NICODEMOU & GAVRIAS CONSTRUCTION CO LTD ν. ΤΟΥΜΑΖΟΥ, Αρ. Αγωγής: 6286/15, 23/12/2019

(1), Έντυπο Κυρίως Συμβολαίου για Οικοδομικά Έργα (Με Ποσότητες), της Μικτής Επιτροπής Δομικών Συμβολαίων Κύπρου, η οποία είναι η σύνηθες σύμβαση που χρησιμοποιείται για έργα αυτού του είδους εντός της Κυπριακής οικοδομικής βιομηχανίας. Στις 3.6.2015 ο αρχιτέκτονας του έργου εξέδωσε πιστοποιητικό πληρωμής αριθμός 15 για το ποσό των 102677 ευρώ και το εν λόγο ποσό υπολογίστηκε και εγκρίθηκε βάση των υποδείξεων του επιμετρητή ποσοτήτων. Επιπλέον, το έργο είχε αξιολογηθεί και είχε εγκριθεί ως εμπράκτως συμπληρωμένο στις 30.3.15 και ως προς τούτο είχε εκδοθεί πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης του έργου εκ μέρους του αρχιτέκτονα ημερομηνίας 31.3.

1. Στην συνέχεια ο εναγόμενος προέβη στις ακόλουθες πληρωμές ως επεξηγείται στις παραγράφους 15 και 16 της Έκθεσης Απαιτήσεως πιο κάτω: 15.Ο Εναγόμενος κατά ή περί τις 1.7.2015 αναγνωρίζοντας την ανωτέρω οφειλή ως δίκαιη και εύλογη κατέβαλε το ποσό των €18.000 προς την Ενάγουσα σε σχέση με το επίδικο πιστοποιητικό αλλά και μίας προηγούμενης οφειλής του σε σχέση με παλαιότερο πιστοποιητικό και τιμολόγιο που εκδόθηκε. Από το ποσό των €18.000 το ποσό των €4.460,60 εξοφλούσε το εν λόγω παλαιότερο τιμολόγιο. Το εναπομείναντα ποσό των €13.539,40 εξόφλησε μέρος του επίδικου πιστοποιητικού. Η Ενάγουσα έκδωσε σχετική απόδειξη προς όφελος του Εναγομένου η οποία μαρτυρεί την πληρωμή του ως άνω αναφερόμενου ποσού. 16.Έκτοτε, ο Εναγόμενος αρνείται και/ή παραλείπει και/ή αδυνατεί να καταβάλει το εναπομείναντα ποσό που υπολείπεται για να εξοφληθεί το επίδικο πιστοποιητικό και το οποίο ανέρχεται στις €89.137,67 συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ (εφεξής «το επίδικο ποσό»). Η Ενάγουσα επανειλημμένως προσπάθησε να επικοινωνήσει τηλεφωνικώς και/ή άλλως πως με τον Εναγόμενο με σκοπό την τελική διευθέτηση και/ή πληρωμή του επίδικου ποσού. Παρά ταύτα, ο Εναγόμενος σκόπιμα αποφεύγει οποιαδήποτε επικοινωνία με την Ενάγουσα παρόλο που καρπούται και απολαμβάνει πλήρη χρήση του έργου που ανήγειρε προς όφελος του η Ενάγουσα. Με την έκθεση υπεράσπισης ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι ο ίδιος δεν προσέλαβε την ορθότητα του πιστοποιητικού αριθμός 15 και δεν ενεργοποίησε την διαδικασία επίλυσης διαφορών που προνοούσε η συμφωνία καθώς τα πιστοποιητικά του αρχιτέκτονα από την πρώτη και δεύτερη τροποποιημένη συμφωνία περιέπεσαν σε αχρησία και σταμάτησαν να είναι βάση της πληρωμής. Εξαιτίας των πρώτων και δευτέρων τροποποιήσεων της συμφωνίας υπήρξε ρητός και εξυπακουόμενος όρος μεταξύ των μερών ότι οι συναλλαγές τούδε και στο εξής να συμφωνούνται μεταξύ τους απευθείας. Συνεπώς, η ενάγουσα κωλύεται εξαιτίας της δικής της συμπεριφοράς να βασίσει την απαίτηση της στο άρθρο 31 της σύμβασης και στα πιστοποιητικά του αρχιτέκτονα. Λεπτομέρειες του κωλύματος δικογραφήθηκαν στην υπεράσπιση ως ακολούθως:
2. Συνεπώς ένεκα της συμπεριφοράς της, των ενεργειών και των παραστάσεων της, η Ενάγουσα κωλύεται να ισχυρίζεται ότι ο Εναγόμενος δεν ενεργοποίησε τη συμβατική διαδικασία επίλυσης διαφορών η/και δεν αμφισβήτησε το δίκαιο και εύλογο του επίδικου πιστοποιητικού
3. α) Η ίδια η Ενάγουσα από την πρώτη ή/και από την δεύτερη τροποποιητική συμφωνία παραγκώνισε την οποιαδήποτε σημασία των πιστοποιητικών πληρωμής του Αρχιτέκτονα, αφού πλέον τα πιστοποιητικά του Αρχιτέκτονα σταμάτησαν να αποτελούν την βάση της οποιασδήποτε πληρωμής. β) Η ίδια η Ενάγουσα τόσο με την πρώτη όσο και με την δεύτερη τροποποιητική συμφωνία αλλά και με την εν γένει συμπεριφορά και τις υποσχέσεις της παραγκώνισε την οποιαδήποτε εμπλοκή του Αρχιτέκτονα ή/και τρίτων στις συναλλαγές της με τον Εναγόμενο. γ) Η ίδια η Ενάγουσα τόσο με την πρώτη όσο και με την δεύτερη τροποποιητική συμφωνία αλλά και με την εν γένει συμπεριφορά της κατέστησε τους μηχανισμούς ή/και τους όρους της αρχικής σύμβασης ανενεργούς. δ) Η ίδια η Ενάγουσα τόσο με την πρώτη όσο και με την δεύτερη τροποποιητική συμφωνία αλλά και με την εν γένει συμπεριφορά της έπεισε τον Εναγόμενο να υπαναχωρήσει από τα αρχικά συμβατικά του δικαιώματα. ε) Η ίδια η Ενάγουσα υποσχέθηκε στον Εναγόμενο ότι ως αντάλλαγμα στο πλαίσιο της πρώτης τροποποιητικής συμφωνίας θα του προσφέρει έκπτωση ύψους 20% επί του ποσού των εργασιών στο Έργο από το Σεπτέμβριο του 2013 και εντεύθεν. στ) δια η Ενάγουσα υποσχέθηκε στον Εναγόμενο εύλογη αποζημίωση για την καθυστέρηση που η ίδια προκάλεσε στη συμπλήρωση των εργασιών της οικίας του. ζ) Ένεκα των πιο πάνω περιστάσεων, ο Εναγόμενος εύλογα θεωρούσε και ανέμενε ότι ο τελικός διακανονισμός μεταξύ του και της Ενάγουσας θα γίνει στη βάση των προηγούμενων συμφωνιών και υποσχέσεων της Ενάγουσας, και όχι στη βάση των πιστοποιητικών πληρωμής του Αρχιτέκτονα. η) Ένεκα της πεποίθησης του αυτής ο Εναγόμενος δεν ενεργοποίησε την διαδικασία που προέβλεπε στο άρθρο 24 της αρχικής συμφωνίας για αποζημίωση ένεκα της υπέρμετρης καθυστέρησης που προκάλεσε η Ενάγουσα στην αποπεράτωση του οικοδομικού έργου. θ) Ως εκ τούτου θα ήταν ανεπιεικές να στερηθεί ο Εναγόμενος του δικαιώματος να προβάλει υπεράσπιση και να αμφισβητήσει την ορθότητα της αξίωσης της Ενάγουσας εναντίον του δια τον λόγο ότι δεν προσέβαλε με βάση τους μηχανισμούς της σύμβασης το πιστοποιητικό πληρωμής 15 του Αρχιτέκτονα. Τέλος ισχυρίστηκε στην παράγραφο 30 της Έκθεσης Υπεράσπισης ότι ο εναγόμενος ήταν στην θέση του καταναλωτή και η τυποποιημένη οικοδομική σύμβαση περιόριζε το δικαίωμα του να προσφύγει ενώπιον του Δικαστηρίου επειδή η συγκεκριμένη συμφωνία δεν αποτέλεσε μέρος ατομικής διαπραγμάτευσης. Καταχώρησε και ανταπαίτηση με την οποία αξιώνει το ποσό των 18000 ευρώ ένεκα παράβασης σύμβασης καθώς και το ποσό των 54106.20 ευρώ ένεκα παράβασης της πρώτης τροποποιητικής συμφωνίας ως οι παράγραφοι 54 μέχρι 17 της υπεράσπισης. Ακολούθησε στην συνέχεια διαδικασία κατά την οποία ο ενάγοντας με αίτηση ζήτησε την διαγραφή παραγράφων της έκθεσης υπεράσπισης και της ανταπαίτησης για τον λόγο ότι τα σημεία που προωθούνται με τις συγκεκριμένες παραγράφους είναι κατά παράβαση ρήτρας της διαιτησίας που περιέχεται στον όρο 36 της μεταξύ των μερών γραπτής σύμβασης. Αυτή η αίτηση απορρίφθηκε με ενδιάμεση απόφαση του Δικαστηρίου στις 14 Δεκεμβρίου
4. Ακολούθησε στις 4/4/2019 η καταχώρηση της παρούσας αίτησης με την οποία ζητείται η τροποποίηση της έκθεσης απαιτήσεως με την προσθήκη νέων παραγράφων 19,20 και 21 ως αναφέρονται στην αίτηση ως ακολούθως:
5. Επιπρόσθετα, βάση της σύμβασης ημερομηνίας 10.2.2012 η Ενάγουσα δικαιούται, στην βάση του παραρτήματος όρων συμβολαίου που αφορούν το άρθρο 31

(3)(α) της σύμβασης ημερομηνίας 10.2.2012 σε πληρωμή ποσοστού κράτησης το οποίο ανέρχεται στις €14.230,

2. Άνευ βλάβης των ισχυρισμών που περιέχονται στην παράγραφο 19 ανωτέρω, η Ενάγουσα ισχυρίζεται ότι η ρήτρα διαιτησίας είναι πλήρως δεσμευτική επί των διαφορών των μερών και η επίκληση της καθίσταται επιβεβλημένη, ως απότοκο της ενδιάμεσης απόφασης ημερομηνίας 14.12.
4. Περαιτέρω και σε συνάρτηση με τους ισχυρισμούς που περιέχονται στην παράγραφο 20 ανωτέρω και ενόψει την κατάφωρης παράβασης της σύμβασης ημερομηνίας 10.2.2012 από τον Εναγόμενο και ειδικότερα του άρθρου 36 της προαναφερόμενης σύμβασης, η οποία προνοεί για την παραπομπή των αξιώσεων των μερών σε επίλυση στα πλαίσια διαδικασίας διαιτησίας, η Ενάγουσα αναφέρει ότι δικαιούται στην καταβολή ειδικών και γενικών αποζημιώσεων ως κατωτέρω αναγράφεται: Λεπτομέρειες γενικών και/ή ειδικών αποζημιώσεων Α. Αποζημιώσεις ύψους €89.137,67 συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ δυνάμει του ενδιάμεσου πιστοποιητικού αριθμός
5. Β. Αποζημιώσεις ύψους €14.230,99 ως ποσοστό κράτησης που ο Εναγόμενος οφείλει να πληρώσει στην Ενάγουσα. Γ. Γενικές αποζημιώσεις για παράβαση σύμβασης. Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω οι ενάγοντες ζητούν και την προσθήκη νέας παραγράφου 23 ώστε να προστεθεί αξίωση κατά του εναγόμενου ύψους 14230.99 ως ποσοστό κράτησης που ο εναγόμενος οφείλει στην ενάγουσα ως περιγράφεται στην παράγραφο 21 της Έκθεσης Απαιτήσεως. Ο εναγόμενος έχει καταχωρήσει ένσταση και θεωρεί ότι δεν θα πρέπει να επιτραπεί η προτεινόμενη προσθήκη στην Έκθεση Υπεράσπισης επειδή προσθέτει νέα βάση αγωγής και επειδή η τροποποίηση εάν επιτραπεί ανατρέχει πίσω στο χρόνο καταχώρησης της αγωγής. Εάν επιτραπεί αυτή η τροποποίηση το αποτέλεσμα θα είναι η εισαγωγή νέας αξίωσης που έχει παραγραφεί δυνάμει του άρθρου 7

(2)του περί Παραγραφής Αγώγιμων Δικαιωμάτων Νόμου 66

(1)/2012 εις το οποίο αναφέρεται ότι «καμία αγωγή που αφορά σύμβαση ή οιονεί σύμβαση σε σχέση με εύλογη αμοιβή εργολάβου δεν εγείρεται μετά πάροδο τριών ετών από την ημέρα συμπλήρωσης της βάσης της αγωγής». Τροποποίηση της έκθεσης απαίτησης θα έχει ως αποτέλεσμα την αναδρομική εισαγωγή παραγραφείσας αξίωσης εναντίον του εναγόμενου. Ο εναγόμενος δεν θα μπορέσει να εγείρει ένσταση στο ζήτημα της παραγραφής επειδή η τροποποίηση θα έχει αναδρομικό αποτέλεσμα. Σύμφωνα με τα γεγονότα προς υποστήριξη της αίτησης ο εναγόμενος μαζί με την σύζυγο του αποφάσισαν να αναγείρουν οικία και έτσι καταρτίστηκε μεταξύ των μερών η γραπτή συμφωνία ημερομηνίας 10.2.2012 για οικοδομικά έργα ΝΕΔΣΚ. Η περίοδος ευθύνης του εργολάβου αναφορικά με ελαττώματα λογίζεται στους 12 μήνες από την ημερομηνία στην οποία αναφέρεται το πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης των εργασιών. Αυτό εκδόθηκε από τον αρχιτέκτονα στις 31.3.

1. Το ποσοστό κράτησης του εργολάβου είναι ξεχωριστή αξίωση από το ποσό που ζητείται δυνάμει του ενδιάμεσου πιστοποιητικού του αρχιτέκτονα αρ.
2. Η νέα αξίωση υπόκειται σε τριετή παραγραφή από την ημερομηνία που συμπληρώθηκε ήτοι στις 17.12.
3. Ακόμη και να έχει θεωρηθεί ότι αυτή η βάση αγωγής συμπληρώθηκε μεταγενέστερα της έγερσης της αγωγής δεν μπορεί να συμπεριληφθεί διότι δεν είχε προκύψει μέχρι την ημέρα καταχώρησης της αγωγής. Η παρούσα αίτηση βασίζεται στην παλαιά Δ.25 των θεσμών της Πολιτικής Δικονομίας εφόσον πρόκειται για αξίωση που το ύψους της διαφοράς υπερβαίνει το ποσό των 10000 ευρώ και η αγωγή έχει καταχωρηθεί πριν την 1.1.
4. Με την παρούσα αίτηση οι ενάγοντες επιδιώκουν την τροποποίηση της Έκθεσης Απαίτησης. Συγκεκριμένα, επιζητούν προσθήκη νέας παραγράφου με την οποία ζητούν επιπρόσθετα της αξίας των 89137.67 ευρώ, δυνάμει σύμβασης και του πιστοποιητικού του αρχιτέκτονα ημερομηνίας 3.6.15, και άλλο ποσό χρημάτων ύψους 14230.99 ως ποσοστό κράτησης που ο εναγόμενος οφείλει να πληρώσει στους ενάγοντες. Περαιτέρω, θέλουν να προσθέσουν νέα παράγραφο με την οποία θα αναφερθούν στην ρήτρα διαιτησίας που περιέχεται στην συμφωνία μεταξύ των μερών ως δεσμευτική ρήτρα προς επίλυση των διαφορών των μερών. Είναι θέση του καθ' ου η αίτηση ως προς την προσθήκη της παραγράφου με την οποία αξιώνεται το ποσό των 14230.99 ότι αφορά νέα αξίωση των εναγόντων και ως τέτοια δεν θα πρέπει να επιτραπεί η τροποποίηση της Έκθεσης Απαιτήσεως. Είναι γεγονός ότι στην αρχική Έκθεση Απαιτήσεως δεν γίνεται καμία αναφορά στο ποσοστό της κατακράτησης που δικαιούται ο εναγόμενος στα πλαίσια της συμφωνίας ημερομηνίας 10.2.
5. Η μόνη σχετική αναφορά είναι η παράγραφος 11 της Έκθεσης Απαιτήσεως εις την οποία αναφέρεται ότι το έργο έχει αξιολογηθεί και έχει κριθεί εμπράκτως συμπληρωμένο στις 30.3.2015 και ως προς τούτο έχει εκδοθεί το πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης του έργου εκ μέρους του αρχιτέκτονα ημερομηνίας 31.3.
6. Συνεπώς, είναι φανερό ότι οι ενάγοντες ζητούν διαφορετική θεραπεία με την τροποποίηση σε σχέση με τις θεραπείες που ζητούσαν αρχικά επί του κλητηρίου εντάλματος. Διαφέρει το ποσό των ειδικών ζημιών που ζητούνται με την προτεινόμενη θεραπεία. Παρόλο ότι η πρόσθετη θεραπεία πηγάζει από τις συμβατικές υποχρεώσεις του εναγόμενου δυνάμει της συμφωνίας 10.2.2012 εφόσον οι ενάγοντες ουδέποτε αποκήρυξαν ως άκυρη την συμφωνία και η συγκεκριμένη θεραπεία πηγάζει ως απότοκο των υποχρεώσεων των μερών με βάση την συμφωνία η αξίωση για το ποσοστό κατακράτησης συνιστά νέα βάση αγωγής όχι μόνο νέα θεραπεία. Πρόκειται για διαφορετική βάση της αγωγής διότι η υποχρέωση του εναγόμενου να καταβάλει το εν λόγο ποσό δεν είχε αποκρυσταλλωθεί στις 17.12.2015 ημερομηνία καταχώρησης της αγωγής. Εφόσον η θέση των εναγόντων ότι η συμφωνία ήταν μέχρι εκείνη την ημέρα σε ισχύ ο χρόνος αποπληρωμής του ποσοστού της κατακράτησης δεν είχε επέλθει μέχρι τον χρόνο καταχώρησης της αγωγής. Η αξίωση αυτού του ποσού αφορούσε συμβατική υποχρέωση του εναγόμενου σε μελλοντικό χρονικό διάστημα. Περαιτέρω το συμβατικό δικαίωμα των εναγόντων να απαιτήσουν αυτό το ποσό δεν προκύπτει από τα γεγονότα που έχουν δικογραφηθεί στην υφιστάμενη έκθεση απαιτήσεως. Είναι αναγκαίο να παρατεθούν επιπρόσθετα ουσιώδη γεγονότα ώστε να εκφράζεται ολοκληρωμένη αξίωση για το ποσοστό της κατακράτησης ήτοι ότι το έργο έχει συμπληρωθεί και ότι έχει πιστοποιηθεί δεόντως αυτό το γεγονός από τον αρχιτέκτονα και ότι έχει παρέλθει ο χρόνος των 12 μηνών ώστε να έχει γεννηθεί το δικαίωμα των εναγόντων να ασκήσουν το συμβατικό τους δικαίωμα για το συγκεκριμένο ποσό χρημάτων. Προκύπτει από το πραγματικό υπόβαθρο της αίτησης ότι με τις αιτούμενες τροποποιήσεις επιδιώκεται η προσθήκη νέας βάσης αγωγής και έτσι τυχόν ικανοποίηση του αιτήματος τροποποίησης θα έχει ως αποτέλεσμα την διαφοροποίηση της αγωγής. Η εξουσία του Δικαστηρίου να τροποποιήσει τα δικόγραφα κατόπιν αιτήματος των διαδίκων πηγάζει από τον κ. 25 θ.1 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών. Το Δικαστήριο έχει τη διακριτική εξουσία να προβεί στην τροποποίηση σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας όταν η τροποποίηση καταστεί αναγκαία για τη δίκαια επίλυση των επίδικων ζητημάτων της αγωγής. Όπως έχει λεχθεί στην υπόθεση Χριστοδούλου ν Χριστοδούλου 1 ΑΑΔ

(1991)934 η σύγχρονη τάση είναι τα Δικαστήρια να επιτρέπουν τροποποιήσεις στις κατάλληλες υποθέσεις ακόμη και όταν τέτοια τροποποίηση είναι αποτέλεσμα αμέλειας ή καθυστέρησης, νοουμένου ότι δεν θα προκληθεί αδικία στην άλλη πλευρά με την προτεινόμενη τροποποίηση. Δίδεται η τροποποίηση φιλελεύθερα εάν αυτή είναι αναγκαία για να αποδοθεί δικαιοσύνη. Να σημειωθεί ότι σε εκείνη την υπόθεση το αίτημα για τροποποίηση έγινε μετά που είχαν ήδη μαρτυρήσει επτά μάρτυρες της υπόθεσης. Στην υπόθεση Ταξί Κυριάκος ν Παύλου 1 ΑΑΔ

(1995)560 επεξηγήθηκε από το Εφετείο ότι το Δικαστήριο ασκεί διακριτική εξουσία για να επιτρέψει τροποποίηση δικογράφου. Κριτήριο για την άσκηση αυτής της εξουσίας είναι το σύνολο των περιστάσεων της υπόθεσης, και όχι μόνο το επανορθώσιμο των συνεπειών της προτεινόμενης τροποποίησης. Σε εκείνη την υπόθεση δεν εγκρίθηκε το αίτημα τροποποίησης της έκθεσης υπεράσπισης, διότι ο εναγόμενος ισχυρίσθηκε ότι μόλις είχαν περιέλθει εις γνώση του κάποια γεγονότα ενώ το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι δεν ήταν έτσι τα πράγματα. Στην υπόθεση Δημητρώφ ν Ιωάννου 1 ΑΑΔ 1645

(2003)το Δικαστήριο δεν ενέκρινε τέταρτη αίτηση των εναγόντων για τροποποίηση των δικογράφων επειδή ήταν φανερό ότι η αίτηση ενείχε το στοιχείο της κακοπιστίας. Παρόλο τούτο το Εφετείο ανέτρεψε την απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου και επέτρεψε την μερική τροποποίηση του δικογράφου για να συμπεριληφθεί μία τυπικού χαρακτήρα τροποποίηση για σκοπούς απονομής της δικαιοσύνης. Στην υπόθεση Anna Latouf Agini v Εθνικη Τράπεζας Ελλάδας 1 ΑΑΔ 11

(1999)επικυρώθηκε απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου να αρνηθεί την τροποποίηση της Έκθεσης Υπεράσπισης με την προσθήκη και ανταπαίτησης εκεί όπου διαπίστωσε ότι η τροποποίηση δυνατόν να επιφέρει βλάβη στον αντίδικο ή ακόμη εκεί που η κακή πίστη του αιτητή είναι εμφανής. Τα γεγονότα της υπόθεσης αποκάλυπταν την πρόθεση της εναγομένης για κωλυσιεργία πρόθεση η οποία έπρεπε να αντιμετωπισθεί δεόντως από το δικαστήριο με την απόφαση της τροποποίησης. Σημείωσε δε την ανάγκη να αποτρέπεται κατάχρηση των διαδικασιών του Δικαστηρίου ειδικά όταν διαπιστώνεται εκθεμελίωση της σωστής πορείας της υπόθεσης από τα σωστά της πλαίσια με αποτέλεσμα να κινδυνεύει η ορθή απονομή δικαιοσύνης. Η τροποποίηση δικογράφου είναι εφικτή σε κάθε περίπτωση που αυτό κρίνεται αναγκαίο για τον προσδιορισμό της ουσίας της διαφοράς ή για την αποτροπή της πολλαπλότητας των διαδικασιών. Εξαίρεση αποτελούν οι περιπτώσεις που η τροποποίηση δυνατόν να επιφέρει βλάβη στον αντίδικο ή ακόμη εκεί που η κακή πίστη του αιτητή είναι εμφανής (Βλ. Χρίστου ν. Στυλιανού [1]

(1992)1(Α) Α.Α.Δ. 704 και Φοινιώτης v. Greenmar Navigation

(1989)1 (Ε) ΑΑΔ 33). Στην Μιχάλης Παπόρης ν. MASKINFABRIKEN "SIO" A/S

(1996)1(B) A.A.Δ. 1037 αναφέρθηκαν τα εξής: «Η διακριτική εξουσία του δικαστηρίου να αποτρέπει κατάχρηση των διαδικασιών του είναι βαθειά ριζωμένη στους θεσμούς της δικαιοσύνης που είχαμε δεχθεί και αναπτύξει. Χωρίς το όπλο αυτό, το όλο σύστημα απονομής της δικαιοσύνης θα μπορούσε να καταντήσει άθυρμα στα χέρια των επιτηδείων. Παράλληλα θα επερχόταν επικίνδυνη υπονόμευση και αποδυνάμωση της κοινωνικής αποστολής της δικαιοσύνης. Η εξουσία του δικαστηρίου, όπως τόνισε ο Λόρδος Diplock στο ψηλότερο δυνατό επίπεδο της δικαστικής κρίσης, στην Ηunter v. Chief Constable of West Midlands & Another [1981] 3 All E.R. 727, 729 έχει σύμφυτο χαρακτήρα και μπορεί να χρησιμοποιηθεί σε κάθε πρόσφορη περίπτωση για την περιφρούρηση της αποτελεσματικής λειτουργίας των δικαστικών διαδικασιών. Ο πρωτόδικος δικαστής ενασκώντας της διακριτική του εξουσία, έλαβε υπόψη την επί του θέματος φιλελεύθερη προσέγγιση των δικαστηρίων κατά την εξέταση αιτήσεων αυτού του είδους. Έλαβε επίσης υπόψη και τον σημαντικό παράγοντα της καθυστέρησης στην υποβολή της αίτησης για τροποποίηση σε συνάρτηση με το ιστορικό της διαδικασίας και αυτό ως λογική απόρροια των προνοιών του άρθρου 30.2 του Συντάγματος που επιτάσσει την μέσα σε εύλογο χρόνο διεξαγωγή και περάτωση της δίκης». Στην υπόθεση Δημοτικό Συμβούλιο Αγλαντζίας ν Χαρικλείδη ΑΑΔ 1608

(2001)το Εφετείο επεξήγησε ότι: 'η τροποποίηση της δικογραφίας είναι εφικτή σε κάθε περίπτωση που κρίνεται αναγκαία για τον προσδιορισμό της ουσίας της διαφοράς και ότι εξαίρεση αποτελούν οι περιπτώσεις που η τροποποίηση δυνατό να επιφέρει βλάβη στον αντίδικο ή εκεί που η κακή πίστη του αιτητή είναι εμφανής (Χρίστου ν. Αζά

(1992)1 Α.Α.Δ. 704, 707 ). Στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου συνεκτιμάται και ο παράγων της καθυστέρησης στην υποβολή της αίτησης σαν λογικής απόρροιας των διατάξεων του άρ. 30.2 του Συντάγματος (βλ. Χρίστου, πιο πάνω). .Στον προσδιορισμό των συμφερόντων της δικαιοσύνης όπως διαγράφονται στην συγκεκριμένη υπόθεση συνεκτιμούνται και οι επιπτώσεις από την τροποποίηση στα δικαιώματα και συμφέροντα του αντιδίκου. Η διεξαγωγή της δίκης μέσα σε εύλογο χρόνο καθιερώνεται από το άρθρο 30.2 του Συντάγματος ως θεμελιώδες δικαίωμα του κάθε διάδικου. . Η τροποποίηση επιτρέπεται κατά κανόνα εφόσον δεν προκαλείται ανεπανόρθωτη ζημιά στον αντίδικο δηλαδή ζημιά άλλη από εκείνη που μπορεί να θεραπευθεί με την έκδοση της κατάλληλης διαταγής ως προς τα έξοδα. Το αποδεικτικό βάρος για την αιτιολόγηση του αιτήματος και της καθυστέρησης στην διατύπωση των θέσεων του αιτητή ποικίλλει ανάλογα με το στάδιο κατά το οποίο υποβάλλεται η αίτηση. Όσο μεγαλύτερη είναι η καθυστέρηση ανάλογα επαυξάνει και το βάρος το οποίο πρέπει να αποσείσει ο αιτητής για την έκδοση διατάγματος για την τροποποίηση.» .[η] καθυστέρηση είναι σχετικός παράγοντας σε αιτήσεις για τροποποίηση της δικογραφίας, αλλά δεν είναι εκ προοιμίου και απαρέγκλιτα αποφασιστικής σημασίας (Βλ. Astor Manufacturing v. A & G Leventis Co.

(1993)1 Α.Α.Δ. 726, 730 στην οποία εγκρίθηκε τροποποίηση σε αίτηση που καταχωρήθηκε 11 χρόνια μετά την καταχώριση της αγωγής γιατί υποβλήθηκε σε μια γνήσια προσπάθεια κάλυψης όσων εκλήφθηκαν ως ελλείψεις της έκθεσης απαιτήσεως και γιατί υποβλήθηκε καλόπιστα. Βλ., επίσης, Saba & Co.(Τ.Μ.Ρ.) v. T.M.P. Agents

(1994)1 Α.Α.Δ. 426). Έχει, περαιτέρω, νομολογηθεί ότι η σύγχρονη τάση είναι να επιτρέπονται τροποποιήσεις στις κατάλληλες υποθέσεις ακόμη και όταν μια τέτοια τροποποίηση είναι αποτέλεσμα αμέλειας ή καθυστέρησης νοουμένου βέβαια ότι δεν θα προκληθεί αδικία στην άλλη πλευρά που δεν θα μπορούσε να αποζημιωθεί με χρήμα (Βλ. Χριστοδούλου ν. Χριστοδούλου

(1991)1 Α.Α.Δ. 934 στην οποία εγκρίθηκε τροποποίηση της έκθεσης απαιτήσεως μετά που είχαν ακουσθεί 7 μάρτυρες). Τέλος έχει νομολογηθεί ότι κατά την εξέταση του παράγοντα της καθυστέρησης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η συμπεριφορά των μερών παρόλο που η ευθύνη για τη διασφάλιση του δικαιώματος που κατοχυρώνεται από το άρ. 30.2 του Συντάγματος βαρύνει το δικαστήριο (Βλ. Καυκαρής ν. Δημοκρατίας

(1990)2 Α.Α.Δ. 203, Χριστοδούλου ν. Αστυνομίας

(1992)2 Α.Α.Δ. 84, Λυσιώτη ν. Δημοκρατίας

(2000)1 A.A.Δ. 364 και Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain, Series A, 157, Publication of the European Court of Human Rights, παραγ. 35

(1989)). Στην υπόθεση Ikos Cif Ltd. v Coward Πολιτικές Εφέσεις Αρ. 137/2013 και 138/2013 ημερομηνίας 20 Μαρτίου 2014 επεξηγήθηκε ότι δύναται να τροποποιηθεί η δικογραφία ακόμη και εάν αυτό σημαίνει ότι θα τροποποιηθεί η υφιστάμενη βάση της αγωγής: Σταθερή γραμμή της Νομολογίας επιβεβαιώνει ως θεμελιακή αρχή πως τροποποίηση δικογράφων είναι εφικτή σε κάθε περίπτωση που αυτό κρίνεται αναγκαίο για τον προσδιορισμό της ουσίας της διαφοράς και για την αποτροπή της πολλαπλότητας των νομικών διαδικασιών. Ακόμη και στις περιπτώσεις που επιδιώκεται νέα βάση αγωγής, η αίτηση τροποποίησης δεν είναι καταδικασμένη σε αποτυχία, αλλά εξετάζεται και συνεκτιμάται υπό το πρίσμα του συνόλου των στοιχείων της δεδομένης περίπτωσης. Το συμφέρον της δικαιοσύνης συνιστά, σε κάθε περίπτωση, κυρίαρχο παράγοντα, κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου, να επιτρέπει τροποποίηση. Τέλος στην υπόθεση Worldwide Shipping Corporation v Vasiliko Cement Works 1 ΑΑΔ 389

(1996)το Εφετείο ανέφερε ότι δύναται να γίνει τροποποίηση με την οποία προστίθεται νέα βάση της αγωγής με αποτέλεσμα της επέκτασης της βάσης της αγωγής όπως διατυπώνεται στο γενικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα. Σε εκείνη την περίπτωση το παράπονο των εφεσειόντων ήταν ότι το Δικαστήριο διέγραψε με το πέρας της ακροαματικής διαδικασίας πρόσθετη αξίωση που δεν υπήρχε στο κλητήριο ένταλμα γενικώς οπισθογραφημένο. Η Δ.20θ.1 επιτρέπει σε ενάγοντα να τροποποιήσει την απαίτηση του για να επεκτείνει την αιτία αγωγής χωρίς να είναι αναγκαία προϋπόθεση για την τροποποίηση και η παράλληλη τροποποίηση του κλητηρίου εντάλματος. Όμως αυτό δεν επιτρέπεται όταν η τροποποίηση αφορά διαφορετική αιτία αγωγής που δεν συνάδει με την αρχική αιτία αγωγής και δεν μπορεί με ευχέρεια να συνεκδικασθεί με την αρχική αιτία αγωγής. "Ο.20 r.1A: Whenever a statement of claim is delivered the plaintiff may therein alter, modify, or extend his claim without any amendment of the indorsement of the writ." Το δικαστήριο έκρινε, κατόπιν εξέτασης του εν λόγω κανονισμού υπό το φως της Aγγλικής πρακτικής σε σχέση με την παλαιότερα πανομοιότυπη Αγγλική 0.20 r.4 και των αποφάσεων Cave v. Crew 62 L.R. 530 και United Telephone Co. Ltd. v. Tasker Sons and Co., 59 L.T. 852, τις οποίες συζήτησε, ότι η εν λόγω πρόνοια δεν επέτρεπε την εισαγωγή νέας αιτίας αγωγής. Ωστόσο, σε απόσπασμα της Αγγλικής Ετήσιας Πρακτικής του 1960, το οποίο το δικαστήριο παρέθεσε στην απόφασή του, αναφέρονται τα εξής, με δική μας υπογράμμιση. "Hence the plaintiff is permitted in his subsequent statement of claim, to alter, modify or extend his original claim to any extent, and to claim further or other relief, without amending his writ (Large v. Large [1877] W.N. 198; Johnson v. Palmer, 4 C.P.D. 258); provided he does not completely change the cause of action indorsed on the writ without amending the latter (Cave v. Crew, 62 L.J. Ch. 530; Ker v. Williams, 30 S.J. 238); or introduce an entirely new and additional cause of action which cannot be conveniently tried with the original claim (United Telephone Co. v. Tasker, 59 L.T. 852)." Ως προς την προτεινόμενη τροποποίηση θεωρώ ότι δεν αποσκοπεί μόνο στην προσθήκη μίας νέας θεραπείας αλλά προστίθεται νέα βάση αγωγής με νέα δεδομένα που δεν είχε συμπεριληφθεί στην αρχική απαίτηση. Με την αρχική έκθεση απαίτησης οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών καθορίζονται από την γραπτή σύμβαση που έχει συνομολογηθεί μεταξύ τους. Είχαν παραπέμψει αρχικά στο άρθρο 31 της συμφωνίας δυνάμει του οποίου τα μέρη είχαν συμφωνήσει ότι τα ενδιάμεσα πιστοποιητικά του αρχιτέκτονα ήταν δεσμευτικά σε σχέση με την εκτέλεση της εργασίας και τις πληρωμές. Βασιζόμενοι σε πρόνοια της συμφωνίας και σε γεγονότα που είχαν δικογραφηθεί, ήτοι το γεγονός της έκδοσης του ενδιάμεσου πιστοποιητικού πληρωμής, διεκδικούσαν την πληρωμή των 89137 ευρώ. Είχαν αναφερθεί στο γεγονός της έκδοσης πιστοποιητικού έμπρακτης συμπλήρωσης του έργου ημερομηνίας 30.3.2015 όμως ένεκα του γεγονότος ότι δεν είχαν παρέλθει 12 μήνες από την ημερομηνία έκδοσης του πιστοποιητικού δεν συμπεριλήφθηκε στην αγωγή απαίτηση για το ποσοστό κατακράτησης της αμοιβής του εργολάβου δυνάμει της συμφωνίας. Οπότε είναι φανερό ότι πρόκειται για νέα βάση αγωγής διότι το δικαίωμα τους να αξιώνουν το συγκεκριμένο ποσό χρημάτων εξαρτάται από την πραγματοποίηση νέων ουσιωδών γεγονότων που δεν είχαν δικογραφηθεί με την Έκθεση Απαιτήσεως. Στην Αγγλική υπόθεση Marshall v London Passenger Transport Board [1936] 3 All ER 83 το Δικαστήριο αποφάσισε ότι η παροχή περαιτέρω λεπτομερειών ως προς το ζήτημα της αμέλειας σε υπόθεση τροχαίας σύγκρουσης κατά την οποία τραυματίσθηκε ο ενάγοντας συνέπεια σύγκρουσης μεταξύ ποδηλάτου και tramcar επρόκειτο για νέα βάση αγωγής και όχι επέκταση της υφιστάμενης. Παρόλο που ο ενάγοντας είχε ισχυρισθεί γενικά ότι το δυστύχημα οφειλόταν σε αμελή οδήγηση θεωρήθηκε ότι η παροχή λεπτομερειών με συγκεκριμένο ισχυρισμό ότι το δυστύχημα είχε επισυμβεί επειδή οι εναγόμενοι δεν συντηρούσαν ορθά τον δρόμο και τις σιδερογραμμές με αποτέλεσμα να προκληθεί το δυστύχημα, συνιστούσε νέα βάση αγωγής. Η τροποποίηση δεν είχε επιτραπεί διότι ως νέα βάση αγωγής που θεωρήθηκε προσέκρουε στο νόμο της παραγραφής. The claim originally indorsed on the writ was for damages for personal injuries caused by the negligent driving of the defendants' servant—that is, a claim based on negligence in driving and negligence of a vicarious character; it proceeds on the liability of the defendants for their servant's default. The amendment which is proposed is based upon what I regard as something entirely different, not as a claim for negligent driving and not as a claim for breach of duty by the defendants' servant for which the defendants are liable; it is based on a claim for breach of statutory duty that may indeed be regarded as statutory negligence, as explained in the recent case of Lochgelly Iron & Coal Co Ltd v M'Mullan, but it is certainly an entirely different claim from a claim for negligent driving, and it is a claim which is not based on vicarious liability. It is a claim for breach of a statutory duty, which is a liability personal to the corporation and not capable of being delegated; but in addition to that it involves, as I read the proposed amendment, a quite different set of ideas, quite a different allegation of fact. As I understand it, the original claim of negligence had been because the defendants' tramcar was driven into and struck the plaintiff, whereas the proposed amendment seems to allege that the bad repair of the road and the tramlines caused the plaintiff to collide with the defendants' tramcar, which is quite a different set of ideas from the idea of negligent driving. In my view, therefore, the proposed amendment would, if allowed, have set up a new cause of action involving quite new considerations, quite new sets of facts, and quite new causes of damage and injury, and the only point of similarity would be that the plaintiff had suffered certain injuries. No doubt in cases of negligence injury is the gist of the action, but it is only one element. The cause of action involved duty, breach and damage, and the proposed amendment would have set up an entirely different duty and an entirely different breach of that duty. The one remaining feature of damage, it may be, would have been the same. In these circumstances, I think that the amendment could not be allowed consistently with the Public Authorities Protection Act 1893, and that the learned judge was right in refusing to allow it; and that this appeal should be dismissed with costs. Ομοίως στην παρούσα περίπτωση η τροποποίηση της Έκθεσης Απαιτήσεως με την προσθήκη των νέων παραγράφων 19, 20 και 21 με την οποία εκφράζεται αγώγιμο δικαίωμα σε σχέση με το ποσοστό της κατακράτησης που οφείλεται δυνάμει της συμφωνίας ημερομηνίας 10.2.2012 δεν αφορά μόνο νέα θεραπεία αλλά διαφορετική βάση της αγωγής. Αυτά διότι στηρίζεται σε νέα ουσιώδη γεγονότα που πρέπει να παρατεθούν ώστε να εκφρασθεί ολοκληρωμένα η συγκεκριμένη αξίωση. Είναι ορθή η παρατήρηση του συνηγόρου του καθ' ου η αίτηση ότι οι ενάγοντες δεν έχουν προσδιορίσει με την αίτηση της τροποποίησης τον χρόνο κατά τον οποίο προέκυψε η υποχρέωση του εναγόμενου να πληρώσει το ποσοστό που έχει κατακρατηθεί προς πιστή εκτέλεση της συμφωνίας. Όμως εκείνο που προκύπτει από την παράγραφο 8

(6)(β) της Έκθεσης Απαιτήσεως πιο κάτω είναι ότι ο χρόνος κατά τον οποίο προέκυψε η υποχρέωση της πληρωμής της κατακράτησης είναι μετά την τελική ρύθμιση του ποσού του συμβολαίου εντός της περιόδου τελικής ρύθμισης που είναι χρόνος μεταγενέστερα της έκδοσης του πιστοποιητικού από τον αρχιτέκτονα έμπρακτης συμπλήρωσης των εργασιών.

(8)(α) Εκτός εάν οποιεσδήποτε διαδικασίες επίλυσης διαφορών είχαν αρχίσει είτε βάσει του Άρθρου 36 των παρόντων Όρων είτε διαφορετικά (είτε από το ένα είτε από το άλλο μέρος εις το παρόν Συμβόλαιο) πριν ή εντός 14 ημερών από την ημερομηνία έκδοσης του Τελικού Πιστοποιητικού, το εν λόγω Πιστοποιητικό θα συνιστά, εις οποιεσδήποτε τέτοιες διαδικασίες οι οποίες αναφύονται από ή σε σχέση με το παρόν Συμβόλαιο, (ί) αδιαμφισβήτητη μαρτυρία του ότι όπου η ποιότητα των υλικών ή το επίπεδο τεχνουργίας εις το παρόν Συμβόλαιο πρέπει να είναι σύμφωνα προς την λογική ικανοποίηση του Αρχιτέκτονα, αυτά είναι σύμφωνα προς τέτοια ικανοποίηση, και ii) αδιαμφισβήτητη μαρτυρία του ότι έχουν εφαρμοστεί δεόντως όλες οι πρόνοιες του παρόντος Συμβολαίου οι οποίες απαιτούν να γίνει ρύθμιση του Ποσού Συμβολαίου, εκτός για οποιοδήποτε ποσό εις το Τελικό Πιστοποιητικό το οποίο διαπιστώνεται ότι δεν είναι ορθό εξαιτίας είτε δόλου, ανειλικρίνειας ή δόλιας απόκρυψης σε σχέση με τις Εργασίες ή με οποιονδήποτε τμήμα αυτών, ή με οποιοδήποτε θέμα το οποίο διακανονίζεται εις το εν λόγω Πιστοποιητικό, είτε οποιουδήποτε ελαττώματος (συμπεριλαμβανομένης οποιασδήποτε παράλειψης) εις τις Εργασίες ή εις οποιονδήποτε τμήμα αυτών το οποίο με λογική επιθεώρηση ή εξέταση καθ' οποιονδήποτε λογικό χρόνο κατά την διάρκεια της εκτέλεσης των Εργασιών ή πριν από την έκδοση του Τελικού Πιστοποιητικού δεν ήταν δυνατό να αποκαλυφθεί, είτε οποιασδήποτε τυχαίας συμπερίληψης ή εξαίρεσης οποιασδήποτε εργασίας, υλικών, εμπορευμάτων ή ψηφίου εις οποιονδήποτε υπολογισμό ή οποιουδήποτε αριθμητικού λάθους εις οποιονδήποτε υπολογισμό. Πάντοτε νοουμένου ότι εις όλες τις προαναφερόμενες εξαιρούμενες περιπτώσεις, το Τελικό Πιστοποιητικό θα συνιστά αδιαμφισβήτητη μαρτυρία εις ότι αφορά τα υπόλοιπα ποσά τα οποία συμπεριλαμβάνονται εις το εν λόγω Πιστοποιητικό. (β) Εάν οποιεσδήποτε διαδικασίες επίλυσης διαφορών είχαν αρχίσει είτε βάσει του Άρθρου 36 των παρόντων Όρων είτε διαφορετικά (είτε από το ένα είτε από το άλλο μέρος εις το παρόν Συμβόλαιο) πριν από την ημερομηνία έκδοσης του Τελικού Πιστοποιητικού, το εν λόγω Πιστοποιητικό θα συνιστά εις οποιεσδήποτε τέτοιες διαδικασίες οι οποίες αναφύονται από ή σε σχέση με το παρόν Συμβόλαιο, αδιαμφισβήτητη μαρτυρία όπως προνοείται εις τα εδάφια (ι) και (π) της υποπαραγράφου (α) της παρούσας παραγράφου μετά την περάτωση αυτών των διαδικασιών οπόταν το Τελικό Πιστοποιητικό θα υπόκειται εις τους όρους οποιασδήποτε απόφασης η οποία εκδίδεται ή διευθέτησης η οποία συμφωνείται εις τις εν λόγω διαδικασίες. Σύμφωνα και πάλι με την έκθεση απαιτήσεως το πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης του έργου εκδόθηκε τον Μάρτιο 2015. Στην ένορκη δήλωση προς υποστήριξη της ένστασης του εναγόμενου παρατίθεται ως γεγονός ότι η περίοδος ευθύνης του εργολάβου για ελαττώματα ανέρχεται στους 12 μήνες από την ημερομηνία που αναφέρεται το πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης των εργασιών. Οι αιτητές δεν έχουν αμφισβητήσει ότι η περίοδος ευθύνης του εργολάβου για ελαττώματα ανέρχεται στους 12 μήνες μετά από την ημερομηνία που αναφέρεται στο πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης. Οπότε το αγώγιμο δικαίωμα που επικαλούνται οι ενάγοντες έχει επέλθει και παρέλθει με βάση τις πρόνοιες του περί Παραγραφής Νόμου 66

(1)/12. Με βάση τις πρόνοιες του νόμου αγώγιμο δικαίωμα σε σχέση με συμβατικό δικαίωμα ήτοι πληρωμή για αμοιβή υπηρεσιών εργολάβου παραγράφεται εντός τριών ετών από την συμπλήρωση της βάση της αγωγής. Σύμβαση 7.-

(1)Τηρουμένων των διατάξεων των εδαφίων

(2)και

(3), καμιά αγωγή που αφορά σύμβαση δεν εγείρεται μετά την πάροδο έξι ετών από την ημέρα συμπλήρωσης της βάσης της αγωγής. Συμφωνηθείσα ή εύλογη αμοιβή δικηγόρου, ιατρού, οδοντίατρου, αρχιτέκτονα, πολιτικού μηχανικού, εργολάβου, άλλου ανεξάρτητου επαγγελματία δεν εγείρεται μετά πάροδο τριών ετών από την ημέρα συμπλήρωσης της βάσης της αγωγής. Βάση της αγωγής ερμηνεύεται ως 'το σύνολο των γεγονότων που θεμελιώνουν το αγώγιμο δικαίωμα στο οποίο αφορά η αγωγή∙' Ο χρόνος έναρξης της παραγραφής σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 3 του νόμου αρχίζει να τρέχει όταν συμπληρωθεί η βάση της αγωγής αλλά όχι νωρίτερα από την 1 Ιανουαρίου

1. Με βάση τα στοιχεία που έχουν τεθεί ενώπιον μου ήτοι την Έκθεση Απαιτήσεως, καθώς και τα γεγονότα που προβάλλονται στην ένσταση προκύπτει ότι η βάση της αγωγής, ήτοι ο χρόνος που ήταν υπόχρεος ο εναγόμενος να πληρώσει το ποσοστό της κατακράτησης της αμοιβής του εργολάβου επήλθε τον Μάρτιο 2016 και παρήλθε τρία χρόνια αργότερα τον Μάρτιο
2. Η αίτηση τροποποίησης καταχωρήθηκε στις 4.4.
3. Οι ενάγοντες δεν έχουν αμφισβητήσει τα γεγονότα που προβάλλονται στην ένορκη δήλωση προς υποστήριξη της ένστασης ήτοι ότι ο χρόνος κατά τον οποίο υποχρεούται ο εναγόμενος να πληρώσει το ποσοστό της κατακράτησης είναι 12 μήνες μετά από τον χρόνο έκδοσης του πιστοποιητικού έμπρακτης συμπλήρωσης του έργου. Δεν υπάρχει ουσιαστική αμφισβήτηση ως προς τα γεγονότα που θεμελιώνουν το νέο αγώγιμο δικαίωμα που θέλουν να προσθέσουν με την τροποποίηση. Εκείνο που υποστήριξε σθεναρά ο κ. Δημητρίου ενώπιον του Δικαστηρίου είναι ότι χρόνος έναρξης της παραγραφής θα πρέπει να είναι η στιγμή που το Δικαστήριο με ενδιάμεση του απόφαση ημερομηνίας 14 Δεκεμβρίου 2018 αρνήθηκε να διαγράψει παραγράφους της υπεράσπισης και της ανταπαίτησης του εναγόμενου. Ανέφερε ενώπιον του Δικαστηρίου ότι σχόλιο του Δικαστηρίου στα πλαίσια ενδιάμεσης απόφασης είχε ως αποτέλεσμα να τον υποχρεώσει να εγείρει την απαίτηση του για το ποσοστό της κατακράτησης στα πλαίσια της παρούσας αγωγής. Εκείνο που ανέφερε το Δικαστήριο στην σελίδα 17 της ενδιάμεσης απόφασης είναι τα ακόλουθα: «Δεν θεωρώ ορθό και δίκαιο η διαδικασία της ανταπαίτησης να ανασταλεί για να παραπεμφθεί σε διαιτησία. Οι εκατέρωθεν αξιώσεις των διαδίκων και οι σχετικές τους διαφορές δύνανται πιο πρόσφορα, ένεκα του κοινού υπόβαθρου γεγονότων και της συνάρτησης των θεμάτων, να συνεκδικαστούν στο πλαίσιο της παρούσας αγωγής και όχι να κατακερματιστεί η διαδικασία με τον τρόπο που εισηγείται η ενάγουσα. Άλλωστε, δεν έχω ικανοποιηθεί από τα ενώπιον μου στοιχεία ότι η ενάγουσα ήταν και εξακολουθεί να είναι έτοιμη και πρόθυμη να πράξει οτιδήποτε το αναγκαίο για την κανονική διεξαγωγή της διαιτησίας. Προς τούτο, σχετική είναι η θέση της πλευράς της ενάγουσας ότι, ένεκα της μη πληρωμής του επίδικου πιστοποιητικού, η ενάγουσα δεν έχει την οικονομική δυνατότητα να εκκινήσει και διαδικασία διαιτησίας και θέλει πρώτα να πληρωθεί στην αγωγή για να μπορεί μετέπειτα να διεκδικήσει τις υπόλοιπες της αξιώσεις μέσω διαιτησίας». Δηλαδή, ήταν θέση του κ. Δημητρίου ότι θα πρέπει να αγνοήσω νομοθέτημα με το οποίο παραγράφονται οι αξιώσεις των εναγόντων μετά από συγκεκριμένο χρονικό διάστημα επειδή το Δικαστήριο αρνήθηκε να διαγράψει τις συγκεκριμένους παραγράφους της υπεράσπισης και απαίτησης και κατά συνέπεια αρνήθηκε να αναστείλει την διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου παρά την ύπαρξη ρήτρας διαιτησίας στο γραπτό συμβόλαιο μεταξύ των μερών. Όμως δεν αντιλαμβάνομαι πως η ενδιάμεση απόφαση με την οποία το Δικαστήριο αρνήθηκε να στερήσει το δικαίωμα του εναγόμενου να ακουσθεί επί της υπεράσπισης του και ανταπαίτησης του απολήγει σε αποτέλεσμα αποστέρησης του δικαιώματος των εναγόντων να εγείρουν νόμιμη αξίωση κατά του εναγόμενου. Ο χρόνος της παραγραφής καθορίζεται από τον νόμο και έτσι στην τελική ανάλυση εάν το δικαίωμα των εναγόντων έχει παραγραφεί αυτό οφείλεται σε δική τους επιλογή να μην διεκδικήσουν έγκαιρα νόμιμη αξίωση κατά του εναγόμενου. Πουθενά δε στην ενδιάμεση απόφαση του Δικαστηρίου δεν υπάρχει αναφορά ότι οι ενάγοντες παρεμποδίζονται να αποταθούν σε διαιτησία σε σχέση με το ζήτημα της αποπληρωμής του ποσοστού της κατακράτησης. Αντιθέτως, εκείνο που σημείωσε το Δικαστήριο στα πλαίσια εκείνης της διαδικασίας είναι ότι οι ενάγοντες δηλώσαν ότι δεν ήταν σε θέση να προωθήσουν τις δικές τους αξιώσεις μέσω διαιτησίας και έτσι αναρωτήθηκε γιατί θα έπρεπε να διαγραφούν οι θέσεις του εναγόμενου εφόσον οι ενάγοντες δηλώσαν ότι δεν θα προέβαιναν στα αναγκαία διαβήματα για τη διεξαγωγή διαιτησίας για τις δικές τους αξιώσεις τόσο μάλλον για τις αξιώσεις της άλλης πλευράς. Επομένως, ήταν συνειδητή επιλογή των εναγόντων να μην προχωρήσουν με την διαδικασία της διαιτησίας σε σχέση με την υποχρέωση της πληρωμής του ποσοστού κατακράτησης και δεν μπορεί οι ενάγοντες να επιρρίπτουν την ευθύνη για την παράλειψη τους να διεκδικήσουν το ποσό σε διαιτησία στο κατώφλι του Δικαστηρίου. Εξάλλου ως επεξηγήθηκε στην υπόθεση Προοδευτική Ασφαλιστική Εταιρεία Λτδ. ν Κουρουκλίδη 1 ΑΑΔ 1374

(2002)η ύπαρξη συμβατικής ρήτρας για παραπομπή και επίλυση διαφορών μεταξύ των μερών σε διαιτησία δεν αφαιρεί την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να επιλύσει την εν λόγω διαφορά. Ρήτρα διαιτησίας γνωστή ως ρήτρα Scott v. Avery, από την ομώνυμη υπόθεση, δεν καταργεί τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου, αλλά παρέχει δυνατότητα αναστολής της διαδικασίας. Με την ενδιάμεση απόφαση το Δικαστήριο άσκησε την διακριτική του εξουσία να ακούσει τον εναγόμενο στα πλαίσια της αγωγής σε σχέση με τα ζητήματα που είχαν εγερθεί με την υπεράσπιση και ανταπαίτηση δεν στέρησε δικαίωμα των εναγόντων ούτε υπέδειξε στους ενάγοντες ότι το συγκεκριμένο ζήτημα της πληρωμής του ποσοστού της κατακράτησης θα πρέπει να επιλυθεί στο πλαίσια αυτής της αγωγής. Επιπρόσθετα, οι ενάγοντες είχαν κάθε ευκαιρία πριν την έκδοση της ενδιάμεσης απόφασης είτε να προχωρήσουν με διαδικασία διαιτησίας προς επίλυση της διαφοράς που αφορά το ποσοστό της κατακράτησης ή να εγείρουν νέα αγωγή και να διεκδικήσουν αυτό το ποσό. Ο εναγόμενος καταχώρησε υπεράσπιση και ανταπαίτηση στην παρούσα αγωγή στις 29/9/2017. Είχαν υπόψη τους τις θέσεις των εναγόντων και παρόλο τούτο επέλεξαν να προωθήσουν μόνο αίτηση για την διαγραφή παραγράφων τις υπεράσπισης και ανταπαίτησης παρά να διεκδικήσουν το ποσοστό της κατακράτησης ώστε να διαφυλάξουν τον χρόνο της παραγραφής. Οπότε είναι πρόδηλο ότι οι ενάγοντες επέλεξαν για δικούς του λόγους να μην διεκδικήσουν το ποσοστό κατακράτησης και επέτρεψαν τον χρόνο να παρέλθει αγνοώντας και /ή παραλείποντας να λάβουν υπόψη τους τον χρόνο της παραγραφής. Είναι ορθή η θέση του εναγόμενου ότι στην περίπτωση που επιτραπεί η τροποποίηση ο εναγόμενος θα στερηθεί το δικαίωμα να επικαλεστεί στην υπεράσπιση του το ζήτημα της παραγραφής καθότι με την τροποποίηση το τροποποιημένο κλητήριο ένταλμα θα ανατρέχει στον χρόνο καταχώρησης του αρχικού κλητηρίου. (βλ. Gaber Alian Al Somrani Alias Gaber Eleylan v The Cyprus Ship Poseidonia 1 ΑΑΔ 990

(1990)και Forcan v Hemslade Trading Ltd. ECLI:CY:AD:2018:A479, Πολιτική Εφεση 43/2013 ημερομηνίας 6.11.

1. Η παρούσα δεν είναι περίπτωση εις την οποία έχουν προκύψει νέα γεγονότα μετά την έγερση της αγωγής που να υποστηρίζουν την αρχική αιτία αγωγής. Είναι η περίπτωση που επιχειρείται η εισαγωγή νέας βάσης αγωγής που δεν υπήρχε κατά τον χρόνο έγερσης της αγωγής. Εφόσον θέση των εναγόντων είναι ότι η συμφωνία ήταν σε ισχύ κατά τον χρόνο έγερσης της αγωγής με αποτέλεσμα αυτοί να βασιστούν στις πρόνοιες αυτής για να διεκδικήσουν το ποσό του ενδιάμεσου πιστοποιητικού πληρωμής τότε αποζημιώσεις που αφορούν το ποσοστό κατακράτησης με βάση το συμβόλαιο αφορούν ξεχωριστή αξίωση. Ο χρόνος για την πιστή εκτέλεση της όλης συμφωνίας δεν είχε ακόμη παρέλθει και έτσι δεν θα μπορούσαν να διεκδικηθούν κατά τον χρόνο έγερσης της αγωγής το ποσοστό κατακράτησης εφόσον δεν είχαν αποκηρύξει την συμφωνία και βασίζονταν στις πρόνοιες της συμφωνίας για να διεκδικήσουν αποζημιώσεις βάση αυτής. Τα γεγονότα αυτής της υπόθεσης είναι όμοια με τα γεγονότα στην Αγγλική υπόθεση Eshelby v Federated European Bank Ltd. ([1932] 1 KB 254, [1931] All ER Rep
2. Σε εκείνη την υπόθεση ο ενάγοντας καταχώρησε αγωγή και διεκδικούσε την πληρωμή μίας δόσης με βάση τις πρόνοιες της συμφωνίας μεταξύ των μερών. Στην συνέχεια ο εναγόμενος παρέλειψε να πληρώσει και δεύτερη δόση που είχε καταστεί πληρωτέα με βάση την συμφωνία, Ζήτησε να τροποποιηθεί η αγωγή για να συμπεριληφθεί και η δεύτερη καθυστερημένη δόση με βάση τις πρόνοιες της συμφωνίας. Η τροποποίηση δεν επιτράπηκε διότι ήταν περίπτωση κατά την οποία η βάση της αγωγής δεν είχε ολοκληρωθεί κατά τον χρόνο έγερσης της αγωγής. Το ίδιο συμβαίνει στην παρούσα περίπτωση. Το ποσοστό της κατακράτησης γίνεται απαιτητό και πληρωτέο μόνο στην περίπτωση που οι ενάγοντες έχουν εκτελέσει όλο το έργο και μόνο αφού έχει παρέλθει η περίοδος που προνοείται στην συμφωνία σε σχέση με την διαπίστωση ελαττωματικής εργασίας του εργολάβου. Εάν δεν συμβούν τα πιο πάνω οι ενάγοντες δεν δύναται να διεκδικήσουν το ποσοστό κατακράτησης της πληρωμής. Είναι ζήτημα εντελώς ανεξάρτητο από την αξίωση που πηγάζει από το γεγονός της έκδοσης του ενδιάμεσου πιστοποιητικού πληρωμής καθώς και το γεγονός της εκτέλεσης της συγκεκριμένης εργασίας που ο αρχιτέκτονας έχει πιστοποιήσει ότι έχει εκτελεσθεί και πρέπει να πληρωθεί. Επειδή το ποσοστό κατακράτησης της πληρωμής αποτελεί ανεξάρτητη βάση της αγωγής νοείται ότι δεν είναι επέκταση της υφιστάμενης αγωγής και οι ενάγοντες έπρεπε να λάβουν υπόψη τους τον νόμο παραγραφής αγώγιμων δικαιωμάτων. Νοείται ότι το Δικαστήριο δεν γίνεται να αγνοήσει νομοθετική πρόνοια που αφορά την παραγραφή αγώγιμου δικαιώματος με το να επιτρέψει την τροποποίηση που θα έχει το αποτέλεσμα να θεωρηθεί ότι το αγώγιμο δικαίωμα καταχωρήθηκε στο Δικαστήριο εμπρόθεσμα. Το επιχείρημα ότι ευθύνεται το Δικαστήριο για την κωλυσιεργία των εναγόντων είναι αβάσιμο και ενέχει κατά την άποψη μου το στοιχείο της κακοπιστίας διότι η προβολή αυτού του επιχειρήματος παρερμηνεύει την ενδιάμεση απόφαση του Δικαστηρίου. με την οποία ασκήθηκε η διακριτική του εξουσία να μην διαγράψει την υπεράσπιση και ανταπαίτηση του εναγόμενου. Οι ενάγοντες τρία και πλέον χρόνια μετά την έγερση της αγωγής δεν εκδήλωσαν πρόθεση και διάθεση να επιλύσουν τα διάφορα ζητήματα στα πλαίσια διαδικασίας διαιτησίας. Περαιτέρω, το γεγονός ότι υπάρχει κακοπιστία εκ μέρους των εναγόντων προκύπτει και από την καθυστέρηση στην καταχώρηση της παρούσας αίτησης. Η ενδιάμεση απόφαση του Δικαστηρίου εκδόθηκε στις 14 Δεκεμβρίου
3. Ακόμη και να εφαρμόσω με τα πιο αυστηρά χρονοδιαγράμματα την περίοδο παραγραφής θεωρώ ότι στις 14 Δεκεμβρίου 2018 το αγώγιμο δικαίωμα σε σχέση με το ποσοστό κατακράτησης δεν είχε παραγραφεί. Το πιστοποιητικό έμπρακτης συμπλήρωσης είχε εκδοθεί στις 31.3.
4. Εάν η έναρξη της περιόδου παραγραφής αρχίζει από την 1 Ιανουαρίου 2016 η περίοδος κατά την οποία παρήλθε η παραγραφή είναι στις 31.3.
5. Συνεπώς, οι ενάγοντες ακόμη και στις 14 Δεκεμβρίου 2018 είχαν την ευχέρεια είτε να διενεργήσουν διαδικασία διαιτησίας ή να καταχωρήσουν νέα αγωγή με την νέα αξίωση. Όμως συνειδητά δεν προχώρησαν με τις πιο πάνω επιλογές. Αντ' αυτού περιμέναν μέχρι 4.4.2019 για να καταχωρήσουν την παρούσα αίτηση. Στην περίπτωση που ήθελε εγκριθεί η τροποποίηση θα ήταν πλέον αργά για τον εναγόμενο να επικαλεστεί ως υπεράσπιση ότι η συγκεκριμένη αξίωση που είναι νέα βάση αγωγής έχει παραγραφεί. Επομένως, στην περίπτωση που επιτρέψω την τροποποίηση αυτό απολήγει σε αδικία για τον εναγόμενο. Δεν είναι ορθό να επιβραβεύονται οι ενάγοντες όταν έχουν επιδείξει κακόπιστη ολιγωρία στην καταχώρηση της αίτησης τροποποίησης και στα πλαίσια της οποίας παράλληλα επιχειρούν να καταδείξουν ότι για την δική τους επιλογή να μην διεκδικήσουν το νέο αγώγιμο δικαίωμα με ένδικο μέσο ή άλλως πως ευθύνεται το Δικαστήριο. Αυτός είναι ο λόγος που δεν θα ασκήσω την διακριτική μου εξουσία υπέρ της τροποποίησης. Η αίτηση απορρίπτεται τα έξοδα της αίτησης επιδικάζονται εναντίον των αιτητών-εναγόντων όπως αυτά υπολογισθούν από τον πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Ν. Ταλαρίδου-Κοντοπούλου, Ε.Δ Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΑΙ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο