Ιωάννης Ιωάννου ν. Ανδρέας Καραολής κ.α., Αρ. Αγωγής: 6194/14, 30/6/2016 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2016:A412 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ: Χρ. Ρασπόπουλου, Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 6194/14 Μεταξύ: Ιωάννης Ιωάννου Ενάγοντα και
- Ανδρέας Καραολής
- AGC Contractors Limited Εναγομένων Ημερομηνία: 30 Ιουνίου 2016 Εμφανίσεις: Για Ενάγοντα-Αιτητή: κα Α. Ιγνατίου για Αγγελίδης Ιωαννίδης Λεωνίδου ΔΕΠΕ Για Εναγόμενους-Καθ' ων η Αίτηση: κα Τ. Κολλακίδου για Χρήστος Γεωργιάδης & Συνεργάτες ΔΕΠΕ ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Με την υπό κρίση Αίτηση ημερομηνίας 29.1.2016 οι Ενάγοντας - Αιτητής ζητά διάταγμα που να διατάζει όπως η μαρτυρία του κ. Πάρη Κουλουμπρή, του οποίου η μαρτυρία θα κατατεθεί ως μέρος της μαρτυρίας που θα δοθεί για υποστήριξη της υπόθεσης του Ενάγοντα να γίνει με ερωτήσεις ή διαφορετικά ενώπιον εξεταστή. Ζητά επίσης διάταγμα που να δίδει οδηγίες ως προς την εξέταση και/ή καθορίζει τον εξεταστή και/ή οδηγίες σε σχέση με την διενέργεια της μαρτυρίας και/ή ερωτήσεων. Η αίτηση βασίζεται στις Δ.36 Θ.1, Δ.37 Θ.1 -12, Δ.37 Θ.14, Δ.39 Θ.1, Δ.64, Δ.48 Θ.Θ. 1-4 και 7 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας. Η Αίτηση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση του Ιωάννη Ιωάννου, Ενάγοντα - Αιτητή, ο οποίος αναφέρει ότι με την αγωγή διεκδικεί αποζημιώσεις για ζημιά που προκλήθηκε στον ίδιο από τους Εναγόμενους οι οποίοι παράνομα εισήλθαν εντός της οικίας του και κατέστρεψαν, πέταξαν και έκλεψαν κινητή περιουσία. Το σπίτι του κ. Πάρη Κουλουμπρή συνορεύει με την οικία του Ενάγοντα. Ο κ. Πάρης Κουλουμπρής έχει αναφέρει στον Ενάγοντα ότι έχει βιώσει περιστατικά σε σχέση με την είσοδο και επέμβαση στην περιουσία του. Προτίθεται επομένως, ο Ενάγοντας, να κλητεύσει τον κ. Κουλουμπρή ως μάρτυρα στην υπόθεση του. Εντούτοις ο εν λόγω μάρτυρας είναι ηλικιωμένος, γεννηθείς την 19.11.
- Υποστηρίζει ότι συνεπεία τούτου είναι ορθό όπως η μαρτυρία του ληφθεί σε αυτό το στάδιο έτσι ώστε να μπορεί να χρησιμοποιηθεί σε κάθε περίπτωση. Στις 4.3.2016 καταχωρήθηκε από τους Εναγόμενους - Καθ' ων η Αίτηση, Ειδοποίηση περί πρόθεσης Ένστασης στην Αίτηση. Η ένσταση βασίζεται στη Δ.36 Θ.5 και τη Δ.48, Θ.4 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας. Προβάλλονται οι ακόλουθοι λόγοι Ένστασης:
- Η παρούσα αγωγή και/ή η αίτηση καταχωρήθηκαν με υπέρμετρη και/ή αδικαιολόγητη καθυστέρηση.
- Δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις έκδοσης των αιτούμενων Διαταγμάτων.
- Ο αιτητής απέτυχε να αποσείσει το βάρος ότι η διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου πρέπει να ασκηθεί υπέρ του και/ή τα γεγονότα τα οποία επικαλείται δεν είναι αρκετά για να αποσείσει το εν λόγω βάρος. Η Ένσταση βασίζεται σε γεγονότα τα οποία προκύπτουν από το περιεχόμενο του φακέλου και ειδικότερα το γεγονός ότι η αγωγή καταχωρήθηκε 3 χρόνια μετά τα ισχυριζόμενα με την Έκθεση Απαίτησης, ενώ η επίδικη αίτηση καταχωρήθηκε πέραν των 4 χρόνων μετά τα ισχυριζόμενα με την Έκθεση Απαίτησης γεγονότα. Η Αίτηση οδηγήθηκε σε ακρόαση κατά την οποία οι συνήγοροι των διαδίκων αγόρευσαν παραθέτοντας τις αντίστοιχες θέσεις τους, τις οποίες έχω μελετήσει και όπου κρίνω σκόπιμο θα αναφερθώ σε αυτές στην συνέχεια της απόφασής μου. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ Η Δ.36 Θ.1 η οποία αποτελεί την κύρια δικαιοδοτική βάση της Αίτησης προνοεί τα ακόλουθα (παρατίθεται το απόσπασμα που σχετίζεται με την αιτούμενη θεραπεία σε ελέυθερη μετάφραση): «Τηρουμένων των παρόντων κανονισμών οι μάρτυρες κατά την ακρόαση οιασδήποτε αγωγής ή σε οιονδήποτε υπολογισμό αποζημιώσεων θα εξετάζονται προφορικά και σε Δικαστήριο που θα συνεδριάζει δημόσια αλλά το Δικαστήριο ή Δικαστής μπορεί καθ' οιονδήποτε χρόνο και για επαρκή λόγο να διατάξει . . όπως οιοσδήποτε μάρτυρας η παρουσία του οποίου στο Δικαστήριο για ικανό λόγο πρέπει να αποφευχθεί η μαρτυρία του να γίνει με ερωτήσεις ή διαφορετικά ενώπιον εξεταστού . .». Στην παρούσα περίπτωση δεν έχει εγερθεί από την πλευρά του Ενάγοντα - Αιτητή οτιδήποτε που να καταδεικνύει ότι η παρουσία του κ. Πάρη Κουλουμπρή ενώπιον του Δικαστηρίου «πρέπει να αποφευχθεί» ή ο εν λόγω μάρτυρας να απαλλαγεί («to be dispensed with») από την αυτοπρόσωπη παρουσία στο Δικαστήριο. Απεναντίας αυτό που φαίνεται να ζητά η πλευρά του Ενάγοντα - Αιτητή είναι ακριβώς την προκαταρκτική παρουσία του κ. Κουλουμπρή ενώπιον του Δικαστηρίου. Η Δ.36 Θ. 1 την οποία επικαλείται ο Ενάγοντας - Αιτητής δεν αφορά περίπτωση προκαταρκτικής λήψης μαρτυρίας αλλά αφορά περίπτωση που για ικανό λόγο η μαρτυρία ενός μάρτυρα δεν πρέπει ή δεν μπορεί να γίνει προφορικά σε Δικαστήριο που θα συνεδριάζει δημόσια αλλά με ερωτήσεις ή διαφορετικά ενώπιον εξεταστού. Όσον αφορά την προκαταρκτική λήψη μαρτυρίας δηλαδή πριν από το στάδιο της ακρόασης σχετική είναι η Δ.36 Θ.5 η οποία αν και δεν περιλαμβάνεται στη νομική βάση της Αίτησης έτυχε σχολιασμού και από τις δύο πλευρές. Η δε πλευρά των Εναγομένων - Καθ' ων η Αίτηση δεν ήγειρε ζήτημα εσφαλμένης νομικής βάσης της Αίτησης. Το βασικό κριτήριο για θεραπεία παρατυπίας σε σχέση με τη νομική βάση της Αίτησης είναι ο δυσμενής επηρεασμός της άλλης πλευράς. Επίσης η παραίτηση της άλλης πλευράς, με τρόπο ρητό ή εξυπακουόμενο, από το δικαίωμα που της παρέχεται λόγω της παρατυπίας αποτελεί καλό λόγο για να γίνει αποδεκτή η παρατυπία. (βλ. Karl Heinz Wunderlich κ.α. ν. Παναγιώτου
(1999)1A ΑΑΔ
- Στην προκειμένη περίπτωση το θέμα δεν εγέρθηκε από τους Εναγομένους - Καθ' ων η Αίτηση οι οποίοι μάλιστα καταπιάνονται με την Δ.36 Θ.5 και παραπέμπουν σε αποφάσεις σχετικές με αυτή. Επίσης όπως θα αναφερθεί και πιο κάτω οι δύο διατάξεις σχετίζονται ως προς τις εφαρμοστέες αρχές που διέπουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου. Συνεπώς δεν βλέπω λόγο γιατί να μην εξεταστεί η παρούσα αίτηση στην βάση της Δ.36 Θ.5 Η Δ.36 Θ.5 προνοεί τα ακόλουθα (σε ελεύθερη μετάφραση): «Η μαρτυρία οιουδήποτε μάρτυρα μπορεί κατόπιν άδειας του Δικαστηρίου ή Δικαστή να ληφθεί καθ' οιονδήποτε χρόνο ως προπαρασκευαστική της ακρόασης της αγωγής ή οιασδήποτε αίτησης σ' αυτή ενώπιον του Δικαστηρίου ή Δικαστή αυτού και έτσι η ληφθείσα μαρτυρία μπορεί να χρησιμοποιηθεί κατά την ακρόαση λαμβανομένου υπ' όψη ορισμένων δίκαιων εξαιρέσεων.» Στο σημείο αυτό παρεμβάλλω την παρατήρηση ότι στο The Supreme Court Practice 1982 Centenary Edition Vol. 1 σελ. 682 κάτω από τον τίτλο Evidence by Deposition παρατίθεται η διαταγή 39 των τότε Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας της Αγγλίας η οποία προνοούσε τα εξής: «The Court may in any cause or matter where it appears necessary for the purposes of justice, make an order for the examination on oath before a judge, an officer or examiner of the Court or some other person, at any place, of any person.» Όπως φαίνεται η πιο πάνω αγγλική διάταξη ενοποιεί στην ουσία αυτό που στην Κύπρο φαίνεται να ρυθμίζεται σε δύο θεσμούς ήτοι τον 1 και 5 της διαταγής
- Στην Cyprus Import Corporation v. Kaisis
(1974)1 C.L.R. 16 λέχθηκαν τα εξής: «Rule 5 of Order 37 is no longer in force in England, having been replaced by what is now rule 1 of Order 39. As it is stated in the English Supreme Court Practice, 1973, vol. 1, p. 584, the said rule 1 of Order 39 embodies the ancient practice of, among others, the Superior Common Law Courts enabling the taking of the evidence of a witness before the trial, if he will be unable to attend it; it is in fact an examination of a witness de bene esse (see, inter alia, Warner v. Mosses [1880-81] 16 Ch. D. 100, at. p. 102). If our rule 5 of Order 36 was enacted in order to achieve the same object as the above rules in England then, as the similarity between the English Rules of the Supreme Court and our Civil Procedure Rules indicates forcibly that the underlying principles in both sets of Rules are similar, it may be said that it follows, that, unless an express provision or the context lead to a contrary view, in interpreting our Civil Procedure Rules preference should be given to a construction more consonant with the corresponding English Rules (see, in this respect, Westcott & Lawrence Line v. The Mayor, Deputy Mayor, Councillors and Townsmen of Limassol, 22 C.L.R. 193).» Στις υποσημειώσεις της σελίδας 682 του The Supreme Court Practice 1982 Centenary Edition Vol. 1 από το οποίο αντλώ καθοδήγηση, αναφέρεται σε σχέση με την εμβέλεια της διαταγής 39 των αγγλικών Θεσμών ότι αυτή συνένωσε με βολικό τρόπο τους διάφορους κανόνες που ήταν διασκορπισμένοι στην παλιά Δ.37 των αγγλικών Θεσμών αναφορικά με την λήψη μαρτυρίας πριν την δίκη είτε εντός της χώρας ή στο εξωτερικό. Ως προς τον τρόπο που ασκείται η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου αναφέρονται τα εξής: «...the usual grounds on which the order is made for examination in this country are (and always have been) that the witness is too old and decrepit to attend a trial or might die before the trial, or so ill that there is no prospect of his being able to attend the trial, or, if female, is pregnant and likely to be delivered about the time of the trial, or if the witness intends to leave the country before the trial; and orders are often made in such cases by consent.» Στην Κύπρο όπως προκύπτει από τo λεκτικό των Δ.36 Θ.Θ. 1 και 5 το εξεταζόμενο θέμα υπόκειται (όπως και στην Αγγλία) στην διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου. Στις συγκεκριμένες πρόνοιες δεν καθορίζεται ούτε περιορίζεται ο χρόνος εντός του οποίου τέτοια αίτηση πρέπει να υποβάλλεται. Τόσο η Δ.36 Θ.1 όσο και ο Θ.5 της ίδιας διάταξης αναφέρουν ρητά ότι η σχετική διαταγή μπορεί να γίνει «καθ' οιονδήποτε χρόνο». Σε κάθε περίπτωση το θέμα αφήνεται στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου στο οποίο επαφίεται η έγκριση του αιτήματος, με βάση τις περιβάλλουσες την περίπτωση συνθήκες. Η κατά τον πιο πάνω τρόπο ληφθείσα μαρτυρία θεωρείται κανονική μαρτυρία και λαμβάνεται υπόψη κατά την ακρόαση της αγωγής σύμφωνα με την υπόθεση Cyprus Import Corporation v. Kaisis (ανωτέρω). Όταν λαμβάνεται τέτοια μαρτυρία προκαταρκτικά, ο Δικαστής που έλαβε αυτή την μαρτυρία πρέπει να συνεχίσει ο ίδιος την ακρόαση της αγωγής. (Βλ. Polycarpou ν. Sioukiouroglou
(1983)1 C.L.R. σελ. 559). Στο σύγγραμμα Annual Practice 1958 αναφέρονται τα ακόλουθα σε σχέση με την τότε αντίστοιχη πρόνοια των αγγλικών Θεσμών: «Rule 4 of the old Ο.37, which is virtually re-enacted by this Rule, was held to be confined to cases in which it appears "necessary for the purposes of justice " to examine witnesses otherwise than viva voce in open Court at the hearing or trial of the action, and accordingly in general to be applicable only where witnesses are going abroad, or where from age, illness, infirmity, or some other cause they are likely to be unable to attend at the trial, when they will be examined in the usual way de bene esse, and only in an extreme case will an order be made giving leave for a witness to be examined ex parte, and the order should in any case state the names of the witnesses to be examined (Warner v. Mosses, 16 Ch. D. 100).» Στο σύγγραμμα The Supreme Court Practice 1982 Centenary Edition Vol. 1 σελ. 683, αναφέρεται ότι η ένορκη δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση πρέπει να θέτει όλες τις περιστάσεις ενώπιον του Δικαστηρίου («setting out the circumstances in full detail»). Εξετάζοντας την παρούσα περίπτωση παρατηρώ ότι ουδεμία ιατρική ή άλλη μαρτυρία τέθηκε ενώπιον μου που να δείχνει ότι ο κ. Πάρης Κουλουμπρής αντιμετωπίζει προβλήματα υγείας και ότι υπάρχει οποιαδήποτε ιατρική κατάσταση που μπορεί να οδηγήσει σε οποιοδήποτε μοιραίο γεγονός. Ούτε έχει τεθεί ενώπιον μου οτιδήποτε ότι είναι προβλέψιμο τέτοιο γεγονός. Θά ήταν, θεωρώ, παράτολμο, ελλείψει όποιασδηποτε πειστικής μαρτυρίας, να καταλήξω σε οποιοδήποτε εύρημα ότι ένα πρόσωπο ηλικίας 83 ετών δεν θα μπορέσει να παρευρεθεί στην ακρόαση της υπόθεσης. Αποτλεί βεβαίως δικαστική γνώση ότι ένα πρόσωπο 83 ετών θεωρείται άτομο μεγάλης ηλικίας. Δεν τίθεται όμως το αναγκαίο υπόβαθρο ότι το συγκεκριμένο πρόσωπο μεγάλης ηλικίας αντιμετωπίζει προβλήματα υγείας ή ότι η φυσική του κατάσταση είναι τέτοια που θα οδηγήσει πιθανότατα σε αδυναμία παρουσίας του στο Δικαστήριο κατά το στάδιο της Ακρόασης. Πως μπορεί να αποτελέσει δικαστική γνώση ότι ένα πρόσωπο ηλικίας περί των 80 ετών πρόκειται να αποβιώσει στο άμεσο μέλλον; Θεωρώ ότι δεν μπορεί να καθιερωθεί ένας τέτοιος κανόνας. Υπάρχουν πάμπολλες υποθέσεις ενώπιον των δικαστηρίων στις οποίες, είτε ως διάδικοι είτε ως μάρτυρες, εμπλέκονται ηληκιωμένα πρόσωπα. Εάν με περισσή ευκολία και δίχως την αναγκη παρουσίασης επιπρόσθετων στοιχείων ως προς την φυσική κατάσταση και/ή κατάσταση υγείας του προτεινόμενου μάρτυρα, εκδίδονταν διατάγματα ως το αιτούμενο με την υπό κρίση Αίτηση θεωρώ ότι θα οδηγούμασταν σε περιπλοκές εάν λάβει κανείς υπόψη ότι ο Δικαστής που θα λαμβάνει την μαρτυρία πρέπει να συνεχίσει ο ίδιος την ακρόαση της αγωγής. Πέραν των πιο πάνω διαπιστώνω ότι αν και η αγωγή έχει καταχωρηθεί από τον Οκτώβριο του 2014 και ενώ τα δικόγραφα έχουν συμπληρωθεί από τον Μάιο του 2015 , εντούτοις ο Ενάγοντας καταχώρησε την υπό κρίση αίτηση στις 29.1.2016. Επίσης δεν έχει εισέτι προβεί σε διαβήματα για τον ορισμό της αγωγής ενώπιον του Δικαστηρίου είτε δυνάμει της Δ.30 είτε δυνάμει της Δ.31 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας. Επομένως ο ίδιος ο Ενάγοντας δεν επιδυκνύει την απαιτούμενη σπουδή για την προώθηση της υπόθεσης του για ακρόαση. Στο σύγγραμμα Halsbury's Laws of England 3rd Ed. p. 457 αναφέρεται ότι η αίτηση μπορεί να υποβληθεί ακόμα και πριν την συνένωση επιδίκων θεμάτων. Στην συνέχεια αναφέρει μεταξύ άλλων ότι «A party must not be dilatory in applying for the examination». Δηλαδή, σε ελεύθερη μετάφραση, ο διάδικος δεν πρέπει να επιδυκνύει καθυστέρηση στην υποβολή του αιτήματος για εξέταση. Έχω την άποψη ότι, όταν υπάρχει τέτοια καθυστέρηση αυτή πρέπει να δικαιολογείται. Για ποιο λόγο δεν υπεβλήθη η Αίτηση ενωρίτερα και τι άλλαξε από το χρονικό σημείο που ο προτεινόμενος μάρτυρας ήταν 82 ετών αντί 83 που είναι σήμερα; Στην προκειμένη περίπτωση δεν δίνεται καμία εξήγηση. Για όλους τους πιο πάνω λόγους κρίνω ότι δεν ενδείκνυται να ασκήσω την διακριτική μου εξουσία υπέρ της έγκρισης του Αιτήματος. Συνεπώς η αίτηση απορρίπτεται. Ασκώντας την διακριτική μου ευχέρεια ως προς τα έξοδα κρίνω ότι είναι ορθότερο και πιο δίκαιο όπως αυτά είναι έξοδα δίκης. Σε καμία όμως περίπτωση δεν θα επιδικαστούν εναντίον των Εναγομένων - Καθ' ων η Αίτηση. ............ [Υπ.] Χρ. Ρασπόπουλος, Ε.Δ Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο