Alpha Bank Cyprus Ltd ν. Επαρχιακός Κτηματολογικός Λειτουργός Λευκωσίας του Κτηματολογικού και Χωρομετρικού Τμήματος του Υπουργείου Εσωτερικών κ.α., Αίτηση-Έφεση: 569/16, 25/7/2017 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup
- on)- Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2017:A196 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ: Χ.Β. Χαραλάμπους, Α.Ε.Δ. Αίτηση-Έφεση: 569/16 Αναφορικά με τον περί Μεταβιβάσεως και Υποθηκεύσεως Ακινήτων Νόμο του 1965 μέχρι (Αρ. 10) του 2015 και Τροποποιητικό Νόμο Αρ. 10/2015 (Ν.139(Ι)/2015), Άρθρα 44ΙΘ, 44Κ, 44ΚΒ και 44ΚΓ και Αναφορικά με τον περί Ακίνητης Ιδιοκτησίας (Διακατοχή, Εγγραφή και Εκτίμηση) Νόμο, Κεφ. 224, Άρθρο 80 Μεταξύ: Alpha Bank Cyprus Ltd Αιτήτριας/Εφεσείουσας και 1. Επαρχιακός Κτηματολογικός Λειτουργός Λευκωσίας του Κτηματολογικού και Χωρομετρικού Τμήματος του Υπουργείου Εσωτερικών 2. Πόλα Φρίξου Θεοδοσίου ή Σιαλή Πόλα Κώστα ή Πόλα Θεοδοσιάδου 3. Άντια Γερασίμου Καθ΄ ων η Αίτηση/Εφεσιβλήτων Δια Κλήσεως Αίτηση ημ. 28.12.16 υπό Αιτήτριας για Απαγορευτικό Διάταγμα Ημερομηνία: 25 Ιουλίου 2017 Εμφανίσεις: Για Αιτήτρια: κα Χριστοφή για Πατρίκιος Παύλου & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε. Για Καθ΄ ου 1: κα Πολυβίου για Γενικόν Εισαγγελέα Για Καθ΄ ης 2: κ. Α. Δημητρίου για Α. Μαθηκολώνη Για Καθ΄ης 3: κ. Χ. Δημητριάδης για Κώστας Π. Δημητριάδης Δ.Ε.Π.Ε. ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Με την ως άνω αίτηση της η Αιτήτρια αιτείται όπως εκδοθεί: Διάταγμα το οποίο να απαγορεύει στον Καθ΄ ου 1 να μεταβιβάσει στο όνομα της Καθ΄ ης 3 το ακίνητο, υπ΄ αρ. εγγρ. 0/13516, τεμ. 2101 στη Λακατάμια, μέχρι την εκδίκαση και έκδοση τελικής απόφασης. Στην πραγματικότητα η ως άνω εγγραφή αφορά διαμέρισμα σε πολυκατοικία ανεγερθείσα στο τεμάχιο 2101, το οποίο (τεμάχιο) είναι υποθηκευμένο προς όφελος της Αιτήτριας. Η αίτηση βασίζεται στα άρθρα 44ΙΘ, 44Κ, 44ΚΓ και 51 του Ν.9/65, στα άρθρα 29, 31 και 32 του Ν.14/60, στα άρθρα 4-9 του Κεφ. 6, στα άρθρα 80 και 81 του Κεφ. 224, στα άρθρα 23, 25, 26, 28, 30, 54 και 152 του Συντάγματος, στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, στις Δ.1 κ.2, Δ.48 κ.1-9, Δ.55 και Δ.64 και στη συμφυή εξουσία του Δικαστηρίου. Υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του υπαλλήλου της Αιτήτριας Σάββα Άδωνη στην οποίαν εξηγεί το ιστορικό των γεγονότων και τους λόγους οι οποίοι κατά τη γνώμη του δικαιολογούν την έκδοση του διατάγματος. Μεταξύ άλλων αναφέρει ότι στις 13.12.16 η Αιτήτρια παρέλαβε ειδοποίηση (Τεκμήριο 1) του Καθ΄ ου 1 ότι προτίθετο να μεταβιβάσει το ακίνητο επ΄ ονόματι της Καθ΄ ης 3 δυνάμει κατατεθειμένου στο Κτηματολόγιο Πωλητηρίου Εγγράφου ημερ. 2.4.02 και αρ. ΠΩΕ 849/02 και Σύμβασης Εκχώρησης υπ΄ αρ. ΚΕ 88/14 με εκχωρητή τον Χρυσόστομο Χατζηκώστα και εκδοχέα την Καθ΄ ης 3, και στη βάση αίτησης εγκλωβισμένου αγοραστή υπ΄ αρ. ΑΕΑ 1096/15. Το ακίνητο, βαρύνεται με τρεις υποθήκες, ήτοι τις Υ6945/97, Υ7960/09 και την Υ2342/00 (Τεκμήρια 2-4), εξασφαλίζουσες αρχικές οικονομικές υποχρεώσεις της P & C Theodosiades Ltd (εφεξής "P & C") συνολικού ύψους €1.315.622 (Λ.Κ. 770.000). Μετά την ανέγερση της πολυκατοικίας εκδόθηκαν ξεχωριστοί τίτλοι για την κάθε μονάδα (γραφεία, καταστήματα, διαμερίσματα), όπως έγινε και για το επίδικο διαμέρισμα (Τεκμήριο 6). Στην αγ. 4383/06 Ε.Δ. Λευκωσίας η Αιτήτρια εξασφάλισε στις 4.4.12 αφενός απόφαση, μεταξύ άλλων, εναντίον της P & C και της Καθ΄ ης 2 για ποσόν €4.000.000 και αφετέρου διατάγματα εκποίησης, μεταξύ άλλων, του τεμ. 2101 επί του οποίου ανηγέρθη η εν λόγω πολυκατοικία (Τεκμήριο 8). Η αναστολή εκτέλεσης έχει λήξει στις 31.3.14 και το εξ αποφάσεως χρέος δεν έχει αποπληρωθεί, αφού παρά τις κάποιες πληρωμές αυτό ανέρχεται στα €5.715.547. Η Αιτήτρια καταχώρισε τα memo υπ΄ αρ. ΕΒ1373/12 και ΕΒ1374/12 καθώς και αιτήσεις Αναγκαστικών Πωλήσεων υπ΄ αρ. ΑΝΠ101/09, 103/09 και 106/09, πλην όμως ο Καθ΄ ου 1 ουδέποτε πώλησε το τεμάχιο και να αποδώσει το εκπλειστηρίασμα στην Αιτήτρια. Η επίδικη ειδοποίηση του Καθ΄ ου 1 παραβιάζει άρθρα του Συντάγματος και, αν δεν εκδοθεί το διάταγμα, θα μεταβιβαστεί το διαμέρισμα επηρεάζοντας άμεσα τα δικαιώματα της Αιτήτριας, χωρίς δυνατότητα απονομής δικαιοσύνης στο μέλλον, αφού θα έχουν εξαλειφθεί τα υφιστάμενα προς όφελος της εμπράγματα βάρη, ενώ και το ισοζύγιο γέρνει προς όφελος της. Ένσταση Στα πλαίσια της ενδιάμεσης αίτησης οι Καθ΄ ων 1 και 2 δήλωσαν πως δεν έχουν οποιαδήποτε ένσταση στην έκδοση του διατάγματος και ότι θα καταχωρούσαν ένσταση μόνο στην κυρίως Αίτηση-Έφεση. Ένσταση στην έκδοση του διατάγματος καταχώρισε μόνον η Καθ΄ ης 3, προβάλλοντας 14 λόγους προς απόρριψη της αίτησης. Ισχυρίστηκε ότι: (
- i)Δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32. (
- ii)Η ειδοποίηση του Καθ΄ ου 1 ημερ. 8.12.16 δεν συνιστά τελική κρίση αλλά κλήση προς υποβολή ένστασης. (iii) Εφόσον δεν υπήρξε ένσταση στην ειδοποίηση τότε αυτή δεν μπορεί να προσβληθεί με την παρούσα. (
- iv)Δεν αποκαλύπτεται σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση. (
- v)Δεν υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας. (
- vi)Η Καθ΄ ης 3 θεωρείται αγοραστής και είχε δικαίωμα υποβολής αιτήματος μεταβίβασης επ΄ ονόματι της. (vii) Δεν αποδεικνύεται κίνδυνος μη ικανοποίησης τυχόν απόφασης. (viii) Η κατάσταση μετά την εγγραφή είναι εύκολα αναστρέψιμη. (
- ix)Η Αιτήτρια δικαιούται να υποδείξει άλλη περιουσία της Καθ΄ ης 2 προς επιβάρυνση. (
- x)Η όποια ζημιά της Αιτήτριας αποτιμάται εύκολα σε χρήμα. (
- xi)Η Καθ΄ ης 3 κανένα πρόβλημα δεν έχει να ικανοποιήσει απόφαση η οποία τυχόν να εκδοθεί εναντίον της. (xii) Τυχόν διάταγμα θα προσέβαλλε το τεκμήριο συνταγματικότητας. (xiii) Το ισοζύγιο ευχέρειας κλίνει υπέρ της Καθ΄ ης 3. (xiv) Δεν είναι εύλογο και δίκαιο να εκδοθεί το διάταγμα. Ένορκη Δήλωση Καθ΄ ης 3 Η ένσταση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση της Καθ΄ ης 3, στην οποία μεταξύ άλλων αναφέρεται επίσης στο ιστορικό της υπόθεσης, καταλήγοντας ότι δεν θα πρέπει να εκδοθεί το διάταγμα. Κατ΄ αρχάς εξηγεί ότι ο σύζυγος της (Χρυσόστομος Χατζηκώστας) αγόρασε στις 2.4.02 από την Καθ΄ ης 2 το διαμέρισμα και κατέθεσε το σχετικό συμβόλαιο στο Κτηματολόγιο. Εξόφλησε δε το τίμημα με επιταγή ημ. 3.6.02 (Τεκμήριο Β). Επειδή δε ο αρχικός αγοραστής (σύζυγος της) απεβίωσε, κατά τη διαχείριση της περιουσίας του το αγοραπωλητήριο έγγραφο εκχωρήθηκε δυνάμει συμφωνίας ημερ. 16.10.14 από τη διαχειρίστρια προς όφελος της ιδίας (της ενόρκως δηλούσας), η οποία κατέθεσε επίσης τη Συμφωνία Εκχώρησης στο Κτηματολόγιο στις 31.10.14 με αρ. ΚΕ88/14 (Τεκμήριο Γ). Σχετικά πρόσφατα εκδόθηκε ξεχωριστός τίτλος ιδιοκτησίας για το διαμέρισμα, οπότε η ίδια στις 2.11.15 υπέβαλε την αίτηση ΑΕΑ1096/15. Η Αιτήτρια δεν υπέβαλε ένσταση στην Ειδοποίηση του Καθ΄ ου 1 παρά το ότι η προθεσμία προς τούτο έχει εκπνεύσει. Είναι η θέση της Καθ΄ ης 3 πως σε περίπτωση επιτυχίας της κυρίως αίτησης η κατάσταση θα είναι πολύ εύκολα αναστρέψιμη. Η ίδια δεν έχει καμιά πρόθεση να μην μεταβιβάσει σε τέτοια περίπτωση το διαμέρισμα πίσω στην Καθ΄ ης 2. Ακόμα και εάν δεν επαναφερθεί η εγγραφή στη σημερινή της κατάσταση, και πάλι η όποια ζημιά της Αιτήτριας θα μπορεί εύκολα να αποτιμηθεί σε χρήμα αφού θα συνίσταται στην αξία των εξασφαλίσεων της επί του ακινήτου, δηλαδή περίπου €90.000. Εν πάση περιπτώσει την όποια ζημιά της η Αιτήτρια θα μπορούσε να την αξιώσει και από τη Δημοκρατία. Νομική Πτυχή Όσον αφορά τη νομική πτυχή των εγειρόμενων ζητημάτων, πριν από οτιδήποτε άλλο θα πρέπει να σημειωθεί πως σύμφωνα με το άρθρο 32 του Ν.14/60: «έκαστον δικαστήριον, εν τη ασκήσει της πολιτικής αυτού δικαιοδοσίας, δύναται να εκδίδει απαγορευτικό διάταγμα. εις πάσας τας περιπτώσεις εις ας το δικαστήριον κρίνει τούτο δίκαιον ή πρόσφορον». Αναμφίβολα η Αίτηση-Έφεση είτε δυνάμει του άρθρου 80 του Κεφ. 224 είτε δυνάμει του ειδικότερου άρθρου 51 του Ν.9/65 συνιστά «πολιτική διαδικασία» σύμφωνα με τον ορισμό του άρθρου 2 του Ν.14/60 και κατά συνέπειαν ενδιάμεσα απαγορευτικά διατάγματα δύνανται να εκδοθούν και σε διαδικασίες, όπως η παρούσα. Σύμφωνα με το άρθρο 32 του Ν.14/60 ενδιάμεσο διάταγμα δύναται να εκδοθεί όταν καταδεικνύεται σωρευτικά ότι: i. Υπάρχει σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση. ii. Υπάρχει πιθανότητα ο αιτητής να δικαιούται σε θεραπεία. iii. Εάν δεν εκδοθεί το διάταγμα θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο. (Βλ. Andreas Odysseos v. A. Pieris Estates Ltd and others
(1982)1 C.L.R. 557 και Ιερά Μονή Κύκκου v. White Moon Services Ltd
(2013)1(Α) 354). Το δικαστήριο δεν εξετάζει σε αυτό το στάδιο την αίτηση με στόχο την εξαγωγή τελικών συμπερασμάτων, είτε επί του πραγματικού, είτε επί του νομικού καθεστώτος της υπόθεσης (The Jonitexo Ltd v. Adidas
(1984)1 C.L.R. 263 και Άκης άλλως Γρηγόρης Ν. Γρηγορίου κ.ά. v. Χριστίνας Χριστοφόρου
(1995)1 Α.Α.Δ. 248). Όπως έχει λεχθεί, δεν τίθεται θέμα οριστικής διάγνωσης ως προς τα θέματα που άπτονται των επιδίκων θεμάτων και η ενδιάμεση διαδικασία δεν πρέπει να μετατρέπεται σε πρόωρη δίκη επί της ουσίας. (Βλ. Μυριάνθη Νικόλα v. Μιχάλης Κεφάλα
(1998)1(Γ) Α.Α.Δ. 1400 και Goody's Evagorou Ltd v. Lani Restaurants Ltd
(1998)1(Γ) Α.Α.Δ. 1572). Γίνεται, όμως, δεκτό ότι κάποια αξιολόγηση της προσφερθείσας μαρτυρίας είναι αναγκαία για να διαπιστωθεί κατά πόσον ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 32, χωρίς όμως αυτό να ισοδυναμεί με τελεσίδικη κρίση. Σοβαρό Ζήτημα Ως προς το κατά πόσον υπάρχει ή όχι σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση σημειώνεται πως γενικότερα αυτό διαπιστώνεται στο παρόν στάδιο με αναφορά στα καταχωρισθέντα δικόγραφα και ο όρος αυτός χρησιμοποιείται με την ευρεία του έννοια και όχι ως τεχνικός όρος εξισούμενος με τις έγγραφες προτάσεις (Resola (Cyprus) Ltd v. Χάρη Χρίστου
(1998)1(Β) Α.Α.Δ. 598). Δεν είναι δηλαδή απαραίτητο να έχει προηγηθεί η καταχώριση της έκθεσης απαίτησης, αφού και οι ένορκες δηλώσεις μπορούν να αποτελέσουν το βάθρο για τη χορήγηση προσωρινής θεραπείας (American Cyanamid v. Ethicon
(1975)1 All E.R. 504). Αυτό το οποίο εξετάζεται εν σχέσει με την πρώτη προϋπόθεση είναι το κατά πόσον αποκαλύπτεται κάποια γνωστή στον νόμο αιτία αγωγής, η οποία αν επιτύχει θα έχει ως συνέπεια τη χορήγηση ανάλογης ουσιαστικής θεραπείας. Κατ΄ αναλογίαν προς τα πιο πάνω εφαρμοζόμενα στις αγωγές, στην παρούσα η κυρίως Αίτηση-Έφεση, καθώς και οι ένορκες δηλώσεις συνιστούν το βάθρο επί του οποίου εξετάζεται η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος. Είναι καλώς εμπεδωμένη νομολογιακή αρχή πως όσον αφορά τον δικαστικό έλεγχο της ορθότητας των αποφάσεων του Διευθυντή Κτηματολογίου ισχύουν οι αρχές οι οποίες διέπουν τον δικαστικό έλεγχο διοικητικών πράξεων που εμπίπτουν εντός της σφαίρας του δημοσίου δικαίου. Με τη διαφορά πως το Επαρχιακό Δικαστήριο δικαιούται να αντικαταστήσει την κρίση του Διευθυντή με τη δική του (βλ. Χατζησοφρωνίου κ.α. ν. Δημοσθένους
(2011)1(Β) Α.Α.Δ. 885). Είναι σημαντικό πως το Επαρχιακό δεν περιορίζεται σε έλεγχο νομιμότητας της απόφασης αλλά επεκτείνεται και στην ορθότητα της και γενικότερα στη ρύθμιση των δικαιωμάτων των διαδίκων με βάση τα ιδιαίτερα περιστατικά της κάθε υπόθεσης (βλ. Προκοπίου ν. Ryan
(2012)1(Γ) Α.Α.Δ. 1982. Με δεδομένο λοιπόν ότι στην παρούσα η Αιτήτρια εγείρει ζητήματα συνταγματικότητας των νομοθετικών προνοιών στη βάση των οποίων ενήργησε ο Καθ΄ ου 1 - Διευθυντής, έπεται πως αναμφίβολα εγείρεται σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση στα πλαίσια της κυρίως Αίτησης - Έφεσης και πως αν η Αιτήτρια επιτύχει θα δικαιούται σε ανάλογη ουσιαστική θεραπεία. Πιθανότητα Θεραπείας Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση θα πρέπει να ικανοποιηθεί το δικαστήριο ότι υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας. Η έννοια αυτή απαιτεί κάτι περισσότερο από απλή δυνατότητα, αλλά και κάτι πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων (βλ. Odysseos, ανωτέρω και Πουργουρίδη ν. Μέζου
(1994)1 Α.Α.Δ. 201). Περαιτέρω όπως έχει αναφερθεί στην Κυτάλα ν. Χρυσάνθου
(1996)1(Α) Α.Α.Δ. 253 η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας γίνεται στη βάση της προσαχθείσας μαρτυρίας, η οποία και πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η πιθανότητα. Τέτοια μαρτυρία είναι αυτή που εξάγεται από τις ένορκες δηλώσεις ή την αντεξέταση μαρτύρων. Στην παρούσα περίπτωση ουσιαστικά η Αιτήτρια με την Έφεση της ζητά την ακύρωση της «απόφασης» του Καθ΄ ου 1 - Διευθυντή ημερ. 8.12.16, ως αντιβαίνουσας τα άρθρα 23, 25, 26, 28 του Συντάγματος, την Αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών, το πρώτο πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ καθώς και επί τω ότι η Καθ΄ ης 3 ως εκδοχέας του αρχικού πωλητηρίου εγγράφου δεν είχε το δικαίωμα να αιτηθεί μεταβίβαση του διαμερίσματος επ΄ ονόματι της στη βάση του άρθρου 44ΙΘ του Ν.9/65. Ως προς το τελευταίο να σημειωθεί απλώς πως ενόψει ρητής πρόνοιας στον περί Πώλησης Ακινήτων (Ειδική Εκτέλεση) Ν.81
(1)/11 και συγκεκριμένα στο άρθρο 2 ότι η έννοια «αγοραστής» περιλαμβάνει «εκδοχέα σε σύμβαση εκχώρησης» είναι ορθή η θέση ότι δεν διαπιστώνεται ορατή πιθανότητα επιτυχίας οποιουδήποτε λόγου έφεσης βασιζόμενου σε ένα τέτοιο επιχείρημα. Συνεπώς η δεύτερη προϋπόθεση εξετάζεται αποκλειστικά στη βάση των υπολοίπων λόγων έφεσης, οι οποίοι σχετίζονται όλοι με κατ΄ ισχυρισμόν συνταγματικές παραβιάσεις. Δεν αμφισβητείται στα πλαίσια της αίτησης πως η Αιτήτρια μεταξύ των ετών 1997-2000 συνήψε τις τρεις προαναφερθείσες Συμβάσεις Υποθήκευσης με την τότε ιδιοκτήτρια του τεμαχίου 2101, ήτοι την Καθ΄ ης 2, ως εμπράγματες εξασφαλίσεις για τη δανειοδότηση της εταιρείας P & C, τις οποίες δεόντως δήλωσε και ενέγραψε στο Κτηματολόγιο συμφώνως του άρθρου 8 του Ν.9/
- Μεταξύ της υπογραφής της Συμφωνίας Εκχώρησης στις 16.10.14 και της αίτησης της Καθ΄ ης 3 στις 2.11.15 εκδόθηκε ξεχωριστός τίτλος εγγραφής για το επίδικο διαμέρισμα, στο οποίο και επεκτάθηκαν οι υφιστάμενες τότε υποθήκες επί του τεμαχίου στο οποίο ανηγέρθη η πολυκατοικία. Ούτε επίσης αμφισβητείται ότι η Αιτήτρια εξασφάλισε και δικαστική απόφαση για τα ενυπόθηκα χρέη, όπως και διάταγμα εκποίησης μεταξύ άλλων και του ενυπόθηκου τεμαχίου στις 4.4.12, δηλαδή πριν την εκχώρηση του αγοραπωλητηρίου για το διαμέρισμα. Η Καθ΄ ης 3 δυνάμει της προαναφερθείσας Σύμβασης Εκχώρησης θωρείται από τον Νόμο αγοραστής και υπό την ιδιότητα της αυτή υπέβαλε αίτηση βάσει του Μέρους VIB του Ν.9/65 για μεταβίβαση του διαμερίσματος επ΄ ονόματι της, ενόψει του ότι αυτό βαρύνετο με τη Σύμβαση Πώλησης, η οποία, όπως και η Σύμβαση Εκχώρησης, είχαν κατατεθεί πριν τις 31.12.
- Εκτιμώντας ότι πληρούντο οι προϋποθέσεις του άρθρου 44Κ του Ν.9/65 ο Καθ΄ ου 1 προχώρησε στο επόμενο βήμα που ήταν η αποστολή Ειδοποίησης πρόθεσης μεταβίβασης, μεταξύ άλλων προς την ενυπόθηκο δανειστή - Αιτήτρια όπως προνοεί το πιο πάνω άρθρο και συγκεκριμένα επί του Τύπου ΙΕ του Δεύτερου Παραρτήματος, ο οποίος (Τύπος) τιτλοφορείται «Ειδοποίηση Υποβολής Ένστασης σε Μεταβίβαση Ακινήτου ή Αίτησης Μεταφοράς Υποθήκης Εμπράγματου Βάρους ή Απαγόρευσης». Το άρθρο 44ΚΒ
(2)καθορίζει με ιδιαίτερη λεπτομέρεια το περιεχόμενο της αρχικής αυτής Ειδοποίησης, το οποίο πράγματι ενσωματώθηκε στον προβλεπόμενο Τύπο ΙΕ και κατά συνέπειαν και στην επίδικη Ειδοποίηση (Τεκμήριο 1). Ειδικότερα στο Τεκμήριο 1 μετά τη γνωστοποίηση της πρόθεσης μεταβίβασης παρατίθενται οι ακόλουθες παράγραφοι: «Με βάση τις διατάξεις του Νόμου σας πληροφορώ ότι έχετε το δικαίωμα όπως εντός σαράντα πέντε
(45)ημερών από την παραλαβή της παρούσας υποβάλετε ένσταση εναντίον της πρόθεσης του Διευθυντή να προχωρήσει στη μεταβίβαση του ακινήτου ή αίτηση για μεταφορά της υποθήκης, του εμπράγματου βάρους ή της απαγόρευσης σε άλλη ακίνητη ιδιοκτησία. .................................... Σε περίπτωση μη υποβολής ένστασης ή αιτιολογημένης ένστασης ή αίτησης μεταφοράς εντός της πιο πάνω αναφερόμενης προθεσμίας, το Τμήμα θα προχωρήσει στην απαλλαγή ή εξάλειψη ή ακύρωση της υποθήκης ή του εμπράγματου βάρους ή της απαγόρευσης και στη μεταβίβαση του ακινήτου επ΄ ονόματι του/των πιο πάνω αναφερόμενου/νων αγοραστή/ων». Είναι γεγονός λοιπόν πως η Αιτήτρια είχε το δικαίωμα υποβολής ένστασης στη μεταβίβαση, εντός 45 ημερών από την παραλαβή της Ειδοποίησης (στις 13.12.16), πράγμα το οποίο δεν έπραξε, επιλέγοντας να καταχωρίσει εντός 15 ημερών (στις 28.12.16) την πιο πάνω κυρίως Αίτηση-Έφεση, καθώς και την εκδικαζόμενη ενδιάμεση αίτηση. Με βάση τη δεύτερη επιφύλαξη του εδ.
(3)του άρθρου 44ΚΒ σε περίπτωση μη τεκμηρίωσης της ένστασης ο Διευθυντής προχωρεί σύμφωνα με τη διαδικασία του εδ.
(2), δηλαδή προβαίνει σε εξάλειψη της υποθήκης και σε μεταβίβαση του ακινήτου επ΄ ονόματι του αγοραστή. A fortiori βέβαια στην ίδια διαδικασία προχωρεί και όταν δεν υποβληθεί καθόλου ένσταση. Η Καθ΄ ης 3 προέβαλε επίσης ως λόγο ένστασης ότι η δοθείσα Ειδοποίηση (Τύπου ΙΕ) δεν συνιστά εφέσιμη απόφαση που να υπόκειται σε δικαστική κρίση. Προβάλλει ειδικότερα στην αγόρευση της, με αναφορά στο άρθρο 51
(1)του Ν.9/65, πως «[Ω]ς προκύπτει από τις διατάξεις του Μέρους VIB του Νόμου, η Ειδοποίηση δεν συνιστά διαταγή, γνωστοποίηση ή απόφαση του Διευθυντή παρά μόνο ενημέρωση προς το ενδιαφερόμενο μέρος.» η οποία δεν επηρεάζει ούτε θίγει τα δικαιώματα οποιουδήποτε και δεν αποτελεί την τελική κρίση του Διευθυντή, καθώς μόνο στην περίπτωση που δεν υποβληθεί εμπρόθεσμη ένσταση προχωρεί ο Διευθυντής με τη μεταβίβαση. Περαιτέρω επικαλείται και τη Mobil Oil v. Έλληνα κ.α.
(1990)1 Α.Α.Δ. 837 στην οποία λέχθηκε ότι locus standi ως εφεσείων υπό το άρθρο 80 του Κεφ. 224 έχει κάθε πρόσωπο το οποίο έχει παράπονο ("aggrieved person"), δηλαδή κάθε πρόσωπο του οποίου τα έννομα δικαιώματα παραβιάζονται από την προσβαλλόμενη απόφαση. Βέβαια το νομικό αυτό θέμα δεν μπορεί και δεν πρέπει να επιλυθεί οριστικά σε αυτό το ενδιάμεσο στάδιο, πλην όμως για σκοπούς της αίτησης δύναται να λεχθεί πως η Αιτήτρια διαφαίνεται να είναι ενδιαφερόμενο πρόσωπο στη διαδικασία μεταβίβασης, αν ληφθεί υπόψιν ότι το άρθρο 44ΚΒ προϋποθέτει τη γνωστοποίηση και στην ίδια, (ως ενυπόθηκης δανειστού), της πρόθεσης του Διευθυντή για μεταβίβαση. Φαίνεται επίσης η σκοπούμενη μεταβίβαση ενυπόθηκου ακινήτου και κυρίως η προδιαγραφόμενη εξάλειψη του εμπράγματου βάρους, να κατατάσσουν την Αιτήτρια στα (νομικά) πρόσωπα των οποίων επηρεάζονται δυσμενώς τα έννομα δικαιώματα από μια τέτοια εξέλιξη. Με την επισήμανση ότι πρόκειται για θέμα το οποίο θα απασχολήσει σίγουρα στην κυρίως αίτηση και έχοντας εξετάσει τις εκατέρωθεν θέσεις δεν θα συμφωνήσω με την εισήγηση ότι υπάρχει κάτι από το οποίο προκύπτει επί του παρόντος αναπόφευκτο συμπέρασμα πως δεν θα μπορούσε η Αιτήτρια να προσβάλει απευθείας την εν λόγω Ειδοποίηση του Καθ΄ ου 1 και τούτο για τους πιο κάτω λόγους: (α) Είναι γεγονός πως το άρθρο 44ΚΒ φέρει τον παράτιτλο «Ειδοποίηση πρόθεσης μεταβίβασης», όπως και ο Τύπος ΙΕ, πλην όμως το ίδιο το άρθρο, στο περιεχόμενο του, αναφέρεται σε «γνωστοποίηση» στον ενυπόθηκο δανειστή, πράγμα το οποίο φαίνεται να δίδει άλλη διάσταση στην πραγματική φύση του εγγράφου και να το κατατάσσει στις γνωστοποιήσεις εν τη εννοία του άρθρου 51
(1)του Ν.9/65. (β) Το άρθρο 44ΚΒ
(3)φαίνεται να αναφέρει εξαντλητικά τους λόγους για τους οποίους δύναται ενδιαφερόμενος (όπως η Αιτήτρια) να υποβάλει ένσταση στον Διευθυντή, οι οποίοι και αφορούν μόνο τη μη εκπλήρωση υποχρεώσεων του αγοραστή και την ακυρότητα ή τον τερματισμό της αρχικής σύμβασης πώλησης και συνεπώς ευλόγως φαντάζει ως μάταιο για την Αιτήτρια να επιχειρεί να ενστεί στη βάση λόγων οι οποίοι δεν προβλέπονται από τον Νόμο, όπως οι συνταγματικές παραβιάσεις. (γ) Δεδομένου ότι η Αιτήτρια ενίσταται ως θέμα αρχής σε όλη τη διαδικασία εγείροντας αντισυνταγματικότητα δύναται να λεχθεί εκ πρώτης όψεως αφενός ότι είχε δικαίωμα να εφεσιβάλει τη γνωστοποίηση, η οποία έθετε σε τροχιά τη διαδικασία και οδηγούσε κατά τη γνώμη της στο πιο πάνω αποτέλεσμα, δηλαδή στη συνταγματική παρέκκλιση και αφετέρου ότι υφίστανται ισχυρές πιθανότητες να κριθεί εν τέλει ότι δεν δημιουργείται κώλυμα προς τούτο από το ότι (όντως) δεν ακολούθησε τυπικά όλα τα διαδικαστικά διαβήματα. Μετά την επίλυση των ανωτέρω προδικαστικών ζητημάτων απομένει η εξέταση της ύπαρξης πιθανότητας επιτυχίας στη βάση των λόγων που προβάλλει η Αιτήτρια στην κυρίως αίτηση της. Όπως έχει λεχθεί ήδη, αυτοί οι λόγοι αφορούν κυρίως την κατ΄ ισχυρισμό παραβίαση άρθρων του Συντάγματος. Να σημειωθεί πως η Καθ΄ ης 3 στην πραγματικότητα δεν έχει τοποθετηθεί επί της ύπαρξης ή όχι πιθανότητας επιτυχίας σε μια τέτοια βάση, περιοριζόμενη στη θέση της ότι δεν θα ήταν ορθό για το δικαστήριο να υπεισέλθει σε εξέταση συνταγματικότητας διότι κατά τη γνώμη της, αυτό αποτελεί θέμα ουσίας το οποίο θα εξεταστεί στο κατάλληλο στάδιο και (ως εισηγείται) το δικαστήριο επί του παρόντος δεσμεύεται από το τεκμήριο συνταγματικότητας. Είναι προφανές από τα πιο πάνω πως η Αιτήτρια δεν είχε στη διάθεση της και δεν προέβαλε κάποιον από τους περιοριστικά αναφερόμενους στον Νόμο λόγους ένστασης στην Ειδοποίηση. Με δεδομένη δε τη μη υποβολή ένστασης αναμφίβολα προδιαγράφεται ως βέβαιη ή αναπόφευκτη και η υλοποίηση της προεξαγγελθείσας πρόθεσης του Καθ΄ ου 1 για μεταβίβαση και εξάλειψη των υποθηκών, αφού εάν η μεταβίβαση προχωρήσει τότε σύμφωνα με το άρθρο 44ΚΓ
(5)«.υφιστάμενη υποθήκη, εμπράγματο βάρος ή απαγόρευση η οποία βαρύνει το ακίνητο διαγράφεται από τον Διευθυντή πριν από τη μεταβίβαση του ακινήτου». Βασικά όπως προκύπτει από τον προβλεπόμενο Τύπο ΙΖ, δηλαδή την Ειδοποίηση Μεταβίβασης που δίδεται βάσει του άρθρου 44ΚΓ «[Η] διαγραφή των εγγεγραμμένων εμπράγματων βαρών ή και απαγορεύσεων επί του ακινήτου γίνεται ταυτόχρονα με τη δήλωση μεταβίβασης του ακινήτου». Σύμφωνα με το άρθρο 12
(5)(α) του Ν.9/65 «εμπράγματο βάρος» σημαίνει κάποια άμεση απαίτηση επί ακινήτου, δικαίωμα επιβάρυνσης ή υποχρέωση, υφιστάμενη δυνάμει οποιουδήποτε νόμου. Το εμπράγματο βάρος της υποθήκης καταγράφεται στον Νόμο ως πρώτο στο Μέρος Ι του Πρώτου Παραρτήματος, στο οποίο καταγράφονται και όλα τα υπόλοιπα εμπράγματα βάρη, μεταξύ των οποίων είναι και (
- i)η εγγραφή δικαστικής απόφασης (memo), (
- ii)η κατάθεση σύμβασης πώλησης και (iii) η δικαστική απόφαση ή διάταγμα πώλησης ακινήτου, προς εξόφληση ενυπόθηκου χρέους. Βάσει δε του άρθρου 23 του ιδίου Νόμου διαρκούσης της υποθήκης το ακίνητο βαρύνεται με την πληρωμή του εξασφαλιζομένου (δια της υποθήκης) ποσού, κατά προτεραιότητα έναντι πάσης οφειλής και υποχρεώσεως του οφειλέτη (εξαιρουμένης παλαιότερης υποθήκης ή άλλης επιβάρυνσης η οποία δυνάμει νόμου τυγχαίνει να ικανοποιείται κατά προτεραιότητα). Είναι ενδεικτικό πως σε κάθε περίπτωση που διενεργηθεί αναγκαστική πώληση του ενυπόθηκου ακινήτου, είτε στη βάση του άρθρου 37 είτε στη βάση του άρθρου 44Β
(1), τότε μετά την πληρωμή τελών, φόρων κλπ, καθώς και την ικανοποίηση προγενεστέρων εμπραγμάτων βαρών, το εκπλειστηρίασμα διατίθεται προς εξόφληση παντός ποσού εξασφαλιζομένου δια της υποθήκης βάσει της οποίας ζητήθηκε η πώληση ή, με άλλα λόγια, έπεται η εξόφληση του ενυπόθηκου χρέους. Στην παρούσα περίπτωση ο Καθ΄ ου 1-Διευθυντής στη βάση των επίμαχων άρθρων του τροποποιητικού Ν.139
(1)/15, αποφάσισε ήδη και έθεσε σε λειτουργία διαδικασία η οποία απολήγει ουσιαστικά στη διαγραφή υποθηκών οι οποίες ενεγράφησαν τα έτη 1997-2000 προς όφελος της Αιτήτριας. Η διαδικασία αυτή θα ανακοπεί μόνο μετά την και εξαιτίας της τυχόν έκδοσης του επίδικου ενδιάμεσου δικαστικού διατάγματος. Αναπόφευκτα λοιπόν το όλο θέμα το οποίο θα απασχολήσει στην κυρίως αίτηση απολήγει να αφορά τη συνταγματικότητα των εν λόγω άρθρων, τα οποία εισήχθησαν με τον τροποποιητικό Ν.139(Ι)/15. Σημειώνω πως από το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ σχετικό είναι μόνο το άρθρο 1 αυτού το οποίο διασφαλίζει την προστασία της ιδιοκτησίας φυσικών ή νομικών προσώπων, δικαίωμα το οποίο προστατεύεται και από το άρθρο 23 του Συντάγματος. Βεβαίως, θεωρώ ότι δεν ευσταθεί η εισήγηση της Καθ΄ ης 3 πως «. το Δικαστήριο δεσμεύεται να ενεργήσει υπό το δεδομένο του τεκμηρίου της συνταγματικότητας του Νόμου». Ακριβώς στα πλαίσια της παρούσας ενδιάμεσης διαδικασίας και για σκοπούς ελέγχου της δεύτερης ως άνω προϋπόθεσης το ερώτημα το οποίο τίθεται είναι κατά πόσον υπάρχει ορατή πιθανότητα να κριθούν εν τέλει οι πιο πάνω πρόνοιες ως αντισυνταγματικές. Για να επιτύχει η Αιτήτρια πρέπει να καταδειχθεί ότι υπάρχει συζητήσιμη υπόθεση και ότι η ίδια έχει προοπτικές επιτυχίας (Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita
(2002)1(Γ) Α.Α.Δ. 2013). Διαφωνώ με την ως άνω εισήγηση καθότι ναι μεν δεν πρέπει και δεν θα εξαχθούν οριστικά συμπεράσματα επί του νομικού καθεστώτος, πλην όμως μια προκαταρκτική θεώρηση είναι απαραίτητη και αναπόφευκτη ακριβώς για να διακριβωθεί η ύπαρξη ή όχι ορατής πιθανότητας επιτυχίας. Δικαίωμα Ιδιοκτησίας (Άρθρο 23 Συντάγματος) Το άρθρο 23 του Συντάγματος προνοεί πως έκαστος έχει το δικαίωμα να αποκτά, να είναι κύριος, να κατέχει, να απολαμβάνει ή διαθέτει οποιαδήποτε κινητή ή ακίνητη ιδιοκτησία. Σύμφωνα με την απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις Συν. Υποθ. 1480/11 κ.α. Γεώργιος Χαραλάμπους κ.α. ν. Υπουργού Οικονομικών κ.α., ημ. 11.6.14 στην έννοια της «περιουσίας» περιλαμβάνονται όχι μόνο τα εμπράγματα δικαιώματα αλλά και όλα τα δικαιώματα «περιουσιακής φύσεως», καθώς και τα κεκτημένα «οικονομικά συμφέροντα» και κατ΄ αυτόν τον τρόπο καλύπτονται και τα «ενοχικής φύσεως» περιουσιακά δικαιώματα (βλ. υποθ. Σ.τ.Ε. 1282/12, ημ. 2.2.12). Ο πρώην Πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου Α.Ν. Λοϊζου στο σύγγραμμα του «Σύνταγμα Κυπριακής Δημοκρατίας», (σελ. 139), αφού παρατηρεί ότι η ΕΣΔΑ και το Πρώτο Πρωτόκολλο της δεν επεκτείνουν το δικαίωμα του άρθρου 23 προσθέτει: «Ορισμένα άλλα δικαιώματα και συμφέροντα που αποτελούν κεφάλαιο μπορούν να θεωρηθούν «περιουσιακά δικαιώματα», και έτσι «ιδιοκτησία» για τους σκοπούς του άρθρου αυτού. Περιλαμβάνει ακίνητα και κινητά, μετοχές και προνόμια ευρεσιτεχνίας, όπως επίσης συμβατικά δικαιώματα, συμπεριλαμβανομένων ενοικιάσεων, και δικαστικών αποφάσεων». (Η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου) Όπως πολύ πιο πρόσφατα έχει αναφερθεί στην υπόθ. Πρόεδρος ν. Βουλής, Αναφορά 3/16, ημ. 16.3.17: «Καλύπτονται, δηλαδή, και τα ενοχικής φύσεως περιουσιακά δικαιώματα και ειδικότερα οι απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις του δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου είτε αναγνωρισμένες με δικαστική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το Εθνικό Δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον δίκαιο, ότι μπορεί να ικανοποιηθούν δικαστικώς». Βέβαια το άρθρο 23.3 του Συντάγματος προνοεί ότι η άσκηση του δικαιώματος δύναται δια νόμου να υποβληθεί σε όρους, δεσμεύσεις ή περιορισμούς απολύτως απαραίτητους προς το συμφέρον της δημόσιας ασφάλειας ή της δημόσιας υγείας ή των δημοσίων ηθών ή της δημόσιας ωφέλειας ή προς προστασία των δικαιωμάτων τρίτων. Πλην όμως, όπως επεξηγεί ο Α.Ν. Λοίζου (ανωτέρω, σελ. 140) σε τέτοιες περιπτώσεις τίθεται το ερώτημα κατά πόσον υπάρχει μια ακριβοδίκαιη ισορροπία μεταξύ των απαιτήσεων του δημοσίου συμφέροντος της κοινωνίας και των αναγκών της προστασίας των ατομικών θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου. Η δε ισορροπία αυτή καθίσταται σχετική μόνο όταν έχει αποδειχθεί ότι η επέμβαση ικανοποιεί τις ανάγκες της νομιμότητας και δεν είναι αυθαίρετη. Προσθέτει δε περαιτέρω, πως όπως προβλέπεται στο άρθρο 23.3. για κάθε όρο, δέσμευση ή περιορισμό πρέπει να καταβάλλεται το ταχύτερο δίκαιη αποζημίωση, άνευ της οποίας η στέρηση περιουσίας συνιστά υπό κανονικές συνθήκες μια δυσανάλογη επέμβαση η οποία δεν μπορεί να δικαιολογηθεί (βλ. Α.Ν. Λοίζου, ανωτέρω, σελ. 140). Επανερχόμενος στην παρούσα, είναι βεβαίως αυταπόδεικτο πως η διαγραφή του εμπράγματου βάρους θα ισοδυναμεί με διαγραφή (δηλαδή με εξαφάνιση ή εξάλειψη) περιουσιακού δικαιώματος της Αιτήτριας, υπό την έννοια που έχει εξηγηθεί ανωτέρω. Το ειδικότερο δε ερώτημα θα είναι εν τέλει κατά πόσον μια τέτοια ενέργεια συνιστά ανεπίτρεπτη στέρηση περιουσίας, η οποία δηλαδή εκφεύγει των επιτρεπομένων ορίων επέμβασης που θέτει το άρθρο 23. Αναμφίβολα, κατά τη διεργασία αυτή θα συνεκτιμηθεί και η πιθανότητα να υπερτερεί οποιοσδήποτε σκοπός και ανάγκη προστασίας των δικαιωμάτων τρίτων (αγοραστών) ή προαγωγής της δημόσιας ωφέλειας, καθώς όμως και το ότι δεν γίνεται λόγος για αποζημίωση ή εξήγηση στον ίδιο τον Νόμο. Ακριβώς όμως αυτή καθ΄ εαυτή η διαπιστωθείσα αναπόφευκτη ανάγκη εξέτασης του θέματος από αυτή τη σκοπιά καθιστά πρόδηλη και την κατάδειξη συζητήσιμης υπόθεσης και συνεπακόλουθα τη στοιχειοθέτηση ορατής πιθανότητας επιτυχίας. Κρίνω ότι υπάρχει πιθανότητα να κριθεί εν τέλει πως πρόκειται για αυθαίρετη και συνταγματικά ανεπίτρεπτη επέμβαση επί τω ότι στερεί την Αιτήτρια από νομίμως αποκτηθέν περιουσιακό της δικαίωμα (βλ. Harvest Capital Management Ltd v. Ταμάσιου
(2003)1(Γ) Α.Α.Δ. 1683, Μακρίδης ν. Cyper Group Ltd
(2005)2 Α.Α.Δ. 57, Κίτση ν. Γενικού Εισαγγελέως
(2001)1 Α.Α.Δ. 1077, Ελληνική ν. Parson
(2012)1 Α.Α.Δ. 286). Δικαίωμα Επαγγέλματος (Άρθρο 25 Συντάγματος) Είναι γεγονός πως η Αιτήτρια στην αγόρευση της ασχολείται εκτενώς και με το άρθρο 25 του Συντάγματος το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα άσκησης οποιουδήποτε επαγγέλματος ή ενασχόλησης με οποιαδήποτε απασχόληση ή επικερδή εργασία. Έχω υπόψιν τη σχετική νομολογία η οποία παρατίθεται, με κυριότερη τη Lapertas v. Αστυνομίας
(2002)2 Α.Α.Δ.
- Περαιτέρω έχω υπόψιν τα αναφερόμενα στο σύγγραμμα του Α.Ν. Λοίζου (ανωτέρω, στις σελ. 162-167). Στη Lapertas (ανωτέρω) θεωρήθηκε επέμβαση στο δικαίωμα επαγγέλματος η ποινικοποίηση της παράλειψης υποβολής αίτησης για εισαγωγή τίτλων στο Χ.Α.Κ. Μεταξύ άλλων λέχθηκαν τα ακόλουθα όσον αφορά την πιο πάνω ρύθμιση: «Στερεί από τους εφεσείοντες τη δυνατότητα να ενεργούν με τον τρόπο που οι ίδιοι θεωρούν ότι προωθεί τα οικονομικά συμφέροντα της εταιρείας και των μελών της. Αγνοεί παντελώς και παραγνωρίζει τα οικονομικά συμφέροντα της εταιρείας και το δικαίωμα της να ασκεί επικερδή εργασία. Αγνοεί, επίσης, τη δυνατότητα των εφεσειόντων να προσαρμοστούν προς τους προβλεπόμενους περιορισμούς. Αδιαφορεί για τις τυχόν δυσμενείς οικονομικές επιπτώσεις σε περίπτωση συμμόρφωσης. Εισέρχεται ουσιωδώς στον προγραμματισμό των δραστηριοτήτων της εταιρείας ώστε να καθιστά αδύνατη ή να θέτει σε άμεσο κίνδυνο την πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρείας οι οποίοι - σκοποί - δεν είναι άλλοι από την πραγματοποίηση του ψηλότερου δυνατού κέρδους. Η επίδικη υποχρέωση είναι τέτοιας έκτασης ώστε να προκαλεί ουσιαστική αδυναμία άσκησης του δικαιώματος που διασφαλίζεται από το άρθρο 25.1 του Συντάγματος. Οι παραπονούμενοι επενδυτές έχουν συμβληθεί ελεύθερα και οικειοθελώς με τους εφεσείοντες. Η Κυπριακή έννομη τάξη περιέχει πρόνοιες προστατευτικές των δικαιωμάτων των επενδυτών. Για την τυχόν παραβίαση των δικαιωμάτων τους, που πηγάζουν από τη σχέση που έχουν δημιουργήσει με τους εφεσείοντες, μπορούν να προστρέξουν στις θεραπείες που προσφέρονται από το Αστικό Δίκαιο». Είναι δε σημαντικό πως στην ίδια υπόθεση συνεκτιμήθηκε ουσιωδώς το ότι στον κρινόμενο (εκεί) νόμο δεν γινόταν επίκληση γεγονότων τα οποία να στοιχειοθετούσαν την ανάγκη ή τους κινδύνους από τη μη θέσπιση τέτοιας νομοθεσίας, ως εξής: «Στην παρούσα υπόθεση ο περιορισμός του δικαιώματος που διασφαλίζεται από το άρθρο 25.1 μπορεί να συντελεσθεί μόνο για τους λόγους που μνημονεύονται στο άρθρο 25.
- Στον επίμαχο νόμο δεν στοιχειοθετείται η ανάγκη που δικαιολογεί τον περιορισμό του θεμελιώδους δικαιώματος που διασφαλίζεται από το άρθρο 25.
- Το ατομικό δικαίωμα που διασφαλίζεται από το άρθρο 25.1 του Συντάγματος μπορούσε να περιορισθεί μόνο για την προαγωγή ενός ή περισσότερων σκοπών που είναι επιτρεπτοί κατά το άρθρο 25.
- Στην κρινόμενη περίπτωση δεν υπάρχει τίποτε που να συσχετίζει τον περιορισμό προς οποιοδήποτε από τους σκοπούς του άρθρου 25.2 του Συντάγματος (βλ. Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων (Αρ. 2)
(2000)3 Α.Α.Λ. 238 (πιο πάνω))». Κατ΄ ανάλογον τρόπον θα μπορούσε να λεχθεί πως και στην παρούσα υπάρχει ορατή πιθανότητα εν τέλει να κριθεί ότι η επίμαχη ρύθμιση: (
- i)στερεί από την Αιτήτρια τη δυνατότητα να ενεργεί με τον τρόπο που θεωρεί συμφερότερο οικονομικά για την ίδια και τους μετόχους της, (
- ii)αδιαφορεί για τις οικονομικές επιπτώσεις στην Αιτήτρια και (iii) θέτει σε άμεσο κίνδυνο την ευόδωση των θεμιτών σκοπών της τραπεζικής δραστηριότητας της, ήτοι τα καλά οικονομικά αποτελέσματα. Στα πιο πάνω βέβαια θα συνεκτιμηθεί και το ότι ούτε στην υπό κρίση περίπτωση αναφέρονται στον Ν.139
(1)/15 γεγονότα τα οποία θα μπορούσαν να εξεταστούν ως προς το κατά πόσον στοιχειοθετείτο η ανάγκη θέσπισης τέτοιας ρύθμισης. Υπό αυτές τις περιστάσεις κρίνεται πως υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας και στη βάση του άρθρου 25 του Συντάγματος. Δικαίωμα του Συμβάλλεσθαι (Άρθρο 26 Συντάγματος) Ως προς άλλη βάση της Έφεσης υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 26 του Συντάγματος προνοεί πως έκαστος έχει το δικαίωμα του συμβάλλεσθαι ελευθέρως και ότι αυτό υπόκειται σε όρους, περιορισμούς (ή δεσμεύσεις) τιθεμένους επί τη βάσει των γενικών αρχών του δικαίου των συμβάσεων. Όπως αναφέρει ο Α.Ν. Λοίζου (ανωτέρω, σελ. 167) η ελευθερία του συμβάλλεσθαι περιλαμβάνει την προσχώρηση ή μη σε σύμβαση, τη διαμόρφωση του περιεχομένου της συμφωνίας, καθώς και την καταγγελία της σύμβασης. Ως προς τους περιορισμούς του δικαιώματος αυτού, στη Harvest (ανωτέρω), με αναφορά στην παλαιότερη βασική επί του θέματος αυθεντία Chimonides v. Manglis
(1967)1 C.L.R. 125, λέχθηκε ότι: «.είναι επιτρεπτές νομοθετικές πρόνοιες και ρυθμίσεις που σκοπό έχουν την προστασία του δημόσιου συμφέροντος, των κοινωνικών και οικονομικών συμφερόντων, καθώς και των πολιτών. Το ίδιο το άρθρο προνοεί για την πρόληψη εκμετάλλευσης από πρόσωπα που διαθέτουν ιδιάζουσα οικονομική ισχύ.». Υποβοηθητικά είναι τα όσα έχουν λεχθεί στην Πρόεδρος ν. Βουλής, Αναφορά 1/14, ημ. 31.10.14, με την οποία ζητήθηκε η γνωμάτευση του Α.Δ. ως προς το κατά πόσον ο περί Απαλλαγής Εγγυητών από την Εγγύηση Εκπλήρωσης της Υπόσχεσης ή της Υποχρέωσης Χρέους μετά την Πώληση Ενυπόθηκου Ακινήτου Νόμος του 2014 αντέβαινε μεταξύ άλλων το άρθρο 26 του Συντάγματος. Ο εν λόγω νόμος βασικά προέβλεπε πως στην περίπτωση που ενυπόθηκος δανειστής προχωρούσε με πώληση ενυπόθηκου κτήματος αλλά εν τέλει το εκπλειστηρίασμα δεν επαρκούσε για πλήρη εξόφληση του χρέους, τότε οι εγγυητές απαλλάσσοντο από την εγγύηση τους εν σχέσει με το εναπομείναν υπόλοιπο. Καταλήγοντας σε γνωμάτευση αποδεχόμενη αντισυνταγματικότητα λόγω καταστρατήγησης του άρθρου 26 η Ολομέλεια του Α.Δ. ανέφερε μεταξύ άλλων: «Στην Menelaou (ανωτέρω) αποφασίστηκε ότι θα ήταν αντίθετο προς την κοινή λογική και τους κανόνες της δικαιοσύνης να επιτραπεί η κατεδάφιση των θεμελίων μιας συμβατικής διευθέτησης και με αυτό τον τρόπο να προκληθεί αβεβαιότητα και έλλειψη εμπιστοσύνης ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των πολιτών. ................................. Στην προκείμενη περίπτωση θεωρούμε ότι, γενικά, το δικαίωμα του «συμβάλλεσθαι ελευθέρως» περικλείει και το δικαίωμα διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης, κατά την ελεύθερη βούληση των συμβαλλόμενων ........................... .................................... Η μεταγενέστερη επέμβαση του νομοθέτη, δεν συμβιβάζεται, καταρχήν, με την ελευθερία των συμβάσεων. Εξαιρέσεις δυνατόν να είναι δικαιολογημένες, στο βαθμό που επιτρέπει το Σύνταγμα. Όμως οι περιορισμοί του δικαιώματος, όπως προσδιορίζονται από τα όρια που θέτει το ίδιο το Σύνταγμα, δεν πρέπει να θίγουν την ουσία ή τον πυρήνα του δικαιώματος, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση. Ο ισχυρισμός της Βουλής των Αντιπροσώπων ότι η επέμβαση της Βουλής στο δικαίωμα της ελευθερίας του συμβάλλεσθαι επιτρέπεται, ένεκα της εκμετάλλευσης της ιδιάζουσας οικονομικής ισχύος των τραπεζών, δεν μπορεί να επιτύχει καθότι κάτι τέτοιο δεν αιτιολογείται από την αιτιολογική έκθεση ή τον υπό αναφορά νόμο, αλλά ούτε και αποτελεί το αντικείμενο του υπό αναφορά νόμου». Στην πιο πρόσφατη Πρόεδρος ν. Βουλής, Αναφορά 9/16, ημ. 26.1.17 εν σχέσει με τη συμπερίληψη των Πιστωτικών Ιδρυμάτων στη γενική πρόνοια του Π.Κ. 314Β περί τοκογλυφίας και δη για υφιστάμενα οικιστικά και φοιτητικά δάνεια, λέχθηκαν τα εξής: «Τα όσα λέχθηκαν στις προαναφερόμενες Αναφορές 1/14 και 4/14 (ανωτέρω) ισχύουν και στην προκείμενη περίπτωση. Με τον υπό Αναφορά Νόμο υπάρχει παρέμβαση της Βουλής στο δικαίωμα του «συμβάλλεσθαι ελευθέρως», κατά παράβαση του Άρθρου 26 του Συντάγματος, όσον αφορά τις υφιστάμενες συμβάσεις (κατά τον χρόνο έναρξης της ισχύος του υπό Αναφορά Νόμου) μεταξύ Πιστωτικών Ιδρυμάτων και δανειοληπτών σε σχέση με στεγαστικά και φοιτητικά δάνεια του προαναφερόμενού ύψους. Αυτό διότι με την μεταγενέστερη (των συμβάσεων) παρέμβαση της Βουλής η βούληση των συμβαλλομένων ως προς τους όρους της μεταξύ τους συμφωνίας, στρεβλώνεται. Είναι, ουσιαστικά, παραδεκτό ότι ο υπό Αναφορά Νόμος δεν μπορεί να διασωθεί στη βάση των γενικών αρχών του Δικαίου των Συμβάσεων και δεν υπάρχουν τέτοιες αρχές του δικαίου των συμβάσεων που εφαρμόζονται στην προκείμενη περίπτωση. Επομένως ο Νόμος θα μπορούσε να διασωθεί μόνο στη βάση της πρόληψης της εκμετάλλευσης των δανειοληπτών από τα Πιστωτικά Ιδρύματα. Κάτι τέτοιο όμως θα έπρεπε να είχε αιτιολογηθεί δεόντως, από την Καθ' ης η αίτηση, στον υπό Αναφορά Νόμο ή τουλάχιστον σε αιτιολογική έκθεση η οποία να τον συνοδεύει. Κάτι τέτοιο δεν έγινε». (Η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου) Περαιτέρω όπως πολύ πιο πρόσφατα έχει αναφερθεί στην Πρόεδρος ν. Βουλής, Αναφορά 1/16, ημερ. 16.3.17: «.με την επιβολή, στους μη επηρεαζόμενους μετόχους, προσώπων που θα τους εκπροσωπούν στο διοικητικό συμβούλιο του υπό εξυγίανση Πιστωτικού Ιδρύματος, ανεξάρτητα από τη βούληση τους όπως αυτή εκφράζεται μέσα από ιδιωτικές εταιρικές συμβάσεις (το άρθρο 21 του περί Εταιρειών Νόμου Κεφ. 113, είναι σχετικό), παραβιάζεται το δικαίωμα της ελευθερίας του συμβάλλεσθαι». (Η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου) Φαίνεται συνεπώς ότι και ως προς το άρθρο 26 απαιτείται και θα εξεταστεί στα πλαίσια της κυρίως αίτησης το κατά πόσον η εκ των υστέρων επέμβαση του Νομοθέτη, με την εξάλειψη υποθήκης, προς όφελος τρίτου μη συμβαλλόμενου στην προηγηθείσα σύμβαση μεταξύ Αιτήτριας και Καθ΄ ης 2 συνάδει με την ελευθερία των συμβάσεων και είναι δικαιολογημένη ή αντιθέτως πλήττει τον πυρήνα της ελευθερίας των συμβάσεων σε βαθμό ανεπίτρεπτο. Κανένας δεν μπορεί να προκαταλάβει την όποια τελική κρίση του Δικαστηρίου επί του θέματος, πλην όμως κατ΄ αναλογίαν προς τα προλεχθέντα κρίνεται πως υπάρχει και επ΄ αυτής της νομικής βάσης ορατή, και πάντως πιο ισχυρή από ό,τι για τα άρθρα 23 και 25, πιθανότητα επιτυχίας στη σχετική εισήγηση. Το περιεχόμενο όποιας σχετικής αιτιολογικής έκθεσης θα συνεκτιμηθεί, καθώς και η απουσία προοιμίου ή εξήγησης στον ίδιο τον Νόμο. Αρχή της Διάκρισης Εξουσιών Όσον αφορά την εισήγηση για παραβίαση και της Αρχής της Διάκρισης των Εξουσιών, έχει λεχθεί νομολογιακά πως αυτή χαρακτηρίζει τη δομή και είναι διάχυτη και κατοχυρωμένη στο Σύνταγμα (Πρόεδρος ν. Βουλής (Αρ. 3)
(2013)3 Α.Α.Δ. 421, Πρόεδρος ν. Βουλής Αναφορά 2/14, ημ. 31.10.14). Πολύ πρόσφατα στην Πρόεδρος ν. Βουλής, Αναφορά 8/16, ημ. 2.5.17, κρίθηκε ότι παραβιάζει την πιο πάνω αρχή Νόμος ο οποίος ουσιαστικά εξουδετέρωνε διάταγμα του Υπουργικού Συμβουλίου, το οποίο ήταν κανονιστικό και εκτελεστικό του προϋφιστάμενου Νόμου. Αν και στην παρούσα δεν πρόκειται για ενασχόληση της Βουλής με αμιγώς διαδικαστικά θέματα αλλά με ζητήματα αναγκαστικής εκτέλεσης τα οποία ρυθμίζοντο ήδη με Νόμο, εντούτοις με δεδομένη την ύπαρξη παλαιότερου δικαστικού διατάγματος για την πώληση ενυπόθηκης περιουσίας, και τη βάσει αυτού έναρξη και της διαδικασίας αναγκαστικής πώλησης, ενυπάρχει και ως προς αυτή την εισήγηση ορατή πιθανότητα να επιτύχει, δηλαδή τίθεται βάσιμα ζήτημα διερεύνησης τυχόν επέμβασης της Νομοθετικής στη Δικαστική εξουσία. Δεν χρειάζεται ιδιαίτερη ανάλυση περί του ότι το παρόν δεν είναι το κατάλληλο στάδιο για οριστική επίλυση των ως άνω ζητημάτων. Αρκεί προς τούτο η παράθεση από την υπόθ. Recnex Trading Ltd κ.α. ν. Τράπεζα Πειραιώς (Κύπρου) Λτδ, Πολ. Έφ. 71/11, ημ. 16.4.14 του ακόλουθου αποσπάσματος: «Έχει επανειλημμένα τονιστεί ότι ζητήματα αμφισβητούμενα θα πρέπει να αφήνονται να ακουστούν κατά την εκδίκαση της ουσίας. Το Δικαστήριο θα πρέπει να αποφεύγει να προβαίνει σε τελικά συμπεράσματα τα οποία δυνατόν να αποβούν βλαπτικά για τα δικαιώματα των διαδίκων». Αρχή της Ισότητας (Άρθρο 28 Συντάγματος) Η Αιτήτρια κατά την αγόρευση της δεν προώθησε τη θέση της περί παραβίασης της Αρχής της Ισότητας στη βάση του άρθρου 28 του Συντάγματος. Ενόψει αυτού θεωρώ ότι παρέλκει η εξέταση ενός τέτοιου θέματος για σκοπούς της ενδιάμεσης αίτησης. Δυσκολία Απονομής Δικαιοσύνης Όσον αφορά αυτή την προϋπόθεση απαιτείται να διαφανεί ότι χωρίς την έκδοση του διατάγματος θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη στο μέλλον. Όπως έχει αναφερθεί στην υπόθεση Parico (ανωτέρω): «Η καθοδηγητική αρχή είναι ότι το δικαστήριο πρέπει πρώτα να εξετάσει κατά πόσο σε περίπτωση που ο ενάγων πετύχει στην αξίωση του για διηνεκές απαγορευτικό διάταγμα στη δίκη θα αποζημιωθεί επαρκώς με την επιδίκαση αποζημιώσεων για την απώλεια που θα υποστεί πριν από τη δίκη ως αποτέλεσμα των συνεχιζόμενων πράξεων του εναγομένου. Αν οι αποζημιώσεις με το μέτρο που ανακτώνται σύμφωνα με το κοινοδίκαιο θα αποτελούσαν επαρκή θεραπεία και ο Εναγόμενος θα ήταν σε οικονομική θέση να τις καταβάλει το δικαστήριο κανονικά θα αρνηθεί να χορηγήσει παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα όσο ισχυρή και αν φαίνεται η αξίωση του Ενάγοντα». Είναι βεβαίως κατανοητό πως τα πιο πάνω τυγχάνουν εφαρμογής mutatis mutandis σε αιτήσεις, όπως η παρούσα, δεδομένου ότι εδώ δεν τίθεται ζήτημα έκδοσης στο τελικό στάδιο διηνεκούς απαγορευτικού διατάγματος, αλλά ακύρωσης ή όχι της απόφασης του Καθ΄ ου 1. Εξετάζεται λοιπόν το κατά πόσον, στην περίπτωση που αφεθεί τώρα να ολοκληρωθεί η διαδικασία μεταβίβασης θα είναι δύσκολο ή αδύνατο στο μέλλον να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη. Τονίζεται δε πως η «απονομή πλήρους δικαιοσύνης» δεν ταυτίζεται με την αποκατάσταση μόνο της υλικής ζημιάς. Όπως έχει εξηγηθεί στην Highgate Primary School Ltd κ.α. ν. Στέλιος Φυλακτίδης κ.α.
(2009)1(Α) Α.Α.Δ. 317 η έννοια της φράσης «απονομή πλήρους δικαιοσύνης» περιλαμβάνει και την προστασία των δικαιωμάτων των αιτητών. Στην παρούσα περίπτωση εάν δεν εκδοθεί το διάταγμα αναμφίβολα ο Καθ΄ ου 1 θα είναι ελεύθερος να προχωρήσει (
- i)στη μεταβίβαση του διαμερίσματος επ΄ ονόματι της Καθ΄ ης 3 και (
- ii)στη διαγραφή των υποθηκών της Αιτήτριας, όπως εξάλλου ακριβώς είχε προαναγγείλει και στη σχετική Ειδοποίηση του. Αυτή η προδιαγραφόμενη σχεδόν μετά βεβαιότητος μεταβίβαση επ΄ ονόματι της Καθ΄ ης 3 ενδέχεται να οδηγήσει σε περαιτέρω μεταβιβάσεις από την ίδια προς καλόπιστο τρίτο πρόσωπο και από εκεί και πέρα να ακολουθήσουν και περαιτέρω μεταβιβάσεις. Είναι προφανές πως υπό τέτοιες περιστάσεις δεν θα είναι καθόλου εύκολη η επαναφορά-επανεγγραφή του ακινήτου επ΄ ονόματι της Καθ΄ ης 2 και κατά συνέπειαν η τυχόν επιτυχία της Αιτήτριας, ως προς αυτή την πτυχή θα είναι άνευ ουσιαστικού αποτελέσματος, αφού δύσκολα θα επανακτήσει το ίδιο περιουσιακό δικαίωμα της. Η δε εισήγηση ότι θα είναι δυνατή η χορήγηση αποζημιώσεων προσκρούει σε άλλες εγγενείς δυσκολίες ακριβώς επειδή τόσο ο Καθ΄ ου 1 όσο και η Καθ΄ ης 3 θα μπορούν να προβάλουν, (ενδεχομένως και με ισχυρές αξιώσεις επιτυχίας μάλιστα) ότι είχαν ενεργήσει στη βάση ισχύουσας νομοθεσίας του αρμόδιου νομοθετικού οργάνου, ήτοι της Βουλής. Ενόψει δε και του αστικώς ανεύθυνου των βουλευτών για παρασχεθείσα ψήφο (άρθρο 83.1 Συντάγματος) είναι εξίσου αμφίβολο κατά πόσον η ίδια η Πολιτεία θα υποχρεώνετο καθ΄ οιονδήποτε τρόπο να παράσχει αποζημιώσεις προς την Αιτήτρια. Η δε εισήγηση ότι η Καθ΄ ης 2 διαθέτει άλλη περιουσία που μπορεί να πωληθεί προς εξόφληση των χρεών της αφενός είναι άσχετη με αυτή καθ΄ εαυτή την απώλεια περιουσιακού δικαιώματος της Αιτήτριας και αφετέρου ούτως ή άλλως δεν έχει τεκμηριωθεί με το απαραίτητο πραγματικό υπόβαθρο. Η εισήγηση της Καθ΄ ης 3 ότι η τυχόν μεταβίβαση θα είναι εύκολα αναστρέψιμη διότι αν στο τέλος επιτύχει η Αιτήτρια τότε η ακύρωση της απόφασης του Καθ΄ ου 1 θα συνεπάγεται και την επαναφορά του Κτηματολογικού Μητρώου παραγνωρίζει ακριβώς τα πιο πάνω πρακτικά και νομικά προβλήματα τα οποία ενδέχεται να έχουν δημιουργηθεί μέχρι το πέρας της εκδίκασης της κυρίως αίτησης. Η δε υπονοούμενη θέση ότι ακόμα και σε περίπτωση αδυναμίας επαναφοράς στην προτέρα κατάσταση τότε θα μπορούσε η Καθ΄ ης 3 να αποζημιώσει την Αιτήτρια με την αξία καταναγκαστικής πώλησης σαφέστατα προϋποθέτει (όχι την οικονομική δυνατότητα να το πράξει) αλλά την ύπαρξη νομικής υποχρέωσης για κάτι τέτοιο, πράγμα που σίγουρα είναι αμφίβολο, δεδομένου ότι ενήργησε στη βάση άλλου νομικού δικαιώματος της. Ισοζύγιο Ευχέρειας Όσον αφορά το ισοζύγιο της ευχέρειας αρκεί να λεχθεί πως στην περίπτωση έκδοσης του διατάγματος η μόνη αρνητική συνέπεια για την Καθ΄ ης 3 θα ήταν η κάποια καθυστέρηση στην επ΄ ονόματι της μεταβίβαση ενώ αντιθέτως με τη διαγραφή των υποθηκών για την Αιτήτρια διακυβεύονται πολύ περισσότερα. Υπ΄ αυτή την έννοια λιγότερους κινδύνους αδικίας εάν ήθελε φανεί ότι η παρούσα απόφαση είναι εσφαλμένη ενέχει η χορήγηση του διατάγματος (Bacardi & Co Ltd v. Vinco Ltd
(1996)1(B) Α.Α.Δ. 788). Λαμβάνοντας υπόψιν τη μέχρι σήμερα πορεία των αιτήσεων εκποίησης δεν συμφωνώ ότι η τυχόν έγκριση της αίτησης θα οδηγήσει στην εκποίηση των ενυπόθηκων συντομότερα. Αλλά και να υπάρξει τέτοιος κίνδυνος σαφέστατα έχει και η ίδια η Καθ΄ ης 3 ένδικα μέσα στη διάθεση της. Συνεκτιμώντας όλα όσα έχουν λεχθεί πιο πριν και τις αρνητικές επιπτώσεις που θα είχε στην Αιτήτρια η μη έκδοση του διατάγματος κρίνω πως η σχετική πλάστιγγα εμφανώς κλίνει προς όφελος της και είναι δίκαιο και πρόσφορο να εγκριθεί η αίτηση. Κατάληξη Για όλους τους πιο πάνω λόγους εκδίδεται διάταγμα ως η §Α της αίτησης. Επιδικάζονται έξοδα υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον της Καθ΄ ης 3 ως θα υπολογιστούν συν Φ.Π.Α., πληρωτέα στο τέλος της διαδικασίας της Αίτησης-Έφεσης. Καμία διαταγή εξόδων εν σχέσει με τους Καθ΄ ων 1 και 2. (Υπ.).................. Χ.Β. Χαραλάμπους, Α.Ε.Δ. Πιστόν αντίγραφο Πρωτοκολλητής ./ΚΚ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο