WAIPRED FINANCIAL CO. ν. FBME BANK LTD, Αρ. Αγωγής: 3597/2015, 16/6/2017 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2017:A139 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ Ενώπιον: Γ. Κυριακίδου, Α.Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 3597/2015 Μεταξύ: WAIPRED FINANCIAL CO. Ενάγουσας και FBME BANK LTD Εναγόμενης Αίτηση παραμερισμού ημερ. 15.02.2017 ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑ: 16.06.2017 ΕΜΦΑΝΙΣΕΙΣ: Για την Αιτήτρια-Εναγόμενη: κ.Βαρνάβα με κα Ζερβού και κα Χριστοδούλου για Γ.Ζ.Γεωργίου Δ.Ε.Π.Ε. Για την Καθ΄ης η Αίτηση - Ενάγουσα: κ.Ιεροθέου για Ιεροθέου, Καμπέρης & Σία ΔΕΠΕ ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Με την παρούσα αίτηση η Αιτήτρια-Εναγόμενη ζητά διάταγμα του Δικαστηρίου με το οποίο να παραμερίζεται και/ή να ακυρώνεται η απόφαση του Δικαστηρίου ημερομηνίας 21.12.
- Η Αίτηση βασίζεται στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.2 Θ.2, Δ.4 Θ.1, Δ.5 Θ.7, Δ.6 Θ.6, Δ.17 Θ.10, Δ.26 Θ.14, Δ.48 Θ.1-4, 9 και 11, Δ.59, Δ.64 θ.1 και 2, τα άρθρα 21, 29, 30, 43 του περί Δικαστηρίων Νόμου Ν.14/60, στο άρθρο 30 του Συντάγματος, στον περί Συμβάσεων Νόμο (ΚΕΦ. 149) άρθρο 73, στον περί Αστικών Αδικημάτων Νόμο (ΚΕΦ. 148) άρθρα 37-38, στα άρθρα 352 και 372 του Περί Εταιρειών Νόμο (ΚΕΦ. 113), στον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 593/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 17ης Ιουνίου 2008 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι), στον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Ιουλίου 2007 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές («Ρώμη ΙΙ»), στην Νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στο Κοινοδίκαιο, στο δίκαιο της Επιείκειας και στις γενικές και συμφυείς εξουσίες και γενική πρακτική του Δικαστηρίου. Υποστηρίζεται από την ένορκη δήλωση του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της Αιτήτριας-Εναγόμενης Ayoub Farid Michel Saab, στην οποία γίνεται αναφορά μεταξύ άλλων, στο ιστορικό της υπόθεσης και περαιτέρω αναλύει τους λόγους για τους οποίους η απόφαση ημερομηνίας 21.12.2015 θα πρέπει να παραμερισθεί καθώς επίσης και στη συμπληρωματική ένορκο δήλωση της κας Χριστοδούλου, ημερομηνίας 24.04.
- Η παράλειψη της Εναγόμενης να εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου αποδίδεται στο ότι δεν έγινε καλή επίδοση της Αγωγής και ότι δεν έλαβε γνώση ότι εκκρεμούσε η παρούσα Αγωγή παρά μόνο πολύ αργότερα μέσω της διαδικασίας που εγίνετο στη Γερμανία για εκτέλεση της απόφασης και κατεχώρησε Σημείωμα Εμφάνισης στις 25.02.
- Η Υπεράσπιση της Αιτήτριας μέσα από την ένορκο δήλωση που συνοδεύει τη αίτηση αφορά τόσο ζητήματα δικαιοδοσίας των Κυπριακών Δικαστηρίων να επιληφθούν της διαφοράς λόγω ρήτρας δικαιοδοσίας του Τανζανικού High Court που περιλαμβάνουν οι επίδικες συμφωνίες (βλ. όρος 29 στο Τεκμήριο 3 και όρος 13 στο Τεκμήριο 4) όσο και επί της ουσίας ότι δεν υπήρχε παράβαση συμβατικών της υποχρεώσεων αφού με βάση τους όρους της σύμβασης μπορούσε να αρνηθεί μεταφορά χρημάτων από το λογαριασμό της Ενάγουσας αλλά και γεγονότα που υποδήλωναν αναίτια αδυναμία εκπλήρωσης λόγω διαφόρων ζητημάτων που εγέρθησαν ως προς την λειτουργίας της κατά τον ουσιώδη χρόνο που προέκυψε η διαφορά. Ισχυρίσθηκε τέλος ότι δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα της παράνομης κατακράτησης χρημάτων στις σχέσεις της Ενάγουσας με την Εναγόμενη. Η Καθ΄ης η αίτηση-Ενάγουσα ενίσταται και προσδιορίζει τους λόγους ένστασης στο σώμα της ένστασης. Υποστηρίζεται δε από την ένορκο δήλωση της Τζώρτζιας Κωνσταντίνου Παναγιώτου, με την οποία εξειδικεύει και αναλύει τους λόγους ένστασης οι οποίοι έχουν ως ακολούθως:
- Η Αιτήτρια δε δικαιούται και/ή δεν νομιμοποιείται να εμφανίζεται και/ή να υποβάλλει την υπό κρίση Αίτηση.
- Η Αιτήτρια κωλύεται να εγείρει θέματα δικαιοδοσίας από την στιγμή που καταχώρησε ανεπιφύλακτα σημείωμα εμφάνισης στις 25.02.2016 και κατά συνέπεια έχει αποδεχθεί τη δικαιοδοσία των Κυπριακών Δικαστηρίων
- Η Αίτηση υποβλήθηκε με υπέρμετρη καθυστέρηση, η οποία εν πάση περιπτώσει δεν αιτιολογείται.
- Ενόψει του ότι ως αναφέρεται στην Ένορκο Δήλωση που υποστηρίζει την Αίτηση η Εναγόμενη έχει τεθεί υπό Διαχείριση στην Τανζανία και συγκεκριμένο πρόσωπο έχει διοριστεί ως Διαχειριστής, τότε η Αίτηση λανθασμένα έχει υποβληθεί εκ μέρους και/ ή για λογαριασμό της Εναγόμενης.
- Η Αίτηση υποβάλλεται από αναρμόδιο και/ ή μη εξουσιοδοτημένο πρόσωπο.
- Η Ένορκος Δήλωση προς υποστήριξη της Αίτησης υποβάλλεται από αναρμόδιο και/ ή μη δεόντως εξουσιοδοτημένο πρόσωπο.
- Η Αίτηση καταχωρίσθηκε χωρίς τη δέουσα εξουσιοδότηση, καθότι ο μόνος, ο οποίος έχει πλέον αποκλειστική εξουσία να κινεί εκ μέρους της Αιτήτριας δικαστικές διαδικασίες είναι ο κ. Lawrence Mafuru, διαχειριστής της Αιτήτριας στην Τανζανία.
- Άνευ επηρεασμού των ανωτέρω Λόγων Ένστασης 1, 2, 3, 4, 5, 6, και 7, η Αιτήτρια δεν έλαβε όλα τα ενδεικνυόμενα και/ή απαραίτητα δικονομικά μέτρα, και/ή δεν έλαβε τα κατάλληλα δικονομικά διαβήματα για να υπερασπιστεί την Αγωγή.
- Η αίτηση αναστολής και/ ή η αίτηση για παραμερισμό της απόφασης δεν είναι τα ορθά δικονομικά διαβήματα για να διαπιστωθεί η ορθότητα και/ ή η νομιμότητα της επίδοσης. Η Αιτήτρια, η οποία έχει καταχωρήσει ανεπιφύλακτα σημείωμα εμφάνισης στις 25.02.2016 κωλύεται να εγείρει στο παρόν στάδιο θέματα αντικανονικότητας της επίδοσης.
- Η Αιτήτρια δεν προβάλλει και δεν έχει οποιαδήποτε Υπεράσπιση στην Αγωγή με τον ως άνω αριθμό και τίτλο.
- Η Αιτήτρια ουσιαστικά παραδέχεται ότι οφείλει τα επιδικασθέντα υπέρ της Καθ΄ης η Αίτηση ποσά.
- Η Αιτήτρια δεν έχει άμεσο και/ή έμμεσο και/ή οποιοδήποτε νομικό και/ή οικονομικό συμφέρον στην Αγωγή.
- Δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπουν οι νομοθετικές διατάξεις και/ή οι περί Πολιτικής Δικονομίας θεσμοί που αναφέρει η Αιτητρια στην νομική βάση της Αίτησης της για την έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων.
- Η Αιτήτρια δεν παρουσιάζει σοβαρούς και/ή επαρκείς λόγους που να δικαιολογούν την έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων.
- Η ενέργεια και/ή συμπεριφορά της Αιτήτριας να επισυνάψει στην Ένορκη της Δήλωση τεκμήρια, τα οποία ούτε καν έχουν αριθμηθεί, είναι, σύμφωνα με την νομολογία και του δικονομικούς κανόνες (Δ.39), ενέργεια δικονομικά απαράδεκτη και/ή ανεπίτρεπτη και/ή εσφαλμένη και ως εκ τούτου το σεβαστό Δικαστήριο θα πρέπει να παραγνωρίσει και/ή αγνοήσει και/ή να μην λάβει υπόψη του τα όποια Τεκμήρια συνοδεύουν την Ένορκη Δήλωση Saab.
- Η Αίτηση αποτελεί, παράτυπη και/ή αντιδικονομική προσπάθεια της Αιτήτριας να δικαιολογήσει την συμπεριφορά και/ή την έλλειψη ενδιαφέροντος από πλευράς της Εναγόμενης για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της έναντι της Καθ' ης η Αίτηση.
- Ο παραμερισμός της τελικής Απόφασης του Δικαστηρίου, ημερομηνίας 21.12.2015, θα προκαλέσει ζημιά στην Καθ' ης η Αίτηση και / ή θα την παρεμποδίσει από το να εισπράξει το λαβείν της, το οποίο απορρέει από την προαναφερθείσα τελική Απόφαση του Δικαστηρίου.
- Η Αιτήτρια δεν νομιμοποιείται να εγείρει την παρούσα Αίτηση.
- Η Αιτήτρια δεν παρείχε καμία μαρτυρία και/ή λόγο γιατί υπό τις περιστάσεις είναι δικαιολογημένη η έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων. Δεν υπάρχουν στην παρούσα περίπτωση ειδικές περιστάσεις, οι οποίες να δικαιολογούν την έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων.
- Το Τεκμήριο «6» που επισυνάπτεται στην Ένορκη Δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη από το σεβαστό Δικαστήριο, εφόσον αποτελεί γνωμάτευση σε σχέση με Αλλοδαπό Δίκαιο, για το οποίο το Δικαστήριο δεν έχει γνώση, και ούτε υπάρχει δυνατότητα αντεξέτασης του συντάκτη του Τεκμηρίου «6».
- Η Ένορκη Δήλωση που συνοδεύει την Αίτηση και/ή οι επισυναπτόμενες σε αυτήν ως Τεκμήρια ένορκες δηλώσεις δεν δίδουν επαρκή δικαιολογία ως προς την απουσία των πρωτοτύπων των εγγράφων που τις συνοδεύουν.
- Η Αίτηση είναι αντικανονική και βασίζεται σε λανθασμένο και/ή όχι στο ορθό νομικό και πραγματικό υπόβαθρο.
- Δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει η σχετική νομοθεσία και/ή νομολογία για άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου για την έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων.
- Το ισοζύγιο της ευχέρειας είναι σαφώς υπέρ της Καθ' ης η Αίτηση και δεν είναι δίκαιη και/ή εύλογη η έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων.
- Η Αιτήτρια στην παρούσα Αίτηση δεν έχει αποσείσει το βάρος απόδειξης από τους ώμους της και απέτυχε να αποδείξει ότι είναι δίκαιο και πρέπον και/ή προς το συμφέρον της δικαιοσύνης να εκδοθούν τα αιτούμενα διατάγματα.
- Η Αιτήτρια δεν έλαβε την άδεια του ειδικού διαχειριστή της Εναγόμενης που βρίσκεται στην Τανζανία, για την λήψη των υπό κρίση δικονομικών μέτρων και/ή ενεργεί άνευ εξουσιοδοτήσεως και/ή παράνομα.
- Η Αίτηση συνιστά κατάχρηση διαδικασίας. Κατά την ακροαματική διαδικασία ουδείς εκ των Ενόρκως Δηλούντων αντεξετάσθηκε και οι ευπαίδευτοι συνήγοροι με τις εμπεριστατωμένες γραπτές αγορεύσεις τους υποστήριξαν τις εκατέρωθεν θέσεις των διαδίκων. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ - ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ Προτού υπεισέλθω στην ουσία της αίτησης, κρίνω ότι θα πρέπει να εξετασθούν οι λόγοι ένστασης υπό στοιχεία 1,4,5,6,7,15,18,21,22 και 26 οι οποίοι άπτονται της εγκυρότητας της Αίτησης. Με το πρώτο, τέταρτο, πέμπτο, έβδομο, δέκατο όγδοο και εικοστό έκτο λόγους ένστασης η Καθ' ης η Αίτηση ισχυρίζεται ότι η Αιτήτρια δεν νομιμοποιείται να καταχωρήσει την παρούσα αίτηση αλλά μόνο ο ειδικός διαχειριστής της Αιτήτριας κ. Μafuru και επίσης ούτε ο συνήγορος της Αιτήτριας είναι δεόντως εξουσιοδοτημένος να εμφανίζεται για αυτή και ότι η παρούσα Αίτηση δεν θα έπρεπε να είχε καταχωριστεί από την Αιτήτρια, αλλά από τον ειδικό διαχειριστή της Αιτήτριας κ. Mafuru. Όπως προκύπτει από την επιστολή ημερομηνίας 24.07.2014, της Κεντρικής Τράπεζας της Τανζανίας (βλ. Τεκμήριο 9) με την ανάληψη της διαχείρισης από το Διαχειριστή αποκλείστηκε το Διοικητικό Συμβούλιο της Αιτήτριας, τις εξουσίες του οποίου έχει αναλάβει ο Διαχειριστής, αλλά η Αιτήτρια-Εναγόμενη εξακολουθεί να υφίσταται ως νομικό πρόσωπο και μπορεί η ίδια να συμμετέχει σε δικαστικές διαδικασίες. Επίσης έχοντας υπόψη ότι ο Διαχειριστής της Αιτήτριας διορίστηκε στις 24.07.2014 ως προκύπτει από τα επισυνημμένα Τεκμήρια και γεγονότα, η θέση της Καθ΄ης η αίτηση, ότι η παρούσα αίτηση, θα έπρεπε να καταχωρηθεί στο όνομα του Διαχειριστή δεν δικαιολογείται αφού η Αιτήτρια έχει καταχωρήσει τη παρούσα Αγωγή στις 16.07.2015 δηλαδή μεταγενέστερα του διορισμού του Διαχειριστή, στο όνομα της Εναγόμενης και όχι στο όνομα του Διαχειριστή και το όλο επιχείρημα της καταρρέει και από αυτό το γεγονός. Προκύπτει επίσης από την επιστολή του Διαχειριστή, ημερομηνίας 06.04.2017 (Τεκμήριο 2), ότι σύμφωνα με το Τανζανικό δίκαιο είναι ο μόνος ο οποίος δικαιούται να διορίζει δικηγόρους εκ μέρους της Αιτήτριας, δήλωση η οποία ξεκαθαρίζει ότι τα δικαστικά βήματα λαμβάνονται εκ μέρους της ίδιας της Αιτήτριας και όχι εκ μέρους του Διαχειριστή. Επίσης η Καθ΄ης η Αίτηση-Ενάγουσα αμφισβητεί την παροχή εξουσιοδότησης του δικηγορικού γραφείου που εκπροσωπεί τη Καθ΄ης η Αίτηση-Εναγόμενη, από τον διαχειριστή κ. Lawrence Mafuru. Συμφωνώ με τη θέση των συνηγόρων της Αιτήτριας ότι δυνάμει της Δ.16 Θ. 11 δεν είναι απαραίτητη η παρουσίαση έγγραφου διορισμού δικηγόρου από πελάτη που βρίσκεται στο εξωτερικό και ότι η παρούσα αίτηση δεν είναι η ορθή διαδικασία για αμφισβήτηση της εξουσιοδότησης του συνηγόρου για εκπροσώπηση της Αιτήτριας (βλ. υπόθεση Union Des Cooperatives Agricoles de Cereales de sentences ν Apak Agro Industries Ltd
(1998)1 ΑΑΔ 542). Ακόμη όμως και αν μπορούσε να εξετασθεί τέτοιο ζήτημα στα πλαίσια της παρούσας αίτησης υπάρχει ικανοποιητική μαρτυρία που δικαιολογεί (βλ. Τεκμήρια 1 και 2 στην συμπληρωματική ένορκη δήλωση της κας Πωλίνας Χριστοδούλου, ημερομηνίας 24.04.2017) που δείχνουν ότι οι συνηγόροι έχουν εξουσιοδοτηθεί από τον Διαχειριστή της Αιτήτριας κ. Mafuru (βλ. επίσης ένορκη δήλωση του κ. Saab ημερ. 15.02.2017). Η Καθ΄ης η Αίτηση αμφισβητεί επίσης με τον έκτο λόγο ένστασης την εξουσιοδότηση του κ.Saab να προβεί στην ένορκη δήλωση λόγω μη παρουσίασης σχετικής εξουσιοδότησης από τον κ. Mafuru. Αυτό δεν ευσταθεί γιατί από την παράγραφο 1 της ενόρκου δηλώσεως του προκύπτει ότι είναι εξουσιοδοτημένος από την Αιτήτρια και τον Διαχειριστή να προβεί στην εν λόγω ένορκη δήλωση, αποκαλύπτει την πηγή πληροφόρησης του σε κάθε σχετικό σημείο της ένορκης δήλωσης. Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω κρίνω ότι υπήρχε κατά τον ουσιώδη χρόνο εξουσιοδότηση για να προβεί στη ένορκο δήλωση και δεν υπήρχε ανάγκη γραπτής εξουσιοδότησης του Διαχειριστή. Επίσης από τον Διαχειριστή της Αιτήτριας επιβεβαιώνεται ότι ο κ. Saab έχει δεόντως εξουσιοδοτηθεί για να προβεί στις ένορκες δηλώσεις που έχουν καταχωριστεί στην παρούσα υπόθεση. (βλ. επισυναπτόμενο Τεκμήριο 2 στη συμπληρωματική ένορκο δήλωση της κας Πωλίνας Χριστοδούλου ημερ. 24.04.2017). Όπως προκύπτει από την υπόθεση Marketrends Financial Services Ltd v. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου,
(2006)1 Α.Α.Δ. 227, στη οποία έγινε αναφορά από τους συνηγόρους της Καθ΄ης η Αίτηση στα πλαίσια αίτησης για συνοπτική απόφαση, αναφέρθηκαν τα ακόλουθα: «Σε υπόθεση που ορκίστηκε υπάλληλος εταιρείας εκ μέρους της, αποφασίστηκε ότι είναι αναγκαίο σε περιπτώσεις εταιρειών να ορκίζεται φυσικό πρόσωπο και έτσι στον όρο «θετική γνώση» πρέπει να δίδεται τέτοια ερμηνεία που να είναι λογική υπό τις περιστάσεις και όχι αυστηρή σε βαθμό που να δημιουργεί πρακτικές δυσκολίες και να οδηγεί σε τυχόν παράλογα αποτελέσματα. Ο υπάλληλος που ορκίστηκε στην προκειμένη υπόθεση είχε στην κατοχή του όλα τα επίδικα έγγραφα των οποίων την ορθότητα έλεγξε ο ίδιος, που είχε και την ευθύνη παρακολούθησης του σχετικού λογαριασμού.» Ως προς τα όσα ανάφερονται για μη αρίθμηση τεκμηρίων ή μη καταχώρηση των πρωτοτύπων, δέκατος πέμπτος και εικοστός πρώτος λόγοι ένστασης, δεν ευσταθούν αφού τα τεκμήρια έχουν αριθμηθεί και δεν ήταν αναγκαία, στο στάδιο αυτό, η καταχώρηση πρωτοτύπων εγγράφων, για τους σκοπούς της παρούσας. Η Καθ΄ης η Αίτηση ισχυρίζεται επίσης ότι δεν υπάρχει ενώπιον του Δικαστηρίου ικανοποιητική και αποδεκτή μαρτυρία όσον αφορά τους όρους εντολής, τις αρμοδιότητες και τις εξουσίες του κ.Lawrence Mafuru. Προκύπτει από τη ένορκη δήλωση του κ. Saab, ότι αυτός έχει διοριστεί σαν Νόμιμος Διαχειριστής και επίσης από το Τεκμήριο 9 (στο οποίο έγινε αναφορά πιο πάνω) φαίνεται ότι οι εξουσίες του κ. Mafuru είναι ευρείες μεταξύ των οποίων και διεξαγωγή δικαστικής διαδικασίας εκ μέρους της Αιτήτριας. Αφού εξετάσθηκαν τα πιο πάνω και έχουν απορριφθεί προχωρώ στη εξέταση της ουσίας της αίτησης. Επισημαίνω ότι η Δ.17 θ.10 που καθορίζει το δικαιοδοτικό πλαίσιο παραμερισμού ερήμην εκδοθείσας απόφασης λόγω μη καταχώρησης σημειώματος εμφάνισης έχει εφαρμογή στην παρούσα υπόθεση. Είναι φανερό από το λεκτικό της Δ.17 θ.10 ότι το Δικαστήριο, κατά την εξέταση αίτησης παραμερισμού απόφασης, έχει πλατιά διακριτική εξουσία. Οι αρχές που διέπουν τον τρόπο άσκησης της εξουσίας του έχουν διατυπωθεί σε σωρεία αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου οι οποίες υιοθετούν τις αρχές όπως διατυπώθηκαν στην Αγγλική απόφαση Evans v. Bartlam
(1937)2 All ER 646, (βλ. Phylactou and others ν. Michael
(1982)1 CLR 204, Ζήνων Μερκής v. Yiannoukas Holiday Inns Ltd κ.ά.
(1994)1 ΑΑΔ 736, Χρύσανθου και άλλων v. Mariala Constructions Ltd
(1996)1 ΑΑΔ 1129, Vica Pica Disco Ltd v. Happy Streets Disco Ltd
(1997)1(A) ΑΑΔ 28, Milouca Motor Agency Trading Ltd v. KoupTnc
(1997)1 ΑΑΔ 941, Mine Quarry Services Ltd v. A. Γεωργίου (Μαύρου)
(1993)1 ΑΑΔ 2, Πατούρη ν. Hellenic Bank Ltd. Πολιτική Έφεση 11049, ημερομηνίας 21.12.2001). To Δικαστήριο θα πρέπει να σταθμίσει δύο παράγοντες που είναι θεμελιώδεις για την απονομή της δικαιοσύνης, από την μια την ανάγκη να διατηρήσει το δικαίωμα ενός διαδίκου να ακουσθεί στην υπόθεση του και από την άλλη την ανάγκη διαφύλαξης της τελεσιδικίας των δικαστικών αποφάσεων με τη βεβαιότητα που τούτο προσδίδει στην έννομη τάξη αλλά και γενικότερα στην κοινωνία. Δύο είναι τα στοιχεία που πρέπει να συντρέχουν για να ασκηθεί, υπέρ του Αιτούντος τον παραμερισμό απόφασης, η διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου. Πρώτον, ο Αιτητής θα πρέπει να αποκαλύψει επαρκή θετικά στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι έχει εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη ή βάσιμη υπεράσπιση χωρίς να απαιτείται απόδειξη της υπεράσπισης του. Το Δικαστήριο κατά την εξέταση αυτής της πτυχής της υπόθεσης δεν προχωρεί στην αξιολόγηση της ενώπιον του μαρτυρίας. Περιορίζεται στην διαπίστωση συζητήσιμης ή εκ πρώτης όψεως βάσιμη υπεράσπιση. Στην υπόθεση Χρύσανθου v. Mariala Construction Ltd (ανωτέρω) τονίσθηκε ότι το Δικαστήριο εξετάζει τα στοιχεία που υπάρχουν ενώπιον του για να διαγνώσει αν δημιουργείται εκ πρώτης όψεως υπεράσπιση ή συζητήσιμο στοιχείο χωρίς να υπεισέρχεται στην ουσία της υπεράσπισης. Στην υπόθεση Πατούρη v. Hellenic Bank Ltd (ανωτέρω) στη σελίδα 9 αναφέρθηκαν τα εξής: «Ενέχει δυνητικά το στοιχείο της πειστικότητας, υπεράσπιση η οποία είναι λογικοφανής βασισμένη σε γεγονότα που την καθιστούν συζητήσιμη. Εφόσον αυτή η υπεράσπιση έχει αυτά τα στοιχεία, καθίσταται συζητήσιμη. Όπου ελλείπει η αναγκαία θεμελίωση, η αίτηση απορρίπτεται». Δεύτερον, ο Αιτητής πρέπει επίσης να πείσει για τους λόγους μη εμφάνισης του ή για τυχόν καθυστέρηση στην υποβολή του αιτήματος του. Στην υπόθεση Milouca (ανωτέρω) επεξηγείται η σημασία της διαγωγής του Εναγομένου ως παράγοντας που μπορεί να επενεργήσει κατά την άσκηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου ανεξάρτητα από την διαπίστωση της ύπαρξης εκ πρώτης όψεως υπεράσπισης. Στη σελίδα 945 της πιο πάνω απόφασης αναφέρονται τα ακόλουθα: «Η νομολογία υποστηρίζει ότι μπορεί να απορριφθεί η αίτηση παρά την αποκάλυψη συζητήσιμης υπεράσπισης, εφόσον διαπιστωθεί ότι ο Εναγόμενος επέδειξε αδιαφορία για την αγωγή, η οποία προσλαμβάνει τη μορφή καταφρόνησης της δικαστικής διαδικασίας και των δικαιωμάτων του αντιδίκου». Επίσης, στην υπόθεση Mine and Quarry Services Ltd v. Γεωργίου (ανωτέρω) στη σελίδα 30 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα: «Από σχετική νομολογία προκύπτει ότι η δυνατότητα ακύρωσης σχετίζεται άμεσα με την ανάγκη τελεσιδικίας των δικαστικών αποφάσεων χάρη του δημοσίου συμφέροντος Phylactou ν. Michael
(1982)1 C.L.R.
- Η ανεξήγητη αργοπορία είναι παράγων που ασκεί έντονα αρνητική επίδραση κατά του διαδίκου που παρέλειψε να κινηθεί με την πρώτη δυνατή ευκαιρία για να διεκδικήσει το δικαίωμα να ξανανοίξει την υπόθεση του». Στη παρούσα υπόθεση έχοντας ως γνώμονα τις πιο πάνω αρχές προχωρώ να εξετάσω την προϋπόθεση της δικαιολόγησης της μη εμφάνισης της Αιτήτριας. Η Αιτήτρια αναφέρεται σε κακή επίδοση της Αγωγής και ότι έλαβε γνώση της Αγωγής, μέσω διαδικασιών στη Γερμανία. Όπως προκύπτει από το φάκελο της υπόθεσης και την ένορκο δήλωση του Κώστα Κωνσταντίνου ημερ. 08.12.2015 η επίδοση της αίτησης και των σχετικών εγγράφων έγινε στη διεύθυνση Samora Avenue, Dar es Salaam, Tανζανία και παραλήφθηκαν από το δικηγορικό γραφείο που εκπροσωπεί την Καθ΄ης η Αίτηση στις 16.10.2015 από την υπηρεσία ιδιωτικού ταχυδρομείου Fedex (βλ.Τεκμήριο 8) φωτοαντίγραφο της απόδειξης παραλαβής των αναφερόμενων στην παράγραφο 1 εγγράφων. Συγκεκριμένα όπως προέκυψε μετά από έρευνα που διενήργησε ο Ενόρκως Δηλών Κώστας Κωνσταντίνου μέσω της επίσημης ιστοσελίδας της Εταιρείας «Fedex» στις 5.11.2015, πληροφορήθηκε ότι έχουν παραδοθεί στις 20.10.2015, στη πιο πάνω διεύθυνση της Εναγομένης. Ως ανέφερε περαιτέρω η μέθοδος εξασφάλισης της σχετικής βεβαίωσης αναφορικά με την παράδοση των εγγράφων έχει ως ακολούθως: (α) Με την παραλαβή των εγγράφων από την Fedex, του έχει δοθεί απόδειξη η οποία φέρει μοναδικό αύξοντα αριθμό (Τεκμήριο 8) και (β) Μέσω ειδικής υπηρεσίας (Track Shipment) που παρέχεται μέσα από την επίσημη ιστοσελίδα της Fedex στο διαδίκτυο (http://www.fedex.com) προχώρησε στην καταχώρηση του σχετικού αριθμού που σχετίζεται με την παράδοση των εγγράφων. Με την καταχώρηση των σχετικών αριθμών και ακολουθώντας την δέουσα διαδικασία, έχει λάβει και εκτυπώσει από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του βεβαιωτικό μήνυμα παράδοσης των εγγράφων στην διεύθυνση 7 Samora Avenue, Dar es Salaam, Tanzania, που είναι η διεύθυνση της Εναγομένης. Τα έγγραφα τα παρέλαβε για λογαριασμό της Εναγομένης κάποιο πρόσωπο με το όνομα RIZIKI στις 20 Οκτωβρίου 2015 και ώρα 10:
- Το εν λόγω πρόσωπο υπέγραψε στη σχετική βεβαίωση (βλ.Τεκμήριο 9). Επίσης έχει μιλήσει τηλεφωνικά στις 05.11.2015 με τον κ. Ρόη Μαγκογιάν, διευθυντή πωλήσεων της Fedex στην Κύπρο, ο οποίος τον επιβεβαίωσε ότι τα έγγραφα έχουν παραδοθεί στην Εναγόμενη στη διεύθυνση 7 Samora Avenue, Dar es Salaam, Tanzania. Με βάση το πιο πάνω πραγματικό υπόβαθρο κρίνω σκόπιμο να εξετάσω εάν έγινε καλή επίδοση του κλητηρίου εντάλματος γιατί σύμφωνα με την νομολογία σε περίπτωση που το Δικαστήριο κρίνει ότι η επίδοση είναι αντικανονική τότε είναι υποχρεωμένο να παραμερίσει την απόφαση ex depito justitiae. Σχετική είναι η απόφαση Νικόλας Γιωργαλλίδης v. Χρυσόστομου Χρίστου
(1997)1 Α.Α.Δ. 247 στη σελίδα 250 λέχθηκε ότι: «Από τη στιγμή που η επίδοση κρίθηκε κακή και η διαπίστωση αυτή κρίθηκε ορθή κατά την γνώμη μας, (βλ. Δ.5 θ.2 των Διαδικαστικών Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας), το Πρωτόδικο Δικαστήριο ήταν υποχρεωμένο ex depito justitiae, να παραμερίσει την απόφαση και δεν ετίθετο θέμα άσκησης διακριτικής ευχέρειας. Έκαστος έχει το βασικό ανθρώπινο δικαίωμα να πληροφορηθεί για τα δικαστικά μέτρα εναντίον του, τους λόγους για τους οποίους καλείται να εμφανισθεί ενώπιον του Δικαστηρίου και να προβάλει τους ισχυρισμούς του (βλ. 30(α) (β) του Συντάγματος». Σύμφωνα με τη Δ.5 Θ.7 επίδοση θα μπορούσε να γίνει όχι επιτακτικά στο υποκατάστημα της Εναγομένης στη Κύπρο, κάτι που δεν έγινε στη παρούσα περίπτωση. Είναι η θέση της Αιτήτριας ότι η Δ.5 Θ.7 που αναφέρεται στη επίδοση σε αλλοδαπή εταιρεία παραπέμπει στους Αγγλικούς Θεσμούς Ο.9 R.8 όπου στο Annual Practice 1958 στη 0.9 R.8, αναφέρονται τα ακόλουθα: «Service on foreign Corporation in Foreign Country. - A foreign corporation served abroad under 0.11 should be served by delivering the notice of the writ to the manager or other head officer at the head office of the corporation. If the law of the country where service is effected provides for any other mode of service, the writ may be so served, and the affidavit should describe the mode of service adopted, and should state that such service is good service by the law of the country in which it was effected...» Επίσης η O.ll σελ. 168 στη οποία παραπέμπει στη 09. R.8 και Δ.6 προνοεί: «Foreign corporation.- A foreign corporation should, if not resident in England (see 0.9, r 8), be served with notice of the writ only (Westman ν Aktiebolaget, etc., 1 Ex. D. p.240: Scott ν Royal Wax Candle Co.. 1 Q. B.D. 404; Fowler ν Bar stow, 20 Ch. D. p249; Hamlyn Co v. Griendtsveen Co., 6 T.L.R. 225, 274). The proper mode of service depends upon the law of the country in which it is effected. The requirements of the English Court are met by delivering a copy to the manager, or secretary or other head officer at the principal office of the company. If some other mode of service is prescribed by the foreign law and is followed, the affidavit should state that the service so effected is in accordance with the law of the foreign country as to service of process...» Όπως προκύπτει από το σύγγραμμα Blackstone's, Civil Practice (Oxford University Press, 2002) παράγραφος 16.52-53, η επίδοση αγωγής σε χώρα με την οποία δεν υπάρχει διμερής ή πολυμερής σύμβαση, δεν πρέπει να γίνεται με τρόπο ο οποίος δεν προβλέπεται από την νομοθεσία της χώρας στην οποία γίνεται η επίδοση. Έχοντας τα πιο πάνω υπόψη καθώς επίσης τη γνωμάτευση ως προς το Τανζανικό Δίκαιο (βλ. Τεκμήριο 6 στη ένορκο δήλωση ημερ. 24.04.2017) στη οποία επεξηγείται ότι η επίδοση με DHL σε τυχαίο παράρτημα εταιρείας, (όπως την παρούσα περίπτωση επίδοσης στη Αιτήτρια), συνιστά κακή επίδοση με βάση το Τανζανικό Δίκαιο, αφού η επίδοση θα έπρεπε να γίνει είτε στο εγγεγραμμένο γραφείο, είτε προσωπικά στον διευθυντή ή γραμματέα της εταιρείας η θέση της Αιτήτριας ότι δεν έγινε καλή επίδοση ευσταθεί. Όπως προκύπτει από τη μαρτυρία που έθεσε η Αιτήτρια, αυτή δεν έχει λάβει γνώση της παρούσας αγωγής μέχρι την έρευνα στον δικαστηριακό φάκελο της, που έγινε μετά την έκδοση της απόφασης. Έχοντας επίσης υπόψη ότι αυτή έγινε κατά παράβαση της Τανζανικής προβλεπόμενης διαδικασίας και ότι η επίδοση έγινε σε ένα τυχαίο παράρτημα της Αιτήτριας στην Τανζανία, με μη ενδεδειγμένη μέθοδο επίδοσης, χωρίς να ληφθεί οποιαδήποτε υπογραφή για την παραλαβή των επίδικων, προς επίδοση, εγγράφων, θεωρώ εν όψει των περιστάσεων που περιβάλλουν την επίδοση της αγωγής στη Αιτήτρια- Εναγόμενη ότι δεν έγινε καλή επίδοση. Κρίνω ότι η επίδικη απόφαση θα πρέπει να παραμεριστεί ως εξ υπαρχής άκυρη (ex debito justitiae) χωρίς να τίθεται θέμα διακριτικής ευχέρειας από το Δικαστήριο. Άνευ βλάβης των πιο πάνω ακόμη και αν έκρινα ότι έγινε καλή επίδοση της Αγωγής στην παρούσα υπόθεση, έχοντας προσεγγίσει το σύνολο των στοιχείων μαρτυρίας που τέθηκαν ενώπιον μου με γνώμονα τις αρχές της νομολογίας στις οποίες αναφέρθηκαν πιο πάνω, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι και η προϋπόθεση για αποκάλυψη της συζητήσιμης ή εκ πρώτης όψεως υπεράσπισης ικανοποιείται αφού η Εναγόμενη με τους ισχυρισμούς της έχει αποκαλύψει τόσο ζητήματα που αφορούν έλλειψη δικαιοδοσίας του παρόντος Δικαστηρίου, ζητήματα τα οποία μπορούν να εξετασθούν σε κατοπινό στάδιο αλλά και γεγονότα που αποκαλύπτουν εκ πρώτης όψεως υπεράσπιση που στο στάδιο αυτό δεν μπορούν να απορριφθούν με αξιολόγηση μαρτυρίας. Ειδικότερα εμφαίνονται γεγονότα που υποδηλώνουν ότι το παρών Δικαστήριο είναι δυνατό να μη έχει δικαιοδοσία να δικάσει τη παρούσα λόγω ρήτρας υπέρ Τανζανικής δικαιοδοσίας (βλ. όρος 29 της συμφωνίας ανοίγματος λογαριασμού, ημερομηνίας 29.04.2013 (Τεκμήριο 3) και όρος 13 της συμφωνίας για παροχή ηλεκτρονικών υπηρεσιών (Τεκμήριο 4)) αλλά και ότι το Τανζανικό Δικαστήριο είναι δυνατό να είναι το προσφορότερο Δικαστήριο προς εκδίκαση. Τα όσα αναφέρονται από την Καθ΄ης η αίτηση για κώλυμα να εγερθεί ζήτημα δικαιοδοσίας από την Αιτήτρια, λόγω καταχώρησης, ανεπιφύλακτα, σημειώματος εμφάνισης, δεν ευσταθεί αφού αυτό κατεχωρήθει μεταγενέστερα της έκδοσης της επίδικης απόφασης και είναι ξεκάθαρο ότι δεν συμμετείχε με οποιοδήποτε τρόπο στη διαδικασία έκδοσης της επίδικης απόφασης. Επίσης προκύπτει από τα γεγονότα που τέθηκαν από την Αιτήτρια-Εναγόμενη ότι η καταχώρηση του εν λόγω σημειώματος εμφάνισης δεν αποτελούσε εθελούσια συμμετοχή στη διαδικασία (βλ. Advent Capital Plc v. GLEllinas Imports Limited
(2007)1 AAΔ 338). Επίσης θέτει και γεγονότα που δημιουργούν εκ πρώτης όψεως την υπεράσπιση της ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής (frustration) και υπεράσπισης για το αδίκημα της παράνομης κατακράτησης χρημάτων λόγω της επίδικης σχέσης που είχαν τα μέρη. Υπενθυμίζω ότι το ζήτημα της αποκάλυψης εκ πρώτης όψεως υπεράσπισης εκδικάζεται σε επίπεδο ισχυρισμών. Η Αιτήτρια εκείνο που αναμένεται να πράξει, και το έχει πράξει, είναι να παραθέσει τα γεγονότα εκείνα, που κατά την θέση της, εγείρει ζητήματα που άπτονται της δικαιοδοσίας του παρόντος Δικαστηρίου αλλά και υπεράσπισης επί της ουσίας. Δεν αναμένεται να πείσει για την ύπαρξη των γεγονότων αυτών. Είναι αρκετό να επικαλείται ότι αυτά ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα. Επομένως έστω και αν η Καθ΄ης η Αίτηση αμφισβητεί τα γεγονότα αυτά η Αιτήτρια δεν έχει υποχρέωση να αποδείξει την αλήθεια τους. Παραπέμπω στην υπόθεση X"Nικολάου v. Τράπεζας Κύπρου Λτδ
(2001)1 (Β) ΑΑΔ 1179, 1181. Η Εναγόμενη με τους ισχυρισμούς της (βλ. παράγραφοι 24-26 της ενόρκου δηλώσεως που υποστηρίζει τη αίτηση) και τις συνέπειες που είχε η ανάληψη διαχείρισης του Κυπριακού υποκαταστήματος μετά από απόφαση της Κεντρικής Τράπεζας Κύπρου ημερ. 18.07.2014 και τη ανάληψη διαχείρισης της Αιτήτριας από την Κεντρική Τράπεζα της Τανζανίας ως προς τη διεθνή μεταφορά χρημάτων, μέσω ενδιάμεσων Τραπεζών η οποία είχε καταστεί παράνομη και αδύνατη, έχει αποκαλύψει ζητήματα που αφορούν εκ πρώτης όψεως έλλειψη δικαιοδοσίας του παρόντος Δικαστηρίου να επιληφθεί της παρούσας Αγωγής, αλλά και αν κριθεί ότι υπάρχει δικαιοδοσία την υπεράσπιση της αναίτιας αδυναμίας παροχής (frustration) Άρθρο 56
(2)του Περί Συμβάσεως Νόμου Κεφ. 149 και υπεράσπιση για το αστικό αδίκημα της παράνομης κατακράτησης χρημάτων. Επίσης η Αιτήτρια με τα όσα ανέφερε για το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε από 25.02.2016 μέχρι τη καταχώρηση της παρούσας έχει δικαιολογήσει δεόντως την καθυστέρηση στη καταχώρηση της παρούσας, η οποία κρίνεται δικαιολογημένη υπό τις περιστάσεις. Όπως φαίνεται από τα γεγονότα, στις 22.12.2015 κατεχωρήθη εναντίον της αίτηση ειδικής εκκαθάρισης από τη Κεντρική Τράπεζα στη οποία έπρεπε να δοθεί προτεραιότητα και περαιτέρω καταχωρήθηκαν διάφορες προσφυγές εναντίον διαφόρων διορισμών που έγιναν από τη Κεντρική Τράπεζα αλλά και γιατί ο Ειδικός Διαχειριστής του Κυπριακού Υποκαταστήματος απέλυσε 131 υπαλλήλους στις 31.03.2016, συμπεριλαμβανομένου όλου του Νομικού Τμήματος του υποκαταστήματος στη Κύπρο με το οποίο υπήρχε δυνατότητα και συνδετικός κρίκος της Εναγόμενης για οδηγίες για τη καταχώρηση της παρούσας αίτησης. Σαν αποτέλεσμα η απόφαση η οποία εκδόθηκε υπέρ της Ενάγουσας και εναντίον της Εναγομένης παραμερίζεται ex debito justitiae, καθώς δεν έχει γίνει καλή επίδοση της Αγωγής, με αποτέλεσμα να μην περιέλθει αυτή εις γνώση της Αιτήτριας, πριν την έκδοση απόφασης. Τα έξοδα της παρούσας επιδικάζονται εναντίον της Ενάγουσας όπως θα υπολογιστούν και θα πληρωθούν στο τέλος της διαδικασίας. Σημείωμα εμφάνισης της Εναγομένης να καταχωρηθεί εντός 45 ημερών από σήμερα. Εν όψει της πιο πάνω κατάληξης ο Εκτελεστός Ευρωπαϊκός τίτλος που εκδόθηκε ακυρώνεται. (Υπ) ............. Γ.Κυριακίδου, Α.Ε.Δ. Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΣΗ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο