Αστυνομικός Διευθυντής Λευκωσίας ν. Κολιός, Αρ. Υπόθεσης: 4429/16, 9/10/2018 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2018:A539 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ Ενώπιον: Χρ. Ρασπόπουλου, Ε.Δ. Αρ. Υπόθεσης: 4429/16 Αστυνομικός Διευθυντής Λευκωσίας Κατηγορούσα Αρχή v. xxxxxx Κολιός Κατηγορούμενος Ημερομηνία: 9 Οκτωβρίου 2018 Εμφανίσεις: Για την Κατηγορούσα Αρχή: κα Ελ. Θεοδότου Για τον Κατηγορούμενο: κ. Κ. Λαμπριανίδης Κατηγορούμενος παρών ΑΠΟΦΑΣΗ Ο Κατηγορούμενος κατηγορείται ότι απέφυγε να παρέχει ικανοποιητικό δείγμα εκπνοής για τελική εξέταση κατά παράβαση των άρθρων 7 και 11 του περί Οδικής Ασφάλειας Νόμου Ν.174/86(1η Κατηγορία). Με βάση τις λεπτομέρειες επί του κατηγορητηρίου, ο Κατηγορούμενος στις 27.3.2015 στην Λεωφόρο Λεμεσού στη Λευκωσία, ενώ οδηγούσε το μηχανοκίνητο όχημα με αρ. εγγραφής xxxx00 και του ζητήθηκε από τον Αστ.XXXXX Θ. Μιχαήλ να δώσει δείγμα εκπνοής για τελική εξέταση, άνευ ευλόγου αιτίας απέφυγε να παράσχει ικανοποιητικό δείγμα εκπνοής για να διαπιστωθεί κατά πόσο βρισκόταν υπό την επήρεια αλκοόλης, δηλαδή απέφυγε να παράσχει τέτοια ποσότητα εκπνοής η οποία θα κρινόταν ικανοποιητική για διενέργεια τελικής εξέτασης. ΜΑΡΤΥΡΙΑ Αστ.XXXXX xxxx Παπαχαραλάμπους (ΜΚ1) Ο ΜΚ1 είπε ότι στις 27.3.2015 και περί τις 00:45 βρισκόταν σε μηχανοκίνητη περιπολία στην Λεωφόρο Λεμεσού, όταν αντιλήφθηκε το όχημα με αριθμούς εγγραφής xxxxx00 να κινείται ζιγκ-ζαγκ. Με την χρήση των σειρήνων και φάρων του υπηρεσιακού οχήματος, έκανε σήμα στον οδηγό να σταματήσει, πράγμα που αυτός έπραξε. Διαπιστώθηκε ότι οδηγός του οχήματος ήταν ο Κατηγορούμενος, ο οποίος, σύμφωνα με τον ΜΚ1, μύριζε αλκοόλ και είχε κόκκινα μάτια. Αυτό του δημιούργησε εύλογη υποψία ότι οδηγούσε υπό την επήρεια αλκοόλης. Αντεξεταζόμενος, ο ΜΚ1 είπε ότι αρκετά από τα γεγονότα που έλαβαν χώρα εκείνο το βράδυ δεν αναφέρονται στην κατάθεση του καθότι αφορούσαν αδικήματα για τα οποία έγινε απλή παρατήρηση στον Κατηγορούμενο. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με τον ΜΚ1, όταν είδε για πρώτη φορά το όχημα του Κατηγορουμένου, διαπίστωσε ότι ο τελευταίος τσακωνόταν με την συνοδηγό και ότι το όχημα κινείτο ζιγκ-ζαγκ. Χρησιμοποίησε τις σειρήνες του περιπολικού και κινήθηκε δίπλα από τον Κατηγορούμενο συζητώντας μαζί του χωρίς να κατέβει από το αυτοκίνητο. Εκείνη την στιγμή, διαπίστωσε ότι ο Κατηγορούμενος παρουσίαζε συμπτώματα μέθης πλην όμως συμπεριφερόταν φυσιολογικά και κατέβαλλε προσπάθειες να κατευνάσει την συνοδηγό στο όχημα, η οποία ήταν σε έξαλλη κατάσταση. Ο Κατηγορούμενος ζήτησε από τον ΜΚ1 να του επιτρέψει να μεταφέρει την συνοδηγό στο σπίτι της κάτι που ο ΜΚ1 αποφάσισε να πράξει ακολουθώντας τον με το περιπολικό. Στην πορεία όμως, ο Κατηγορούμενος παραβίασε κόκκινο σηματοδότη και έτσι ο ΜΚ1 τον ανέκοψε ξανά, χρησιμοποιώντας τις σειρήνες του αστυνομικού οχήματος. Aστ.XXXXX xxxx Μιχαήλ (MK2) Ο ΜΚ2 είπε ότι κλήθηκε στις 00:51 από τον Αξιωματικό Υπηρεσίας να μεταβεί στην Λεωφόρο Λεμεσού, με σκοπό να υποβάλει κάποιον οδηγό σε προκαταρκτικό έλεγχο αλκοόλης. Όταν έφθασε στο μέρος ο ΜΚ1 του υπέδειξε τον Κατηγορούμενο. Στις 01:05 ο ΜΚ2 επίστησε την προσοχή του Κατηγορουμένου στον νόμο και του ζήτησε να δώσει δείγμα εκπνοής για προκαταρτική εξέταση αλκοόλης στην μηχανή υπ' αριθμόν
- Το αποτέλεσμα στην συσκευή ήταν 70mg%. Ο ΜΚ2 πληροφόρησε τον Κατηγορούμενο για το αποτέλεσμα και ο Κατηγορούμενος απάντησε ότι ήπιε μόνο τρεις μπύρες. Στις 01:08 ο ΜΚ2 συνέλαβε τον Κατηγορούμενο για το αδίκημα οδήγησης υπό την επήρεια αλκοόλης. Αφού του επίστησε την προσοχή στον Νόμο, αυτός απάντησε «Έχω έλκος και δείχνει παραπάνω». Την ίδια μέρα και περί ώρα 01:25, χωρίς ο Κατηγορούμενος να καταναλώσει οτιδήποτε, του ζητήθηκε όπως δώσει δυο ικανοποιητικά δείγματα εκπνοής για τελική εξέταση στην συσκευή Lion Intoxilyzer 8000 s/n 80-
- Ο ΜΚ2 του εξήγησε τον τρόπο λειτουργίας της συσκευής και του επίστησε την προσοχή στο ότι η άρνηση ή αποφυγή παροχής των δειγμάτων συνιστά ποινικό αδίκημα. O ΜΚ2 εκκίνησε την συσκευή, η οποία προέβη σε αυτοέλεγχο και παρουσίασε την ένδειξη «pass», που σημαίνει ότι λειτουργούσε ορθά. Ο Κατηγορούμενος έδειχνε ότι δεν ήθελε να δώσει δείγμα καθότι φυσούσε λίγο και άφηνε το επιστόμιο, προσπαθώντας να μιλήσει. Ο ΜΚ2 τον προειδοποίησε ότι θα τελειώσει ο χρόνος που παρέχει η συσκευή για παροχή δείγματος, πλην όμως ο Κατηγορούμενος συνέχισε με τον ίδιο τρόπο. Ως αποτέλεσμα η συσκευή παρουσίασε την ένδειξη «insufficient sample» (βλ. Τεκμήριο 4). Ο ΜΚ2 παρουσίασε στο Δικαστήριο πιστοποιήσεις σε σχέση με τις συσκευές που χρησιμοποιήθηκαν (βλ. Τεκμήριο 6). Αντεξεταζόμενος, ο ΜΚ2 ανέφερε ότι πριν διενεργήσει τον έλεγχο, δεν είχε προβεί ο ίδιος σε οποιεσδήποτε διαπιστώσεις αναφορικά με το κατά πόσον ο Κατηγορούμενος είχε καταναλώσει αλκοόλη. Διενήργησε την προκαταρκτική εξέταση επειδή ο Κατηγορούμενος είχε ανακοπεί από τον ΜΚ1 και διότι ο Αξιωματικός Υπηρεσίας του ζήτησε να διενεργήσει έλεγχο αλκοόλης. Ο ΜΚ1 τον είχε επίσης ενημερώσει ότι είδε τον Κατηγορούμενο να οδηγεί επικίνδυνα. Εξήγησε ότι η διαδικασία παροχής δείγματος για τελική εξέταση διαρκεί 3 λεπτά, κατά την διάρκεια των οποίων, ο υποβαλλόμενος στον έλεγχο μπορεί να φυσήξει όσες φορές προλάβει. Θεωρεί ότι ο Κατηγορούμενος κορόιδευε την διαδικασία και δεν ήθελε ειλικρινά να δώσει δείγμα. Σε κάθε περίπτωση, ο Κατηγορούμενος δεν τον ενημέρωσε για οποιοδήποτε πνευμονικό πρόβλημα. Δρ. xxxx Δανός (ΜΥ1) Ο ΜΥ1 είναι ιατρός με ειδικότητα στην εσωτερική παθολογία η οποία αφορά παθήσεις εσωτερικών οργάνων του ανθρώπου, μεταξύ των οποίων και οι πνεύμονες. Ασκεί ιατρική για 30 χρόνια και σήμερα διατηρεί ιδιωτικό ιατρείο. Ο Κατηγορούμενος τον επισκέπτεται από το 2012, τις πλείστες φορές, λόγω πνευμονολογικών προβλημάτων. Έχει υποβάλει τον Κατηγορούμενο σε αρκετές διαγνωστικές εξετάσεις μεταξύ των οποίων και η σπιρομέτρηση η οποία γίνεται με σκοπό την καταμέτρηση της χωρητικότητας των πνευμόνων. Η τελευταία σπιρομέτρηση έγινε στις 5.7.16 και έδειξε ότι οι πνεύμονες του Κατηγορουμένου έχουν ελαττωμένη χωρητικότητα κατά 11%. Φάνηκε επίσης ελαττωμένη εκπνοή κατά 9%. Επισήμανε ότι ο Κατηγορούμενος έχει εκ φύσεως μια ανωμαλία στο στήθος, που του προκαλεί αδυναμία να ανοίξει πλήρως τον πνεύμονα. Θεωρεί ότι ο Κατηγορούμενος δεν έχει την ικανότητα να δώσει ικανοποιητικό δείγμα εκπνοής προς διενέργεια ελέγχου αλκοόλης λόγω των προβλημάτων στους πνεύμονες. ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ ΜΑΡΤΥΡΙΑΣ Είχα την ευκαιρία να παρακολουθήσω τους μάρτυρες να δίνουν δια ζώσης τη μαρτυρία τους στο εδώλιο του μάρτυρα και να αξιολογήσω την συνολική εμφάνιση και συμπεριφορά τους. Αποτίμησα τη συνολική τους παρουσία στη βάση των εγγενών χαρακτηριστικών της μαρτυρίας τους όπως η πηγή της γνώσης τους, η μνήμη τους, η ύπαρξη προσωπικού συμφέροντος, τυχόν προκατάληψη, ανιδιοτέλεια και η αληθοφάνεια (βλ. Phipson on Evidence, 14th edition, σελίδα 251). Κατά την αξιολόγηση της αξιοπιστίας του κάθε μάρτυρα έλαβα επίσης υπόψη μου ότι με βάση τη νομολογία είναι ανάγκη μια μαρτυρία να τίθεται στη βάσανο της αξιολόγησης από απόψεως περιεχομένου και να μην γίνεται αποδεκτή ή να απορρίπτεται με μόνο την εξωτερική εντύπωση που προκαλεί ο μάρτυρας (βλ. Γεώργιος & Σπύρος Τσαππή Λτδ v. Πολυβίου
(2009)1 Α.Α.Δ. 339). Έχοντας τα πιο πάνω κατά νου, κρίνω ότι και οι δύο μάρτυρες κατηγορίας προσήλθαν στο Δικαστήριο για να πουν την αλήθεια. Ήταν ήρεμοι και σταθεροί στις απαντήσεις τους. Απαντούσαν με αμεσότητα και δεν περιέπεσαν σε οποιεσδήποτε αντιφάσεις. Η αξιοπιστία τους δεν πλήγηκε κατά την διάρκεια της αντεξέταση. Όσον αφορά τον ΜΚ1, δεν θεωρώ ότι προσπάθησε με οποιοδήποτε τρόπο να παρουσιάσει τον Κατηγορούμενο ως μεθυσμένο, υπό την έννοια ότι δεν ήταν σε θέση να εκτελέσει με επάρκεια βασικές ανθρώπινες λειτουργίες. Τουναντίον, ο ΜΚ1 είπε ότι καθ' όλη την διάρκεια του επίδικου συμβάντος, ο Κατηγορούμενος συμπεριφέρθηκε με πολύ καλό τρόπο. Το κατά πόσον ο ΜΚ1 εκτέλεσε με επάρκεια τα αστυνομικά του καθήκοντα, δεν είναι κάτι το οποίο πρέπει να εξεταστεί σε συσχετισμό με την αλήθεια των γεγονότων που μετέφερε στο Δικαστήριο. Δεν έχω αμφιβολία ότι ο μάρτυρας αυτός δεν επιχείρησε να αποκρύψει οτιδήποτε όσον αφορά τα γεγονότα και μετέφερε στο Δικαστήριο τον πραγματικό τρόπο με τον οποίο ενήργησε, ασχέτως αν ο τρόπος αυτός να υπολείπεται ορθής αστυνομικής πρακτικής. Επισημαίνω ότι μεγάλο μέρος της αντεξέτασης των μαρτύρων κατηγορίας, αναλώθηκε σε ζητήματα, άσχετα με τα επίδικα. Σε κανένα στάδιο δεν αμφισβητήθηκε η ορθή λειτουργία των συσκευών εξέτασης αλκοόλης που χρησιμοποιήθηκαν. Ούτε αμφισβητήθηκε ότι επεξηγήθηκε στον Κατηγορούμενο ο τρόπος με τον οποίο έπρεπε να φυσήξει στην συσκευή τελικής εξέτασης. Επίσης, δεν αμφισβητήθηκε ότι ο Κατηγορούμενος φυσούσε πολύ λίγο και διέκοπτε την προσπάθεια του μιλώντας προς τον ΜΚ
- Ως αποτέλεσμα, ο χρόνος που παρέχει η συσκευή τελικής εξέτασης παρήλθε, χωρίς ο Κατηγορούμενος να δώσει ικανοποιητικό δείγμα. Έχοντας κατά νου τη συνολική παρουσία των μαρτύρων κατηγορίας στο εδώλιο του μάρτυρα καθώς και το περιεχόμενο της μαρτυρίας τους, κρίνω ότι πρόκειται για αξιόπιστους μάρτυρες. Προσθέτω ότι όσα ανέφεραν οι μάρτυρες Κατηγορίας παρέμειναν αναντίλεκτα. Η βοήθεια του ΜΥ προς το Δικαστήριο ήταν περιορισμένη. Κατ' αρχάς επισημαίνω ότι τα προσόντα του δεν έχουν αμφισβητηθεί και κρίνω ότι είναι πρόσωπο που μπορεί να εκφέρει γνώμη σε σχέση με το αντικείμενο της πραγματογνωμοσύνης του, ήτοι σε θέματα εσωτερικής παθολογίας. Δεν έχω όμως ικανοποιηθεί για την ικανότητα του μάρτυρα να συσχετίσει το αντικείμενο της πραγματογνωμοσύνης του με την λειτουργία των συσκευών μέτρησης αλκοόλης. Θεωρώ ότι ο εν λόγω μάρτυρας, δεν εφοδίασε το δικαστήριο με όλες τις απαραίτητες πληροφορίες για σκοπούς ελέγχου της ορθότητας της γνώμης του ότι η κατάσταση της υγείας του Κατηγορουμένου επηρέασε την ικανότητα του να δώσει δείγμα εκπνοής. Η εν λόγω γνώμη εκφράστηκε χωρίς κανένα υπόβαθρο όσον αφορά την ποσότητα αέρα που απαιτείται για την επιτυχή καταγραφή στις συσκευές μέτρησης αλκοόλης. Ο μάρτυρας αυτός δεν ήταν σε θέση να εξηγήσει τον λόγο για τον οποίο στην συσκευή προκαταρκτικής εξέτασης δόθηκε επιτυχές δείγμα ενώ στην συσκευή τελικής εξέτασης όχι και έδειξε να μην γνωρίζει τον τρόπο με τον οποίο λειτουργούν οι εν λόγω συσκευές. Πέραν των πιο πάνω, η αποδεικτική αξία της μαρτυρίας του ΜΥ θα εξεταστεί πιο κάτω, κατά την παράθεση της νομικής πτυχής της υπόθεσης. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ ΚΑΙ ΕΥΡΗΜΑΤΑ Το άρθρο 7 του περί Οδικής Ασφάλειας Νόμου ν.174/1986 επί του οποίου εδράζεται η κατηγορία που αντιμετωπίζει ο Κατηγορούμενος προνοεί ότι για να διαπιστωθεί ότι οιονδήποτε πρόσωπο που έχει δώσει δείγμα για προκαταρκτική εξέταση, έχει διαπράξει αδίκημα κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 5 του ιδίου νόμου, οιοσδήποτε αστυνομικός δύναται να ζητήσει από το εν λόγω πρόσωπο όπως παράσχει δύο δείγματα εκπνοής για τελική εξέταση, μετά παρέλευση δέκα τουλάχιστον λεπτών από την χρονική στιγμή κατά την οποίαν είχε παρασχεθή δείγμα εκπνοής για προκαταρκτική εξέταση. Ο αστυνομικός υποχρεούται όπως επιστήσει την προσοχή του προσώπου από το οποίο ζητείται η παραχώρηση δειγμάτων, ότι η άρνηση ή αποφυγή παραχώρησης του ζητηθέντος δείγματος δυνατόν να συνιστά ποινικό αδίκημα. Στην προκειμένη περίπτωση, στην βάση της μαρτυρίας που έχει δοθεί και δεδομένης της πιο πάνω αξιολόγησης, καταλήγω σε εύρημα ότι έχει γίνει ορθά η διαδικασία που προνοείται στο άρθρο 7 του ν. 174/
- Ειδικότερα, ο Κατηγορούμενος είναι πρόσωπο από το οποίο, κατά τον ουσιώδη χρόνο, είχε ληφθεί δείγμα για προκαταρκτική εξέταση με ένδειξη 70mg% αντί 22mg%. Προκειμένου να ληφθεί το εν λόγω δείγμα, υπήρχε εύλογη υποψία ότι ο Κατηγορούμενος οδηγούσε μετά από κατανάλωση αλκοόλης. Εξάλλου, τούτο ήταν κάτι που ο ίδιος ο Κατηγορούμενος παραδέχτηκε στον ΜΚ1, όταν ανέφερε ότι είχε πιει 2-3 μπύρες. Μετά την προκαταρκτική εξέταση, ο ΜΚ2 ζήτησε από τον Κατηγορούμενο να μεταβεί σε χώρο όπου υπήρχε ο απαραίτητος εξοπλισμός για διενέργεια τελικής εξέτασης. Επιστήθηκε η προσοχή του Κατηγορουμένου στο ότι η άρνηση ή αποφυγή παροχής του ζητηθέντος δείγματος δυνατόν να συνιστά ποινικό αδίκημα. Περαιτέρω παρήλθαν πέραν των 10 λεπτών από την χρονική στιγμή κατά την οποία παρασχέθηκε το δείγμα προκαταρκτικής εξέτασης από τον Κατηγορούμενο. Το εδάφιο
(4)του άρθρου 7 προνοεί ότι όποιος χωρίς εύλογη αιτία αποφεύγει με οποιοδήποτε τρόπο να παρέχει δείγμα εκπνοής όταν τούτο ζητηθεί είναι ένοχος αδικήματος. Σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του άρθρου 2 του ιδίου νόμου «δείγμα εκπνοής σημαίνει τοιαύτην ποσότηταν εκπνοής, η οποία θα εκρίνετο ικανοποιητική προς διενέργειαν προκαταρκτικής ή τελικής εξετάσεως». Στην υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Κώστα Δημητρίου
(2013)2 ΑΑΔ 171, αναφέρθηκαν τα ακόλουθα: «Η αποφυγή παροχής δείγματος εκπνοής ως συστατικό στοιχείο του αδικήματος πρέπει να αποδεικνύεται με μαρτυρία αναγόμενη στη συμπεριφορά του υφιστάμενου τον έλεγχο ατόμου η οποία, λογικά κρινόμενη, να μπορεί να οδηγήσει με βεβαιότητα σε ένα και μόνο συμπέρασμα ότι το ανεπαρκές δείγμα εκπνοής, ένεκα του οποίου η ένδειξη «insufficient» στη συσκευή, οφείλεται αποκλειστικά στο ότι το υφιστάμενο τον έλεγχο άτομο σκοπίμως ή άλλως πως απέφυγε με τον ένα ή τον άλλο τρόπο να δώσει ικανοποιητικό δείγμα εκπνοής. Θεωρούμε αυτόδηλο πως η ένδειξη «insufficient» στη συσκευή δεν είναι από μόνη της αρκετή για την απόδειξη του συγκεκριμένου αδικήματος. Απαιτείται προς τούτο και η προσαγωγή σχετικής μαρτυρίας προς απόδειξη της επιλήψιμης συμπεριφοράς εφόσον το αδίκημα δεν είναι αυστηρής ευθύνης (strict liability). Στην υπό κρίση υπόθεση η μαρτυρία που προσκόμισε η Κατηγορούσα Αρχή δεν μπορούσε να οδηγήσει με τη βεβαιότητα που απαιτείται σε ποινικές υποθέσεις στο συμπέρασμα ότι ο εφεσίβλητος απέφυγε να δώσει δείγμα εκπνοής.» Στην υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Παύλου Αραμπίδη (Αρ. 1)
(2013)2 ΑΑΔ 713, που εκδόθηκε στις 1.11.2013, ήτοι 9 μήνες μετά από την απόφαση Δημητρίου ανατράπηκε η πρωτόδικη απόφαση με την οποία αθωώθηκε ο κατηγορούμενος στην κατηγορία της αποφυγής παροχής δείγματος εκπνοής για σκοπούς τελικής εξέτασης. Το Ανώτατο Δικαστήριο επεσήμανε ότι από τη στιγμή που το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχτηκε ότι η συσκευή τελικής εξέτασης λειτουργούσε κανονικά, η καταγραφή στο έντυπο που εκτυπώθηκε από την συσκευή τελικού ελέγχου της ένδειξης «NO BREATH FLOW DETECTED - NO SPECIMEN», κατέτασσε την υπόθεση σε καθαρή υπόθεση ενοχής. Λέχθηκαν, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Το ρήμα όμως «αποφεύγω», όπως αυτό χρησιμοποιείται στο Άρθρο 7
(4)του Νόμου, έχουμε την άποψη πως έκδηλα έχει την έννοια «του προσπαθώ να μην κάνω κάτι» ή «να ξεφύγω από κάτι» (βλ. και Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας του Γ. Μπαμπινιώτη, Γ΄ έκδοση, σελ. 260), παρά το γεγονός ότι την ίδια στιγμή παρουσιάζομαι να μην αρνούμαι να πράξω αυτό που μου έχει ζητηθεί να πράξω, καθότι τέτοια συμπεριφορά θα ισοδυναμούσε με άρνηση. Με αυτή την έννοια χρησιμοποιείται στο Άρθρο 7
(4)του Νόμου το οποίο, για στοιχειοθέτηση του αδικήματος που δημιουργεί, δεν περιορίζεται μόνο στην «άρνηση» του προσώπου που καλείται να δώσει δείγμα εκπνοής, αλλά και στην «αποφυγή» του να δώσει δείγμα. Δηλαδή, ενώ φαίνεται πως το περί ου ο λόγος πρόσωπο συνεργάζεται στο να δώσει δείγμα, εντούτοις η συνεργασία του δεν είναι γνήσια και κατά τη διαδικασία που ακολουθεί προσπαθεί και κατορθώνει με κάποιο τρόπο να μην δώσει δείγμα. Αυτό συνέβη και στην παρούσα περίπτωση και αδιάψευστος μάρτυρας ότι ο εφεσίβλητος προσπάθησε και κατόρθωσε με κάποιο τρόπο να μην δώσει δείγμα εκπνοής για τελική εξέταση είναι η σχετική καταγραφή στο έντυπο που εκτύπωσε η μηχανή και ενόψει τούτου οι παρατηρήσεις του Δικαστηρίου ότι ο ΜΚ.3 «δεν έχει αναφέρει ότι ο κατηγορούμενος είτε έβαλε τη γλώσσα του μπροστά στο στόμιο της μηχανής, είτε ότι διέκοψε το συνεχές φύσημα στο στόμιο της μηχανής, ούτε και ότι γέμισε σάλιο το στόμιο της μηχανής» δεν είχαν θέση στην υπόθεση. Καταλήγουμε, επομένως, ότι από τη στιγμή που το Δικαστήριο δέχθηκε ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο η συσκευή λειτουργούσε κανονικά και ότι ο ΜΚ.3 προέβη σε όλους τους προκαταρκτικούς ελέγχους για να διαπιστώσει - όπως και διαπίστωσε - την ορθότητα λειτουργίας της συσκευής, επρόκειτο για καθαρή υπόθεση ενοχής του εφεσίβλητου στο αδίκημα που του καταλογίστηκε και ανάλογη είναι και η απόφαση μας.» Θα ανέμενε κανείς ότι, στην απόφαση Αραμπίδη (ανωτέρω), ως μεταγενέστερη, θα γινόταν αναφορά στην προηγούμενη απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Δημητρίου (ανωτέρω). Εντούτοις, ως φαίνεται η τελευταία δεν τέθηκε υπόψη του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το οποίο συνεδρίαζε υπό διαφορετική σύνθεση. Εν όψει της ύπαρξης συγκρουόμενων αποφάσεων της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε σχέση με το υπό εξέταση ζήτημα, θεωρώ ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι αρχές της Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας
(1998)3 Α.Α.Δ. 490 στην οποία λέχθηκαν τα εξής: «Ενόψει των ανωτέρω θεωρούμε ότι, σε περίπτωση που υπάρχουν συγκρουόμενες αποφάσεις της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου πάνω σε ένα ζήτημα (όπως οι αποφάσεις Payiata και Παπαδοπούλλου), οι Δικαστές του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην πρωτόδική τους δικαιοδοσία, οφείλουν, και τούτο είναι ορθό, να θεωρούν ότι δεσμεύονται και να ακολουθούν την τελευταία, εφόσον αυτή ασχολήθηκε και δεν αποδέχθηκε την προηγούμενη ή τις προηγούμενες. Εξαίρεση μπορούν να αποτελέσουν μόνο οι τυχόν αποφάσεις της Ολομέλειας που λήφθηκαν per incuriam, δηλαδή εξ αβλεψίας ή εν αγνοία προηγούμενης απόφασης ή αποφάσεων της Ολομέλειας, πάνω στο ίδιο θέμα, ή εν αγνοία νομοθετικής διατάξεως. Σε τέτοια περίπτωση ο πρωτόδικος δικαστής έχει την ευχέρεια να επιλέξει ποια να ακολουθήσει. Όπως παρατηρεί ο Salmond on Jurisprudence, 12th Edition, στη σελίδα 153:- "... The lower court may refuse to follow the later decision on the ground that it was arrived at per incuriam, or it may follow such decision on the ground that it is the latest authority. Which of these two courses the court adopts depends, or should depend, upon its own view of what the law ought to be."» Έχοντας κατά νου τα πιο πάνω και με πλήρη σεβασμό προς τις δύο αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, το πρωτόδικο Δικαστήριο στην παρούσα περίπτωση, είναι υποχρεωμένο να καταλήξει στην τελική του ετυμηγορία επιλέγοντας ποια από τις δύο αποφάσεις θα ακολουθήσει. Χρήσιμη και ίσως βοηθητική παραπομπή σε αντίστοιχες Αγγλικές διατάξεις έχω κάνει σε απόφαση μου στην υπόθεση Αστυνομικός Διευθυντής Λευκωσίας ν. Μαριάννας Κωνσταντίνου Αρ. Υπόθεσης 9849/17 ημερομηνίας 14.12.2017. Ερμηνεύοντας λοιπόν την νομοθετική πρόνοια του άρθρου 7 του ν.174/1986 καταλήγω ότι δεν είναι απαραίτητο να αποδειχθεί πρόθεση του υποβαλλόμενου στον έλεγχο προσώπου στο να αποτύχει να παρέχει δείγμα. Νοουμένου ότι έχουν προηγηθεί όλες οι προαπαιτούμενες ενέργειες σε σχέση με τον έλεγχο της συσκευής και την κλήση του οδηγού σε έλεγχο, μόνο και μόνο η αποτυχία του εν λόγω προσώπου να πετύχει να δώσει δείγμα, ως γεγονός είναι αρκετή για να οδηγήσει σε καταδίκη. Αυτό που απομένει στον οδηγό ο οποίος αποτυγχάνει να δώσει το σχετικό δείγμα είναι να επικαλεστεί την υπεράσπιση της εύλογης αιτίας. Στην απόφαση Αραμπίδη (ανωτέρω), το Ανώτατο Δικαστήριο αναφέρθηκε αρχικά στην γραμματική ερμηνεία του ρήματος «αποφεύγω» με αναφορά σε Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας («προσπαθώ να μην κάνω κάτι»). Εξήγησε στην συνέχεια ότι το εν λόγω ρήμα χρησιμοποιείται στο άρθρο 7
(4)του Νόμου, με την έννοια ότι κάποιος «προσπαθεί να μην κάνει κάτι» παρά το γεγονός ότι την ίδια στιγμή παρουσιάζεται να μην αρνείται να το πράξει. Ο σκοπός του νομοθέτη δεν μπορεί να είναι άλλος από το να καταστήσει την αποτυχία (περιλαμβανομένης και της άρνησης) παροχής ικανοποιητικού δείγματος εκπνοής για τελική εξέταση ποινικά κολάσιμη πράξη και να εναποθέσει έτσι στον εκάστοτε Κατηγορούμενο το βάρος επίκλησης της υπεράσπισης της εύλογης αιτίας. Το άρθρο 7
(4)του νόμου δεν καταλείπει την εν λόγω υπεράσπιση μόνο σε αυτόν που αρνείται, αλλά και σε αυτόν που αποφεύγει να δώσει δείγμα εκπνοής. Θα ήταν οξύμωρο να προσφέρεται η εν λόγω υπεράσπιση σε κάποιον που σκόπιμα αποφεύγει να δώσει ικανοποιητικό δείγμα εκπνοής. Είναι όμως εύλογο να παρέχεται η εν λόγω υπεράσπιση σε άτομα τα οποία προσπάθησαν πραγματικά και ειλικρινά να δώσουν δείγμα εκπνοής και δεν τα κατάφεραν. Έχοντας κατά νου τα πιο πάνω, καταλήγω να ακολουθήσω τα αποφασισθέντα στην υπόθεση Αραμπίδη (ανωτέρω). Συνακόλουθα, από την στιγμή που στην προκειμένη περίπτωση, με βάση τα ευρήματα του Δικαστηρίου, είχαν διενεργηθεί τα αναγκαία προκαταρκτικά για τη λήψη των δειγμάτων εκπνοής από τον Κατηγορούμενο και ένεκα του ευρήματος ότι η συσκευή τελικής εξέτασης λειτουργούσε κατά τον επίδικο χρόνο ορθά καθότι ολοκλήρωσε με επιτυχία όλους τους απαραίτητους ελέγχους, καταλήγω ότι η ένδειξη "Insufficient Sample" στην συσκευή είναι αρκετή για να οδηγήσει σε εύρημα ενοχής. Επισημαίνω επίσης ότι η συσκευή η οποία χρησιμοποιήθηκε συνάδει πλήρως με τις απαιτήσεις της νομοθεσίας (βλ. Τεκμήριο 6). Δόθηκε στον Κατηγορούμενο ο χρόνος που παρέχει η συσκευή προκειμένου να δώσει ικανοποιητικό δείγμα πλην όμως, με βάση την αξιόπιστη μαρτυρία του ΜΚ2, αυτός φυσούσε πολύ λίγο και σταματούσε προσπαθώντας να μιλήσει στον ΜΚ2. Παρά τις προειδοποιήσεις του ΜΚ2, συνέχισε με τον ίδιο τρόπο μέχρι την λήξη του χρόνου που παρέχει η συσκευή. Ο Κατηγορούμενος στην προκειμένη περίπτωση, προέβαλε ως αιτιολογία για τον λόγο άρνησης της να παραχωρήσει ικανοποιητικά δείγματα εκπνοής το γεγονός ότι πάσχει από πνευμονολογικά προβλήματα. Το άρθρο 8 του ιδίου νόμου προνοεί τα ακόλουθα: «8.-
(1)Διά τους σκοπούς του εδαφίου
(5)του άρθρου 6 και του εδαφίου
(4)του άρθρου 7, εύλογος αιτία διά την οποίαν πρόσωπον δύναται να αρνηθή να παράσχη δείγμα εκπνοής θεωρείται η αιτία η οποία έχει σχέσιν με ιατρικούς λόγους, πιστοποιουμένη δι' ενυπογράφου βεβαιώσεως ιατρικού λειτουργού. Η τοιαύτη βεβαίωσις επιδεικνύεται προς τον αστυνομικόν κατά τον χρόνον κατά τον οποίον ζητείται η υπό του προσώπου τούτου παροχή δείγματος εκπνοής ή, το βραδύτερον, εντός τριών ημερών από του χρόνου τούτου εις τον πλησιέστερον προς την κατοικίαν του αστυνομικόν σταθμόν. Το εδάφιο
(2)του Άρθρου 8 του Νόμου προνοεί ότι σε περίπτωση που το υποκείμενο σε έλεγχο πρόσωπο δεν προσκομίσει στον πλησιέστερο προς την οικία του αστυνομικό σταθμό, το αργότερο εντός τριών ημερών από την στιγμή που του ζητήθηκε να παράσχει δείγμα εκπνοής, ενυπόγραφη βεβαίωση ιατρικού λειτουργού που να πιστοποιεί την ύπαρξη ιατρικών λόγων που να δικαιολογεί την άρνηση ή την «αποφυγή» παροχής ικανοποιητικού δείγματος εκπνοής, τότε θα τεκμαίρεται ότι αυτό αρνήθηκε ή «απέφυγε» να παράσχει το ζητηθέν δείγμα εκπνοής άνευ ευλόγου αιτίας. Επισημαίνω ότι δεν αποτελεί υποχρέωση της αστυνομίας να ενημερώνει τον εκάστοτε υποκείμενο στον έλεγχο για την δυνατότητα του να προσκομίσει σχετική βεβαίωση. Εν πάση περιπτώσει, το πιο πάνω τεκμήριο είναι μαχητό και ο εκάστοτε κατηγορούμενος δύναται να ανατρέψει προσκομίζοντας την αναγκαία μαρτυρία ενώπιον του Δικαστηρίου. Πρέπει επομένως να εξεταστεί κατά πόσον ο Κατηγορούμενος έχει επιτύχει να αποδείξει την υπεράσπιση της εύλογης αιτίας και να αποσείσει το εις βάρος του τεκμήριο. Όπως έχει κατ' επανάληψιν τονιστεί, το βάρος απόδειξης υπεράσπισης που δημιουργείται είτε από το νόμο είτε από το κοινοδίκαιο έχει ο κατηγορούμενος με βάση το ισοζύγιο των πιθανοτήτων (Ergatides v. Αστυνομίας
(1997)2 Α.Α.Δ. 182 και N.C. Diamonds Co. Ltd v. Χρίστου Γεωργίου
(2001)2 Α.Α.Δ. 763. Στην παρούσα περίπτωση, ο Κατηγορούμενος όντως πάσχει από κάποιο πνευμονολογικό πρόβλημα, ένεκα του οποίου έχει μειωμένη χωρητικότητα αέρα στους πνεύμονες. Με βάση το Τεκμήριο 7, ο Κατηγορούμενος μπορεί να εκπνεύσει αέρα 4,33 λίτρων που αντιστοιχεί στο 92% του φυσιολογικού. Τούτο όμως από μόνο τους δεν είναι ικανό να αποδείξει, έστω στο ισοζύγιο των πιθανοτήτων, ότι η μη παροχή ικανοποιητικού δείγματος εκπνοής οφείλεται σε φυσική της αδυναμία του Κατηγορουμένου να το πράξει. Ο ΜΥ δεν ήταν σε θέση να διασυνδέσει την φυσική αδυναμία του Κατηγορουμένου με την ικανότητα του να παρέχει ικανοποιητικό δείγμα και να υποστηρίξει τεκμηριωμένα ότι το 8% που υπολείπεται από την εκπνοή του Κατηγορουμένου, είναι εκείνο που επηρέασε την καταγραφή στην συσκευή τελικής εξέτασης. Όπως ήδη αναφέρθηκε, φάνηκε να μην γνωρίζει τον τρόπο λειτουργίας των συσκευών και δεν ήταν σε θέση να εξηγήσει γιατί το δείγμα προκαταρκτικής ήταν επιτυχές, ενώ το δείγμα τελικής εξέτασης όχι. Για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω, καταλήγω ότι ο Κατηγορούμενος απέτυχε να αποδείξει την υπεράσπιση της εύλογης αιτίας. Ο Κατηγορούμενος κρίνεται ένοχος στην 1η Κατηγορία. (Υπ.) Χρ. Ρασπόπουλος, Ε.Δ. Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο