Kissonerga Development Co. Ltd εμπορευόμενη υπό την εμπορική επωνυμία Cynthiana Beach Hotel ν. LCI Laureate Conference Incentive Travel Ltd, Αρ. Αγωγή

(1)/

1. Ζητούν επίσης από τους Μεσεγγυούχους την πληρωμή του εν λόγω ποσού προς ικανοποίηση του χρέους που οι Εναγόμενοι συνεχίζουν να οφείλουν στους Ενάγοντες δυνάμει τελεσίδικης και εκτελεστής δικαστικής απόφασης στην αγωγή ημερομηνίας 28.5.
2. Η αίτηση στηρίζεται στο Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο Κεφ. 6 Μέρος 7, άρθρα 73 - 81 και τους θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας 1954, Δ.42Α, Θ. 1 - 4, Δ.43 και Δ.48 Θ.2, στον Περί Γραφείων Τουρισμού και Ταξιδιών και Ξεναγών Νόμου Ν. 41

(1)/1995 άρθρα 7 και 11 και στις συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου. Συνοδεύεται από ένορκο δήλωση του Κώστα Παπαϊωάννου διευθυντή των Εναγόντων - Αιτητών ημερ.17.11.2014. Όπως προκύπτει από τον φάκελο του Δικαστηρίου και από την Ένορκη Δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση, στις 28.5.14 εκδόθηκε εκ συμφώνου απόφαση υπέρ των Εναγόντων και εναντίον των Εναγομένων για το ποσό των €18.180,00 με τόκο 5,5% ετησίως από 4.4.2011 μέχρι εξόφλησης πλέον €1.792 δικηγορικά έξοδα πλέον τόκο 5,5% ετησίως από 28.5.14 μέχρι εξόφλησης. Η εκτέλεση της απόφασης αναστάληκε μέχρι 1.9.2014 και η αναστολή θα συνεχιζόνταν από μήνα σε μήνα εφόσον η Εναγόμενη κατέβαλε το ποσό των €1000 μηνιαίως από 1.9.2014 και ακολούθως την 1η μέρα κάθε επόμενου μήνα μέχρι εξόφλησης (Τεκμήριο 1). Οι εναγόμενοι παρέλειψαν να πληρώσουν οποιοδήποτε ποσό και εξακολουθούν να οφείλουν το σύνολο του ποσού που επιδικάστηκε με την απόφαση η οποία κατέστη πλέον άμεσα εκτελεστή σε σχέση με το σύνολο του εξ αποφάσεως χρέους. Ο ενόρκως δηλών ανέφερε ότι οι μεσεγγυούχοι, Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού («ΚΟΤ») έχουν κατατεθειμένο προς όφελος τους ποσό ως εγγύηση δυνάμει του του Άρθρου 7, περί Γραφείων Τουρισμού και Ταξιδιών και Ξεναγών Νόμου ν.41

(1)/1995. Οι Ενάγοντες - Αιτητές απέστειλαν επιστολή στις 15.9.14 προς τους μεσεγγυούχους με την οποία απαίτησαν την είσπραξη του οφειλομένου ποσού δυνάμει της δικαστικής απόφασης ημερ. 28.5.14 (Τεκμήριο 2). Οι Μεσεγγυούχοι παρά το ότι παρέλαβαν την επιστολή των εναγόντων στις 23.9.14 δεν έχουν ανταποκριθεί μέχρι σήμερα σε αυτήν. Το Δικαστήριο υπό διαφορετική σύνθεση επιλήφθηκε της Αίτησης στις 21.11.2014 και εξέδωσε ένταλμα με το οποίο ο Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού διατάχθηκε να εμφανιστεί στο Δικαστήριο για να εξεταστεί αναφορικά με την ιδιοκτησία που έχει στα χέρια του. Εκδόθηκε επίσης διάταγμα με το οποίο ο Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού διατάσσεται όπως κρατήσει υπό την ασφαλή φύλαξη ή/και έλεγχο του ή/και μην αποχωριστεί οποιονδήποτε ποσό χρημάτων που έχει εις χείρας του προς όφειλος των Εναγομένων μέχρι τελικής εκδίκασης της Αίτησης. Η Αίτηση επιδόθηκε τόσο στους Εναγόμενους όσο και στους Μεσεγγυούχους. Οι μόνοι που εμφανίστηκαν στην διαδικασία και καταχώρησαν Ειδοποίηση Περί Προθέσεως Ένστασης ήταν οι Μεσεγγυούχοι. Οι λόγοι της ένστασης είναι ότι οι Εναγόμενοι δεν είναι δικαιούχοι (beneficially interested) σε οποιοδήποτε ποσό χρημάτων και ότι σύμφωνα με το άρθρο 11 του Περί Γραφείων Τουρισμού και Ταξιδιών και Ξεναγών Νόμων του 1995 μέχρι (Αρ.2) του 2013 η εγγύηση που κατατίθεται δεν υπόκειται σε κατάσχεση ή στην έκδοση προσωρινού διατάγματος δυνάμει των διατάξεων του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου ή των Περί Δικαστηρίων Νόμων και χρησιμεύει αποκλειστικά για την ικανοποίηση απαιτήσεων που προκύπτουν μόνο από τουριστικές συναλλαγές. Η ένσταση βασίζεται επί των Περί Πολιτικής Δικονομίας Θεσμών Δ.42Α, Δ.43 Θ.Θ1-3, Δ.48, Θ.Θ.1-4, 9, Νόμος 14/60 άρθρα 22, 30, 31 και 32, επί του Κεφ. 6 άρθρα 73 και 74, επί των Περί Γραφείων Τουρισμού και Ταξιδιών και Ξεναγών Νόμων του 1995 μέχρι (Αρ. 2) του 2013 άρθρα 7 και 11 στην νομολογία και στις συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου. Συνοδέυεται από ένορκη δήλωση του κ. Σπύρου Γιαλλουρίδη ο οποίος επαναλαμβάνει τους λόγους Ένστασης. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ Στο σύγγραμμα Halsbury' s Laws of England, 3η ΄Εκδοση, Τόμος 16, σελ. 79, παράγραφος 119 επεξηγείται ότι η διαδικασία κατάσχεσης στα χέρια τρίτου είναι το μέσο με το οποίο ένας εξ αποφάσεως πιστωτής μπορεί να αποκτήσει πρόσβαση σε χρήματα που οφείλονται στον εξ αποφάσεως χρεώστη και τα οποία βρίσκονται στα χέρια τρίτου προσώπου. Για αυτό τον σκοπό το δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει το τρίτο αυτό πρόσωπο που καλείται μεσεγγυούχος (garnishee) να πληρώσει στον εξ αποφάσεως πιστωτή το ποσό που οφείλεται από τον μεσεγγυούχο στον εξ αποφάσεως οφειλέτη ή τέτοιο ποσό όσο θα είναι αρκετό για ικανοποίηση της απαίτησης του εξ αποφάσεως πιστωτή. Το σχετικό διάταγμα συνήθως καλείται «διάταγμα μεσεγγύησης» (garnishee order). (βλ. επίσης Halsbury's Laws of England, 4η έκδοση, Τόμος 17, σελίδα 325). Στην Κυπριακή νομοθεσία η όλη διαδικασία καλείται «κατάσχεση ιδιοκτησίας στα χέρια τρίτου» και σύμφωνα με το άρθρο 14

(1)(δ) του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6, είναι μια από τις μεθόδους εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων. Η διαδικασία προνοείται στο Μέρος VII του ιδίου νόμου. Συγκεκριμένα τα αρθρα 73, 74 και 78 του Κεφ. 6 προνούν τα ακόλουθα: «

1. Ανεξάρτητα από τις πρόνοιες των άρθρων 82 και 87 του Μέρους VIII, όταν ο εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτης χρέους έχει συμφέρον (is beneficially interested) σε οποιοδήποτε ποσό χρημάτων, ασφάλειες για ποσό χρημάτων, αγαθά ή άλλη κινητή ιδιοκτησία που τελούν υπό τη φύλαξη ή τον έλεγχο τρίτου προσώπου στη Δημοκρατία ή όταν το τρίτο αυτό πρόσωπο είναι οφειλέτης του εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτη χρέους δύναται να εκδοθεί σε οποιοδήποτε χρόνο μετά τη δικαστική απόφαση με αίτηση του εκ δικαστικής αποφάσεως πιστωτή, ένταλμα κατάσχεσης στα χέρια τρίτου με το οποίο το τρίτο αυτό πρόσωπο να εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου και εξεταστεί σχετικά με την ιδιοκτησία που έχει στα χέρια του και η οποία αναφέρεται στο ένταλμα, και με το οποίο διατάσσεται να μην παραιτηθεί εν τω μεταξύ από τη φύλαξη αυτής. Το ένταλμα δεσμεύει την ιδιοκτησία του εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτη χρέους η οποία είναι στα χέρια του άλλου αυτού προσώπου για την ικανοποίηση του εκ δικαστικής αποφάσεως χρέους κατά τον τρόπο που αναφέρεται πιο κάτω.
2. Το ένταλμα επιδίδεται στο πρόσωπο το οποίο διατάσσεται με αυτό να εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου και από το χρόνο επίδοσης του εντάλματος σε αυτό, όλα τα ποσά χρημάτων, ασφάλειες για χρήματα, αγαθά και κινητή ιδιοκτησία, επί των οποίων ο εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτης χρέους έχει δικαίωμα (is beneficially entitled) είτε μόνος είτε από κοινού με άλλους, και τα οποία κατά την επίδοση του εντάλματος ή σε οποιοδήποτε χρόνο πριν από την άρση του, βρίσκονται ή δυνατό να περιέλθουν υπό τη φύλαξη ή τον έλεγχο του προσώπου που διατάσσεται να εμφανιστεί, και όλα τα χρέη τα οποία οφείλονται ή καθίστανται οφειλόμενα από αυτό προς τον εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτη χρέους κατά τον πιο πάνω χρόνο ή κατά τη διάρκεια αυτού, καθίστανται στην έκταση που ο εκ δικαστικής αποφάσεως οφειλέτης χρέους έχει συμφέρον επί αυτών και υπό την επιφύλαξη οποιουδήποτε καλή τη πίστη προηγούμενου τίτλου, δικαιώματος επίσχεσης ή επιβάρυνσης επί αυτών, ασφάλειες στα χέρια του για ικανοποίηση της απαίτησης του εκ δικαστικής αποφάσεως πιστωτή.
3. Το Δικαστήριο αφού ακούσει τα πρόσωπα που δυνατό να θεωρήσει ως ενδιαφερόμενα ή αφού ειδοποιήσει αυτά να παραστούν, δύναται να διατάξει όπως οποιοδήποτε μέρος της ιδιοκτησίας που κατασχέθηκε στα χέρια τρίτου, το οποίο συνίσταται από χρήματα και τραπεζογραμμάτια ή επαρκές μέρος αυτών, πληρωθεί στον εκ δικαστικής αποφάσεως πιστωτή ή όπως πωληθεί κάποιο μέρος που δεν συνίσταται από χρήματα ή τραπεζογραμμάτια, στο μέτρο κατά το οποίο θεωρείται αναγκαίο για ικανοποίηση της δικαστικής απόφασης, και τα χρήματα από την πώληση ή επαρκές μέρος αυτών διατεθούν για ικανοποίηση της δικαστικής απόφασης και όπως το ένταλμα αρθεί ή δυναται να εκδώσει οποιοδήποτε άλλο διάταγμα ως ήθελε κρίνει δίκαιο και εκδίδει τέτοιο διάταγμα αναφορικά με τα έξοδα που προέκυψαν από την έκδοση του εντάλματος, ως ήθελε κρίνει ορθό.» Η διαδικασία κατάσχεσης στα χέρια τρίτου επεξηγείται μεταξύ άλλων στο σύγγραμμα Halsbury's Laws of England, 4η έκδοση, Τόμος 17, σελίδα
4. Επίσης σχετική είναι η υπόθεση F. Hoffman - La Roche and Co A.G. v. Inter Continental Pharmaceuticals (Bletchley) Limited Curtis & Co Ltd and Zygmunt (Chemists) Ltd and Chartered Bank of Famagusta

(1969)1 C.L.R. 106 στην οποία λέχθηκαν τα εξής: «Section 73 to 81, Part VII of the Civil Procedure Law, Cap. 6, provide that, if an application for the issue of a writ of attachment is granted by the Court, a writ goes out to the third party (the garnishee) calling on him to appear before the Court and be examined regarding the money or other movable property in his hands which is alleged to be the property of, or due to, the judgment debtor. Under the provisions of section 74, that property becomes security in the hands of the garnishee, for the satisfaction of the claim of the judgment creditor. Finally, under section 78, the court after hearing all interested persons, may order that any part of the money attached shall be paid over to the judgment creditor in satisfaction of his judgment.» Συναγεται από τις διατάξεις του νόμου και τη νομολογία ότι η διαδικασία αποτελείται από δύο στάδια. Κατά το πρώτο στάδιο το Δικαστήριο κατόπιν αίτησης του εκ δικαστικής αποφάσεως πιστωτή έχει εξουσία να εκδόσει μονομερώς διάταγμα το οποίο απευθύνεται στον μεσεγγυούχο, και τον καλεί να εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου και εξεταστεί σχετικά με την ιδιοκτησία που έχει στα χέρια του και η οποία αναφέρεται στο ένταλμα. Στο μεταξύ με το ίδιο διάταγμα διατάσσεται να μην παραιτηθεί από τη φύλαξη της ιδιοκτησίας αυτής. Το διάταγμα αυτό καλείται συνήθως «garnishee order nisi» αν και ο όρος αυτός δεν συναντάται στην Κυπριακή νομοθεσία. Πρόκειται για διάταγμα προσωρινής φύσης αφού στο δέυτερο στάδιο της διαδικασίας το Δικαστήριο θα εξετάσει κατά πόσον η περίπτωση είναι τέτοια ώστε ο μεσεγγυούχος να διαταχθεί να πληρώσει το ποσό το οποίο δεσμεύθηκε στον εξ αποφάσεως πιστωτή προς ικανοποίηση του εξ αποφάσεως χρέους και των εξόδων. Όπως επισημάνθηκε στην υπόθεση Re Γενικός Εισαγγελέας (αρ. 2)

(1999)1 (Α) ΑΑΔ 711 η διαδικασία είναι εναρκτήρια και όχι ενδιάμεση παρ' όλον που αρχίζει με μονομερή αίτηση. Το γεγονός ότι ακολουθεί του εντάλματος Δικαστική διεργασία πριν από την οριστικοποίηση δεν μεταβάλλει τη φυσιογνωμία της διαδικασίας. Οι προϋποθέσεις έκδοσης εντάλματος κατάσχεσης στα χέρια τρίτου αναλύθηκαν στην υπόθεση Carna Plants Ltd v. Masalcha Brothers Ltd. κ.α.

(1990)1 Α.Α.Δ. 28 αλλά και στην πιο πρόσφατη απόφαση Κυριάκος και Νικόλας Τρικομίτες Λτδ ν. Αρτέμιδος Τουμαζή Πολιτική Έφεση 155/2010 ημερ. 22.3.2013. Κατ' αρχήν πρέπει να λεχθεί ότι η έκδοση διατάγματος μεσεγγύησης ανάγεται στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου γεγονός που συνάγεται αβίαστα από τις διατάξεις του ΄Αρθρου 78 του ΚΕΦ. 6 με την χρήση του ρήματος «δύναται». Οι προυποθέσεις έκδοσης του εντάλματος όπως καθορίστηκαν στην νομολογία και όπως προκύπτουν από τις σχετικές νομοθετικές διατάξεις είναι οι εξής: (α) Ο Αιτητής πρέπει να είναι εξ αποφάσεως πιστωτής και να αποδείξει στο Δικαστήριο ότι η σχετική απόφαση δεν έχει ικανοποιηθεί εν όλω ή εν μέρει. (β) Πρέπει επίσης να υπάρχει σχέση πιστωτή και οφειλέτη μεταξύ του εξ αποφάσεως οφειλέτη και του τρίτου προσώπου ήτοι του μεσεγγυούχου. Η υπό κρίση Αίτηση Τα άρθρα 7

(2)και 11

(3)του περί Γραφείων Τουρισμού και Ταξιδιών και Ξεναγών Νόμου ν.41

(1)/1995 προνοούν τα εξής: «7.-

(1)Για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας Γραφείου απαιτείται να προηγηθεί κατάθεση εγγύησης ύψους δεκαπέντε χιλιάδων ευρώ (€15.000) από τον επιχειρηματία και για την ανανέωση υφιστάμενης άδειας λειτουργίας απαιτείται η ύπαρξη ισχύουσας ισόποσης εγγύησης σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου.

(2)Η εγγύηση μπoρεί vα κατατίθεται είτε σε μετρητά είτε με εγγυητική επιστoλή τράπεζας ή συvεργατικoύ πιστωτικoύ ιδρύματoς ή ασφαλιστικής εταιρείας εγκεκριμένης από τον Έφορο Ασφαλειών για τον σκοπό αυτό» «11.-

(1)Η εγγύηση πoυ κατατίθεται σύμφωvα με τo άρθρo 7 δεv υπόκειται σε κατάσχεση ή στηv έκδoση πρoσωριvoύ διατάγματoς δυvάμει τωv διατάξεωv τoυ περί Πoλιτικής Δικovoμίας Νόμoυ ή τωv περί Δικαστηρίωv Νόμωv και χρησιμεύει απoκλειστικά για τηv ικαvoπoίηση απαιτήσεωv πoυ πρoκύπτoυv μόvo από τoυριστικές συvαλλαγές.

(2)Κατάπτωση εγγύησης εvεργείται από τo Διoικητικό Συμβoύλιo μόvo κατόπιv αvαγγελίας απαιτήσεωv πoυ πρoκύπτoυv από τελεσίδικες και εκτελεστές δικαστικές απoφάσεις και για τα πoσά πoυ αvαφέρovται στις απoφάσεις αυτές.

(3)Η αvαγγελία μιας απαίτησης, για vα είvαι έγκυρη και vα παράγει τo έννομο απoτέλεσμα της, πρέπει vα συνοδεύεται απαραίτητα από τηv υπoβoλή τωv αvαγκαίωv απoδεικτικώv στoιχείωv και εγγράφωv τoυ τελεσίδικoυ και τoυ εκτελεστoύ της δικαστικής απόφασης» Οι Αιτητές εισηγούνται ότι έχει επέλθει κατάπτωση της εγγύησης καθότι η απαίτηση εδράζεται σε δικαστική απόφαση για οφειλή η οποία προκύπτει από τουριστική συναλλαγή. "Τoυριστικές συvαλλαγές" σύμφωνα με την συνδυασμένη ανάγνωση του άρθρου 11

(9)και τoυ άρθρoυ 3

(1)του νόμου περιλαμβάνουν και κάθε συvαφή εργασία για εξυπηρέτηση της διαμovής και μετακίvησης περιηγητώv. Σύμφωνα με το κλητήριο Ένταλμα της αγωγής το αγώγιμο δικαίωμα εδράζεται σε συμφωνία παροχής υπηρεσιών από τους Ενάγοντες στους Εναγομένους και/ή σε πελάτες αυτών κατ' εντολή των Εναγομένων σε ξενοδοχείο των Εναγόντων στην Πάφο κατά την περίοδο μεταξύ Μαϊου και Νοεμβρίου του 2010. Για το οφειλόμενο υπόλοιπο από τις εν λόγω υπηρεσίες εκδόθηκαν 5 επιταγές συνολικού ποσού €20.000 οι οποίες επιστράφηκαν ανεξαργύρωτες ως μη έχουσες αντίκρυσμα. Οι Ενάγοντες - Αιτητές εισηγούνται περαιτέρω ότι η απόφαση είναι τελεσίδικη αφού έχει παρέλθει η προθεσμία άσκησης έφεσης και είναι άμεσα εκτελεστή. Τέλος αναφέρουν ότι απέστειλαν αναγγελία της απαίτησης τους προς τον Κυπριακό Οργανισμό Τουρισμού συνοδευόμενη από όλα τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία και έγγραφα που αποδεικνύουν το τελεσίδικο και εκτελεστό της Δικαστικής απόφασης. Είναι η θέση τους ότι ο Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού αδικαιολόγητα αρνήθηκε και αρνείται μέχρι σήμερα να καταβάλει στους Ενάγοντες το ποσό που έχει κατατεθεί κοντά του από τους Εναγομένους. Μελέτησα με προσοχή τα επιχειρήματα των συνηγόρων των διαδίκων. Σημειώνω κατ' αρχήν ότι οι πρόνοιες του άρθρου 11 του ν. 41(Ι)/1995 ως ειδικές επί του θέματος της εγγύησης που κατατίθεται δυνάμει του άρθρου 7 του ιδίου νόμου υπερισχύουν των γενικότερων προνοιών του Κεφ. 6 κατ' εφαρμογή της ερμηνευτικής αρχής «lex specialis derogat legi generali», ητοι ο ειδικός νόμος υπερισχύει του γενικού. Το εδάφιο

(1)του άρθρου 11 προνοεί ρητά ότι η εγγύηση πoυ κατατίθεται σύμφωvα με τo άρθρo 7 δεv υπόκειται σε κατάσχεση ή στηv έκδoση πρoσωριvoύ διατάγματoς δυvάμει τωv διατάξεωv τoυ περί Πoλιτικής Δικovoμίας Νόμoυ. Στην παρούσα περίπτωση οι Ενάγοντες - Αιτητές θεωρούν ότι επειδή ακολούθησαν την διαδικασία των εδαφίων 2 και 3 δικαιούνται την έκδοση διατάγματος κατάσχεσης εις χείρας τρίτου δυνάμει των διατάξεων τoυ περί Πoλιτικής Δικovoμίας Νόμoυ. Δεν θα συμφωνήσω όμως με αυτή την προσέγγιση. Και τούτο διότι θεωρώ, ότι πρόνοιες των εδαφίων 2 και 3 του άρθρου 11 του ν. 41(Ι)/1995 πρέπει να διαβάζονται ξεχωριστά και ανεξάρτητα από την πρόνοια του εδαφίου 1 του ιδίου άρθρου. Με άλλα λόγια οι πρόνοιες των εδαφίων 2 και 3 δεν αποτελούν την εξαίρεση του εδαφίου 1 αλλά τα εδάφια αυτά και γενικά το σύνολο του άρθρου 11 του ν. 41(Ι)/1995 καθορίζουν μια διαδικασία ξεχωριστή από την διαδικασία κατάσχεσης στα χέρια τρίτου. Το εδάφιο

(1)του άρθρου 11 υπάρχει ακριβώς για να προστατέψει την διαδικασία που προνοείται στα επόμενα εδάφια του ιδίου άρθρου και ειδικότερα να προστατέψει το ποσό της εγγύησης από οποιαδήποτε κατάσχεση ώστε αυτό να μπορέσει να χρησιμοποιηθεί προς ικανοποιήση απαιτήσεων δυνάμει της διαδικασίας που προνοείται στο εν λόγω άρθρο. Η κρίση κατά πόσον το η εγγύηση θα πληρωθεί στον υποβάλλοντα αναγγελία απαίτησης, ανήκει στον Κυπριακό Οργανισμό Τουρισμού και όχι στο Δικαστήριο πολιτικής δικαιοδοσίας. Όπως θα προσπαθήσω να εξηγήσω πιο κάτω η διαδικασία αυτή είναι διοικητικής φύσης και δεν μπορεί να ελεγχθεί στα πλαίσια της παρούσας Αίτησης. Ειδικότερα θεωρώ ότι η παράλειψη ή άρνηση του Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού να ικανοποιήσει την απαίτηση των Εναγόντων - Αιτητών αποτελεί άσκηση μονομερούς εξουσίας από διοικητικό όργανο. Ως τέτοια κρίνω ότι εμπίπτει στην σφαίρα του δημοσίου δικαίου και όχι στα πλαίσια του ιδιωτικού δικαίου. Σύμφωνα με το άρθρο 146 του Συντάγματος, το Ανώτατο Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία να ελέγχει τη νομιμότητα «αποφάσεως, πράξεως ή παραλείψεως οιουδήποτε οργάνου, αρχής ή προσώπου ασκούντων εκτελεστικήν ή διοικητικήν λειτουργίαν» ήτοι εκτελεστών διοικητικών πράξεων. Σημειώνεται ότι μετά την δημοσίευση της συγκρότησης του Διοικητικού Δικαστηρίου η δικαιοδοσία αυτή θα μεταφερθεί στο τελευταίο. Εκτελεστή είναι η διοικητική πράξη που δημιουργεί έννομα δικαιώματα και έννομες υποχρεώσεις, δηλαδή έννομα αποτελέσματα και συνίσταται στη δημιουργία, τροποποίηση, μεταβολή ή κατάργηση κάποιας νομικής κατάστασης. Στην Sevastides v. Electricity Authority of Cyprus

(1963)2 C.L.R. 497, 500, 501 υποδεικνύεται ότι για να αποφασιστεί κατά πόσο μια απόφαση ενός δημόσιου οργανισμού είναι απόφαση εντός της έννοιας του άρθρου 146.1 του Συντάγματος πρέπει να λαμβάνεται δεόντως υπόψη όχι μόνο η φύση και ο χαρακτήρας της απόφασης αλλά κυρίως οι εξουσίες που παρέχονται και τα καθήκοντα που επιβάλλονται στον εν λόγω οργανισμό και γενικά οι λειτουργίες του καθώς και η συγκεκριμένη φύση της απόφασης, πράξης ή παράλειψης. Δεν μου διαφεύγει βέβαια ότι αποφάσεις του ιδίου οργάνου ή αρχής σε διαφορετικές περιοχές διοικητικής δράσης μπορούν να ανήκουν είτε στη σφαίρα του δημοσίου ή του ιδιωτικού δικαίου, ανάλογα με την ειδική φύση της απόφασης και του δημοσίου ενδιαφέροντος στο θέμα (Βλ. Hellenic Bank Ltd v. Republic

(1986)3 C.L.R. 481, 486, και Γεωργίου ν. Α.Η.Κ.

(1995)3 Α.Α.Δ. 424, 435). Στην Republic v. M.D.M. Estate Developments Ltd

(1982)3 C.L.R. 642, 655 υποδεικνύεται ότι ζήτημα το οποίο επηρεάζει κυρίως ιδιωτικά δικαιώματα μπορεί να μεταβληθεί σε ζήτημα εντός της σφαίρας του δημοσίου δικαίου λόγω ειδικού ενδιαφέροντος του κοινού στην ορθή εφαρμογή της σχετικής νομοθεσίας. Στην Antoniou & Others v. Republic

(1984)3 C.L.R. 623, 627 υποδεικνύεται ότι το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο έχει υιοθετήσει ένα πρακτικό κριτήριο διαχωρισμού των αποφάσεων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου. Το κριτήριο περιστρέφεται γύρω από τον πρωταρχικό σκοπό της πράξης ή απόφασης. Αν η απόφαση έχει ως πρωταρχικό σκοπό την προαγωγή δημόσιου σκοπού εμπίπτει εντός της σφαίρας του δημοσίου δικαίου άλλως σε εκείνη του ιδιωτικού δικαίου. Ο Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού είναι νομικό πρόσωπο το οποίο ιδρύθηκε με τον περί Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού Νόμο ν. 54/1969. Οι εξουσίες, τα καθήκοντα και λειτουργία του ρυθμίζονται από τον εν λόγω νόμο. Κατά την άσκηση των εξουσιών αυτών ασκεί εξουσία και οι αποφάσεις του αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού που είναι η «οργάνωσις και προαγωγή του τουρισμού εν τη Δημοκρατία διά της αξιοποιήσεως όλων των προς τούτο υφισταμένων δυνατοτήτων» (βλ. άρθρο 4

(1)του ν. 54/1969). Ειδικότερα το άρθρο 10 του ν. 54/1969 προνοεί ότι «ο Οργανισμός ασκεί εποπτείαν επί πασών των εν τη Δημοκρατία λειτουργουσών τουριστικών επιχειρήσεων ή επιχειρήσεων αμέσως ή εμμέσως εξυπηρετουσών την τουριστικήν κίνησιν και επί πάντων των ασκούντων τουριστικά επαγγέλματα προσώπων, συμφώνως προς τας περί τούτων κειμένας ειδικάς διατάξεις.» Σύμφωνα με το εδάφιο

(4)του ιδίου άρθρου «Διά τους σκοπούς των εδαφίων

(1),

(2)και

(3)του παρόντος άρθρου ως και του άρθρου 9 ο Οργανισμός κέκτηται εξουσίαν τηρουμένων των διατάξεων του παρόντος Νόμου και άνευ επηρεασμού ετέρων συναφών διατάξεων αυτού, να προβαίνη εις οιανδήποτε πράξιν ή ενέργειαν απαιτουμένην διά την εκτέλεσιν των ανατιθεμένων εις αυτόν καθηκόντων.» Μέσα στα πιο πάνω πλαίσια ανατέθηκε με τον ν. 41(Ι)/1995 η εποπτεία των γραφείων τουρισμού και ταξιδιών. Προφανώς προς εξασφάλιση της ποιότητας των προσφερόμενων υπηρεσιών έχουν τεθεί οι σχετικές πρόνοιες για κατάθεση εγγύησης προκειμένου να δοθεί η αντίστοιχη άδεια λειτουργίας γραφειου. Έχω την άποψη ότι όποιαδήποτε απόφαση για κατάπτωση της εγγύησης εμπίπτει μέσα στα πλαίσια άσκησης εξουσίας προς δημόσιο σκοπό. Και τούτο διότι ακριβώς αποβλέπει στην διασφάλιση της ποιότητας και φερεγγυότητας των προσφερόμενων στο νησί μας τουριστικών υπηρεσιών («προαγωγή του τουρισμού εν τη Δημοκρατία»). Σημειώνω ότι ανάμεσα στους Ενάγοντες - Αιτητές και τους Μεσεγγυούχους δεν υπάρχει οποιαδήποτε συμβατική σχέση δυνάμει της οποίας οι Μεσεγγυούχοι υποχρεούνται να πληρώσουν. Μάλιστα δε το ίδιο το εδάφιο 4 του άρθρου 11 νόμου προνοεί ότι ότι «o Οργαvισμός δε φέρει oπoιαδήπoτε ευθύvη απoζημίωσης έvαvτι oπoιoυδήπoτε, σε σχέση με ζημιά, πoυ πρoκύπτει από πράξη ή παράλειψη τoυ κατά τη διαδικασία κατάπτωσης της εγγύησης, εκτός αv απoδεικvύεται κακή πρόθεση ή δόλoς εκ μέρoυς τoυ Οργαvισμoύ ή τωv υπαλλήλωv τoυ» Από τα πιο πάνω συνάγεται ότι η καταβολή ή μη της εγγύησης από τον ΚΟΤ στους Ενάγοντες είναι θέμα το οποίο εμπίπτει στην διακριτική ευχέρεια και αποτελεί άσκηση μονομερούς εξουσίας του Διοικητικού Συμβουλίου αυτού. Συνεπώς κρίνω ότι η πράξη ή η παράλειψη του ΚΟΤ εμπίπτει στην σφαίρα του δημοσίου δικαίου και δεν μπορεί να ελεγχθεί από το παρόν Δικαστήριο. Σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να ελεγχθεί στα πλαίσια διαδικασίας κατάσχεσης στα χέρια τρίτου. Πρόκεται για εντελώς διαφορετική διαδικασία η οποία προνοείται στα εδάφια 2,3 και 4 του άρθρου 11. Θα απέρριπτα όμως την Αίτηση και για τον πρόσθετο λόγο ότι οι Εναγόμενοι στην παρούσα περίπτωση δεν μπορούν να θεωρηθούν δικαιούχοι (beneficially interested) της εγγύησης εντός της έννοιας του άρθρου 73 του Κεφ. 6. Δεν μου διαφεύγουν τα λεχθέντα στην Carna Plants (ανωτέρω) ότι δηλαδή σε αντίθεση με την αγγλική νομοθεσία το άρθρο 73 του Κεφ. 6 επεκτείνει τη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου να εκδόσει διάταγμα σε σχέση και με άλλες μορφές δικαιωμάτων, όπως εγγυήσεις ("securities") για χρηματικά ποσά κάτι το οποίο επαναλήφθηκε και στην σχετικά πρόσφατη απόφαση Κυριάκος και Νικόλας Τρικομίτες Λτδ (ανωτέρω). Η εγγύηση όμως που προνοείται στον ν. 41(Ι)/1995 επιστρέφεται στους Εναγομένους μόνον δυνάμει των προνοιών του εδαφίου 7 του άρθρου 11 το οποίο προνοεί τα εξής:

(7)Σε περίπτωση αvάκλησης της άδειας ίδρυσης και λειτoυργίας Γραφείoυ ή παύσης για oπoιoδήπoτε λόγo της λειτoυργίας τoυ ή μη αvαvέωσης της εγγύησης σύμφωvα με τις διατάξεις τoυ άρθρoυ 7, η εγγύηση πoυ απoμέvει, oλόκληρη ή μέρoς αυτής, καταπίπτει υπέρ τoυ Οργαvισμoύ και τo πoσό αυτής παραμέvει δεσμευμέvo για έvα έτoς μετά τηv αvάκληση της άδειας, μετά τηv παύση τωv εργασιώv τoυ Γραφείoυ ή τη μη αvαvέωση της εγγύησης, αvάλoγα με τηv περίπτωση, για τo σκoπό ικαvoπoίησης τυχόv απαιτήσεωv πoυ πρoέρχovται απoκλειστικά από τoυριστικές συvαλλαγές. Σε κάθε περίπτωση, τo τυχόv υπόλoιπo πoυ απoμέvει μετά τηv ικαvoπoίηση τωv απαιτήσεωv αυτώv επιστρέφεται στov επιχειρηματία ή στoυς τυχόv κληρovόμoυς ή διαδόχoυς τoυ» Στην παρούσα περίπτωση δεν έχω μαρτυρία ότι ο ΚΟΤ έχει υποχρέωση να επιστρέψει την εγγύηση στους εξ αποφάσεως χρεώστες δυνάμει του πιο πάνω εδαφίου. Όπως λέχθηκε στην Carna Plants (ανωτέρω) το συμφέρον του εξ αποφάσεως χρεώστη πρέπει να είναι άμεσο και όχι έμμεσο ή η άσκησή του να τελεί υπό όρους. Στους Halsbury's Laws of England, 4η Έκδοση, Τόμος 17, σελίδα 325, παράγραφος 527 επ. κάτω από τον τίτλο «What debts are attachable» αναφέρεται ότι για να υπόκειται σε κατάσχεση κάποιο χρέος πρέπει να υπάρχει κάτι το οποίο ο νόμος αναγνωρίζει ως χρέος κατά τον χρόνο της κατάσχεσης και όχι κάτι το οποίο ενδεχομένως να γίνει χρέος στο μέλλον π.χ χρέη υπό αίρεση. Στην σελ. 1093 του Annual Practice 1958 αναφέρεται ότι εάν ο εξ αποφάσεως οφειλέτης μπορεί να ενάγει τον μεσεγγυούχο για το ποσό και να το ανακτήσει τότε μάλλον πρόκεται για χρέος το οποίο μπορεί να κατασχεθεί με την διαδικασία μεσεγγυούχου. Τονίζεται όμως ότι το χρέος πρέπει να είναι ληξιπρόθεσμο. Στο παρόν στάδιο ο ΚΟΤ δεν έχει καμία υποχρέωση επιστροφής του ποσού της εγγύησης στους εξ αποφάσεως χρεώστες. Εν πάση περιπτωσει δεν έχω ενώπιον μου μαρτυρία που να συνηγορεί προς τούτο όπως θα ήταν για παράδειγμα μαρτυρία ότι η άδεια ίδρυσης και λειτoυργίας Γραφείoυ των Εναγομένων έχει ανακληθεί και έχει παρέλθει το έvα έτoς μετά τηv αvάκληση της ως προνοείται στο εδάφιο 7 του άρθρου 11 (ανωτέρω). Εν όψει όλων των πιο πάνω, η υπό κρίση αίτηση απορρίπτεται και το εκδοθέν διάταγμα ακυρώνεται. Τα έξοδα της Αίτησης επιδικάζονται σε βάρος των Εναγόντων - Αιτητών και υπέρ των Μεσεγγυούχων ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. [Υπ.] Χ. Ρασπόπουλος, προσ. Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο