RUBEN JOSEF POOL ν. ΤΑΜΕΙΟ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΩΝ ΠΕΛΑΤΩΝ Κ.Ε.Π.Ε.Υ εκπροσωπούμενο δια της Διαχειριστικής Επιτροπής κ.α., Αγωγή αρ. 3580/2017, 29/3/2018 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2018:A207 EΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ Ενώπιον: Α.Κ.Λυκούργου, Α.Ε.Δ. Αγωγή αρ. 3580/2017 Μεταξύ: RUBEN JOSEF POOL Ενάγων και 1.ΤΑΜΕΙΟ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΩΝ ΠΕΛΑΤΩΝ Κ.Ε.Π.Ε.Υ εκπροσωπούμενο δια της Διαχειριστικής Επιτροπής.
- ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ ΚΥΠΡΟΥ Εναγόμενοι 29 Μαρτίου,
- Για τον ενάγοντα-αιτητή, εμφανίζεται ο κ.Π.Αγαθοκλέους για τους κ.κ. Α.Τέκκης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε. Για τους εναγομένους αρ.1 και 2 - καθ΄ων η αίτηση, εμφανίζεται η κα Μ.Τριανταφυλλίδη για τους κ.κ. Άντης Τριανταφυλλίδης & Υιοί Δ.Ε.Π.Ε. Απόφαση για την αίτηση ημερ. 03.10.2017 (αίτημα για την έκδοση παρεμπίπτοντος απαγορευτικού διατάγματος) ------------- Δια κλητηρίου εντάλματος γενικώς οπισθογραφημένου, το οποίο κατεχώρισε στις 03.10.2017, ο ενάγων - αιτητής («ο αιτητής») εγκαλεί τους εναγομένους αρ.1 και 2 - καθ΄ων η αίτηση («το Ταμείο» και «η Επιτροπή», αντιστοίχως) για παράνομη ιδιοποίηση και/ή για παράνομη κατακράτηση χρημάτων και/ή για παράνομο προσπορισμό οφέλους και/ή για είσπραξη ποσού χωρίς αντάλλαγμα και/ή χωρίς νόμιμη αιτία και/ή εκ λάθους και/ή για άδικο πλουτισμό. Διεκδικεί το ποσόν των €116.965, επιπλέον τόκους, καθώς και γενικές αποζημιώσεις. Το Ταμείο αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, ιδρύθηκε δυνάμει του περί Επενδυτικών Υπηρεσιών και Δραστηριοτήτων και Ρυθμιζομένων Αγορών Νόμου του 2007 (Ν.144 (Ι)/2007, ως αυτός τροποποιήθηκε στη συνέχεια) και, μεταξύ άλλων, εξασφαλίζει τις απαιτήσεις των καλυπτόμενων πελατών έναντι των μελών του δια της καταβολής αποζημιώσεων σύμφωνα με την Οδηγία του Ταμείου Αποζημίωσης Επενδυτών (Κ.Δ.Π. 175/2015). Mέλη του Ταμείου αποτελούν Κ.Ε.Π.Ε.Υ. και Ε.Π.Ε.Υ, δηλ. Κυπριακές Επιχειρήσεις Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών και Επιχειρήσεις Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, αντιστοίχως. Η Επιτροπή αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, ιδρύθηκε και λειτουργεί δυνάμει του περί Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου Νόμου (Ν.73(Ι)/2009)και, μεταξύ άλλων, εποπτεύει την κεφαλαιαγορά και τη χρηματιστηριακή αγορά, προστατεύει τους επενδυτές και παρακολουθεί τις συναλλαγές που καταρτίζονται στη Δημοκρατία. Αυθημερόν, δηλαδή στις 03.10.2017, ο αιτητής κατεχώρισε την προκείμενη αίτηση («η αίτηση») δια της οποίας επιδιώκει την έκδοση διατάγματος το οποίο να απαγορεύει στους καθ΄ων η αίτηση να αποξενώσουν το ποσόν των €116.
- Η αίτηση καταγράφει, ως νομικό της υπόβαθρο, μεταξύ άλλων, τα άρθρα 31 και 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου (Ν.14/1960, ως αυτός τροποποιήθηκε στη συνέχεια), τα άρθρα 4,5 και 9 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου (Κεφ.6, ως αυτό τροποποιήθηκε στη συνέχεια), τη Δ.48 θ.θ.1 και 4, 8 και 9 και τη Δ.64 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών, τα άρθρα 58 έως και 61, 64 έως και 66 και 155 του Ν.144(Ι)/2007 και την Κ.Δ.Π. 175/
- Την αίτηση υποστηρίζει ένορκη δήλωση του Αλέξη Τέκκη, εκ των δικηγόρων του αιτητή, ημερ. 03.10.2017, στην οποίαν επισυνάπτονται, ως τεκμήρια, διάφορα έγγραφα. Το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης του Αλέξη Τέκκη, εν σχέσει με τα γεγονότα, και τα όσα προκύπτουν από τα συνημμένα στην ένορκη δήλωσή του έγγραφα, συνοψίζονται ως εξής: Στις 19.05.2016 ο αιτητής κατεχώρισε την αγωγή αρ. 1432/2016 (Ε.Δ.Λεμεσού) Ruben Josef Pool v. «CommexFx Ltd» [«η αγωγή αρ. 1432/2016 (Ε.Δ.Λεμεσού)»] στο πλαίσιο της οποίας, στις 09.01.2017, εξεδόθηκε απόφαση υπέρ του αιτητή για το ποσόν των €116.965,- επιπλέον τόκους και έξοδα («η απόφαση ημερ. 09.01.2017 - τεκμήριο Α). Η εταιρεία «CommexFx Ltd» («η CommexFx») κατείχε άδεια παροχής επενδυτικών υπηρεσιών. Όμως, στις 12.06.2015 η Eπιτροπή ανέστειλε την άδεια αυτή και στις 25.07.2016 την ανεκάλεσε (τεκμήριο Β). Πριν από την καταχώριση της αγωγής αρ. 1432/2016 (Ε.Δ.Λεμεσού), και στο πλαίσιο εκδίκασης της Γενικής Αίτησης αρ. 541/2015 (Ε.Δ.Λεμεσού), Ruben Josef Pool v. Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου («η Γενική Αίτηση αρ. 541/2015 (Ε.Δ.Λεμεσού)»), η Επιτροπή διετάχθηκε να αποκαλύψει ενόρκως και να παραδώσει στον αιτητή έγγραφα που αφορούσαν στην «CommexFx». Επειδή από τα αποκαλυφθέντα έγγραφα προέκυψε πως η «CommexFx» είχε να λαμβάνει χρήματα από την αγγλική εταιρεία «CFH Clearing Ltd» («η CFH»), o αιτητής κινήθηκε δικαστικώς ενώπιον Αγγλικού Δικαστηρίου και στις 07.04.2017 εξασφάλισε ενδιάμεσο διάταγμα κατάσχεσης εις χείρας τρίτου (interim third party debt order) δια του οποίου απαγορευόταν στην «CHF» (ως μεσεγγυούχου) να αποξενώσει οιονδήποτε ποσόν κατείχε, σχετικώς με την «CommexFx», έως και τον ποσόν των £103.647,97 (Τεκμήριο Δ). Το ενδιάμεσο αυτό διάταγμα όριζε και τα εξής: «....1.Τhe application will be heard at 11:44 am on 22 June 2017 at the County Court at Derby ...
- Until that hearing the third party (η «CHF») must not, unless the court orders otherwise, pay to the judgment debtor (την «CommexFx»), or to any other person any sum of money due or accruing due by the third party to the judgment debtor...». To ενδιάμεσο αυτό διάταγμα επεδόθηκε στην «CHF» καθώς και στην «CommexFx». Στις 22.06.2017 o αιτητής εξασφάλισε τελικό διάταγμα μεσεγγυούχου (final third party debt order) δια του οποίου η «CFH» (ως μεσεγγυούχος) διετάσσετο να καταβάλει στον αιτητή το ποσόν των £103.647,97 πριν ή κατά τις 06.07.2017 (τεκμήριο Ε). Το τελικό διάταγμα μεσεγγυούχου διαλαμβάνει και τα εξής: «.the court orders that
- The third party (η «CHF» ) pay to the claimant (the judgment creditor, δηλαδή τον αιτητή) £103,647.97 on or before the 6 July 2017 ...». Μετά από την επίδοση του τελικού διατάγματος μεσεγγυούχου, η «CFH» ενημέρωσε τον αιτητή πως, κατόπιν αιτήματος του Ταμείου, απέστειλε σε αυτό το ποσόν των €137.341,15 το οποίο η ίδια κρατούσε εκ μέρους και ή για λογαριασμό της «CommexFx» και/ή του διευθυντή και μετόχου της Abdel Alimari (τεκμήρια Στ, Ζ και Η). Στις 03.08.2017 ο αιτητής, απευθυνόμενος στην Επιτροπή, ως η εποπτική αρχή του Ταμείου, ζήτησε την καταβολή στον ίδιο, από το ως άνω ποσόν των €137.341,15 ποσού αντιστοίχου προς το επίδικο εξ αποφάσεως χρέος των «CommexFx» (τεκμήριο Ι). Πλην όμως, με επιστολή της ημερ. 08.08.2017, η Επιτροπή αρνείται ότι οφείλει οιονδήποτε ποσόν στον αιτητή και αρνείται να του παράσχει οιανδήποτε πληροφορία, επικαλουμένη το απόρρητο (τεκμήριο Κ). Το Ταμείο δεν είναι εξ αποφάσεως δανειστής της «CommexFx». Διαμέσου ανακοίνωσης ημερ. 15.05.2017 το Ταμείο ανήγγειλε την έναρξη διαδικασίας καταβολής αποζημιώσεων στους καλυπτόμενους πελάτες της «CommexFx» και κάλεσε αυτούς να υποβάλουν αιτήσεις έως και τις 15.10.2017 (τεκμήριο Λ). Σε επικοινωνία των δικηγόρων του αιτητή με την επικεφαλής του νομικού τμήματος της Επιτροπής, η τελευταία ανέφερε πως το ως άνω ποσόν των €137.341,15 θα καταβληθεί σε ζημιωθέντες πελάτες της «CommexFx», εφ΄όσον πληρούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις, έως και το ποσόν των €20.000 για έκαστο. Εάν ολοκληρωθεί η διαδικασία αποζημίωσης των πελατών της «CommexFx», ως αυτή ανηγγέλθηκε, το ως άνω ποσόν των €137.341,15 θα εξανεμισθεί, ο δε αιτητής δεν θα δυνηθεί να ικανοποιήσει οιανδήποτε υπέρ του απόφαση εφ΄όσον, επί τη βάσει του νόμου, η περιουσία του Ταμείου δεν αποτελεί αντικείμενο κατάσχεσης από πιστωτές του. Στις 05.10.2017 και επί τη βάσει της αίτησης εξεδόθηκε μονομερώς το επιδιωκόμενο παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα («το διάταγμα ημερ. 05.10.2017»). Η αίτηση ημερ. 03.10.2017 και το διάταγμα ημερ. 05.10.2017 επεδόθηκαν στο Ταμείο και την Επιτροπή οι οποίοι, στις 30.11.2017, κατεχώρισαν κοινή ένσταση. Οι λόγοι της ένστασης συνοψίζονται ως εξής:
(1)Η αίτηση δεν πληροί τις νομοθετημένες και νομολογημένες προϋποθέσεις έκδοσης του επιδιωκόμενου διατάγματος.
(2)Ο αιτητής απέκρυψε γεγονότα και/ή παραποίησε γεγονότα.
(3)Η αίτηση είναι καταχρηστική.
(4)Δεν αποκαλύπτεται οιονδήποτε αγώγιμο δικαίωμα και ούτε βάση αγωγής εναντίον του Ταμείου και της Επιτροπής.
(5)Η αίτηση δεν στρέφεται εναντίον όλων των αναγκαίων διαδίκων και/ή αυτή δεν στρέφεται εναντίον των αναγκαίων διαδίκων.
(6)Η αίτηση δεν αποτελεί το ορθό ένδικο μέσο. Την αίτηση υποστηρίζει ένορκη δήλωση της Ευτυχίας Γεωργίου, λειτουργού της Επιτροπής, ημερ. 30.11.
- Στην ένορκη αυτή δήλωση επισυνάπτονται, ως τεκμήρια, διάφορα έγγραφα. Τα όσα η μάρτυς του Ταμείου και της Επιτροπής δηλώνει περί των γεγονότων και τα όσα προκύπτουν από τα συνημμένα στην ένορκη δήλωσή της έγγραφα συνοψίζονται ως εξής: Η «CommexFx» υπήρξε Κυπριακή Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Κ.Ε.Π.Ε.Υ), λειτουργούσε δυνάμει άδειας εκδοθείσας από την Επιτροπή και ήταν μέλος του Ταμείου. Στις 21.04.2015, και ενώ η Επιτροπή ήδη διερευνούσε την εκ μέρους της «CommexFx» ενδεχόμενη παράβαση της νομοθεσίας περί παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, ο αιτητής υπέβαλε παράπονο εναντίον της οντότητας αυτής για παράλειψη συμμόρφωσης με συμβατικές και νομικές της υποχρεώσεις. Στις 12.06.2015 η Επιτροπή ανέστειλε την άδεια λειτουργίας της «CommexFx» και στις 25.07.2016 ανεκάλεσε την άδεια αυτή. Στο πλαίσιο της έρευνας της εν σχέσει με την «CommexFx», η Επιτροπή, με επιστολή της ημερ. 11.06.2015 ζήτησε από τον εσωτερικό ελεγκτή της (της «CommexFx»), μεταξύ άλλων, να ετοιμάσει κατάσταση με τα ονόματα των οντοτήτων που κρατούσαν χρήματα των πελατών της (τεκμήριο 13). Ο εσωτερικός ελεγκτής της «CommexFx» απέστειλε τη ζητηθείσα κατάσταση (τεκμήριο 14). Μεταξύ των οντοτήτων οι οποίες κρατούσαν χρήματα των πελατών της «CommexFx» περιελαμβάνετο και η «CHF». Το γεγονός της αναστολής της άδειας λειτουργίας της «CommexFx» περιήλθε στην αντίληψη της «CFH» η οποία, στις 17.06.2015, ενημέρωσε την Επιτροπή ότι κατείχε χρήματα της οντότητας αυτής (τεκμήριο 19). Στις 28.07.2015 η Επιτροπή απηγόρευσε στην «CFH» να διαθέσει, καθ΄οιονδήποτε τρόπον, τα χρήματα αυτά (τεκμήριο 20). Στις 17.05.2017 η «CFH» μετέφερε στο Ταμείο το ποσόν των €137.341,15, το οποίο κρατούσε εκ μέρους και/ή για λογαριασμό της «CommexFx» και/ή του διευθυντή και αποκλειστικού μετόχου της Αbdel Rahman El Αmary (τεκμήριο 27). Δια της επιστολής του ημερ. 03.08.2017 ο αιτητής ζήτησε από την Επιτροπή την καταβολή του ποσού αυτού (τεκμήριο 28). Η Επιτροπή αρνήθηκε αναφέροντας πως το ως άνω ποσόν των €137.341,15 θα κατεβάλλετο σε καλυπτόμενους πελάτες της «Commexfx», ως αποζημιώσεις, στο πλαίσιο σχετικής διαδικασίας η οποία είχε ήδη (από τις 15.05.2017) ανακοινωθεί (τεκμήριο 30). Στις 03.10.2017 ο αιτητής υπέβαλε, ενώπιον του Ταμείου, αίτηση για αποζημιώσεις ως καλυπτόμενος πελάτης της «CommexFx» (τεκμήριο 31). Αυθημερόν (δηλαδή στις 03.10.2017) κατεχωρίστηκε η υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο αγωγή καθώς και η αίτηση. Ο αιτητής ουδεμία νόμιμη και ουδεμία βάσιμη αξίωση έχει εναντίον του Ταμείου. Το τελικό διάταγμα κατάσχεσης εις χείρας τρίτου ημερ. 22.06.2017 αφορά μόνον στην «CFH» και όχι στο Ταμείο. Μάλιστα, το διάταγμα αυτό δεν έχει καν επιδοθεί στο Ταμείο. Η μοναδική απαίτηση, την οποίαν, ενδεχομένως, να έχει ο αιτητής εναντίον του Ταμείου, είναι η απαίτηση για αποζημίωση, ως καλυπτόμενος πελάτης της «CommexFx» και μάλιστα έως και το ποσόν των €20.000-, ως η Κ.Δ.Π. 175/2015 ορίζει. Την απαίτηση αυτή την προώθησε ήδη δια της υποβολής σχετικής αίτησης (τεκμήριο 31). Παρομοίως, ούτε η απόφαση ημερ. 09.01.2017, την οποίαν ο αιτητής εξασφάλισε εναντίον της «Commexfx», ούτε το διάταγμα κατάσχεσης εις χείρας τρίτου ημερ. 22.06.2017, το οποίο αυτός εξασφάλισε εναντίον της «CFH», αφορούν στην Επιτροπή και ούτε δεσμεύουν αυτήν. Περαιτέρω, ο αιτητής δεν παρουσίασε συγκεκριμένα στοιχεία προς υποστήριξη του ισχυρισμού του πως, σε περίπτωση μη έκδοσης του επιδιωκόμενου διατάγματος, θα ήταν πολύ δύσκολη και/ή αδύνατη ή ικανοποίηση τυχόν απόφασης υπέρ του. Εν πάση περιπτώσει, ο προϋπολογισμός της Επιτροπής αποτελεί μέρος του προϋπολογισμού του κράτους, γεγονός το οποίο καθιστά την εκτέλεση οιασδήποτε απόφασης εναντίον της εφικτή. Εν πάση περιπτώσει, το ισοζύγιο της ευχέρειας κλίνει υπέρ της ακύρωσης του διατάγματος ημερ 05.10.2017 εφ΄όσον, εν αντιθέσει προς όσα ο αιτητής ισχυρίζεται, εάν αυτό γίνει απόλυτο θα τύχουν άνισης μεταχείρισης και θα ζημιωθούν ανεπανόρθωτα οι καλυπτόμενοι επενδυτές της «CommexFx» γιατί θα παρεμποδιστεί η διαδικασία αποζημίωσής τους. Ο αιτητής προσήλθε ενώπιον του Δικαστηρίου αποκρύβοντας και/ή παραποιώντας γεγονότα εφ' όσον, μεταξύ άλλων: (α) Ενώ εγνώριζε, διαμέσου του διατάγματος αποκάλυψης εγγράφων, το οποίο εξεδόθηκε στις 16.02.2016 στο πλαίσιο της Γενικής Αίτησης αρ. 41/2015 (Ε.Δ.Λεμεσού), πως η «CFH» κρατούσε εκ μέρους και/ή για λογαριασμό της «CommexFx» ποσόν $52.765,39- (τεκμήριο 17), άρα ποσόν μικρότερο του ποσού των €116.965- το οποίον εδώ διεκδικεί, δεν το απεκάλυψε. (β) Ο αιτητής δεν προσεκόμισε στοιχεία τα οποία «να αποδεικνύουν ότι, ενόψει της πληρωμής στους καθ΄ων η αίτηση από τη «CHF» του ποσού των ευρώ 137.341, 15, η «CHF» δεν κατέχει επαρκή εναλλακτικά κεφάλαια και/ή χρηματικά αποθέματα τα οποία θα μπορούσαν να διασφαλίσουν τη συμμόρφωση της τελευταίας με το ενδιάμεσο διάταγμα κατάσχεσης εις χείρας τρίτου ημερ. 22.
- 2017». (γ) Ο αιτητής δεν παρέσχε στοιχεία όσον αφορά στην οικονομική δυνατότητα του Ταμείου και της Επιτροπής για να αποδείξει ότι θα ήταν ανέφικτη η ικανοποίηση τυχόν απόφασης εναντίον τους. (δ) Δεν απεκάλυψε το γεγονός ότι στις 03.10.2017, δηλ. την ημέρα καταχώρισης της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο αγωγής και της αίτησης, υπέβαλε, ενώπιον του Ταμείου, αίτηση για αποζημίωσή του ως καλυπτόμενος πελάτης της «CommexFx». Η ακρόαση της αίτησης διεξήχθηκε με τις εκατέρωθεν αγορεύσεις. Δεν ζητήθηκε η παρουσίαση περαιτέρω μαρτυρίας και ούτε ζητήθηκε η αντεξέταση οιουδήποτε των μαρτύρων. Μελετήθηκαν τα επίδικα νομικά ζητήματα και εξετάσθηκε η μαρτυρία, υπό το πρίσμα και των όσων οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των διαδίκων υπεστήριξαν δια των αγορεύσεών τους. Σημειώνονται και διαπιστώνονται τα εξής:
(1)Το επίδικο αστικό αδίκημα της παράνομης κατακράτησης πράγματος συνίσταται στην παράνομη κατακράτηση κινητής περιουσίας. Ενάγων δύναται να είναι πρόσωπο το οποίο κατείχε το πράγμα ή το οποίο έχει δικαίωμα άμεσης κατοχής του και εναγόμενος δύναται να είναι το πρόσωπο το οποίο χειρίζεται το πράγμα κατά τρόπον ασύμβατο με τα δικαιώματα του ενάγοντος, αρνούμενος να του το παραδώσει (Panayi v. Artemiou & Others
(1976)3 J.S.C. 510, Winfield & Jolowicz on Tort, sixteenth edition, Sweet & Maxwell, σελ. 513). Το επίδικο αστικό αδίκημα της ιδιοποίησης συνίσταται στην παράνομη πράξη η οποία επηρεάζει κινητή ιδιοκτησία και η οποία εδραιώνει την αξίωση του προβαίνοντος σε αυτήν να χειρίζεται την κινητή περιουσία κατά τρόπον ασύμβατο με τα δικαιώματα προσώπου δικαιούμενου σε άμεση κατοχή της. Η ιδιοποίηση προϋποθέτει (α) την απόκτηση της κατοχής ορισμένου πράγματος, (β) την καταχρηστική κατοχή του, (γ) την εκ μέρους του δικαιούχου αναζήτηση της κατοχής και (δ) την εκ μέρους του κατόχου άρνηση επιστροφής της κατοχής. H ιδιοποίηση διαπράττεται με ποικίλους τρόπους. Στον πυρήνα του αδικήματος παραμένει ο χειρισμός ενός πράγματος, το οποίον ανήκει σε άλλον, κατά τρόπον ώστε να εμποδίζεται η εκ μέρους του δευτέρου χρήση ή κατοχή του πράγματος αυτού. Ιδιοποίηση δυνατόν να διαπραχθεί και στην περίπτωση όπου ο Α, χωρίς νόμιμη εξουσία, μεταφέρει στο Γ πράγμα το οποίο ανήκει στον Β, ο δε Γ το παραλαμβάνει οικειοθελώς (Wienfield & Jolowich (ανωτέρω), σελ. 595 επ.)
(2)Όσον αφορά στο νομοθετημένο και νομολογημένο πλαίσιο εκδίκασης αιτήσεων ως η προκειμένη, σημειώνονται τα εξής: Η εξουσία του Δικαστηρίου, το οποίο ασκεί αστική δικαιοδοσία, να εκδίδει παρεμπίπτοντα διατάγματα διέπεται από το άρθρο 32 του Ν.14/1960, η εμβέλεια του οποίου είναι πολύ ευρεία. Το Δικαστήριο, έχει τέτοια εξουσία σε κάθε περίπτωση στην οποίαν κρίνει ότι αυτό είναι δίκαιο και πρόσφορο (Seamark Consultancy Services Ltd v. Joseph P. Lasala κ.α.
(2007)1 Α.Α.Δ. 162). Kατ΄αρχήν, τα παρεμπίπτοντα διατάγματα αποσκοπούν στη διατήρηση της υφιστάμενης κατάστασης πραγμάτων (status quo) έως και την αποπεράτωση της ακρόασης της αγωγής. Τα παρεμπίπτοντα διατάγματά μπορεί να είναι απαγορευτικά (prohibitory or negative injunctions), όταν απαγορεύουν σε κάποιον διάδικο να προβεί σε συγκεκριμένες ενέργειες, ή προστακτικά (mandatory injunctions), όταν προστάζουν κάποιο διάδικο να προβεί σε συγκεκριμένες ενέργειες (Halsbury's Laws of England, Fourth edition, reissue, Vol.37, Practice and Procedure, παρα. 862 επ., Ο' Hare & Browne, Civil Litigation, Sweet & Maxwell, 2003, σελ. 481 επ., David Bean, Injunctions, Eighth edition, Sweet & Maxwell, 2004, παρα. 8.19). «Το Άρθρο 32 περιέχει το ουσιαστικό δίκαιο για τα προσωρινά διατάγματα, η δε δικονομία ρυθμίζεται από τον περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο και τους περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικούς Κανονισμούς. Στη διαδικασία του προσωρινού διατάγματος το έργο του δικαστηρίου είναι περιορισμένο. Το καθήκον του περιορίζεται στη διαπίστωση κατά πόσο ικανοποιούνται οι τρεις προϋποθέσεις που θέτει το Άρθρο 32» [Βλ. Γρηγορίου v. Χριστόφορου
(1995)1 A.Α.Δ. 248, Jonitexo Ltd v. Adidas
(1984)1 Α.Α.Δ. 263, Hadjikyriakos Co. Ltd v. United Biscuits (UK) Ltd
(1979)1 C.L.R. 689) και Demades Overseas Ltd v. Studio MA. ST. Ltd
(1996)1 (B) Α.Α.Δ. 799, 807]. Η πρώτη προϋπόθεση αφορά στην ύπαρξη σοβαρού θέματος προς εκδίκαση και ικανοποιείται εφ' όσον, επί τη βάσει όσων καταγράφονται στις έγγραφες προτάσεις, αποκαλύπτεται συζητήσιμη υπόθεση. Η δεύτερη προϋπόθεση αφορά στην ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας της αγωγής και ικανοποιείται εφ' όσον συντρέχει κάτι περισσότερο από μίαν απλή δυνατότητα επιτυχίας, χωρίς, όμως, να απαιτείται απόδειξη τούτου επί τη βάσει της στάθμισης των πιθανοτήτων (balance of probabilities), βαθμός απόδειξης που απαιτείται για την απόδειξη της αγωγής. Η τρίτη προϋπόθεση αφορά στη δυσχέρεια ή την αδυναμία πλήρους απονομής της δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο. Αυτή συντρέχει εφ' όσον, λαμβανομένης υπ' όψιν της μαρτυρίας στο σύνολό της, προκύπτει, πράγματι, βάσιμος κίνδυνος ότι η απόφαση υπέρ του ενάγοντος δεν θα μπορέσει να ικανοποιηθεί παρά μόνον εάν εκδοθεί το επιδιωκόμενο ενδιάμεσο διάταγμα. Το πλαίσιο άσκησης της σχετικής διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου δεν είναι οριοθετημένο κατά τρόπον αυστηρό. «Η κάθε περίπτωση κρίνεται υπό το φως των δικών της γεγονότων και περιστατικών, με γνώμονα πάντοτε το κατά πόσο η έκδοση του διατάγματος είναι αναγκαία, για να καταστεί δυνατή η απονομή της δικαιοσύνης σε κάθε στάδιο, περιλαμβανόμενου και αυτού της ικανοποίησης της απόφασης, που τυχόν ήθελε εκδοθεί» [Καλογέρου ν. C.C.F Credit Capital Finance Ltd
(2005)1 (B) Α.Α.Δ 1237, 1244], To Δικαστήριο εκδίδει ενδιάμεσο απαγορευτικό διάταγμα με φειδώ και αφού σταθμίσει τα δεδομένα της υπόθεσης και κρίνει πως η έκδοση τέτοιου διατάγματος είναι δίκαιη και πρόσφορη [Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Χατζήβασίλη
(1989)1 (Ε) Α.Α.Δ. 152]. Περαιτέρω, και επειδή, εν προκειμένω, συζητείται η οριστικοποίηση του διατάγματος ημερ. 05.10.2017, το οποίο εξεδόθηκε στα πλαίσια μονομερούς αίτησης, σημειώνεται πως μια τέτοια αίτηση «είναι υψίστης πίστεως («uberrima fides») και παράλειψη παρουσίασης ουσιαστικών γεγονότων ενώπιον του Δικαστηρίου οδηγεί στην ακύρωση της διαταγής που δόθηκε στη μονομερή αίτηση» [Larissa (Αρ. 2)
(1997)1 (Γ) Α.Α.Δ. 1333, 1342 δείτε και τη Γρηγορίου ν. Χριστόφορου
(1995)1 Α.Α.Δ. 248, 264-7]. Στην απόφαση Μ.and Ch. Mitsinqas Trading Ltd κ.α. ν. The Timberland Co.
(1997)1 (Γ) Α.Α.Δ. 1791, 1797 αναφέρονται τα εξής: «Το καθήκον για την πλήρη αποκάλυψη των γεγονότων, που στοιχειοθετούν το αίτημα για προσωρινό διάταγμα βάσει του άρθρου 9 του Κεφ. 6, συναρτάται προς την καλή πίστη η οποία πρέπει να επιδεικνύεται οποτεδήποτε ζητείται η παροχή θεραπείας στην απουσία του αντιδίκου. Το κριτήριο για τα γεγονότα που πρέπει να αποκαλυφθούν είναι αντικειμενικό. Το ηθελημένο ή μη της παράλειψης δεν είναι σημαντικό- ούτε η πρόθεση εξαπάτησης αποτελεί προϋπόθεση για την ακύρωση του διατάγματος για την μη αποκάλυψη ουσιωδών γεγονότων. Η σημασία της μη αποκάλυψης έγκειται στην αποστέρηση του Δικαστηρίου γνώσης ουσιωδών γεγονότων για την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας. Ουσιώδες, για τους σκοπούς αυτούς, είναι κάθε γεγονός το οποίο άπτεται και μπορεί εξ αντικειμένου να επιδράσει στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου για τη χορήγηση ή όχι της αιτούμενης θεραπείας. Το ουσιώδες του γεγονότος προσδιορίζεται με αναφορά στα επίδικα θέματα του αιτήματος για απαγορευτικό διάταγμα όπως καθορίζεται από το άρθρο 32 του Ν. 14/60. Επιπλέον, σε μονομερείς αιτήσεις, ουσιώδη είναι και τα γεγονότα που σχετίζονται με το επείγον του ζητήματος.» (Δείτε, επίσης, και την απόφαση Rybolovlev v. Rybolovleva
(2010)1 A.A.Δ. 82).
(3)Μετά την παρουσίαση της μαρτυρίας του Ταμείου και της Επιτροπής, η εικόνα που αρχικώς δημιουργήθηκε με βάση την ένορκη δήλωση του Αλέξη Τέκκη, ημερ. 03.10.2017 και τα συνημμένα σ΄αυτήν δεν έχει ανατραπεί. Αντιπαραβάλλοντας την μαρτυρία που προσεκόμισαν οι διάδικοι δεν εντοπίζεται οιονδήποτε ουσιώδες γεγονός το οποίον να μην έχει αποκαλυφθεί από τον αιτητή διά της ένορκης δήλωσης του Αλέξη Τέκκη ημερ. 03.10.
- Όσα αφορούν και δύνανται εξ αντικειμένου να επέδρασαν στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου για την έκδοση του διατάγματος ημερ. 05.10.2017 έχουν αποκαλυφθεί από τον αιτητή. Η μαρτυρία, όπως σκιαγραφείται πιο πάνω, συνεχίζει να αποκαλύπτει την ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση καθώς και την ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας της αγωγής. Συναφώς αναφέρεται πως οι κεντρικοί ισχυρισμοί του Αλέξη Τέκκη καθώς και το περιεχόμενο των κατατεθειμένων, από αυτόν, τεκμηρίων, σε συνδυασμό με τις δηλώσεις της μάρτυρος του Ταμείου και της Επιτροπής Ευτυχίας Γεωργίου και το περιεχόμενο των κατατεθειμένων, από αυτήν, τεκμηρίων δημιουργούν την εξής εικόνα: Στις 07.04.2017 ο αιτητής, ως εξ αποφάσεως πιστωτής της «CommexFx», εξασφάλισε, από Αγγλικό Δικαστήριο, ενδιάμεσο διάταγμα κατάσχεσης εις χείρας τρίτου (interim third party debt order) δια του οποίου απαγορευόταν στην «CHF» να αποξενώσει οιονδήποτε ποσόν κατείχε για λογαριασμό της «CommexFx», έως και το ποσόν των £103.647,
- Στις 22.06.2017 ο αιτητής εξασφάλισε τελικό διάτγμα μεσεγγυούχου (final third party debt order) δια του οποίου η «CHF» (ως μεσεγγυούχος) διετάσσετο να καταβάλει στον αιτητή το ποσόν των £103.647,97 πριν ή κατά τις 06.07.
- Παρά τα πιο πάνω, στις 17.05.2017 η «CHF» μετέφερε στο Ταμείο το ποσόν των €137.341,15 το οποίο κρατούσε εκ μέρους και/ή για λογαριασμό της «CommexFx» και/ή του διευθυντή και αποκλειστικού μετόχου της Abdel Rahman El Amary. Δια της επιστολής του ημερ. 03.08.2017 ο αιτητής ζήτησε από την Επιτροπή την καταβολή στον ίδιο του ποσού αυτού. Η Επιτροπή αρνήθηκε, αναφέροντας πως το ποσόν των €137.341,15 θα καταβληθεί σε καλυπτόμενους πελάτες της «CommexFx» ως αποζημιώσεις στο πλαίσιο σχετικής διαδικασίας η οποία ανεκοινώθηκε στις 15.05.
- Στις 03.10.2017 ο αιτητής κατεχώρισε την υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο αγωγή και την αίτηση. Επιπλέον, την ίδια ημέρα (στις 03.10.2017), ο αιτητής υπέβαλε, ενώπιον του Ταμείου, αίτηση για αποζημίωση ως καλυπτόμενος πελάτης της «CommexFx». Η μαρτυρία αυτή αποκαλύπτει ένα ζήτημα το οποίο χρειάζεται παρεμπίπτουσα ρύθμιση εφ' όσον οι εκ μέρους του Ταμείου και της Επιτροπής ενέργειες παρουσιάζονται να απειλούν τα νόμιμα συμφέροντα του αιτητή και ενδέχεται να προκαλέσουν τετελεσμένα μη δυνάμενα να αντιμετωπισθούν σε περίπτωση επιτυχίας της αγωγής [David Bean, Isabel Parry and Andrew Burns, Injunctions, 12th edition, Sweet and Maxwell, 2015, para. 4070 έως 4-72]. Περαιτέρω, και όσον αφορά σε ζητήματα τα οποία εγείρονται με την ένσταση του Ταμείου και της Επιτροπής και την αγόρευση της ευπαίδευτης συνηγόρου τους, αναφέρονται και τα εξής: (α) Το διάταγμα ημερ. 05.10.2017 αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο διαρκούσης της εκκρεμότητας της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο αγωγής. Διαφοροποιείται δε από τις επιδιωκόμενες, δια της αγωγής, θεραπείες οι οποίες είναι διηνεκείς [Zena Company Ltd v. Demian Catering Ltd
(2011)1 A.Α.Δ. 1848]. (β) Οι δηλώσεις της μάρτυρος του Ταμείου και της Επιτροπής για την νομιμότητα των ενεργειών των τελευταίων καθώς και για τις προθέσεις τους να διαθέσουν το ποσόν των €137.341,15, το οποίον έλαβαν από την «CFH», προς το σκοπό αποζημίωσης και άλλων καλυπτόμενων πελατών της «CommexFx» ,θεμελιώνει το δικαίωμα τoυ αιτητή να παρεμποδίσει ό,τι στο στάδιο αυτό παρουσιάζεται ως επαπειλούμενη παραβίαση των νόμιμων δικαιωμάτων του [Parico Aluminium Desings Ltd v. Muskita Aluminium Co. Limited κ.α.
(2002)1 Α.Α.Δ. 2015]. (γ) Επειδή κάθε δικαστική διαδικασία ελέγχεται από το Δικαστήριο και όσον αφορά στο ενδεχόμενο αυτή να είναι καταχρηστική, καταπιεστική ή κακόπιστη, εξετάστηκαν τα όσα καταγράφονται στις γραπτές ένορκες δηλώσεις του Αλέξη Τέκκη και της Ευτυχίας Γεωργίου και τα όσα μαρτυρούν τα κατατεθειμένα, δια των δηλώσεων αυτών, έγγραφα και δεν εντοπίζονται στοιχεία καταχρηστικής, καταπιεστικής ή κακόπιστης συμπεριφοράς εκ μέρους του αιτητή. Δεν εντοπίζονται στοιχεία από τα οποία να προκύπτει συμπεριφορά η οποία να τείνει στην αθέμιτη εξασφάλιση χρημάτων ή πλεονεκτημάτων προς όφελος του αιτητή και εις βάρος του Ταμείου και της Επιτροπής. Η επιλογή του αιτητή να επιδιώξει, στο συγκεκριμένο χρόνο, την έκδοση παρεμπίπτοντος απαγορευτικού διατάγματος δεν συνιστά αφ΄εαυτής μεμπτή συμπεριφορά. Η έκδοση τέτοιων διαταγμάτων προβλέπεται στο νόμο και την νομολογία και επιτυγχάνεται στις ακατάλληλες περιπτώσεις.(δ) Το γεγονός ότι στις 03.10.2017 ο αιτητής απετάθηκε στο Ταμείο για να αποζημιωθεί, ως καλυπτόμενος πελάτης της «CommexFx» , είναι αδιάφορο για τους σκοπούς της αίτησης. Η ταυτόχρονη συμμετοχή του αιτητή στη διοικητική διαδικασία που κίνησε η Επιτροπή για να αποζημιώσει τους καλυπτόμενους πελάτες της «CommexFx» δεν προσδίδει καταχρηστικό χαρακτήρα στην υπό συζήτησιν δικαστική διαδικασία (Χ"Γεωργίου
(2003)1 (Α) Α.Α.Δ. 159). Συνεπώς, η εκ μέρους του αιτητή μη αποκάλυψη του γεγονότος αυτού δεν επηρεάζει αρνητικά την αίτηση. (ε) Η θέση του αιτητή περί της δυσχέρειας ή της αδυναμίας απονομής της δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο προβάλλεται επαρκώς από το μάρτυρά του Αλέξη Τέκκη. Σημειώνεται η σύνδεση των επίδικων ενεργειών του Ταμείου και της Επιτροπής με την ιδιότητα του αιτητή ως εξ αποφάσεως πιστωτή της «CommexFx» και με την ιδιότητά του ως δικαιούχου καταβολής ποσού ύψους £103.647,97 το οποίο η «CHF» κρατούσε εκ μέρους και/ή για λογαριασμό της «CommexFx» διαμέσου τελικού διατάγματος μεσεγγυούχου (final third party debt order). Επί του ζητήματος τούτου αναφέρονται τα εξής στην απόφαση Zena Company Ltd v. Demenian Catering Ltd (ανωτέρω): «..δεν ήταν αδήριτη ανάγκη η περαιτέρω εξήγηση ...ότι θα ήταν δύσκολο και αδύνατο να απομενηθεί δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο. Αρκούσε, υπό τις συνθήκες, η..σύνδεση των ενεργειών της εφεσίβλητης με το παράνομο της ενέργειας της, παρανομία που έχει τη δική της καταλυτική σημασία εφόσον ένα Δικαστήριο δεν θα πρέπει να ανέχεται τη διαιώνιση μίας κατάστασης πραγμάτων κατά παράβαση είτε των συμφωνηθέντων είτε του νόμου». Επί τη βάσει όλων των πιο πάνω κρίνεται πως το αίτημα να καταστεί απόλυτο το διάταγμά ημερ. 05.10.2017 είναι βάσιμο, δικαιολογημένο και δίκαιο. Σημειώνεται συναφώς πως, στο παρόν στάδιο, η δικαστική κρίση περιορίζεται σε μια εκ πρώτης όψεως θεώρηση των περιστάσεων και δεν διαπιστώνεται, κατά τρόπον οριστικό, η ύπαρξη ουσιαστικού δικαιώματος των αιτητών [Τ.Α. Micrologic Computer Consultants Ltd v. Microsoft Corporation
(2002)1 A.A.Δ. 1802, Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita-Aluminium Co. Ltd (ανωτέρω)]. Για τους πιο πάνω λόγους το παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα ημερ. 05.10.2017 καθίσταται απόλυτο. Τα έξοδα της αίτησης, ως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ του ενάγοντος-αιτητή και εναντίον των εναγομένων αρ.1 και 2 - καθ'ων η αίτηση. Τα έξοδα αυτά ορίζονται καταβλητέα στο τέλος της διαδικασίας εκδίκασης της αγωγής. (Υπ) .............. Α.Κ.Λυκούργου, Α.Ε.Δ. Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΣΗ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο