Dmytro Federov ν. Fiduciana Directors Limited κ.α., Αρ. Αγωγής: 5528/16, 25/4/2018

(2)του Συντάγματος, στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.60 Θ.Θ. 1 και 5 και Δ.48 Θ.Θ. 4

(1)και 9(t) στη νομολογία, στο δίκαιο της επιείκειας, στη διακριτική ευχέρεια και στις συμφυείς εξουσίες και πρακτική του Δικαστηρίου. Σε αυτήν εκτίθενται 7 λόγοι ένστασης τους οποίους και κρίνω σκόπιμο να παραθέσω αυτούσιους: «

1. Η παρούσα αίτηση είναι νομικά αβάσιμη και/ή δεν συντρέχουν οι σωρευτικές προϋποθέσεις που θέτει η νομολογία για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου υπέρ της έκδοσης των αιτούμενων διαταγμάτων.
2. Ο Καθ'ου η Αίτηση έχει αποκαλύψει συζητήσιμη υπόθεση και/ή έχει πολύ καλές πιθανότητες επιτυχίας στην αγωγή με τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό.
3. Οι Αιτητές δεν υποστηρίζουν την παρούσα αίτηση με ένορκη δήλωση στην οποία να παρέχεται το αναγκαίο πραγματικό υπόβαθρο και ειδικότερα δεν παρατίθεται το υπόβαθρο στη βάση του οποίου το Δικαστήριο να μπορεί να αντλήσει καθοδήγηση ως προς το ότι ο Καθ'ου η Αίτηση είναι αναξιόχρεος και/ή ότι υπάρχει κίνδυνος αδυναμίας του Καθ'ου η Αίτηση να αποζημιώσει τους Αιτητές για τη δικαστική τους δαπάνη σε περίπτωση αποτυχίας της αγωγής με τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό.
4. Η παρούσα αίτηση καταχωρείται κακόπιστα με μοναδική βάση το γεγονός ότι ο Καθ'ου η Αίτηση διαμένει εκτός Κύπρου.
5. Δεν έχει παρουσιαστεί μαρτυρία εκ μέρους των Αιτητών ως προς την οικονομική κατάσταση του Καθ'ου η Αίτηση η οποία δικαιολογεί καθ'οιονδήποτε τρόπο την έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων.
6. Σε περίπτωση επιτυχίας της παρούσας αίτησης ο Καθ'ου η Αίτηση θα στερηθεί του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη και/ή προώθησης της αγωγής με τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό.
7. Δεν είναι δίκαιο και εύλογο για το Δικαστήριο να εκδώσει τα αιτούμενα διατάγματα και το ισοζύγιο της ευχέρειας κλίνει σαφέστατα υπέρ της απόρριψης της παρούσας αίτησης». Η Ένσταση συνοδεύεται από την Ένορκη Δήλωση του κ. Κώστα Αποκίδη εκ των δικηγόρων του Ενάγοντα ο οποίος εισηγείται ότι δεν έχουν καταδειχθεί οι λόγοι που να δικαιολογούν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου υπέρ της έγκρισης του αιτήματος ούτε και συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τίθενται από τη Νομολογία. Δεν υπάρχει μαρτυρία ότι ο Ενάγοντας είναι αναξιόχρεος και ότι υπάρχει πραγματικός κίνδυνος αδυναμίας αυτού να αποζημιώσει τους Αιτητές σε περίπτωση αποτυχίας της αγωγής αφού ο μοναδικός λόγος για τον οποίο αυτή προωθείται είναι το γεγονός ότι ο Ενάγοντας διαμένει εκτός Κύπρου. Ο Ενάγοντας, αναφέρει ο κ. Αποκίδης, έχει συζητήσιμη υπόθεση και καλές πιθανότητες επιτυχίας σε αντίθεση με την Υπεράσπιση των Εναγομένων. Ο δε Ενάγοντας είναι σε πολύ καλή οικονομική κατάσταση. Η ακρόαση της Αίτησης περιορίστηκε σε αγορεύσεις στο πλαίσιο των οποίων αμφότεροι οι συνήγοροι υποστήριξαν τις πιο πάνω θέσεις τους επικαλούμενοι και σχετική Νομολογία. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ Η δικονομική πρόνοια η οποία διέπει την έκδοση τέτοιου είδους διαταγμάτων είναι η Δ.60 Θ.1 η οποία και αναφέρει τα εξής: «
8. A plaintiff (and, in respect of a counter-claim which is not merely in the nature of a set-off, a defendant) ordinarily resident out of Cyprus ή Κράτους-Μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης may, at any stage of the action, be ordered to give security for costs, though he may be temporarily resident in Cyprus ή σε Κράτος-Μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Νοείται ότι αλλοδαποί εργαζόμενοι με χαμηλό εισόδημα εξαιρούνται οποιασδήποτε διαταγής για παροχή ασφάλειας εξόδων». Όπως προκύπτει από τη Νομολογία στην οποία αμφότεροι οι συνήγοροι παρέπεμψαν, το ζήτημα ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου. Ο Εναγόμενος - Αιτητής φέρει το βάρος να καταδείξει εν πρώτοις ότι ο Ενάγοντας είναι πρόσωπο που διαμένει σε χώρα εκτός δικαιοδοσίας. Στην υπό εκδίκαση περίπτωση ο Ενάγοντας όντως είναι κάτοικος Ουκρανίας, πράγμα το οποίο δεν αμφισβητείται από την πλευρά του Καθ'ου η Αίτηση. Οι παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για κατάληξη επί του ορθού τρόπου άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου έχουν τεθεί στην απόφαση Studland Holdings Ltd κ.α. ν Ευσταθίου

(2003)1 Α.Α.Δ.1809 με παραπομπή στην απόφαση Alahmari v. Alia the Royal Jordanian Airline

(1990)1 Α.Α.Δ. 434: «Στην Alahmari (ανωτέρω) αναφέρθηκαν τα ακόλουθα στη σελίδα 436: «Πράγματι δεν επιβάλλεται η έκδοση διαταγής για τα έξοδα ο,ποτεδήποτε ο ενάγων είναι κάτοικος εξωτερικού. Το θέμα ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου, όπως υποδηλώνει ο όρος "may" (δύναται) που απαντάται στο πλαίσιο της Δ.60 Κ1, που ασκείται δικαστικά. Το ίδιο υποστηρίζεται και από την αγγλική πρακτική, όπως συνοψίζεται στους Halsbury's Laws of England (4th ed., Vol. 37, pp. 384-385)». Στην ίδια πιο πάνω απόφαση λέχθηκαν επίσης και τα εξής: «Όταν τεθεί το θεμέλιο για την άσκηση της δικαιοδοσίας, με τη διαπίστωση ότι ο ενάγων (εφεσείων) έχει τη συνήθη κατοικία του στο εξωτερικό, οι παράγοντες οι οποίοι λαμβάνονται υπόψη στην άσκηση της διακριτικής εξουσίας του πρωτόδικου δικαστηρίου είναι κατεξοχή δύο, η κατοχή εκ μέρους του ενάγοντα περιουσίας, και ιδίως ακίνητης (που δε μετακινείται εύκολα), στην Κύπρο, και η ισχύς της υπόθεσής του. Οι ίδιοι λόγοι λαμβάνονται υπόψη και στην άσκηση της ίδιας εξουσίας στο πλαίσιο της δευτεροβάθμιας δικαιοδοσίας με την εξής επιφύλαξη: Το βάρος για την τεκμηρίωση εκ μέρους του ενάγοντα (εφεσείοντα) ισχυρής υπόθεσης είναι πολύ μεγαλύτερο ενόψει της ετυμηγορίας του πρωτόδικου Δικαστηρίου.» Πέραν των πιο πάνω, όπως φαίνεται και από την απόφαση Genemp Trading Ltd ν Λαϊκής Κυπριακής Τράπεζας Δημόσιας Εταιρείας Λτδ

(2011)1(Β) Α.Α.Δ.1314 εξετάζεται και ο χρόνος υποβολής της αίτησης και το κατά πόσο υπήρξε καθυστέρηση στην καταχώριση αυτής. Ταυτόχρονα, όμως, η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου δεν θα πρέπει να ασκείται με τρόπο που να έχει ως αποτέλεσμα την αποστέρηση του δικαιώματος του Ενάγοντα να προσφύγει στο Δικαστήριο. Παραπέμπω προς τούτο στην απόφαση Θεμιστοκλής Σολωμού Χαραλαμπίδης ν. Ιάκωβου Πέτρου κ.α.

(2003)1(Γ) Α.Α.Δ. 1698 όπου λέχθηκαν τα εξής: «Στις πιο πάνω υποθέσεις αντικείμενο συζήτησης ήταν η Δ.60 θ.1, που προνοεί για ασφάλεια εξόδων όταν ενάγων στην αγωγή ή εφεσείων σε έφεση είναι μόνιμος κάτοικος εξωτερικού και στερείται οποιασδήποτε περιουσίας στην Κύπρο. Οι νομικές όμως αρχές που ισχύουν για την πιο πάνω διάταξη, και τη Δ.35 που μας αφορά, είναι οι ίδιες. Η θεμελιακή σκέψη είναι πως η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου, κατά την εξέταση τέτοιας αίτησης, έχει ως βάση τη δυνατότητα του ενάγοντος, ή του εφεσείοντος ανάλογα με την περίπτωση, να παράσχει την αιτούμενη ασφάλεια. Αν δεν διαθέτει τα οικονομικά μέσα το αίτημα απορρίπτεται. Η λογική πίσω από τη σκέψη έγκειται στην αρχή πως, αν η έκδοση διαταγής για παροχή ασφάλειας εξόδων απολήγει σε στέρηση του δικαιώματος πρόσβασης στο Δικαστήριο, τότε δεν εκδίδεται η διαταγή. Υπερισχύει το δικαίωμα πρόσβασης στο Δικαστήριο, που διασφαλίζουν οι πιο πάνω συνταγματικές και νομοθετικές διατάξεις». (βλ. επίσης και Studland (πιο πάνω)). Μελετώντας την Ένσταση διαφαίνεται ότι ο Ενάγοντας δεν επικαλείται την ύπαρξη οποιασδήποτε περιουσίας στην Κύπρο. Ούτε και υπάρχει οποιαδήποτε εισήγηση ότι τυχόν έκδοση του αιτούμενου διατάγματος θα εμποδίσει την πρόσβαση αυτού στο Δικαστήριο, αντιθέτως θέση του αποτελεί ότι είναι σε πολύ καλή οικονομική κατάσταση. Σημειώνω επίσης ότι δεν αμφισβητείται το ύψος της ασφάλειας εξόδων που αξιώνεται. Θα πρέπει στο στάδιο αυτό να εξεταστεί η ισχύς της υπόθεσης του Ενάγοντα σε συνάρτηση με την Υπεράσπιση των Εναγομένων. Με την αγωγή του ο Ενάγοντας αξιοί την έκδοση δηλωτικών αποφάσεων και διαταγμάτων που αφορούν στην ιδιοκτησία μετοχών της εταιρείας ITS International Teaching Support Limited καθώς και αποζημιώσεις κατά των Εναγομένων για παράβαση των καθηκόντων καλής πίστης ή παράβαση ευθύνης καταπιστεύματος (breach of fiduciary duties and trust). Όπως εξειδικεύεται στην Έκθεση Απαιτήσεως είναι η θέση του ότι αυτός ήταν ο τελικός δικαιούχος (ultimate beneficial owner) των μετοχών της πιο πάνω εταιρείας, ενώ η Εναγόμενη αρ. 1 ήταν η διευθύντρια αυτής, η Εναγόμενη αρ. 2 η γραμματέας της και εγγεγραμμένος μέτοχος στον Έφορο Εταιρειών ήταν η Εναγόμενη αρ. 3. Ο Ενάγοντας το 2010 ξεκίνησε μία επιχείρηση με εταιρεία εγγεγραμμένη στο Ηνωμένο Βασίλειο και συνεργάζετο με Ουκρανή υπήκοο στον εκπαιδευτικό τομέα της επιχείρησης αυτής. Υπεγράφησαν με τις Εναγόμενες εταιρείες Δήλωση Εμπιστεύματος και Έγγραφο Αποκατάστασης οι δε υπηρεσίες αυτών στον Ενάγοντα παρέχονταν έναντι αμοιβής. Κατά τον Μάρτιο 2016 παρέλαβε επιστολές από την Ουκρανή συνεργάτη του με τις οποίες πληροφορείτο ότι αυτή ήταν η τελική δικαιούχος του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας κατόπιν της οποίας ο Ενάγοντας απέστειλε επιστολή στην διευθύντρια της Εναγομένης αρ. 3 ανακαλώντας τα πληρεξούσια έγγραφα και ζητώντας τη μεταφορά της διαχείρισης της εταιρείας στο γραφείο Μιχαλάκης Κυπριανού & Σία ΔΕΠΕ, οδηγίες με τις οποίες δεν υπήρξε συμμόρφωση ενώ διακόπηκε η πρόσβαση στον τραπεζικό λογαριασμό της εταιρείας. Με τις Υπερασπίσεις τους οι Εναγόμενες αρνούνται την απαίτηση του Ενάγοντα και αναφέρουν ότι η συνεργασία της εταιρείας με την ΑΒΕ οφείλετο αποκλειστικά στην Ουκρανή συνεργάτη του Ενάγοντα και ότι ο Ενάγοντας ουδέποτε είχε πρόσβαση στον τραπεζικό λογαριασμό. Διαφαίνεται από τα δικόγραφα ότι η παρούσα δεν είναι η περίπτωση όπου μπορεί να θεωρηθεί είτε ότι δεν υφίσταται καλή πιθανότητα επιτυχίας της αγωγής, είτε ότι η Υπεράσπιση είναι ξεκάθαρα αδύναμη. Καταλήγω συνεπώς ότι η διακριτική μου ευχέρεια θα πρέπει να ασκηθεί υπέρ της έγκρισης του αιτήματος. Εκδίδεται ακολούθως διάταγμα με το οποίο να διατάσσεται ο Ενάγοντας - Καθ' ου η Αίτηση όπως παράσχει ασφάλεια για τα έξοδα (security for costs) των Εναγόμενων 1, 2 και 3 - Αιτητών για το ποσό των €9.000,00 εντός 45 ημερών από σήμερα. Η ασφάλεια εξόδων αυτή να παρασχεθεί είτε με την κατάθεση του ποσού στον Πρωτοκολλητή του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας είτε με την παροχή σε αυτόν τραπεζικής εγγύησης για το ίδιο ποσό. Εκδίδεται επιπλέον διάταγμα όπως η περαιτέρω διαδικασία στην αγωγή ανασταλεί μέχρις ότου η πιο πάνω ασφάλεια εξόδων παρασχεθεί. Σε περίπτωση που η ασφάλεια δεν παρασχεθεί εντός της πιο πάνω προθεσμίας η αγωγή θα θεωρηθεί ως εγκαταλειφθείσα και οι Εναγόμενοι θα είναι ελεύθεροι να διεκδικήσουν τα έξοδα αυτής. Τα έξοδα εκδίκασης της Αίτησης αυτής δεν υπάρχει λόγος να μην ακολουθήσουν το αποτέλεσμα και επιδικάζονται υπέρ των Εναγομένων αρ. 1, 2 και 3 - Αιτητών και εναντίον του Ενάγοντα - Καθ'ου η Αίτηση όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή. (Υπ.) ............... Μ. Παπαδοπούλου, Α.Ε.Δ. ΠΙΣΤΟΝ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟΝ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΗΤΗΣ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο