει τη μαρτυρία της και αφού προσκόμισε και η πλευρά της δυο μάρτυρες, έκρινε ότι θα έπρεπε να εισάξει νέα θέματα δια της τροποποιήσεως της υπερασπίσεως. Και ως ορθώς αναφέρει και ο κ. Φασουλιώτης σε κανένα στάδιο δεν υπεβλήθη στους μάρτυρες της ενάγουσας τέτοιος ισχυρισμός. Είναι για όλους τους πιο πάνω λόγους που η όλη πορεία και το ιστορικό κρίνονται ότι συνιστά εκτροπή από τα καλώς καθιερωμένα θέσμια. Η φιλελεύθερη προσέγγιση για τροποποίηση δικογράφων δεν ισοδυναμεί, κατά την κρίση του δικαστηρίου, με την επανεκκίνηση ουσιαστικά της υπόθεσης χωρίς την ανάδειξη πραγματικά ισχυρών λόγων που να δικαιολογούν τέτοια παρεκτροπή και αφού ακούστηκαν και από τις δυο πλευρές συνολικώς 5 μάρτυρες. Η διαδικασία δεν μπορεί να εκφεύγει από τον έλεγχο του δικαστηρίου και των Συνταγματικών πλαισίων διεξαγωγής της δίκης. Η κα Αστραίου στην αγόρευση της επικαλείται την υπόθεση Kayat Trading Ltd v. Genzyme Corporation, Πολ. Έφεση Αρ.58/2012, 4.3.13, ως νομολογιακό υπόβαθρο προς έγκριση του αιτήματος. Στην υπόθεση αυτή η επιδιωχθείσα τροποποίηση υπεβλήθη κατά την διάρκεια εξέτασης ενός μάρτυρα εκ μέρους των εναγόντων μετά από την απόφαση του Εφετείου ότι ορθώς απεκλείσθη η μαρτυρία ως μη δικογραφημένη. Η σύνοψη της πιο πάνω απόφασης επικεντρώνεται στο ακόλουθο απόσπασμα, αποκαλυπτικό της ουσιώδους διαφοράς μεταξύ της και των γεγονότων της παρούσης υποθέσεως: « ... θεωρούμε ότι η κρινόμενη περίπτωση δεν αφορά περίπτωση παντελούς παράλειψης δικογράφησης συγκεκριμένου είδους ζημιών έτσι ώστε να εγείρεται ζήτημα αναφορικά με τους λόγους για τους οποίους, τέτοιες ζημιές δεν δικογραφήθηκαν έγκαιρα και συνακόλουθα γιατί δεν επιδιώχθηκε η τροποποίηση της έκθεσης απαίτησης νωρίτερα. Στοιχεία του συγκεκριμένου είδους ζημιάς που οι εφεσείοντες ισχυρίζονται ότι έχουν υποστεί, και για τις οποίες αξιώνουν αποζημιώσεις, δικογραφούνται κατά τρόπο γενικό στην έκθεση απαίτησης και σε σχέση με αυτά τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου μαρτυρία. Εκείνο που, όπως εκ των υστέρων διεφάνη (βλ. ενδιάμεση απόφαση του πρωτόδικου δικαστηρίου 10/6/2011, η οποία επικυρώθηκε κατ' έφεση στις 27/7/2012), ήταν η παράλειψη δικογράφησης λεπτομερειών που, εφόσον, όπως εκ των υστέρων κρίθηκε, πρόκειται περί ειδικών αποζημιώσεων, θα καθιστούσαν εφικτή την απόδειξη των ζημιών σε όλο τους το εύρος. Με άλλα λόγια, με την προτεινόμενη τροποποίηση, όσο εκτενής και αν είναι αυτή, δεν επιδιώκεται η εισαγωγή νέου είδους ζημιάς η οποία, αν και ήταν γνωστή στους εφεσείοντες, δεν δικογραφήθηκε, αλλά η δικογράφηση των λεπτομερειών που θα τους επιτρέψουν να αποδείξουν το είδος της ζημιάς τους που ήδη δικογραφείται, έστω και κατά γενικό τρόπο». Ακόμα και στην Federal Bank of Lebanon ανωτέρω, εκείνο που επιχειρήθηκε δια της τροποποιήσεως ήταν η παροχή λεπτομερειών του αλλοδαπού δικαίου σε σχέση με την έκθεση απαιτήσεως, με την εξήγηση εκ μέρους του δικηγόρου ότι ήταν με την εσφαλμένη εντύπωση πως δεν απαιτείτο η δικονομική ανάγκη για την παροχή λεπτομερειών του αλλοδαπού δικαίου. Αντίθετα προς τις πιο πάνω υποθέσεις, στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει τέτοιος δικογραφημένος ισχυρισμός ώστε να απαιτείται να δοθούν λεπτομέρειες. Κατά την κρίση του δικαστηρίου, η παρούσα υπόθεση, κατ' αναλογία, παρουσιάζει αρκετά κοινά στοιχεία με την υπόθεση Khan κ.ά v. Δημοκρατίας του Πακιστάν και Γενικού Εισαγγελέως υπό την ιδιότητα του ως προσωρινού εκκαθαριστή της περιουσίας του αποβιώσαντα Sagheer Khan, Πολ. Έφεση αρ.295/10 ημερ.11.7.11, στην οποία το αίτημα για τροποποίηση απερρίφθη γιατί :
(1)Οι αιτούμενες τροποποιήσεις είναι εκτεταμένες και θα οδηγήσουν σε επαναπροσδιορισμό των επιδίκων θεμάτων.
(2)Η αίτηση υποβάλλεται πολύ καθυστερημένα και σε πολύ προχωρημένο στάδιο της ακροαματικής διαδικασίας
(3)Δεν δίδεται επαρκής δικαιολογία για την καθυστέρηση στην υποβολή του αιτήματος
(4)Οι ενάγοντες έχουν κλείσει την υπόθεση τους χωρίς να τεθούν τα θέματα που εγείρονται με τις τροποποιήσεις στους μάρτυρες τους με αποτέλεσμα τα δικαιώματα τους να επηρεάζονται με τρόπο που δεν μπορούν να αποζημιωθούν με έξοδα
(5)Μαρτυρία που έχει δοθεί θα πρέπει να αγνοηθεί ή ακόμα και να αντιμάχεται μαρτυρίας που θα πρέπει να δοθεί στα πλαίσια του τροποποιημένου δικογράφου
(6)Θα προκληθεί περαιτέρω καθυστέρηση στην υπόθεση με κίνδυνο να υπάρξει παραβίαση του άρθρου 30.2 του Συντάγματος και της ανάλογης πρόνοιες της Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.» Αναμφίβολα δια της αιτουμένης τροποποιήσεως επιδιώκεται να εισαχθεί ένας νέος σαφής και συγκεκριμένος ισχυρισμός εκ μέρους της εναγομένης, που αναδιαμορφώνει μέρος της υπεράσπισης δια της εισαγωγής ενός θέματος, επί του οποίου αφενός δεν έχει τεθεί στους μάρτυρες της ενάγουσας και αφετέρου, ακόμα και να μπορούσε δικονομικώς να γίνει εκ νέου κλήση μαρτύρων, υπάρχει η αναπάντητη θέση της ενάγουσας περί αδυναμίας, για τους λόγους που αναφέρει και έχουν καταγραφεί, κλήσης εκ νέου μαρτύρων. Με διαμορφωμένο το τοπίο, έγκριση του αιτήματος αναπόφευκτα και εκ των πραγμάτων θα έθετε την πλευρά της ενάγουσας σε δυσμενή θέση. Όχι μόνο γιατί οι μάρτυρες της δεν αντεξετάστηκαν για την κατ' ισχυρισμό, επιδιωκόμενη δια της τροποποιήσεως, καταβολή του ποσού, αλλά γιατί στην ουσία η έγκριση του αιτήματος θα εγκλώβιζε την πλευρά της ενάγουσας στο νέο δικόγραφο και θα έδινε ουσιαστικό δικονομικό και αποδεικτικό πλεονέκτημα υπέρ της εναγομένης. Θα ανέτρεπε το ισοζύγιο μεταξύ των διαδίκων και της ισότητας των όπλων και θα αποτελούσε ανεπίτρεπτη αδικία σε βάρος της. Που δεν μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα, πόσω μάλλον με διαταγή για τα έξοδα. Ούτε και βεβαίως στο παρόν στάδιο εγείρεται η εξέταση της ουσίας της επιδιωκόμενης τροποποίησης κατά θετικό μάλιστα τρόπο, ως εισηγείται η εναγόμενη στην παράγραφο 4 της ενόρκου δηλώσεως, ότι τυχόν απόρριψη του αιτήματος θα έχει ως συνέπεια τον κίνδυνο να επωφεληθεί η ενάγουσα εισπράττοντας δυο φορές το ίδιο ποσό, όπως και ο αντίλογος που προβάλλει η ενάγουσα, ότι ο ισχυρισμός της εναγομένης είναι ψευδής, γιατί η επιταγή φέρει ημερομηνία 10.8.07 και οι εργασίες στο εργοτάξιο διεξάγονταν μέχρι την 28.8.07 που έγινε ο τερματισμός της συμφωνίας. Αναμένετο πάντως κάποιος αντίλογος επί του συγκεκριμένου ισχυρισμού της ενάγουσας, δεδομένου μάλιστα ότι είναι παραδεκτό, στην παράγραφο 8 της υπερασπίσεως, ότι ο τερματισμός έγινε την 28.8.07. Η πιο πάνω παρατήρηση εισάγει και την άλλη ένσταση της ενάγουσας - καθ ης η αίτηση, περί της μη εξηγήσεως εκ μέρους της εναγομένης του λόγου για τον οποίο ορκίστηκε δικηγόρος προς υποστήριξη της αίτησης. Με αναφορά στην υπόθεση Rybolovlev κατωτέρω, είναι η εισήγηση του κ. Φασουλιώτη ότι η απουσία εξήγησης γιατί δεν ορκίστηκε κάποιο άτομο εκ μέρους της εναγομένης, η αίτηση παραμένει αστήρικτη και θα πρέπει να απορριφθεί. Στην υπόθεση Penderhill Holdings Ltd κ.ά ν. Darya Abramchyk κ.ά Πολ. Εφέσεις 319/11 και 320/11 ημερ.13.1.14, επί του συγκεκριμένου ζητήματος υπεδείχθησαν τα εξής: «Η νομολογιακή προσέγγιση του θέματος είναι σαφής. Δεν υπάρχει a priori αποκλεισμός κάτι τέτοιου παρά το ότι τονίζεται το κατ΄ αρχήν ανεπιθύμητο (βλ. Dmitry Rybolovlev v. Elena Rybolovleva, Πολ. Έφεση 130/2009, ημερ. 29.1.2010). Εν τελευταία αναλύσει είναι θέμα που άπτεται της επάρκειας ή μη της Ένορκης Δήλωσης ανάλογα με τα περιστατικά της υπόθεσης..» Η νομολογία καθόσον αφορά τους δικηγόρους είναι σαφής κυρίως όταν ο δικηγόρος που ορκίζεται σε μια υπόθεση ταυτόχρονα είναι και ο δικηγόρος που χειρίζεται την υπόθεση. Στην υπόθεση Alexander v. Alexander Πολ.Έφεση 66/11 ημερ. 28.5.13, υπεδείχθη ότι η νομολογία καθιστά άκρως ανεπιθύμητο τέτοιο χειρισμό εφόσον ο δικηγόρος είναι ταυτόχρονα και ομνύων (In re Efthymiou
(1987)1 C.L.R. 319, Thanos Hotels Ltd v. Ιωάννου
(1991)1 Α.Α.Δ. 1036 και Αναφορικά με την Αίτηση του Li Xin για Certiorari
(2010)1 Α.Α.Δ. 743). Μάλιστα στην υπόθεση Κεσίδης ν. Αστυνομίας
(2008)2 Α.Α.Δ. 589, υπεδείχθη ότι η τακτική των δικηγόρων να επισυνάπτουν δικές τους ένορκες δηλώσεις σε υποθέσεις που χειρίζονται οι ίδιοι έχει επισύρει τα δυσμενή σχόλια των δικαστηρίων, και ότι το θέμα έχει πάρει απαγορευτική μορφή, αφού σύμφωνα με τις πρόνοιες του Κανονισμού 13
(5)των Κανονισμών Δεοντολογίας του 2002, όταν ένας δικηγόρος προτίθεται να εμφανιστεί ως μάρτυρας θα πρέπει να εγκαταλείψει την ιδιότητα του δικηγόρου. Στην παρούσα υπόθεση η ομνύουσα δεν χειρίστηκε την υπόθεση οπότε και δεν τίθεται τέτοιο θέμα. Έχει καταγραφεί το ουσιαστικό μέρος που υποστηρίζει την αίτηση. Πέραν τούτου η πληροφόρηση της ομνύουσας, ως αναφέρει, προέρχεται από προσωπική γνώση, από μελέτη των εγγράφων που τηρούνται στο φάκελο που τηρείται στο γραφείο τους που τους δόθηκαν από την εναγομένη και κατόπιν ενημέρωσης από την κα Αστραίου που χειρίζεται την υπόθεση. Κατά την κρίση του δικαστηρίου τίθεται θέμα επάρκειας των γεγονότων που τίθενται στην ένορκη δήλωση. Τα γεγονότα ανατρέχουν το 2007 που εκδόθηκε η επιταγή και μπορεί μεν το λάθος ή και η παράληψη να διαφάνηκαν το 2015, πλην όμως οι λόγοι της παράλειψης και του λάθους όχι μόνο δεν τίθενται, αλλά είναι και εκτός της σφαίρας της γνώσης της ομνύουσας. Μόνο η εναγομένη ή κάποιος εκπρόσωπος της θα μπορούσε να θέσει το κατάλληλο και πραγματικό υπόβαθρο γεγονότων για να δικαιολογήσουν τους πραγματικούς λόγους της επί 8ετίας απραξίας επί του ζητούμενου και όχι δικηγόρος. Στην προκειμένη υπόθεση δεν τέθηκαν λόγοι ώστε να κριθεί η πειστικότητα τους εν σχέση όχι μόνο με την μεγάλη καθυστέρηση στην υποβολή του αιτήματος, αλλά και στο στάδιο που υπεβλήθη. Το δικαστήριο έχει αναλογιστεί το αίτημα καθώς και τη φύση της αιτούμενης τροποποίησης, υπό το φως της νομολογίας και των πραγματικών δεδομένων όπως έχουν αναλυθεί και εξηγηθεί ανωτέρω. Λαμβάνεται υπόψη ότι η πλευρά της ενάγουσας, για τους λόγους που έχουν εξηγηθεί, θα υποστεί αδικία και ανεπανόρθωτη και μη θεραπεύσιμη ζημιά, σε συνάρτηση με τον χρόνο και το στάδιο καταχώρισης της αγωγής. Σταθμίζοντας όλα τα δεδομένα είναι η κρίση και η κατάληξη του δικαστηρίου ότι η διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου δεν αποκλίνει υπέρ της έγκρισης του αιτήματος. Ως εκ τούτου το αίτημα, για τους πιο πάνω λόγους, δεν μπορεί να τύχει της έγκρισης του δικαστηρίου και απορρίπτεται. Τα έξοδα ακολουθούν το αποτέλεσμα και επιδικάζονται σε βάρος της εναγομένης και υπέρ της ενάγουσας. Θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή και θα είναι καταβλητέα στο τέλος της διαδικασίας. (Υπ.) ........... Νίκος Γιαπανάς, Α.Ε.Δ Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο