Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Φάρμα Ρένος Χατζηιωάννου Δημόσια Εταιρεία Λτδ, Αρ. Αγωγής: 1667/2010, 13/3/2017

(5)του Περί Δημοσίας Προσφοράς και Ενημερωτικού Δελτίου Νόμου του 2005, Ν.114(Ι)/

1. νόμιμο τόκο, έξοδα και ΦΠΑ. Είναι η θέση των Eναγόντων ότι οι Eναγόμενοι που είναι δημόσια εταιρεία εγγεγραμμένη στη Κύπρο, οι τίτλοι της οποίας είναι εισηγμένοι στο Χρηματιστήριο Αξιών Κύπρου (ΧΑΚ), κατά παράβαση του Νόμου, προέβηκαν στη δημοσιοποίηση της Ετήσιας Οικονομικής τους Έκθεσης για το έτος 2006 στις 2/5/07 και στην δημοσίευση του Ετήσιου Δελτίου τους για το ίδιο έτος στις 22/10/
2. Οι Ενάγοντες σε συνεδρία τους στις 18/2/08 αποφάσισαν την επιβολή διοικητικών κυρώσεων στους Εναγομένους για την εν λόγω παράβαση ύψους €10.000 και κοινοποίησαν την απόφαση τους μαζί με σχετικό τιμολόγιο υπ' αριθμό 1400 στους Εναγόμενους με επιστολή τους ημερομηνίας 23/5/08 με την οποία τους καλούσαν όπως πληρώσουν το ποσό αυτό μέχρι 9/6/08 κάτι το οποίο οι Εναγόμενοι δεν έπραξαν. Ακολούθησε διπλοσυστημένη επιστολή των δικηγόρων τους ημερομηνίας 24/9/09, με την οποία οι Ενάγοντες κάλεσαν τους Εναγόμενους όπως προβούν σε πλήρη εξόφληση των οφειλών τους εντός 10 ημερών από την λήψη της επιστολής. Η επιστολή παραλήφθηκε από τους Εναγόμενους στις 2/11/
3. Είναι η θέση των Εναγόντων ότι οι Εναγόμενοι αρνήθηκαν και/ή παράλειψαν και/ή αμέλησαν να εξοφλήσουν το ποσό αυτό ή οποιοδήποτε μέρος του καθιστώντας έτσι το ποσό αυτό εισπρακτέο με βάση το άρθρο 42 του Νόμου Δημοσίων Προσφορών και του άρθρου 39

(2)του Ν. 73

(1)/ 2001, Νόμου περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου. Οι Εναγόμενοι καταχώρησαν Σημείωμα Εμφάνισης και Υπεράσπιση στην οποία αρνούνται την απαίτηση των Εναγόντων καθώς και όλους τους ισχυρισμούς που οι Ενάγοντες αναφέρουν στην Έκθεση Απαίτησης τους. Ισχυρίζονται ότι υπέβαλαν έγκαιρα και νομότυπα και εντός του νενομισμένου χρόνου την Ετήσια Οικονομική τους Έκθεση για το έτος

1. Ισχυρίζονται περαιτέρω ότι ουδέποτε παρέλαβαν το αναφερόμενο τιμολόγιο με αριθμό 1400 αλλά και την επιστολή των δικηγόρων των Εναγόντων ημερομηνίας 24/9/
2. Στην κατακλείδα τους αναφέρουν ότι δεν έχουν πληρώσει κανένα ποσό για τον λόγο ότι δεν οφείλουν κανένα ποσό και ζητούν από το Δικαστήριο την απόρριψη της αγωγής. Στην Απάντηση τους οι Ενάγοντες επαναλαμβάνουν όλους τους ισχυρισμούς τους που αναφέρονται στην Έκθεση Απαίτησης τους, αρνούνται όλες τις θέσεις των Εναγομένων όπως αυτές αναφέρονται στην Υπεράσπιση τους. Τονίζουν ότι η επιστολή των δικηγόρων των Εναγόντων έχει παραληφθεί από τους Εναγόμενους μέσω διπλοσυστημένου ταχυδρομείου και επιφυλάσσουν το δικαίωμα τους να προσκομίσουν σχετική απόδειξη. Οι Εναγόμενοι καταχώρησαν σημείωμα αλλαγής Δικηγόρου στις 23/11/12 και στις 4/1/13 καταχώρησαν αίτηση δια κλήσεως με την οποία ζητούσαν άδεια του Δικαστηρίου να καταχωρήσουν περαιτέρω Υπεράσπιση σε σχέση με γεγονότα και στοιχεία τα οποία προέκυψαν μετά την καταχώρηση της Υπεράσπισης, ως αποτέλεσμα της απόφασης στην προσφυγή υπ' αριθμό 1589/2009 Aspis Holding Public Company Ltd -ν- Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ημερομηνίας 12/8/
3. Οι Ενάγοντες καταχώρησαν ένσταση στην εν λόγω αίτηση στις 15/3/13, η αίτηση οδηγήθηκε σε ακρόαση και Δικαστήριο με άλλη σύνθεση εξέδωσε απόφαση στις 28/6/13 με την οποία απέρριψε την αίτηση. Ακολούθως στις 2/3/16 οι Εναγόμενοι καταχώρησαν αίτηση για τροποποίηση της Υπεράσπισης τους με την οποία ζητούσαν όπως επιτραπεί η προσθήκη μιας νέας παραγράφου με αριθμό 5Α μετά την παράγραφο 5 της Υπεράσπισης. Ο δικηγόρος των Εναγόντων συμφώνησε στην έκδοση του διατάγματος την 7/3/13 και το Δικαστήριο εξέδωσε διάταγμα με το οποίο επέτρεπε την Τροποποίηση της Υπεράσπισης στην οποία συμπεριλήφθηκε και αριθμήθηκε ως παράγραφος 5Α η πιο κάτω αναφερόμενη παράγραφος: «5Α. Χωρίς επηρεασμό των ανωτέρων θέσεων, οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι έστω και αν οι ενάγοντες αποφάσισαν στις 18/02/2008 να επιβάλλουν διοικητικές κυρώσεις στους εναγομένους ύψους €10.000, η συγκρότηση αυτών κρίθηκε παράνομη στην προσφυγή με αριθμό 1589/2009 και η απόφαση τους είναι ανίσχυρη και/ή παράνομη. Οι εναγόμενοι θα στηριχθούν στην αρχή ex turpi causa non oritur action». Ακολούθησε η καταχώρηση της Απάντησης στην Τροποποιημένη Υπεράσπιση από τους Ενάγοντες στην οποία αρνούνται την θέση των Εναγομένων ως αυτή εκφράζεται στην παράγραφο 5Α και ισχυρίζονται ότι παρόλο που η συγκρότηση τους στην προσφυγή με αριθμό 1589/2009 κρίθηκε παράνομη, αυτή αφορά αποκλειστικά την εν λόγω υπόθεση και δεν επεκτείνεται στην υπό εξέταση αγωγή. Οι Ενάγοντες περαιτέρω ισχυρίζονται ότι η επίκληση από τους Εναγομένους στην παράγραφο 5Α αρχή ex turpi causa non oritur actio όχι μόνο δεν εφαρμόζεται στην παρούσα περίπτωση, αλλά τουναντίον τυγχάνει εφαρμογής η αρχή την νομιμότητας των διοικητικών πράξεων και οποιοσδήποτε ισχυρισμός που αφορά τη διοικητική πράξη και/ή το όργανο που την εξέδωσε θα πρέπει να προβληθεί και εξεταστεί σε άλλη διαδικασία κάτι που δεν έγινε Μετά την ολοκλήρωση των Τροποποιημένων δικογράφων η υπόθεση ορίστηκε για Ακρόαση. Στις 24/11/2016 οι συνήγοροι των μερών δήλωσαν ενώπιον του Δικαστηρίου παραδεκτά γεγονότα τα οποία κατέθεσαν στο Δικαστήριο μαζί με τεκμήρια. Με την κατάθεση των παραδεκτών γεγονότων και Τεκμηρίων το πλαίσιο εκδίκασης διαμορφώθηκε και παρέμενε ως μοναδικό θέμα προς εκδίκαση ο εισαχθείς στην παράγραφο 5Α της Υπεράσπισης ισχυρισμός, θέμα καθαρά νομικό για το οποίο δεν ήταν απαραίτητη η προσκόμιση μαρτυρίας. Τα παραδεκτά γεγονότα που κατατέθηκαν έχουν ως ακολούθως:
4. Οι Eνάγοντες αποτελούν οργανισμό δημοσίου δικαίου ο οποίος λειτουργεί σύμφωνα με τις διατάξεις του Περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (Δομή, αρμοδιότητες, εξουσίες, οργάνωση και άλλα συναφή Θέματα) Νόμου, ως τροποποιήθηκε από τον Ν. 73(Ι)/2009 («Νόμος της Κεφαλαιαγοράς»).
5. Oι Εναγόμενοι είναι δημόσια εταιρεία δεόντως εγγεγραμμένη στην Κύπρο σύμφωνα με τον Περί Εταιρειών Νόμο, Κεφ. 113, με αριθμό εγγραφής 127902 οι τίτλοι της οποίας είναι εισηγμένοι στο Χρηματιστήριο Αξιών Κύπρου.
6. Oι Εναγόμενοι όφειλαν να υποβάλουν το Ετήσιο Δελτίο τους το αργότερο μετά 20 εργάσιμων ημερών από τη δημοσίευση των οικονομικών τους καταστάσεων δυνάμει των προνοιών του άρθρου 17

(5)του Περί Δημοσίας Προσφοράς και Ενημερωτικού Δελτίου Νόμου του 2005, Ν.114(Ι)/2005(«Νόμος Δημόσιων Προσφορών») τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 27 του Κανονισμού 809/

2. Κατά παράβαση του Νόμου Δημόσιων Προσφορών οι Εναγόμενοι προέβηκαν στην υποβολή των οικονομικών τους καταστάσεων για το 2006 κατά ή περί την 2 Μαΐου 2007 και στην υποβολή και δημοσίευση του Ετήσιου Δελτίου τους κατά ή περί την 22 Οκτωβρίου
4. Οι Ενάγοντες σε συνεδρία τους κατά ή περί την 18 Φεβρουαρίου 2008 αποφάσισαν την επιβολή διοικητικών κυρώσεων στους Εναγόμενους ύψους €10.000 λόγω της πιο πάνω παράβασης του άρθρου 17

(5)του Περί Δημοσίας Προσφοράς και Ενημερωτικού Δελτίου Νόμου του 2005, Ν.114(Ι)/2005βάσει του άρθρου 41

(2)(α) του Ν.114(Ι)/

1. Η σύνθεση των Εναγόντων κατά τη συνεδρία τους ημερ. 18/02/2008 ήταν οι Γ. Χαραλάμπους πρόεδρος, Α Χατζηπιερής, αντιπρόεδρος και Μ. Κυπριανού, Σπ. Κόκκινος και Δ. Βάκης μέλη, με παρόντα και τον Γιάγκο Δημητρίου ως εκπρόσωπο του Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας.. Οι Γ. Χαραλάμπους, Α. Χατζηπιερής, Μ. Κυπριανού, και Σπ. Κόκκινος που αποτέλεσαν μέρος της σύνθεσης ημερομηνίας 18/02/2008, συμμετείχαν και στη σύνθεση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ημερομηνίας 21/09/2009, η συγκρότηση και η σύνθεση της οποίας κρίθηκε παράνομη στην προσφυγή με αριθμό 1589/
3. Οι Ενάγοντες κοινοποίησαν την εν λόγω απόφαση τους και το σχετικό τιμολόγιο υπ' αρ. 1400 προς τους Εναγόμενους με επιστολή τους ημερομηνίας 23 Μαίου 2008, με την οποία τους καλούσαν να πληρώσουν το ποσό των €10.000 το αργότερο μέχρι την 9 Ιουνίου
5. Περαιτέρω, οι Ενάγοντες με διπλοσυστημένη επιστολή των δικηγόρων τους ημερομηνίας 24 Σεπτεμβρίου 2009 κάλεσαν Εναγόμενους όπως προβεί σε πλήρη εξόφληση των ανωτέρω οφειλών τους εντός 10 ημερών από τη λήψη της επιστολής τους. Η εν λόγω επιστολή παραλήφθηκε από τους Εναγομένους την 2 Νοεμβρίου
7. Οι Εναγόμενοι μέχρι σήμερα δεν κατέβαλαν το πιο πάνω ποσό και/ή οποιοδήποτε μέρος τούτου προς τους Ενάγοντες και/ή να εξοφλήσει το σχετικό τιμολόγιο και/ή οποιοδήποτε μέρος τούτου καθιστώντας το ποσό εισπρακτέο δυνάμει του άρθρου 42 του Νόμου Δημόσιων Προσφορών και του άρθρου 39

(2)(α) του Νόμου της Κεφαλαιαγοράς.» Κατατέθηκαν επίσης, όπως ήδη αναφέρεται πιο πάνω, εκ συμφώνου και για την αλήθεια του περιεχομένου τους 4 τεκμήρια ως ακολούθως: Τεκμήριο 1: Πρακτικά της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ημερομηνίας 18/2/

1. Τεκμήριο 2: Απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερομηνίας 12/8/11 στην προσφυγή 1589/2009 Aspis Holding Public Company Ltd και Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου. Τεκμήριο 3: Αντίγραφο επιστολής της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου προς τους εναγόμενους ημερομηνίας 23/5/200 συνοδευόμενη από το τιμολόγιο με αριθμό 1400 ίδιας ημερομηνίας για ποσό €10.
2. Τεκμήριο 4: Αντίγραφο επιστολής δικηγόρων Εναγόντων προς εναγομένους ημερομηνίας 24/9/2009 που τους καλούσαν όπως εντός 10 ημερών από τη λήψη της προβούν σε πλήρη εξόφληση του διοικητικού προστίμου που τους έχει επιβληθεί, συνοδευόμενη από τις αποδείξεις αποστολής της ως συστημένη και παραλαβή της από τους Εναγομένους. Συνεπώς με την παράθεση των πιο πάνω το μόνο που παραμένει να αποφασιστεί από το Δικαστήριο είναι εάν κατά πόσο οι Ενάγοντες δικαιούνται σε θεραπεία ενόψει του ότι αυτή λήφθηκε από όργανο του οποίου η σύνθεση έπασχε νομικά και/ή δεν ήταν νόμιμα συγκροτημένο όταν λήφθηκε η απόφαση για την επιβολή προστίμου και κυρώσεων στους Εναγομένους σύμφωνα με την απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου στην προσφυγή με αριθμό 1589/
3. Επί του σημείου τούτου οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των μερών κατέθεσαν στο Δικαστήριο αγορεύσεις με αναφορά στον νόμο, στη νομολογία και σε συγγράμματα. Η βασική θέση των δικηγόρων των Εναγόντων είναι ότι η επίδικη απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου αποτελεί εκτελεστική διοικητική πράξη η οποία με βάση το Άρθρο 146 του Συντάγματος ελέγχεται αποκλειστικά και μόνο από το νεοσυσταθέν Διοικητικό Δικαστήριο και κατά τον χρόνο επιβολής του προστίμου από το Ανώτατο Δικαστήριο. Οι Εναγόμενοι δεν προσέβαλαν εντός 75 ημερών την απόφαση επιβολής διοικητικών κυρώσεων σε αυτούς από τους Ενάγοντες και επομένως η νομιμότητα και εγκυρότητα της πράξης αυτής έχει παγιωθεί και η επίδικη πράξη δεν επιδέχεται υπεράσπισης από τους Εναγόμενους την οποία το παρόν Δικαστήριο να έχει δικαιοδοσία να εξετάσει. Αποτελεί περαιτέρω θέση των Εναγόντων ότι η νομολογία καθορίζει και διαχωρίζει με απόλυτη σαφήνεια τις δύο δικαιοδοσίες με αποτέλεσμα οι Εναγόμενοι να εμποδίζονται από το να εγείρουν στα πλαίσια της παρούσας υπόθεσης οποιοδήποτε θέμα σε σχέση με την επιβολή του προστίμου αφού το Δικαστήριο στα πλαίσια εκδίκασης της παρούσας υπόθεσης δεν έχει δικαιοδοσία να εξετάσει θέματα σύστασης του οργάνου ή άλλα θέματα που αφορούν την επίδικη διοικητική πράξη. Ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εναγόντων παραπέμπει σχετικά σε συγγράμματα νομολογία και συγκεκριμένα στο σύγγραμμα του Διοικητικό Δίκαιο, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Κομοτηνή 2004, των Απ. Γέροντα, Σ. Λύτρα, Πρ. Παυλόπουλου, Γλ. Σιούτη και Σ. Φλογάΐτη σε σχέση με το δόγμα που επικαλούνται οι Εναγόμενοι«ex trupi causa non oritur actio», (from a disreputable cause an action does not arise ή ελληνικά, από παράνομη ή ανήθικη συμπεριφορά δεν απορρέει αγωγή) και υποστηρίζει ότι η εφαρμογή του εν λόγω δόγματος δεν επεκτείνεται σε αγωγές όπως η παρούσα και εισηγείται ότι εφαρμογής τυγχάνει το τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων. Περαιτέρω ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εναγόντων αναφέρει ότι η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πλαίσια εξέτασης της προσφυγής 1589/09 Aspis Holding Puplic Ltd -ν- Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου με την οποία αποφασίστηκε ότι ο διορισμός των μελών της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ήταν αντίθετος με τις πρόνοιες του Νόμου, κρίνοντας με αυτό τον τρόπο την σύνθεση του οργάνου των Εναγόντων παράνομη δεν επεκτείνεται στην παρούσα υπόθεση και τα γεγονότα της εφόσον οι Εναγόμενοι δεν επέλεξαν να αμφισβητήσουν την απόφαση επιβολής διοικητικού προστίμου από τους Ενάγοντες με προσφυγή. Σε σχέση με τον διαχωρισμό των δυο δικαιοδοσιών ο κ. Ρήγας παραπέμπει στις υποθέσεις Takis P. Markides Ltd v. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας

(1997)1Γ Α.Α.Δ 1424, Sigma Radio TV Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου

(2007)1 Β Α.Α.Δ 909 και Sigma Radio TV Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (ΑΡ.2)

(2006)1Α Α.Α.Δ 572, Ανδρέας Κουφτερού κ.ά.ν. Κυπριακής Δημοκρατίας

(1997)4Δ Α.Α.Δ Στον αντίποδα, η ανάλυση των επι μέρους θεμάτων της ευπαίδευτης συνηγόρου του Εναγομένων καταλήγει αναπόφευκτα σε αντίθετα αποτελέσματα. Ασχολείται πρωτίστως με το θέμα της απόρριψης της Αίτησης των Εναγόμενων για περαιτέρω Υπεράσπιση προβάλλοντας την θέση ότι το παρόν Δικαστήριο δεν δεσμεύεται από την απόφαση Δικαστηρίου ομοβάθμιου του με διαφορετική σύνθεση παραθέτοντας επί τούτου σχετικές αρχές και νομολογία. Επί της ουσίας, η ευπαίδευτη συνήγορος των Εναγομένων υποστηρίζει την θέση ότι η πράξη επιβολής κυρώσεων εναντίον των Εναγομένων, λόγω ακριβώς του μη νόμιμου διορισμού των μελών του Συμβουλίου των Εναγόντων, δεν ήταν ποτέ εκτελεστή, και δεν έλαβε τα χαρακτηριστικά μίας εκτελεστής διοικητικής πράξης, καθώς αυτή εκδόθηκε αναρμόδια από όργανο που δεν είχε νόμιμη υπόσταση ως αποφασίστηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στην προσφυγή 1589/09 Aspis Holding Puplic Ltd -ν- Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου και επομένως δεν επήλθε ποτέ στη σφαίρα του δικαίου, ούτε περιβάλλεται από το τεκμήριο της νομιμότητας. Μεταφέρει τον άξονα της επιχειρηματολογίας της στα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης επιχειρηματολογώντας ότι η εν λόγω απόφαση έχει άμεση εφαρμογή στην παρούσα υπόθεση αφού η σύνθεση των Εναγόντων κατά τη λήψη της απόφασης που ήταν αντικείμενο της προσφυγής 1589/09 ήταν η ίδια ακριβώς με τη σύνθεση των Εναγόντων όταν έλαβαν την απόφαση επιβολής κυρώσεων στους Εναγομένους που αφορά η παρούσα υπόθεση. Επιχειρηματολογεί περαιτέρω ότι αυτό που επιδιώκουν οι Εναγόμενοι δεν είναι την ακύρωση της επίδικης πράξης στην ουσία της αλλά να γίνει δεκτή η θέση τους ότι οι Ενάγοντες δεν μπορούν να απαιτούν θεραπεία που προήλθε από παράνομη πράξη που είναι ανυπόστατη και προϊόν νόσφησης εξουσίας. Είναι η εισήγηση της κ. Χατζηιωάννου, ότι εφαρμόζοντας την αρχή ex turpi causa non oritur actio, σε συνδυασμό με την δικαιοδοσία του Επαρχιακού Δικαστηρίου να εξετάζει θέματα νόσφησης εξουσίας των διοικητικών οργάνων και νόμιμης υπόστασης της διοικητικής πράξης, η απαίτηση των Εναγόντων δεν μπορεί να πετύχει, λόγω του ότι στηρίζεται σε ανυπόστατη, ανίσχυρη και παράνομη πράξη παραπέμποντας στην υπόθεση Ηλίας Αδάμου Ηλία ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Ξυλοφάγου

(1994)2 ΑΑΔ 137 όπου το Εφετείο δέκτηκε ότι το Επαρχιακό Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία να εξετάζει θέματα νόσφησης εξουσίας. Συγκεκριμένα σε σχέση με το δόγμα ex turpi causa non oritur actio που επικαλείται παραθέτει τις υποθέσεις Saunders and another ν. Εdwards and Another [1987] 1 WLR 1116, Euro-Diam Ltd ν. Bathurst [1990] 1 QΒ 1 και Hardy ν. Motor Insurers' Bureau [1964] 2 QB 745, Χριστοδούλου ν. Vraets

(2009)1 Α.Α.Δ. 802, όπου γίνεται μία ανάλυση της αρχής αυτής και την υπόθεση Χλόη Κωνσταντίνου ν. Αθηνά Απλά ECLI:CY:AD:2015:A248, Π.Ε.55/2010 ημερ. 03/04/2015. Εναλλακτικά, εισηγείται ότι έστω ακόμη και αν ήθελε αποφασιστεί ότι η αρχή ex turpi causa non oritur actio δεν εφαρμόζεται στη παρούσα περίπτωση, τότε και πάλι η απαίτηση των Εναγόντων πρέπει να απορριφθεί, αφού το διοικητικό πρόστιμο που αποφασίστηκε, δεν επιβλήθηκε από νόμιμα συγκροτημένο διοικητικό όργανο, και η απόφαση του αυτή δεν έχει δικαιϊκό αντίκρισμα το οποίο έχει καταστήσει την απαίτηση των Εναγόντων ανυπόστατη και ανίσχυρη. Με βάση αυτή την εισήγηση θεωρεί ότι το τεκμήριο νομιμότητας στο οποίο βασίζονται οι δικηγόροι των Εναγόντων δεν υφίσταται στην περίπτωση ανυπόστατων πράξεων. Έχω μελετήσει με μεγάλη προσοχή τις εισηγήσεις και των δυο δικηγόρων καθώς και τη σχετική νομολογία στην οποία με έχουν παραπέμψει. Σε ότι αφορά τo θέμα εξέτασης της Αίτησης για περαιτέρω υπεράσπισης όπως αυτό θίγεται από την δικηγόρο των Eναγομένων θεωρώ ότι αυτή είναι εκ του περισσού αφού το Δικαστήριο ουδεμία εξουσία ή ευχέρεια έχει να εξετάσει αίτηση που εξετάστηκε και απορρίφθηκε από άλλο Δικαστήριο στα πλαίσια έκδοσης τελικής απόφασης. Σε κάθε περίπτωση οι Εναγόμενοι τροποποιήσαν την Υπεράσπιση τους με αίτηση ως ανωτέρω αναφέρεται και πέτυχαν την προσθήκη του ισχυρισμού περί παρανομίας της σύνθεσης των Εναγόντων συνεπώς δεν χωρεί άλλη εξέταση του θέματος. Εξετάζοντας την ουσία της Υπεράσπισης των Εναγομένων παρατηρώ ότι θίγονται δύο επιχειρήματα. Το πρώτο και ουσιαστικότερο αφορά την θέση τους ότι η αξίωση των Εναγόντων δεν μπορεί να επιτύχει επειδή η πράξη με την οποία επιβλήθηκε το διοικητικό πρόστιμο επιβλήθηκε από όργανο το οποίο δεν έχει νομική ισχύ και συνεπώς είναι παράνομη και/ή λήφθηκε κατά νόσφηση εξουσίας. Το δεύτερο αφορά την θέση των Εναγομένων ότι στην υπό εξέταση περίπτωση εφαρμόζεται το δόγμα «ex turpi causa non oritur actio». Είναι αδιαμφισβήτητο ότι η επιβολή προστίμου από τους Ενάγοντες συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη. Εξ' ου και ο νόμος Περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου Νόμο, Ν.73(Ι)/2009, άρθρο 38

(7)προβλέπει για την καταχώρηση προσφυγής κατά των αποφάσεων της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, δια των οποίων επιβάλλεται διοικητικό πρόστιμο. Εξ άλλου σε σωρεία υποθέσεων το Ανώτατο Δικαστήριο στη διοικητική του δικαιοδοσία επιλήφθηκε προσφυγών κατά αποφάσεων της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς χωρίς ποτέ να τεθεί ζήτημα ότι δεν συνιστούσαν εκτελεστές διοικητικές πράξεις. (βλ. μεταξύ άλλων και Ανδρονίκου v. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς

(2010)3 Α.Α.Δ. 469). Οι Εναγόμενοι αν και δεν αμφισβητούν τα πιο πάνω εντούτοις επέλεξαν να μην καταχωρήσουν προσφυγή εναντίον των Εναγόντων για την επιβολή κυρώσεων σε αυτούς. Με δεδομένο τώρα ότι η πράξη με βάση την οποία επιβλήθηκε το πρόστιμο που απαιτείται, αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη η οποία δεν προσεβλήθη ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το οποίο ήταν κατά τον ουσιώδη χρόνο το μόνο αρμόδιο για να εξετάσει την εγκυρότητα της, το παρόν Δικαστήριο το οποίο στερείται δικαιοδοσίας να εξετάσει την νομιμότητα ή εγκυρότητα της διοικητικής πράξης. Ο διαχωρισμός των δυο δικαιοδοσιών είναι σαφής και απόλυτος. Σχετικά παραπέμπω στη Takis Ρ. Markides Ltd. ν. Γεν. Εισαγγελέα

(1997)1 Α.Α.Δ. 1424, 1431-1432, όπου λέχθηκαν τα εξής: «Η αναθεώρηση εκτελεστών διοικητικών πράξεων στον τομέα του δημοσίου δικαίου ανάγεται αποκλειστικά στην αναθεωρητική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Το Άρθρο 146.1 αποκλείει την εξέταση, άμεσα, έμμεσα ή παρεμπιπτόντως, από οποιοδήποτε δικαστήριο άλλο από το Ανώτατο Δικαστήριο, της νομιμότητας και εγκυρότητας εκτελεστής διοικητικής πράξης και κάθε προπαρασκευαστικής πράξης ή ενέργειας συναφούς προς την έκδοσή της.» Στην υπόθεση Λανίτη Λτδ και Άλλοι ν. Γεν. Εισαγγελέα

(1991)1 Α.Α.Δ. 225, 231 λέχθηκαν τα ακόλουθα: "Όπως είναι πρόδηλο από το κείμενο του άρθρ. 146, παρέχεται στο Ανώτατο Δικαστήριο αποκλειστική δικαιοδοσία για την αναθεώρηση κάθε πράξης διοικητικής Αρχής ή οργάνου το οποίο ασκεί εκτελεστική ή διοικητική λειτουργία. Το άρθρο 146.1 καλύπτει την ολότητα του φάσματος διοικητικών πράξεων, αποφάσεων και παραλείψεων της Διοίκησης στον τομέα του δημοσίου δικαίου. Ο μόνος περιορισμός αφορά το πεδίο της λειτουργίας διοικητικής Αρχής ή οργάνου το οποίο εξυπακούεται από τη (ρύση της δικαιοδοσίας, κάτω από το άρθρο 146.1. Υπόκεινται στην αρμοδιότητα του Ανωτάτου Δικαστηρίου μόνο αποφάσεις ή παραλείψεις της Διοίκησης στον τομέα του δημοσίου δικαίου." . Ο διαχωρισμός, όπως νωρίτερα σημειώσαμε, μεταξύ της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου και της πολιτικής δικαιοδοσίας του Επαρχιακού Δικαστηρίου, είναι απόλυτος. Το ακόλουθο απόσπασμα από την απόφαση της Ολομέλειας στην Συμβ. Εγγρ. Αρχ. Πολιτικών Μηχανικών ν. Κωνσταντίνου κ.ά.

(1994)3 Α.Α.Δ. 453, 458, κατοπτρίζει το απόλυτο του διαχωρισμού.» . Η αναθεωρητική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος διαχωρίζεται θεσμικά από την πολιτική δικαιοδοσία των Επαρχιακών Δικαστηρίων. Οι δύο δικαιοδοσίες δεν εφάπτονται σε κανένα σημείο."» Στα ίδια πλαίσια στην Philippa Estates ltd κ.α. v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού - Αμαθούντας

(2001)1Β Α.Α.Δ 1026 υπογραμμίστηκε με αναφορά στην υπόθεση Takis P Markides Ltd (ανωτέρω) και στην υπόθεση Συμβ. Εγγρ. Αρχ. Πολ. Μηχανικών ν. Κωνσταντίνου κ.α.

(1994)3 Α.Α.Δ. 453, ότι δεν χωρεί συγχρωτισμός, (δηλαδή συνύπαρξη), της αναθεωρητικής και πολιτικής δικαιοδοσίας σε κανένα σημείο. Περαιτέρω στην υπόθεση Marketrends Financial Services Ltd-v- Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου

(2006)1 Α.Α.Δ. 223, εξετάστηκε το θέμα της συνύπαρξης των δυο δικαιοδοσιών από το Εφετείο στα πλαίσια άσκησης έφεσης εναντίον Συνοπτικής απόφασης που εξέδωσε το πρωτόδικο Δικαστήριο. Τα γεγονότα της υπόθεσης ήταν απλά. Η αξίωση της εφεσίβλητης Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου εναντίον της εταιρείας Marketrends Financial Services Ltd, Εφεσείουσας, ήταν για το ποσό των £15.000 πλέον τόκους, ποσό που αντιπροσώπευε διοικητικό πρόστιμο που επιβλήθηκε εναντίον των δεύτερων με απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου. Το πρωτόδικο Δικαστήριο στα πλαίσια εξέτασης αίτησης για Συνοπτική Απόφαση, εξέδωσε υπέρ της Εφεσίβλητης απόφαση για το αξιούμενο ποσό. Ένας εκ των λόγων έφεσης ήταν ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα έκρινε ότι δεν είχε εξουσία να εξετάσει τη νομιμότητα της απόφασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Η ομόφωνη απόφαση του Εφετείου επι του σημείου διατυπώνεται λακωνικά αλλά σαφέστατα στην περικοπή που ακολουθεί : "Το κατά πόσο η Επιτροπή είχε δικαίωμα επιβολής προστίμου, είναι θέμα που αφορά την εγκυρότητα και νομιμότητα διοικητικής πράξης, που το Επαρχιακό Δικαστήριο δεν έχει δικαιοδοσία να κρίνει, αφού αυτό το θέμα εμπίπτει στην αποκλειστική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Έτσι, η θέση του πρωτόδικου Δικαστηρίου επί του προκειμένου ήταν απόλυτα ορθή. Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε ενώπιον του διοικητική απόφαση σε ισχύ και είχε καθήκον να την εφαρμόσει. (Δέστε και Ζήνων Ζήνωνα Χρίστου ν. ΕΤΕΚ

(1998)1 Α.Α.Δ. 1847)." Σχετικά παραπέμπω επίσης στην υπόθεση Ζήνων Χρίστου v. ΕΤΕΚ (πιο πάνω) όπου λέχθηκαν τα εξής: «Μια διοικητική πράξη παράγει αποτελέσματα μέχρι της ακύρωσής ή της ανάκλησης της. Αφού η πράξη του Επιμελητηρίου ούτε ανακλήθηκε, ούτε ακυρώθηκε δικαστικά, συνεχίζει να παράγει έννομα αποτελέσματα και συνεπώς παρέχει το δικαίωμα στο Επιμελητήριο να αξιώνει την καταβολή των οφειλομένων τελών. Η χρηματική αξίωση ασφαλώς δεν είναι διοικητική πράξη, στηρίζεται όμως σ΄ αυτήν. Ο εφεσείων δεν έχει καταφέρει να αποδείξει ότι έχει καλόπιστη υπεράσπιση, αφού η διοικητική πράξη στην οποία βασίζεται η αξίωση εξακολουθεί να έχει νομική ισχύ.» Οι πιο πάνω αρχές επιβεβαιώθηκαν πιο πρόσφατα στην ΑΟΜΜ Γαλαξίας Παραγωγές Λτδ v. Δήμος Στροβόλου ECLI:CY:AD:2014:A520, Πολ. Έφ. 348/2010 ημερομηνίας 11/7/2014, στην οποία γίνεται αναφορά μεταξύ άλλων και στην πιο πάνω παραταθείσα νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου. (βλ. επίσης και Sigma Radio Τ.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου

(2005)1(Α) Α.Α.Δ 408, όπου τονίστηκε ότι μέχρι την ακύρωση μιας διοικητικής πράξης αυτή παραμένει ισχυρή και παράγει έννομα αποτελέσματα). Περαιτέρω οι πιο πάνω αρχές επιβεβαιώνονται και στα συγγράμματα των κορυφαίων ακαδημαϊκών Δακτόγλου και Σπηλιωτόπουλου . Στο σύγγραμμα Γενικό Διοικητικό Δίκαιο του καθηγητή Π.Δ. Δακτόγλου (έβδομη Αναθεωρημένη Έκδοση) στις παραγράφους 648 -650 αναφέρονται σχετικά τα ακόλουθα: "648 Η διοικητική πράξη αναπτύσσει νομικά αποτελέσματα έναντι του αποδέκτη της ή του θιγόμενου ιδιώτη ή των διοικητικών αρχών, εφόσον και καθόσον δεν ανακαλείται, δεν καταργείται, δεν ακυρώνεται ή δεν αίρεται με την πάροδο του χρόνου ή με άλλο τρόπο. Με άλλα λόγια, η διοικητική πράξη αναγνωρίζεται ως ισχυρή, εφαρμόζεται και εκτελείται από την διοίκηση και τους ιδιώτες, εφόσον και καθόσον δεν ορίζει το αντίθετο μια μεταγενέστερη κρατική (νομοθετική, διοικητική ή δικαστική) πράξη ή δεν έχει προβλέψει την άρση της ή ίδια η διοικητική πράξη υπό την έννοια της διαλυτικής αιρέσεως ή προθεσμίας ή διάρκειας ισχύος. 649 Και να ακόμη η διοικητική πράξη πάσχει από νομικά ελαττώματα και αν ακόμη παραβιάζει το δεδικασμένο από προγενέστερη απόφαση του Συμβουλίου Επικρατείας αναπτύσσει πλήρη έννομα αποτελέσματα , εκτός εάν μέχρις ότου ανακληθεί από την διοίκηση ή ακυρωθεί από την δικαιοσύνη. Η αρχή αυτής της βασικής ισχύος των διοικητικών πράξεων εξακολουθεί να χαρακτηρίζεται από τον όρο «τεκμήριο νομιμότητας» μολονότι δεν πρόκειται ούτε για κανόνα αποδείξεως , ούτε για πλάσμα δικαίου. ΑΝ και επομένως η χρησιμοποίηση του όρου «τεκμήριο» δεν είναι δόκιμη έχει πάντως επιβληθεί 650 Αντιθέτως προς το ιδιωτικό δίκαιο, όπου μια δικαιοπραξία με ουσιαστικά νομικά ελαττώματα είναι συχνά (όχι όμως αδιακρίτως) άκυρη και θεωρείται σαν να μην έγινε, στο δημόσιο δίκαιο ισχύει κατ' αρχήν το αντίστροφο, ότι δηλαδή μια διοικητική πράξη με νομικά ελαττώματα ισχύει μέχρι τη ρητή κατάργησή της.» Περαιτέρω στο σύγγραμμα Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου του Επαμεινώνδα Σπηλιωτόπουλου, Τόμος 1 , 14η Έκδοση στην παραγράφο 101, ο Καθηγητής αναφέρει τα ακόλουθα: 101 Το τεκμήριο της νομιμότητας αποτελεί άμεση απόρροια του χαρακτήρα του διοικητικού οργάνου ως δημόσιου οργάνου της έννομης τάξης, που έχει αρμοδιότητα να θεσπίζει μονομερώς κανόνες δικαίου, δηλαδή, να ασκεί δημόσια εξουσία για την ικανοποίηση του δημόσιου συμφέροντος. Συνέπειες του τεκμηρίου της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων είναι ότι: α) ο κανόνας δικαίου που θεσπίζουν επιφέρει αμέσως από την ουσιαστική ισχύ τους τη σκοπούμενη μεταβολή της νομικής κατάστασης, ιδρύοντας, τροποποιώντας ή καταργώντας αρμοδιότητες, δικαιώματα και υποχρεώσεις και β) ο διοικούμενος ή το διοικητικό όργανο δεν μπορεί να θεωρήσει την πράξη άκυρη ή ανίσχυρη πριν από την ανάκληση ή την ακύρωση ή την κατάργησή της, και αν ακόμη έχει ασκηθεί ένδικο βοήθημα για την ακύρωσή της (Σε 5059/1988). Σε ορισμένες περιπτώσεις, από τις νομοθετικές διατάξεις προκύπτει η απόλυτη ακυρότητα μιας πράξης διοικητικού οργάνου, που εκδόθηκε κατά παράβαση των διατάξεων αυτών. Στις περιπτώσεις αυτές, η πράξη αυτή δεν παράγει έννομα αποτελέσματα (ΣΕ972/1976) και συνεπώς δεν ισχύει το τεκμήριο νομιμότητας." Εξάγεται λοιπόν αβίαστα το συμπέρασμα ότι η εγκυρότητα διοικητικής πράξης ή απόφασης μπορεί να προσβληθεί μόνο με προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο. Αν δεν ακυρωθεί από αρμόδιο αναθεωρητικό δικαστήριο η διοικητική πράξη, ή δεν ανακληθεί από την αρχή που την εξέδωσε, η απόφαση διατηρεί καθόλα την ισχύ της ως προς τα δικαιώματα και υποχρεώσεις που απορρέουν από αυτή. Προκύπτει λοιπόν με βάση την νομολογία αλλά και την ακαδημαϊκή λογοτεχνία επί του θέματος ότι το τεκμήριο της νομιμότητας που διέπει μια διοικητική πράξη ισχύει και στην παρούσα περίπτωση, αφού η πράξη με την οποία επιβλήθηκε το επίδικο πρόστιμο στους Εναγομένους δεν έχει ανακληθεί ή ακυρωθεί. Το παρόν Δικαστήριο δεν έχει καμία απολύτως εξουσία ούτε και δικαιοδοσία να εξετάσει καθ' οιονδήποτε τρόπο την απόφαση των Εναγόντων με την οποία επιβλήθηκε το διοικητικό πρόστιμο στους Eναγομένους. Συνεπώς αμφότερες οι θέσεις των Εναγόντων είναι επί τούτων των θεμάτων είναι ορθές. Περαιτέρω σε σχέση με την θέση των Εναγομένων ότι η παρούσα διαδικασία αποτελεί κατάχρηση, την οποία στήριζουνν στην θέση τους ότι η απόφαση για την επιβολή προστίμου είναι ανυπόστατη και παράνομη, έχοντας καταλήξει ότι το τεκμήριο της νομιμότητας υφίσταται και περιβάλλει τη συγκεκριμένη πράξη δεν θεωρώ ότι υπάρχει ευχέρεια για εξέταση της θέσης των Εναγομένων περί κατάχρηση διαδικασίας από πλευράς Εναγόντων με την προώθηση της αγωγής τους και ως εκ τούτου και αυτή η θέση απορρίπτεται. Η αγόρευση των συνηγόρων των Εναγομένων περιλαμβάνει και ισχυρισμό κλονισμού του Τεκμηρίου της νομιμότητας λόγω ανύπαρκτης ή/και ανυπόστατης πράξης παραπέμποντας επι τούτου σε συγγράμματα. Σύμφωνα με την αγόρευση της ευπαίδευτης συνηγόρου των Εναγομένων είναι αντιληπτό ότι ο λόγος που την θεωρεί ανυπόστατη είναι επειδή το όργανο το οποίο την έλαβε δηλαδή η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου δεν είχε νομική υπόσταση. Στο σύγγραμμα Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου του Επαμεινώνδα Σπηλιωτόπουλου, Τόμος 1 , 14η Έκδοση στις παραγράφους 117 και 118, ο Καθηγητής αναφέρει τα ακόλουθα κάτω από τον τίτλο «Η νόμιμη υπόσταση του οργάνου» : «117.Το μονομελές διοικητικό όργανο, για να είναι ικανό να εκδώσει τη διοικητική πράξη, πρέπει να έχει νόμιμη υπόσταση, δηλαδή πρέπει να έχουν τηρηθεί όλες οι προϋποθέσεις που προβλέπουν οι κανόνες δικαίου, με τις οποίες το φυσικό πρόσωπο που αποτελεί το όργανο αποκτά την ιδιότητα του διοικητικού οργάνου. Για να λάβει δε νόμιμη υπόσταση το διοικητικό όργανο, πρέπει να μεσολαβήσει μία ειδική πράξη, δηλαδή είτε εκλογή ή επικύρωσή της, είτε διορισμός του προσώπου που το αποτελεί. Το όργανο δεν έχει νόμιμη υπόσταση, εάν i) δεν υπάρχει τέτοια πράξη ή ii) η πράξη είναι ανυπόστατη, διότι εκδόθηκε κατά παράβαση της κατά κλάδο αρμοδιότητας (κατωτ. αριθ. 133) (π.χ. εάν ο γενικός γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης διορίσθηκε με απόφαση του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας) ή έπρεπε να δημοσιευθεί και δεν δημοσιεύθηκε (κατωτ. αριθ. 164). Οι πράξεις του προσώπου που εμφανίστηκε ως διοικητικό όργανο χωρίς να λάβει νόμιμη υπόσταση δεν έχουν χαρακτήρα διοικητικής πράξης, είναι ανύπαρκτες ή ανυπόστατες από την άποψη του διοικητικού δικαίου (ΣΕ 531/1971)

(6). Η δε ενέργεια ενός προσώπου, που συνίσταται στην έκδοση πράξεων υπό την ιδιότητα διοικητικού οργάνου, την οποία όμως ποτέ δεν απέκτησε, ονομάζεται συνήθως «νόσφιση εξουσίας» ή «σφετερισμός εξουσίας» ή «αντιποίηση αρχής»

(7). 118.Η νόμιμη υπόσταση του μονομελούς διοικητικού οργάνου διαρκεί έως την ανάκληση ή την ακύρωση ή γενικά την παύση της ισχύος (π.χ. με παραίτηση ή έκπτωση κ.λ.π.) της πράξης εκλογής ή διορισμού του προσώπου που το αποτελεί ή έως τη λήξη της θητείας του. Πράξεις που εκδίδονται μετά τη λήξη της νόμιμης υπόστασης του οργάνου ή με συμμετοχή του οργάνου αυτού πάσχουν ακυρότητα

(8). Επίσης η νόμιμη υπόσταση του μονομελούς οργάνου διακόπτεται, όταν το πρόσωπο που το αποτελεί οφείλει να απέχει από την άσκηση των καθηκόντων του λόγω διαθεσιμότητας ή αργίας ή προσωρινής παύσης. Οι διοικητικές πράξεις που εκδίδονται από δημόσιο υπάλληλο ευρισκόμενο σε τέτοια κατάσταση πάσχουν επίσης από ακυρότητα.» (τονισμός δικός μου) Προκύπτει από τα πιο πάνω ότι το όργανο δεν έχει νομική υπόσταση εάν δεν υπάρχει πράξη δηλαδή εκλογή ή επικύρωση ή διορισμός των προσώπων που το αποτελούν , το οποίο στην υπό εξέταση περίπτωση δεν τυγχάνει εφαρμογής αφού προκύπτει από την απόφαση στην προσφυγή 1589/2009 ότι είχε προηγηθεί διορισμός των μελών της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ο οποίος όμως αποφασίστηκε ότι δεν ήταν ορθός σύμφωνα με τον Νόμο σε ότι αφορά τα προσόντα τους. Περαιτέρω με βάση τα πιο πάνω η νόμιμη υπόσταση του οργάνου διαρκεί μέχρι την ακύρωση ή ανάκληση της και οι πράξεις που εκδίδονται μετά την ακύρωση ή ανάκληση πάσχουν νομιμότητας, συνεπώς η επίδικη απόφαση που λήφθηκε από τους Ενάγοντες για τους Εναγόμενους θα έπασχε από ακυρότητα εάν κατά την ημέρα που είχε ληφθεί είχε ακυρωθεί ή ανακληθεί ο διορισμός των μελών της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, κάτι που ομοίως δεν υφίσταται στην υπό εξέταση περίπτωση. Περαιτέρω, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς δεν ανακάλεσε την απόφαση της που αφορά την παρούσα αγωγή μετά την έκδοση της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πλαίσια της προσφυγής 1589/2009 ούτε και η συγκεκριμένη απόφαση έχει ελεγχθεί από το αρμόδιο Δικαστήριο, το οποίο κατά τον επίδικο χρόνο ήταν το Ανώτατο Δικαστήριο, καθ' οιονδήποτε τρόπο. Επομένως δεν συντρέχει καμία εκ των προϋποθέσεων που τίθενται με από τον Καθηγητή Σπηλιωτόπουλο για να κριθεί ως ανύπαρκτη ή ανυπόστατη η πράξη επιβολής προστίμου στους Εναγομένους από τους Ενάγοντες κάτω από την σφαίρα του διοικητικού δικαίου. Ομοίως θεωρώ ότι δεν μπορεί, υπό τις περιστάσεις, η ενέργεια της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να εκδώσει τη επίδικη απόφαση επιβολής προστίμου να θεωρηθεί νόσφηση εξουσίας, αφού κατά το λεκτικό που έχει παρατεθεί πιο πάνω, νόσφηση εξουσίας θα θεωρείται η επιβολή κυρώσεων από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς υπό την ιδιότητα της ως διοικητικό όργανο, νοουμένου όμως ότι ποτέ δεν είχε αποκτήσει την εν λόγω ιδιότητα του διοικητικού οργάνου για τους λόγους που αναφέρονται πιο πάνω. Με βάση τα πιο πάνω, θεωρώ ότι η υπόθεση Ηλίας Αδάμου Ηλία ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Ξυλοφάγου (πιο πάνω) στην οποία με παρέπεμψε η ευπαίδευτη συνήγορος των Εναγομένων για να δικαιολογήσει την εισήγησή της ότι σε περίπτωση νόσφησης εξουσίας μπορεί το Επαρχιακό Δικαστήριο να αγνοήσει πράξη οργάνου που ασκεί διοικητική λειτουργία επειδή δεν περιήλθε στη σφαίρα του δικαίου, δεν εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση. Τελευταίο οχυρό για τους Εναγομένους απομένει η επίκληση του δόγματος ex turpi causa non oritur actio. Το εν λόγω λατινικό αξίωμα ex turpi causa non oritur actio (from a disreputable cause an action does not arise ή, ελληνικά, από παράνομη ή ανήθικη συμπεριφορά δεν απορρέει αγωγή) εξετάστηκε σε βάθος από το Εφετείο της χώρας στην Χριστοδούλου κ.α.ν. Vraets

(2009)1 A.A.Δ.

1. Ο Εφεσίβλητος -Ενάγοντας στην αγωγή αξίωνε το ποσό των εκατομμύριών δολαρίων Αμερικής με δυο διαζευτικές βάσεις, η πρώτη αφορούσε παράβαση σύμβασης και η δεύτερη αποζημιώσεις για συνωμοσία προς καταδολίευση του από τους Εφεσείοντες- Εναγομένους στην αγωγή. Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την πρώτη βάση αγωγής που αφορούσε παράβαση συμφωνίας, κρίνοντας ότι η εμπορική πράξη στην οποία συμμετείχε ο εφεσίβλητος ήταν παράνομη αλλά τον δικαίωσε όμως στη διαζευκτική βάση του αστικού αδικήματος της συνωμοσίας για καταδολίευση βάσει του άρθρου 36 του περί Αστικών Αδικημάτων Νόμου Κεφ.
2. Κατ' έφεσην, το Ανώτατο Δικαστήριο δικαίωσε τους Εφεσείοντες κρίνοντας ότι επρόκειτο για περίπτωση εφαρμογής του αξιώματος ex turpi causa non oritur actio εφόσον όταν μια δραστηριότητα κρίνεται παράνομη, δεν μπορεί να θεμελιωθεί θεραπεία διαχωρίζοντας πλασματικά βάσεις αγωγής που προέρχονται από τα ίδια γεγονότα που μιαίνονται από παρανομία. Προχώρησε δε στην υπό αναφορά υπόθεση το Εφετείο να επισημάνει ότι παρόλο που αρχικά το δόγμα ex turpi causa non oritur actio σχετιζόταν με το δίκαιο των συμβάσεων και όχι με το δίκαιο των αστικών αδικημάτων εντούτοις αυτό επεκτάθηκε σε όλο το φάσμα του δικαίου. Η πιο κάτω περικοπή είναι σχετική: «Όπως εξηγείται στο σύγγραμμα Street on Torts 11η έκδ. σελ. 106-109, παρόλο που η αρχική εφαρμογή του δόγματος του ex turpi causa σχετιζόταν με το δίκαιο των συμβάσεων και όχι το δίκαιο των αστι­κών αδικημάτων, κανένα Δικαστήριο δεν θα εφαρμόσει μια συμφω­νία που προέρχεται από παράνομη συναλλαγή, αυτό δε επεκτείνεται σ' όλο το φάσμα του δικαίου. Όπως, επί λέξει, αναφέρεται: «.... if the claimant must rely on an illegal contract to succeed in tort, his action in tort must also fail. So, in Taylor v. Chester the claimant deposited a £50 note with the defendant as security for his agreement to pay her for the 'rent' of her brothel for an orgy. His claim in detinue for return of the pledge failed because he could only deny the validity of the pledge by showing its illegal and immoral purpose.» Σε μεταγενέστερες αποφάσεις όπως τις Euro-Diam Ltd v. Bathurst [1990] 1 Q.B. 1 και Howard v. Shirlstar Container Transport Ltd [1990] 1 W.L.R. 1292, θεωρήθηκε ότι το δόγμα θα μπορούσε να τυγχάνει μιας πιο ελαστικής αντιμετώπισης κατά την οποία μικρές παρανομίες θα μπορούσαν να μην αποτελούν εμπόδιο στην επιδίωξη θεραπείας, άν κατά τα άλλα δεν θα ήταν αντίθετες με το περί δικαίου κοινό αίσθημα («public conscience»). Η προσπάθεια αυτή όμως αποδοκιμάστηκε στην απόφαση της Δικαστικής Επιτρο­πής της Βουλής των Λόρδων στη Tinsley v. Milligan [1994] 1 A.C. 340, με αναφορά στη διαχρονική νομολογία, αρχής γενομένης από την Holman v. Johnson (πιο πάνω). Η απόφαση αυτή αφορούσε το δίκαιο των συμβάσεων, αλλά τυγχάνει εφαρμογής κατ' αναλογίαν και στις θεραπείες που στηρίζονται στο δίκαιο των αστικών αδικη­μάτων ή τουλάχιστον έχει θέσει υπό σοβαρή αμφισβήτηση ανάλογη θεραπεία ή ανάλογη προσέγγιση και στον τομέα των αστικών αδι­κημάτων. Έτσι, τόσο στην προγενέστερη απόφαση Pitts v. Hunt [1991] 1 Q.B. 24, όσο και στη μεταγενέστερη Clunis v. Camden and Islington Health Authority [1998] 3 All E.R. 180, η νομική αντιμε­τώπιση τέτοιων ζητημάτων στα αστικά αδικήματα εδράστηκε περισσότερο στην απαγόρευση απόδοσης θεραπείας λόγω της άμεσης συμμετοχής του ενάγοντος σε εγκληματική ενέργεια, παρά λόγω θε­μάτων που άπτονται της δημόσιας πολιτικής ή του δημοσίου κοινού αισθήματος, έννοιες ακαθόριστες και μη επιδεχόμενες ακριβούς ερμηνείας. Όπως αναφέρεται στη σελ. 107 του πιο πάνω συγγράμμα­τος, εξηγώντας τις πιο πάνω αποφάσεις: «For their Lordships, ex turpi was not a 'wholly discretionary' defence. If a claim in tort arises from participation in criminal conduct, no cause of action will lie against the claimant's fellow miscreants. And, similarly, when the harm complained of derives entirely from his own conviction for a criminal offence, any claim must also fail.» Το Εφετείο επαλήθευσε τα πιο πάνω και στην πρόσφατη απόφαση του στην Πολιτική Έφεση 55/10,Χλόη Κωνσταντίνου (ανήλικης δια των γονέων της και/ή εχόντων την γονική μέριμνα αυτής Στέλιου Κωνσταντίνου και Έλενας Κωνσταντίνου)-ν- Αθηνάς Απλά (ανήλικης δια των γονέων και/ή εχόντων την γενική μέριμνα αυτής Γεώργιου Άπλα και Βάσως Άπλα) ημερομηνίας 3/4/2015 όπου επιβεβαιώθηκε η θέση ότι ως αποτέλεσμα της Νομολογίας, το δόγμα ex turpi causa non oritur actio επεκτάθηκε και δεν εφαρμόζεται μόνο σε υποθέσεις όπου έχουν σχέση και πηγάζουν από συμβατική σχέση αλλά εφαρμόζεται πλέον σε όλο το φάσμα του δικαίου, θέση που συνάδει πλήρως με τις αναφορές της ευπαίδευτης συνηγόρου των Εναγομένων. Παρά ταύτα μελετώντας τα επί μέρους συστατικά που συνθέτουν το εν λόγω δόγμα προκύπτει ότι από την αρχή που θεσπίστηκε και εφαρμόστηκε σκοπό είχε να εμποδίσει αγωγές που μιαίνονται από παρανομία υπό την έννοια ότι ουδέποτε καλύπτονταν από νομιμότητα αλλά αντίθετα θεωρούνταν και ήταν παράνομες από την αρχή . Οι περιπτώσεις δηλαδή εφαρμογής του αξιώματος ex turpi causa non oritur actio δικαιολογούνταν εφόσον μια δραστηριότητα κρινόταν παράνομη ως μη αποτελούσα θεμελίωση για θεραπεία διαχωρίζοντας πλασματικά βάσεις αγωγής που προέρχονται από τα ίδια γεγονότα που μιαίνονται από παρανομία, δηλαδή από ενέργειες οι οποίες καθαρά απαγορεύονται από το Νόμο. Ενισχυτικό προς τούτο είναι η επισήμανση και η επιλογή των λέξεων στην υπόθεση Ηοlman ν. Johnson [1775] 1 Cowp 341, όπου ο Lord Mansfield CJ είπε: «nο court will lend its aid tο α man who founds his cause οf action upon an immoral or illegal act.» (Τονισμός δικός μου) Στην παρούσα περίπτωση η πράξη επιβολής προστίμου στους Εναγόμενους κρίνω ότι δεν μιαίνεται από παρανομία . Όταν συνήλθε η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς για να επιβληθεί το διοικητικό πρόστιμο στους Εναγομένους, η σύνθεση της δεν ήταν αντικείμενο αμφισβήτησης και η πράξη επιβολής του προστίμου διέπεται, ως έχει αποφασιστεί ανωτέρω από το Τεκμήριο της Νομιμότητας. Η επιβολή του επίδικου προστίμου δεν ήταν προϊόν παράνομου σκοπού, ή ενέργειας που ρητώς απαγορεύεται στον νόμο. Επομένως είναι η κατάληξη μου ότι η θέση των Εναγομένων σε σχέση με την εφαρμογή της αρχής του δόγματος αυτού δεν μπορεί να επιτύχει. Μετά την έκδοση της απόφασης για το επίδικο πρόστιμο και πάλι δεν υπήρξε καμιά αμφισβήτηση. Όταν καταχωρήθηκε η παρούσα αγωγή στις 4/3/10 και πάλι δεν υπήρχε οτιδήποτε που να επηρεάζει την απόφαση των Εναγόντων, η απόφαση στην προσφυγή 1589/09 έχει ημερομηνία 12/8/
3. Είναι κατά την άποψη μου σαφές, ακόμη και αν το παρόν Δικαστήριο μπορούσε να αποφασίσει ότι η σύνθεση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ήταν κακή , θέμα το οποίο αποφασίστηκε στο πλαίσιο άλλης υπόθεσης από άλλα μέρη, και να επεκτείνει την απόφαση του λέγοντας ότι η κακή σύνθεση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς επηρεάζει και την απόφαση των Εναγόντων με την οποία επιβλήθηκε το επίδικο πρόστιμο, σε καμιά περίπτωση δεν θα μπορούσε να θέσει σε εφαρμογή το δόγμα ex turpi causa non oritur actio. Δεν υπήρξε εδώ παράνομος σκοπός, ούτε συμπεριφορά εναντίον του γενικού αισθήματος δικαίου, ούτε ανήθικη συμπεριφορά, ούτε εγκληματική συμπεριφορά από πλευράς των Εναγόντων. Επομένως είναι κατά την άποψη μου σαφές ότι το επιχείρημα των Εναγομένων σε σχέση με την εφαρμογή του δόγματος αυτού δεν μπορεί να επιτύχει. Συνοψίζοντας τα ανωτέρω είναι η θέση μου ότι το τεκμήριο νομιμότητας διέπει και εφαρμόζεται και στην παρούσα υπόθεση σε ότι αφορά την πράξη των Εναγόντων να επιβάλουν διοικητικό πρόστιμο στους εναγομένους ημερομηνίας 18/2/2008 με αποτέλεσμα το ποσό το οποίο έχει επιδικαστεί υπό μορφή διοικητικού προστίμου και είναι παραδεκτό ότι εξακολουθεί να οφείλεται, να πρέπει να πληρωθεί από τους Εναγόμενους προς τους Εναγόντες. Ενόψει των ανωτέρω εκδίδεται απόφαση υπέρ των Εναγόντων και εναντίον των Εναγομένων για ποσό €10.000 πλέον νόμιμο τόκο από τις 4/3/2010, ημερομηνία καταχώρησης της αγωγής. Επιδικάζονται επίσης υπέρ των Εναγόντων και εναντίον των Εναγομένων τα έξοδα της αγωγής ως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. (Υπ). ................. Ε. Ευθυμίου - Ανδρέου, Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο