Ζακχαίος, υπό την ιδιότητα του ως Παραλήπτης-Διαχειριστής της εταιρείας KYRIACOS PARPAS (HODINGS) LTD ν. Πάρπα κ.α., Αρ. Αγωγής: 1270/2019, 31/1/2020 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup
- on)- Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDLEF:2020:A64 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ Ενώπιον: Χ. Β. Χαραλάμπους, Α.Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 1270/2019 Μεταξύ: *** Ζακχαίος, υπό την ιδιότητα του ως Παραλήπτης-Διαχειριστής της εταιρείας KYRIACOS PARPAS (HODINGS) LTD Ενάγοντος και 1. *** Πάρπα 2. KYRIACOS PARPAS (HODINGS) LTD Εναγομένων Αίτηση ημερ. 21.5.19 υπό Ενάγοντος για Ενδιάμεσα Διατάγματα Ημερομηνία: 31 Ιανουαρίου 2020 Εμφανίσεις: Για Ενάγοντα: κ. Λ. Παπαχαραλάμπους, για Κούσιος, Κορφιώτης, Παπαχαραλάμπους Δ.Ε.Π.Ε. Για Εναγόμενους: κ. Α. Μαθηκολώνης, για Ανδρέας Θ. Μαθηκολώνης & Σία Δ.Ε.Π.Ε. Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η Ο Ενάγων στις 18.12.18 διορίστηκε διαχειριστής-παραλήπτης της Εναγομένης 2 εταιρείας (εφεξής «η Εταιρεία») από πιστώτρια τράπεζα (εφεξής «η τράπεζα) δυνάμει ομολόγου κυμαινόμενης επιβάρυνσης (floating charge) ημερ. 27.11.95 το οποίο ήταν για ποσό Λ.Κ.50.000 και στο οποίο ο Εναγόμενος 1 είχε υπογράψει ως εγγυητής (Τεκμήρια 1-3). Η Εταιρεία είναι ιδιοκτήτρια μεταξύ άλλων ακινήτων μιας κατοικίας στο Παραλίμνι. Μετά από κάποιο επεισόδιο που έγινε εκεί στις 16.5.19, ο παραλήπτης οδηγήθηκε στην καταχώριση της πιο πάνω αγωγής στις 21.5.19 και αυθημερόν της υπό κρίση αίτησης, με την οποία ζήτησε μονομερώς την έκδοση δέκα διαταγμάτων. Με αυτά βασικά ζητούσε: (Α) Αφενός να απαγορεύεται στους Εναγόμενους: § Να τον παρεμποδίζουν από του να λάβει κατοχή ή να διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία της Εταιρείας (§§Α, Β, Γ). § Να προβαίνουν σε ενέργειες οι οποίες είναι αντίθετες με το ομόλογο (§Δ). § Να αποξενώσουν και ή επιβαρύνουν την περιουσία της Εταιρείας (§§Ε, Κ). (Β) Αφετέρου να διατάσσονται οι Εναγόμενοι: § Να παραδώσουν όλα τα λογιστικά βιβλία, αρχεία, φακέλους, έγραφα, αποδείξεις και αναγκαίες πληροφορίες (§Ζ). § Να παραδώσουν οποιοδήποτε ποσό εισέπραξαν (§Η). § Να παραδώσουν όλα τα κινητά ή ακίνητα περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας (§Θ). § Να επιτρέψουν την απρόσκοπτη είσοδο και παραλαβή των υποστατικών, κινητών και ακινήτων της εταιρείας (§Ι). Στην ένορκη δήλωση του ο Ενάγων αναφέρεται στην υπογραφή του Ομολόγου το 1995, στον διορισμό του στις 18.12.18, στην ενημέρωση του Εναγομένου 1 με επιστολές ημερ. 20.12.18 και 21.1.19 για τον διορισμό (Τεκμήριο 7), σε νεότερη δικηγορική επιστολή ημερ. 21.2.19 (Τεκμήριο 9), στη μη συμμόρφωση του Εναγομένου, στην καταχώριση γενικής αίτησης για υποβολή έκθεσης (υπ' αρ.21.../19), στις διαπιστώσεις του ότι δεν τηρούνται βιβλία ενώ οφείλονται ετήσιες οικονομικές καταστάσεις από το 2009 και υπάρχουν οφειλές τόσο στον Φόρο Εισοδήματος όσο και σε άλλους πιστωτές βάσει δικαστικών αποφάσεων, στην ύπαρξη τριών αυτοκινήτων, τριών διαμερισμάτων, τεσσάρων γραφείων, ενός οικοπέδου και μιας κατοικίας, όλα βεβαρημένα με εμπράγματα βάρη (Τεκμήριο 15), στη διαπίστωση του ότι κατοικήθηκε μετά τον διορισμό του η κατοικία στο Παραλίμνι κατόπιν οδηγιών του Εναγομένου 1 και στην ύπαρξη από 5.2.19 αγωγής εκ μέρους των Εναγομένων με την οποία αμφισβητείται ο διορισμός του (Τεκμήριο 17). Περαιτέρω εξηγεί ότι το πιο πάνω επεισόδιο στην κατοικία ήταν το αποκορύφωμα σειράς άλλων γεγονότων εν σχέσει με τους ενοικιαστές εταιρικών γραφείων και διαμερισμάτων, οι οποίοι αναγνωρίζουν ως ιδιοκτήτρια κάποια άλλη εταιρεία του Εναγομένου 1 (την K. Parpasgroup International Ltd) με αποτέλεσμα ο Εναγόμενος 1 να εισπράττει τα ενοίκια μέσω εκείνης και να αποξενώνει εισοδήματα της υπό διαχείριση Εταιρείας, οπότε είναι απαραίτητη η έκδοση των διαταγμάτων. Μονομερής έκδοση Εξετάζοντας την αίτηση το Δικαστήριο (υπό άλλη σύνθεση) εξέδωσε μονομερώς στις 23.5.19 τα διατάγματα υπό §§Ε και Κ, ήτοι (
- i)απαγορεύοντας την αποξένωση και ή επιβάρυνση περιουσιακών στοιχείων και ή δικαιωμάτων της εταιρείας και (
- ii)απαγορεύοντας στον Εναγόμενο (προφανώς εννοείτο ο Εναγόμενος 1) να αποξενώσει ή επιβαρύνει ή μεταποιήσει οποιαδήποτε κινητή ή ακίνητη περιουσία της εταιρείας. Ένσταση Παραλαμβάνοντας την αίτηση οι Εναγόμενοι προέβαλαν έξι λόγους προς απόρριψη της, οι οποίοι συνοψίζονται στο ότι η αίτηση είναι αβάσιμη, ο διορισμός του Ενάγοντος είναι παράνομος, το Ομόλογο είναι άκυρο ή ανεφάρμοστο, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για διατάγματα και τα διατάγματα είναι αντινομικά ή και αόριστα. Στην υποστηρικτική ένορκη δήλωση του ο Εναγόμενος 1 (και σύμβουλος της Εναγομένης 2) αρχικά παραδέχεται ότι η εταιρεία δραστηριοποιείται στη διαχείριση ακινήτων και στη συνέχεια αναφέρεται στη νομική πτυχή του Ομολόγου και του διορισμού παραλήπτη, προβάλλοντας ότι ο επίδικος είναι άκυρος και παράνομος, στην υποχρέωση του παραλήπτη για επιμέλεια, στο ότι δεν έχει δικαίωμα να διαθέτει περιουσία, στην υποχρέωση του να πληρώσει κατά προτεραιότητα μόνο το εξασφαλιζόμενο (από το Ομόλογο) ποσό, στο ότι οι όροι είναι ετεροβαρείς και επηρεάζουν το εξ επιεικείας δικαίωμα της εταιρείας να εξοφλήσει το εξασφαλιζόμενο ποσό και να απαλλαγεί από την επιβάρυνση («The Equitable Right of Redemption»), στο ότι το Ομόλογο παραχωρήθηκε το 1995 για εξασφάλιση δανείων άλλης εταιρείας, ήτοι της K. P. Parpas Enterprises Ltd, (εφεξής «η Enterprises») για ποσόν Λ.Κ.50.000 και στο ότι κανένας από τους σχετικούς όρους δεν συνέτρεχε για τον διορισμό παραλήπτη ενώ και το ίδιο το Ομόλογο είναι παράνομο και ανεφάρμοστο για σειρά λόγων, μεταξύ των οποίων, το ότι η εταιρεία δεν δύναται να γνωρίζει το υπόλοιπο ανά πάσα στιγμή ούτως ώστε να εξοφλήσει το Ομόλογο (ασκώντας το εξ επιεικείας δικαίωμα της) και ότι οι χρηματοδοτήσεις που εν τέλει παραχωρήθηκαν στην Enterprises υπερβαίνουν κατά πολύ τις Λ.Κ.50.000 αφού βάσει εκκρεμούσας αγωγής (659./11) η τράπεζα διεκδικεί ποσόν άνω των €2.000.000 (Τεκμήριο 2). Νομική πτυχή Είναι καλώς νομολογημένο ότι σύμφωνα με το άρθρο 32 του Ν.14/60 ενδιάμεσα απαγορευτικά (παρεμπίπτοντα, διηνεκή ή προστακτικά) διατάγματα δύνανται να εκδοθούν όταν καταδεικνύεται σωρευτικά ότι: i. Υπάρχει σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση. ii. Υπάρχει πιθανότητα ο αιτητής να δικαιούται σε θεραπεία. iii. Εάν δεν εκδοθεί το διάταγμα θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο. (Βλ. Andreas Odysseos v. A. Pieris Estates Ltd and others
(1982)1 C.L.R.557 και Ιερά Μονή Κύκκου v. White Moon Services Ltd
(2013)1(Α) 354). Το δικαστήριο δεν εξετάζει σε αυτό το στάδιο την αίτηση με στόχο την εξαγωγή τελικών συμπερασμάτων, είτε επί του πραγματικού, είτε επί του νομικού καθεστώτος της υπόθεσης (βλ. The Jonitexo Ltd v. Adidas
(1984)1 C.L.R.263 και Γρηγορίου κ.ά. v. Χριστίνας Χριστοφόρου κ.ά
(1995)1 Α.Α.Δ.248). Όπως έχει λεχθεί, δεν τίθεται θέμα οριστικής διάγνωσης ως προς τα θέματα που άπτονται των επιδίκων θεμάτων και η ενδιάμεση διαδικασία δεν πρέπει να μετατρέπεται σε πρόωρη δίκη επί της ουσίας. (βλ. Νικόλα v. Κεφάλα κ.ά.
(1998)1(Γ) Α.Α.Δ.1400 και Goody's Evagorou Ltd v. Lani Restaurants Ltd
(1998)1(Γ) Α.Α.Δ.1572). Γίνεται, όμως, δεκτό ότι κάποια αξιολόγηση της προσφερθείσας μαρτυρίας είναι αναγκαία για να διαπιστωθεί κατά πόσον ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 32, χωρίς όμως αυτό να ισοδυναμεί με τελεσίδικη κρίση. Σοβαρό Ζήτημα Ως προς το κατά πόσον υπάρχει ή όχι σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση σημειώνεται πως αυτό διαπιστώνεται στο παρόν στάδιο με αναφορά στα καταχωρισθέντα δικόγραφα και ο όρος αυτός χρησιμοποιείται με την ευρεία του έννοια και όχι ως τεχνικός όρος εξισούμενος με τις έγγραφες προτάσεις (Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου
(1998)1(Β) Α.Α.Δ.598). Δεν είναι δηλαδή απαραίτητο να έχει προηγηθεί η καταχώριση της έκθεσης απαίτησης, αφού και οι ένορκες δηλώσεις μπορούν να αποτελέσουν το βάθρο για τη χορήγηση προσωρινής θεραπείας (βλ. American Cyanamid v. Ethicon
(1975)1 All E.R.504). Αυτό το οποίο εξετάζεται εν σχέσει με την πρώτη προϋπόθεση είναι το κατά πόσον αποκαλύπτεται κάποια γνωστή στον νόμο αιτία αγωγής, η οποία αν επιτύχει θα έχει ως συνέπεια τη χορήγηση ανάλογης ουσιαστικής θεραπείας. Το επίπεδο απόδειξης για αυτή την προϋπόθεση δεν είναι ιδιαίτερα ψηλό (βλ. Εκδόσεις Αρκτίνος Λτδ ν. Λοϊζίδου, Πολ. Έφ.Ε7/18, ημερ. 21.3.19). Πιθανότητα Επιτυχίας Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, η οποία χαρακτηρίζεται ως το «πρωταρχικό κριτήριο», θα πρέπει να σημειωθεί πως αυτό το οποίο απαιτείται είναι να ικανοποιηθεί το δικαστήριο ότι υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας. Η έννοια αυτή απαιτεί κάτι περισσότερο από μια απλή δυνατότητα, αλλά και κάτι πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων (βλ. Odysseos, ανωτέρω και Πουργουρίδη ν. Μέζου
(1994)1 Α.Α.Δ.201). Όπως έχει αναφερθεί στην Κυτάλα ν. Χρυσάνθου
(1996)1(Α) Α.Α.Δ.253 η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας γίνεται στη βάση της προσαχθείσας μαρτυρίας, η οποία και πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η πιθανότητα υπό την πιο πάνω έννοια. Τέτοια μαρτυρία είναι αυτή που εξάγεται από τις ένορκες δηλώσεις ή την αντεξέταση των μαρτύρων. Ο αιτητής σε τέτοιου είδους αιτήσεις έχει το βάρος να καταδείξει συζητήσιμη υπόθεση με πιθανότητες επιτυχίας (βλ. Trafalgar Developments Ltd κ.ά. ν. Uralchem Holdings P.L.G., Πολ. Έφ.331/17, ημερ. 21.2.19). Υπό το πρίσμα αυτό, δεν είναι επιθυμητό το Δικαστήριο να υπεισέρχεται σε βάθος στα επίδικα θέματα σε αυτό το πρόωρο στάδιο (βλ. Εκδόσεις Αρκτίνος Λτδ, ανωτέρω). Υπενθυμίζεται ότι όπως έχει αναφερθεί στη Recnex Trading Ltd ν. Τράπεζα Πειραιώς (Κύπρου) Λτδ, Πολ. Έφ.71/11, ημερ. 16.4.14, ζητήματα αμφισβητούμενα θα πρέπει να αφήνονται να ακουστούν κατά την εκδίκαση της ουσίας ενώ το Δικαστήριο θα πρέπει να αποφεύγει να προβαίνει σε τελικά συμπεράσματα, τα οποία δυνατόν να αποβούν βλαπτικά για τα δικαιώματα των διαδίκων, ειδικά επί θεμάτων τα οποία θα πρέπει να εξεταστούν σε βάθος, πράγμα το οποίο κρίνεται πως ισχύει στην παρούσα περίπτωση. Δυσκολία Απονομής Δικαιοσύνης Όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση γενικά απαιτείται να διαφανεί ότι χωρίς την έκδοση διατάγματος θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη στο μέλλον, υπό την έννοια ότι τυχόν αποζημιώσεις δεν θα αποτελούσαν επαρκή θεραπεία στην ίδια την αγωγή (Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita-Aluminium Co. Ltd
(2002)1(Γ) Α.Α.Δ.2015). Όπως έχουν συνοψιστεί οι σχετικές αρχές στην υπόθεση Αρκτίνος Εκδόσεις Λτδ (ανωτέρω): «Η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32
(1)σχετίζεται με τη δυνατότητα απονομής της δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο. Όπως έχει κατ' επανάληψη νομολογηθεί, η έννοια της δικαιοσύνης δεν συναρτάται με την στενή αντίληψη της υλικής ζημιάς, αλλά με μια πιο ευρεία αντίκριση της προστασίας των δικαιωμάτων του προσώπου το οποίο επιδιώκει δικαστική θεραπεία. Με δεδομένο ότι σε ορισμένες περιπτώσεις δεν θα ήταν επαρκής η θεραπεία των αποζημιώσεων για να απονεμηθεί ορθά η δικαιοσύνη, τα Δικαστήρια της επιείκειας προχωρούν στην έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων. Το τρίτο αυτό κριτήριο εξετάζεται προτού το Δικαστήριο ασκήσει τη διακριτική του εξουσία προκειμένου να αποφασίσει κατά πόσο θα είναι δίκαιο ή πρόσφορο να προχωρήσει στην έκδοση διατάγματος. Εν τέλει, η αδυναμία στην απονομή πλήρους δικαιοσύνης σε κατοπινό στάδιο συναρτάται από το σύνολο των γεγονότων που περιβάλλουν την υπόθεση, υπό την αίρεση πάντα ότι δεν αρκούν γενικοί και αόριστοι ισχυρισμοί προς τεκμηρίωση και ικανοποίηση της τρίτης προϋπόθεσης, αλλά αιτιολόγηση με σαφή και θετική μαρτυρία. Μεταξύ των περιπτώσεων όπου η θεραπεία των αποζημιώσεων δεν μπορεί να κριθεί επαρκής εντάσσεται και η περίπτωση όπου γίνεται επίκληση παραβίασης δικαιωμάτων, ιδίως όπου η επικαλούμενη ζημιά ή βλάβη συνεχίζεται, με απρόβλεπτες προεκτάσεις». Εξέταση προϋποθέσεων Όσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση επισημαίνεται πως ο Ενάγων δεν έχει καταχωρίσει την έκθεση απαίτησης του. Από το γενικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα διαπιστώνεται ότι οι αξιώσεις προσομοιάζουν με τα αιτητικά της αίτησης και περιστρέφονται γύρω από την απαίτηση του για απρόσκοπτη είσοδο στην ακίνητη περιουσία και στα υποστατικά της εταιρείας, τη λήψη κατοχής αυτών, καθώς και των βιβλίων της εταιρείας, την απόδοση λογαριασμού για εισπράξεις, αποζημιώσεις για παράνομη επέμβαση ή αποξένωση περιουσίας και δηλώσεις περί του ότι δικαιούται να παραλάβει, κατέχει και διαθέσει την περιουσία κατά τους όρους του Ομολόγου. Παρόμοια είναι τα ζητήματα τα οποία καταγράφονται στην ένορκη δήλωση. Ουσιαστικά πρόκειται για αξιώσεις σχετιζόμενες με την εφαρμογή του Ομολόγου (άρθρο 10) και αναμφίβολα συνιστούν αναγνωρισμένες στον Νόμο αιτίες αγωγής για τις οποίες, εάν ο Ενάγων επιτύχει, θα δικαιούται σε αντίστοιχες θεραπείες. Εισερχόμενος και στη δεύτερη προϋπόθεση θα έλεγα ότι το κύριο ζήτημα το οποίο εγείρει και προωθεί ο Ενάγων είναι το σχετιζόμενο με την ανάληψη της διαχείρισης της εταιρείας, ήτοι την παραλαβή των περιουσιακών της στοιχείων, κινητών και ακινήτων. Βασικά το δικαίωμα το οποίο επικαλείται είναι η άλλη όψη της υποχρέωσης του για προστασία της εταιρικής περιουσίας, η οποία (προστασία) συνιστά το πρώτιστο καθήκον ενός παραλήπτη-διαχειριστή (Πολυδωρίδη κ.ά. ν. Πολυδωρίδη
(1993)1 Α.Α.Δ.68). Στην υπόθεση Αναφορικά με την αίτηση του Νίνου Χατζηρούσου
(2011)1(Γ) Α.Α.Δ.1703 συνοψίζονται οι αρχές οι οποίες αφορούν τον διορισμό, τα καθήκοντα και τις εξουσίες του ως εξής: «Παρόλο που δεν προσφέρεται η επίδικη αίτηση για μια σε βάθος ανάλυση επί των εξουσιών του παραλήπτη-διαχειριστή, μπορεί να λεχθεί ότι σύμφωνα με τα συγγράμματα Pennington: Company Law, 3η έκδ., σελ.427 και 435 και Ranking & Spicer' s Company Law, 11η έκδ., σελ.219, ένας παραλήπτης ο οποίος διορίζεται δυνάμει εγγράφου εκτός Δικαστηρίου θεωρείται αντιπρόσωπος («agent») των κατόχων των ομολόγων και κατά συνέπεια αυτοί ως αντιπροσωπευόμενοι («principals») είναι και οι υπεύθυνοι για τις ενέργειες αυτού. Ο ρόλος του παραλήπτη-διαχειριστή, όπως υποδεικνύει ο Pennington στη σελ. 427, δεν έχει το συνήθη ρόλο που είναι γνωστός στη σχέση «principal-agent», όπως δε αναφέρεται επί λέξει: «But such a receiver does not owe the duties of a real agent to the company, and so the company cannot give him instructions as to the way he shall exercise his powers and he is not liable in damages to the company for exercising them negligently.» Όπως υπέδειξε επίσης η απόφαση στη Gomba Holdings UΚ Ltd v. Homan
(1986)3 All E.R.94: «Although nominally the agent of the company, his primary duty is to realise the assets in the interests of the debenture holder and his powers of management are really ancillary to that duty.» Τα πιο πάνω είναι σύμφωνα και με τη γενικότερη αρχή ότι με το διορισμό παραλήπτη αυτός λαμβάνει υπό τον έλεγχο του τα περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας, οι δε εξουσίες της εταιρείας και των διευθυντών της να ενεργούν σε σχέση με το συγκεκριμένο περιουσιακό στοιχείο που καλύπτει το ομόλογο σταματούν, χωρίς όμως να επηρεάζεται η νομική ύπαρξη και οντότητα της εταιρείας. (Moss Steamship Co. ν. Whinney
(1912)A.C.254). Βέβαια, εάν το ομόλογο καλύπτει στην ουσία ολόκληρη ή το πλείστο μέρος της περιουσίας της εταιρείας, τότε οι διευθυντές της εταιρείας ουσιαστικά δεν ελέγχουν την εμπορική δραστηριότητά της. .............................. Τα πιο πάνω πρέπει λοιπόν να ιδωθούν υπό το φως της πραγματικής υπόστασης του παραλήπτη- διαχειριστή που πρωτίστως επιδιώκει την εξυπηρέτηση των συμφερόντων των πιστωτών που τον διόρισαν, (δέστε Brenda Hannigan: Company Law, σελ.732-733). Οι διευθυντές διατηρούν κατάλοιπο εξουσίας που περιλαμβάνει και τη δυνατότητα να εγείρουν αγωγή εναντίον των κατόχων ομολόγων που διόρισαν τον παραλήπτη-διαχειριστή (Newhart Developments Ltd ν. Co-op Commercial Bank Ltd
(1978)2 All E.R.896)». Είναι γεγονός πως από τον συνδυασμό των αναφερόμενων στα συγγράμματα «COMPANY LAW» των Mayson, French & Ryan, έκδοση 2007-2008 (σελ.630) και Kerr on the Law and Practice as to RECEIVERS, 15η έκδοση (σελ.315) προκύπτει ότι οι διευθυντές δύνανται να χρησιμοποιήσουν το όνομα της εταιρείας για διαδικασίες με στόχο: (α) Την αμφισβήτηση της εγκυρότητας διορισμού του παραλήπτη (βλ. Hawkesbury Development Co Ltd v. Landmark Finance Pty Ltd
(1969)92 WN(NSW)199). (β) Την ένσταση σε αίτηση διάλυσης της εταιρείας (βλ. Re Reprographic Exports (Euromat) Ltd
(1978)122 S.J.400). (γ) Να προκαλέσουν την εταιρεία να εναγάγει τον παραλήπτη για παράβαση των καθηκόντων του (Watts v. Midland Bank plc
(1986)B.C.L.C.15). (δ) Να αμφισβητήσουν δικαστικά την εγκυρότητα του ίδιου του ομολόγου βάσει του οποίου διενεργήθηκε ο διορισμός του παραλήπτη. (ε) Να καταχωρίσουν αγωγές για αποζημιώσεις για βαριά αμέλεια τις οποίες σε μια συνήθη κατάσταση υποθήκευσης θα μπορούσε να εγείρει κάποιος ενυπόθηκος οφειλέτης εναντίον του παραλήπτη («. actions for gross negligence .»). Στην παρούσα περίπτωση οι Εναγόμενοι δεν αρνούνται ότι στις 18.12.18 ο Ενάγων διορίστηκε από την τράπεζα ως παραλήπτης-διαχειριστής. Αυτό το οποίο προτίθενται να προβάλουν κατά την ακροαματική διαδικασία είναι πως τόσο το Ομόλογο ημερ. 27.11.95 όσο και ο διορισμός βάσει αυτού είναι παράνομα, άκυρα και ανεφάρμοστα. Πρόκειται, ως έχει διαφανεί πιο πριν, για δύο από τις περιπτώσεις για τις οποίες ενεργοποιείται το κατάλοιπο εξουσίας των διευθυντών και επιτρέπεται η χρήση του ονόματος της εταιρείας από αυτούς για την αμφισβήτηση της εγκυρότητας ενός Ομολόγου καθώς και του διορισμού βάσει αυτού. Στην πραγματικότητα αυτό έπραξε ο διευθυντής της εγείροντας στις 5.2.19 την προαναφερθείσα αγωγή εναντίον της τράπεζας και του παραλήπτη αξιώνοντας (βάσει του γενικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου) σειρά Δηλώσεων περί ακυρότητας του Ομολόγου (αξιώσεις υπ' αρ.1-8), ακυρότητας του διορισμού (αξιώσεις υπ' αρ.9, 10), απαγορευτικό διάταγμα για την είσοδο του παραλήπτη σε περιουσία της εταιρείας και αποζημιώσεις. Τα ζητήματα της ακυρότητας, Ομολόγου και Διορισμού, συνιστούν τους δύο βασικούς πυλώνες των επιχειρημάτων τα οποία προέβαλαν αγορεύοντας στην παρούσα οι Εναγόμενοι, ως επεξηγείται κατωτέρω. Α. Ακυρότητα Ομολόγου. Όσον αφορά το ίδιο το Ομόλογο οι Εναγόμενοι προβάλλουν ότι το εξασφαλιζόμενο ποσό δεν είναι καθορισμένο ή υπολογίσιμο αφού καλύπτει δαπάνες, προμήθειες, δικαιώματα και δικαστικά έξοδα ακαθόριστα και ότι το γεγονός αυτό καθιστά αδύνατη την άσκηση του εξ επιεικείας δικαιώματος της εταιρείας να γνωρίζει το ακριβές ποσό το οποίο εάν πληρωθεί (σύμφωνα και με τον όρο 16) τότε η τράπεζα θα υποχρεούται να το ακυρώσει και εξαλείψει. Περαιτέρω προβάλλουν ότι με βάση τον όρο 1 του Ομολόγου αυτό παραχωρήθηκε υπό τον όρο ότι οι πιστωτικές διευκολύνσεις προς την άλλη εταιρεία (την Enterprises) δεν θα υπερβαίνουν τις Λ.Κ.50.000 ενώ όπως φαίνεται από την αγωγή της τράπεζας (Τεκμήριο 1) χορηγήθηκαν πέραν των Λ.Κ.50.
- Σε αυτό το τελευταίο επιχείρημα στηρίζεται και ο πρώτος λόγος για τον οποίον υποβάλλεται ότι και ο διορισμός του Ενάγοντος είναι άκυρος. Β. Ακυρότητα Διορισμού. Όσον αφορά τον διορισμό οι Εναγόμενοι προβάλλουν ότι ο Ενάγων διορίστηκε ως «παραλήπτης ή διαχειριστής» και όχι ως «παραλήπτης και διαχειριστής», όπως προνοεί ο όρος 9 του Ομολόγου, ότι η επιστολή ζήτησης (demand) απεστάλη όχι προς την οφειλέτιδα Enterprises αλλά προς την Εταιρεία σε αντίθεση με τον όρο 8(α), ότι ο διορισμός δεν έγινε από την τράπεζα αλλά από την APS χωρίς να υπάρχουν στοιχεία ότι αυτή ήταν δεόντως εξουσιοδοτημένη αντιπρόσωπος της τράπεζας και ότι εφόσον ο διορισμός αμφισβητείται απόκειται πλέον στον ίδιο να επιβεβαιώσει την εγκυρότητα του, μη εφαρμοζομένου του τεκμηρίου της κανονικότητας (omnia praesumuntur rite esse acta). Το ερώτημα συνεπώς το οποίο ανακύπτει εν σχέσει με τη δεύτερη προϋπόθεση είναι κατά πόσον ο Ενάγων έχει καταδείξει ορατή πιθανότητα επιτυχίας στις αξιώσεις του ή εάν απέτυχε στη βάση των όσων προβάλλουν οι Εναγόμενοι. Σημειώνεται πως παρά την έγερση αγωγής εκ μέρους τους για την ακυρότητα ομολόγου και διορισμού δεν υπάρχει κάποια ένδειξη ότι οι ίδιοι εξασφάλισαν οποιοδήποτε διάταγμα από τότε (τις 5.2.19) μέχρι σήμερα εναντίον του παραλήπτη-διαχειριστή (το οποίο να τον παρεμποδίζει να αναλάβει κατοχή). Αντιθέτως φαίνεται, πως εν είδει αυτοδικίας, αρνούνται την οποιαδήποτε πρόσβαση σε αυτόν ακολουθώντας τις συμβουλές που έλαβαν και τις απόψεις που έχουν οι ίδιοι για την ισχύ ομολόγου και διορισμού. Στην πρώτη σελίδα της συμφωνίας (Τεκμήριο 2) αναφέρεται πως επειδή η τράπεζα συμφώνησε να παρέχει και ή να συνεχίσει να παρέχει δάνεια προς την Enterprises και ή να δώσει παράταση για ποσά πληρωτέα από την Εταιρεία και ή την Enterprises (πρωτοφειλέτιδα), η Εταιρεία εξέδωσε το ομόλογο διά του οποίου επιβαρύνει ολόκληρη την επιχείρηση και όλη την περιουσία της πάσης μορφής και οπουδήποτε ευρισκόμενη παρούσα και μέλλουσα προς εξασφάλιση των υποχρεώσεων της πρωτοφειλέτιδος και περαιτέρω συμφωνείται ότι η τράπεζα θα κατέχει το ομόλογο προς εξασφάλιση της για όλες τις υποχρεώσεις της Εταιρείας και ή της Enterprises. Στην τρίτη σελίδα της συμφωνίας (Τεκμήριο 2) αναφέρεται πως επειδή η τράπεζα κατόπιν αίτησης της Enterprises συμφώνησε να της παρέχει και ή να συνεχίσει να τής παρέχει δάνεια και ή να δώσει παράταση για ποσά πληρωτέα από την Εταιρεία και ή την Enterprises, νοουμένου ότι οι εν λόγω διευκολύνσεις δεν θα υπερβαίνουν το ποσό των Λ.Κ.50.000, η Εταιρεία αναλαμβάνει ότι «άμα τη εγγράφω ζητήσει» θα πληρώσει και εξοφλήσει όλες τις υποχρεώσεις της Εταιρείας και ή της Enterprises προς την τράπεζα είτε αναφορικά με χρήματα που δόθηκαν στην Enterprises είτε για χρήματα τα οποία οφείλει στην τράπεζα η Εταιρεία ή η Enterprises (όρος 2). Περαιτέρω αναφέρεται πως η Εταιρεία υποχρεούται να εξοφλήσει κάθε οφειλόμενο τόκο, προμήθεια, δικαστικά ή άλλα έξοδα και δαπάνες (όρος 3), καθώς και ότι οφείλεται τόκος 8,5% ετησίως εφ' όλων των οφειλομένων από της ημερομηνίας της ζητήσεως (όρος 4). Στα πλαίσια της αίτησης οι Εναγόμενοι δεν φαίνεται να αμφισβητούν ότι (εκτός των παλαιότερων επιστολών του 2010-2011) υπήρξε έγγραφη ζήτηση (demand) ημερ. 18.12.18 για τους λογαριασμούς .8401 και .8403 για τα ποσά των €27.069 και €1.087.234 αντίστοιχα συν τόκους (Τεκμήριο 6). Μια απλή σύγκριση με την αγωγή της τράπεζας (την οποίαν οι Εναγόμενοι έχουν επισυνάψει) ενισχύει την άποψη πως αυτοί οι δύο λογαριασμοί δεν αφορούν την Enterprises αλλά την Εταιρεία. Άλλωστε αυτό καταγράφεται και στην επιστολή ζήτησης ημερ. 18.12.18 ενώ φαίνεται να συνάδει και με τις παλαιότερες επιστολές του 2010 και
- Ας σημειωθεί πως η αγωγή της τράπεζας είναι εναντίον της Enterprises και αφορά τα δάνεια υπ' αρ.301-11 και 301-12 (συν ακόμα ένα για το οποίο δεν παρατίθεται ο αριθμός), τα υπόλοιπα των οποίων υπερβαίνουν κατ' ισχυρισμόν τα €2.000.
- Αυτό το οποίο προβάλλουν οι Εναγόμενοι είναι πως η απαίτηση έπρεπε να απευθυνθεί στην Enterprises και όχι στην Εταιρεία. Η εισήγηση των Εναγομένων δεν φαίνεται να έχει πιθανότητες να γίνει δεκτή δεδομένου ότι στον όρο 8(α) αναφέρεται ότι «άπαντα τα ποσά και υποχρεώσεις αι οποίαι εξασφαλίζονται» καθίστανται αμέσως πληρωτέες, μεταξύ άλλων, ευθύς ως η τράπεζα «ζητήσει εγγράφως πληρωμήν εν όλω ή εν μέρει οιασδήποτε των υποχρεώσεων τας οποίας το παρόν Ομόλογον εξασφαλίζει» και αν αφήσει τη σχετική ειδοποίηση στο εγγεγραμμένο γραφείο της Εταιρείας ή αποστείλει αυτή στην Εταιρεία και αυτή παραλείψει να πληρώσει το κεφάλαιο, τους τόκους και παν έτερον οφειλόμενο ποσόν. Όντως υπάρχει στο κάτω μέρος της σελίδας η επεξήγηση υπ' αρ.3, όπως υπάρχει (μαζί με άλλες) και στις υπόλοιπες σελίδες, πλην όμως δεν φαίνεται να έχει χρησιμοποιηθεί σε κάποιον όρο της σελίδας
- Άλλωστε δεν φαντάζει λογικό να επιβαρύνει μεν περιουσία της η Εταιρεία αλλά η απαίτηση να πρέπει να αποστέλλεται σε άλλη εταιρεία (π.χ. την Enterprises). Όπως έχει πιο πριν εξηγηθεί διαφαίνεται από την έγγραφη μαρτυρία πως η ζήτηση έγινε για υποχρεώσεις της Εταιρείας (και όχι της Enterprises). Εν σχέσει με την εισήγηση ότι δεν είναι καθορισμένο το εξασφαλισμένο ποσό οι Εναγόμενοι παραπέμπουν σε απόσπασμα από το σύγγραμμα Halsbury' s Laws of England, 4η έκδοση, 2005 Reissue, Τόμος 32 (§307, 502, 517) περί του δικαιώματος της αποδέσμευσης (equity of redemption). Αυτό το οποίο αναφέρεται, εν ολίγοις, είναι πως οποιοσδήποτε όρος στη συμφωνία ο οποίος αποκλείει την εξόφληση συνιστά πέδη ή δεσμά (clog or fetter) δηλαδή εμπόδιο ή κώλυμα στο δικαίωμα αυτό και κατά συνέπεια είναι άκυρος («. a clog or fetter on the equity of redemption is void»-§517). Όμως ούτε οι Εναγόμενοι έχουν υποδείξει ούτε το Δικαστήριο εντοπίζει να υπάρχει τέτοιος όρος στη συμφωνία. Αντιθέτως, όπως και οι ίδιοι παραθέτουν (σε άλλο σημείο της αγόρευσης τους), ο όρος 16 αναφέρει ότι άμα τη αποπληρωμή παντός υπολοίπου οφειλομένου υπό μορφήν κεφαλαίου εξασφαλισμένου διά του παρόντος Ομολόγου, μαζί με όλους τους τόκους, τα έξοδα, προμήθειες, επιβαρύνσεις και δαπάνες, τότε η τράπεζα οφείλει κατόπιν αίτησης της Εταιρείας να απαλλάξει το ενεργητικό της (εταιρείας) από τη δημιουργούμενη με το Ομόλογο εξασφάλιση. Ως προς το επιχείρημα ότι δεν είναι καθορισμένα ή υπολογίσιμα τα ποσά αρκεί να παραπέμψω στο σύγγραμμα Kerr & Hunter on Receivers and Administrators, των T. Robinson και P. Walton, 20η έκδοση, 2018 και στο ακόλουθο απόσπασμα στη σελ.429, §18-4: «Demand: sum to be demanded. Any demand required to be made of the mortgagor should make demand in the terms specified in the mortgage, and where, in the mortgage, the mortgagor agrees to pay on demand all monies owing the mortgagor may simply demand payment of the monies secured in those terms. In most cases, the question of repayment is wholly academic, the mortgagor being unable to make repayment. Should the mortgagor be in a position to pay, there is probably a duty upon the mortgagee, on request by the mortgagor, to name a realistic sum as being due, on receipt of which (if necessary on account) no appointment of a receiver would be made.» (έμφαση δοθείσα) Το απόσπασμα παραπέμπει στην υπόθεση Bank of Baroda v. Panessar
(1987)Ch.335 ή 2 W.LR.208 στην οποία δύο εταιρείες είχαν επίσης συνομολογήσει ομόλογο επιβαρύνσεως (debenture) και μετά που αυτές είχαν επανειλημμένως υπερβεί τα όρια παρατραβήγματος, η τράπεζα επέδωσε απαιτήσεις (demands) ζητώντας «όλα τα οφειλόμενα ποσά» («all moneys due to us») πλην όμως χωρίς να εξειδικεύσει το ακριβές οφειλόμενο ποσό του χρέους. Μετά την επίδοση των απαιτήσεων δεν καταβλήθηκε οποιοδήποτε ποσό. Το Αγγλικό Δικαστήριο (Chancery Division) καθοδηγούμενο και από την απόφαση Αυστραλιανού Δικαστηρίου (High Court) Bunbury Foods Pty. Ltd v. National Bank of Australasia Ltd
(1984)51 A.L.R.609 κατέληξε επί του θέματος ως εξής: «I cannot see any reason why the creditor should not do precisely what he is, by the terms of his security, entitled to do; that is to say, to demand repayment of all moneys secured by the debenture. As the High Court of Australia points out, it would seem stupid that the creditor could put in, without imperiling the validity of the notice, an entirely wrong sum, and one that is much more likely to give rise to confusion and difficulty than is the form of the notice adopted in that and the present case. Indeed, it is quite clear that knowledge of the precise amount of the sums outstanding is only required in the exceptional case, because in most cases, as in the present case, the debtor has no real means whatsoever of paying off the sum which is due, and it would seem to be idle to put the creditor to what might be very considerable expense in ascertaining the precise amount due when there is no likelihood that that sum will represent a realistic target at which the debtor can aim. If, on the contrary, the debtor is in a position to pay off the sum demanded and wishes to know the exact and precise sum, he can communicate with the creditor and ask the creditor what sum he is expecting to be paid. Under those circumstances, one imagines that the creditor would say, "Well, the last accounts, which are not complete, show in fact a sum of £X owing from you. If you can pay that sum at once, then we need not worry too much about the additional sum; we can settle that later," or something along those lines. At any rate, on this point, I propose to follow the Australian case, which seems to me to be redolent of good common sense.» (έμφαση δοθείσα) Κατ' ανάλογον τρόπο δεν διαφαίνεται να δημιουργείται οποιοδήποτε πρόβλημα από τον μη επακριβή καθορισμό του ποσού στο ίδιο το ομόλογο ή σε οποιοδήποτε μεταγενέστερο στάδιο μέχρι και την επιστολή ζήτησης. Ούτε έχει παρουσιαστεί μαρτυρία ή έστω ισχυρισμός ότι υπήρξε ετοιμότητα ή προσπάθεια πληρωμής ή εξόφλησης η οποία να μην καρποφόρησε λόγω π.χ. της γενικότητας του όρου
- Όσον αφορά τη δεύτερη εισήγηση όντως έχει καταδειχθεί στα πλαίσια και για σκοπούς της αίτησης πως οι πιστωτικές διευκολύνσεις έχουν υπερβεί το ποσό των Λ.Κ.50.000 το οποίο είχε αρχικά συμφωνηθεί (όρος 2). Είναι κάτι το οποίο είχε παρατηρηθεί και στην προαναφερθείσα υπόθεση Bank of Baroda v. Panessar (ανωτέρω) χωρίς να αναφερθούν οποιεσδήποτε συνέπειες. Εκτιμάται ότι αυτή δεν είναι εξέλιξη η οποία δύναται κατά την ακρόαση να κριθεί ότι επηρεάζει την εγκυρότητα του Ομολόγου. Ιδιαίτερα ενόψει της άλλης πρόνοιας (στον όρο 6) ότι «το ποσόν το οποίον εξασφαλίζεται διά του παρόντος Ομολόγου δεν θα υπερβαίνει το συνολικόν ποσόν των Λ.Κ.50.000». Συνεπώς η Εταιρεία δεν φαίνεται να επηρεάζεται από το γεγονός της χορήγησης μεγαλύτερων πιστωτικών διευκολύνσεων, όπως ούτε και η ισχύς του ίδιου του Ομόλογου. Σημειώνεται πως για τον ίδιο τον διευθυντή Εναγόμενο 1 το Έγγραφον Εγγυήσεως (στον όρο 5) προνοεί ότι η ευθύνη του δεν επηρεάζεται ακόμα και αν διαπιστωθεί ότι η Εταιρεία δεν εδικαιούτο να δανειστεί. Όπως και να έχουν τα πράγματα, εκτιμάται ότι ακόμα και εάν εν τέλει κατά την ακρόαση κριθεί ότι ευσταθεί το επιχείρημα της εταιρείας αυτό θα αφορά τις διευκολύνσεις πέραν των Λ.Κ.50.000 χωρίς να επηρεάζεται η εξασφάλιση ποσού μέχρι αυτό το ύψος. Όσον αφορά τα υπόλοιπα επιχειρήματα των Εναγομένων υποδεικνύεται για σκοπούς της αίτησης και χωρίς ιδιαίτερη ανάλυση στο παρόν ενδιάμεσο στάδιο πως:
- Η «Γνωστοποίηση Διορισμού Παραλήπτη ή Διαχειριστή» δηλαδή το έντυπο (Η.Ε.35) υπογράφεται από την τράπεζα (Τεκμήριο 3) και μόνο στον τίτλο του εντύπου παρατηρείται η διάζευξη. Στο περιεχόμενο του και στο κατάλληλο σημείο καταγράφεται επί λέξει η φράση «κατά την 18 Δεκεμβρίου 2018 έχουμε διορίσει τον πιο πάνω Παραλήπτη/Διαχειριστή». Συνεπώς δεν φαίνεται να ευσταθεί η θέση περί διαζευκτικότητας στον διορισμό, άρα ούτε και η θέση για αντίφαση με τους όρους του Ομολόγου και ειδικά με τον όρο 9, ο οποίος αναφέρεται σε διορισμό «παραλήπτη και διαχειριστή».
- Ούτε ο ισχυρισμός ότι ο διορισμός έγινε από την APS Dept. Servicing Cyprus Ltd (εφεξής «η APS») φαίνεται να υποστηρίζεται από τα έγγραφα. Στο Τεκμήριο 3 της αίτησης, δηλαδή στη Γνωστοποίηση Διορισμού (Η.Ε.35) υπογράφει η ίδια η τράπεζα. Η APS όντως απέστειλε την επιστολή ημερ. 18.12.18 (Τεκμήριο 6) προς την Εταιρεία, δηλαδή την επιστολή ζήτησης, πλην όμως δηλώνοντας εκεί ρητώς ότι αυτό το έπραξε «εκ μέρους και για λογαριασμό» της τράπεζας υπό την ιδιότητα της ως εξουσιοδοτημένος αντιπρόσωπος της (τράπεζας), πράγμα το οποίο προβλέπει, ρητώς επίσης, το ίδιο το ομόλογο, (όπως εξάλλου αναγνωρίζουν και οι εναγόμενοι στην αγόρευση τους).
- Είναι ορθή η θέση πως ένας προτεινόμενος παραλήπτης οφείλει ο ίδιος πριν τον διορισμό του να ελέγξει διάφορα πράγματα όπως π.χ. την εγκυρότητα του εγγράφου το οποίο προβλέπει τον διορισμό, τις τυπικές προϋποθέσεις διορισμού, την εγκυρότητα του διορισμού, την ταυτότητα του διορίζοντος, την έκταση των εξουσιών οι οποίες τού παραχωρούνται και τη φύση και εύρος της περιουσίας επί της οποίας διορίζεται (βλ. Kerr & Hunter on Receivers, 20η έκδοση, ανωτέρω, σελ.430). Το ουσιώδες όμως είναι, όπως και οι Εναγόμενοι αναφέρουν, πως αυτός ο έλεγχος γίνεται από τον ίδιο τον παραλήπτη και κυρίως ότι αυτός γίνεται για τη δική του προστασία και πριν την αποδοχή («. for his own protection and prior to accepting»). Στην παρούσα δε περίπτωση ο παραλήπτης-διαχειριστής είναι αδειούχος σύμβουλος αφερεγγυότητας. Δεν υπάρχουν ενδείξεις ή στοιχεία ότι απεδέχθη διορισμό χωρίς να ικανοποιηθεί για τη συνδρομή των απαιτούμενων προϋποθέσεων. Όντως, αφού αμφισβητείται η εγκυρότητα του διορισμού του, το βάρος ανήκει στον ίδιο να την καταδείξει. Όμως τα όσα έχουν προβληθεί από πλευράς Εναγομένων έχουν απαντηθεί επαρκώς μέσα από σχετικά έγγραφα τα οποία είχε δεόντως επισυνάψει ο παραλήπτης, όπως εξηγήθηκε πιο πριν και πάντως τα προβληθέντα επιχειρήματα δεν είναι ικανά να αφαιρέσουν από την ισχύ της πιθανότητας επιτυχίας στην αγωγή. Στον βαθμό που απαιτείται κάποια προκαταρκτική κρίση στα πλαίσια της παρούσας ενδιάμεσης διαδικασίας, δύναται να λεχθεί πως σύμφωνα με τους όρους 8(α) και 9 του Ομολόγου η τράπεζα είχε κάθε δικαίωμα να διορίσει παραλήπτη και διαχειριστή μετά από έγγραφη ζήτηση πληρωμής ενώ σύμφωνα με τον όρο 10 ο διορισθείς παραλήπτης-διαχειριστής έχει, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα να λαμβάνει κατοχή και ρευστοποιεί και εισπράττει το ενεργητικό, να διεξάγει οποιαδήποτε εργασία της εταιρείας, να πωλεί ή ενοικιάζει οποιοδήποτε μέρος του ενεργητικού, να προβαίνει σε διευθετήσεις ή συμβιβασμούς και να προβαίνει σε επισκευές ή βελτιώσεις. Όπως εξηγείται στο σύγγραμμα The Law Relating to Receivers, Managers and Administrators, του Hubert Picarda, 4η έκδοση, σελ.41, ο διορισμός παραλήπτη είναι ένα από τα γεγονότα τα οποία συνιστούν κρυσταλλοποίηση (crystallization) της κυμαινόμενης επιβάρυνσης και μετατρέπουν από εκείνη τη στιγμή την επιβάρυνση από κυμαινόμενη (floating) σε καθορισμένη (fixed). Στην πραγματικότητα ο όρος «κρυσταλλοποίηση» (χρησιμοποιούμενος μεταφορικά από την ανάλογη κρυστάλλωση του νερού) παραπέμπει στην στερεοποίηση ή παγοποίηση της επιβάρυνσης και επιφέρει συγκεκριμένες ουσιώδεις συνέπειες («. crystallization has certain important consequences»). Όπως εξηγείται σε άλλο σημείο στο πιο πάνω σύγγραμμα (σελ.43), η κρυσταλλοποίηση, δηλαδή η μετατροπή της κυμαινόμενης σε καθορισμένη επιβάρυνση, επέρχεται ούτως ή άλλως ανεξαρτήτως της λήψης ή όχι κατοχής του ενεργητικού της εταιρείας επειδή η Εταιρεία δίδοντας στον ομολογιούχο δανειστή την εξουσία διορισμού παραλήπτη αποδέχεται ότι οι δικές της εξουσίες διεύθυνσης θα τερματιστούν με τον διορισμό («. in giving the debenture holder the power to appoint a receiver the company accepts that its power of management will be terminated by his appointment»). Η ουσιωδέστερη συνέπεια παρατίθεται (στη σελ.40) ως εξής: «After the security becomes a fixed charge the company cannot therefore sell or mortgage any part of the property affected by that fixed charge, except subject to the fixed charge. Goods subject to a floating charge on crystallization by the appointment of a receiver are assigned to the debenture holder: they are no longer goods of the company .» Θα πρέπει περαιτέρω να διευκρινιστεί πως για να διαπιστωθεί ποια περιουσία καλύπτεται από την επιβάρυνση, η οποία περιουσία θα τύχει διαχείρισης από τον παραλήπτη διαχειριστή, εξετάζεται το ίδιο το έγγραφο βάσει του οποίου διορίστηκε, καθώς και η πρόθεση των μερών (The Law Relating to Receivers, ανωτέρω, σελ.76-78). Η πιο συνήθης περίπτωση σύστασης ομολόγου κυμαινόμενης επιβάρυνσης (floating) είναι διά της επιβάρυνσης ολόκληρης της επιχείρησης (undertaking). Πράγμα το οποίο προβλέπεται και στο επίδικο, όπως επίσης στο εν λόγω ομόλογο προνοείται και η επιβάρυνση όλης της περιουσίας της Εταιρείας, παρούσας και μέλλουσας. Διευκρινίζεται δε πως γενικά η ισχύς της τελευταίας αυτής πρόνοιας είναι τέτοια που καλύπτει και επιβαρύνει ακόμα και περιουσία η οποία αποκτάται για λογαριασμό της Εταιρείας μετά την κρυσταλλοποίηση, όπως επίσης εξηγείται στο ίδιο σύγγραμμα, σελ.83: «Moreover there was no reason to suppose that because the charge had lost its floating quality it had therefore lost its capacity to affect after-acquired property. A fixed charge just as much as a floating charge is capable of attaching to after-acquired property.» Οι βασικές εξουσίες του παραλήπτη-διαχειριστή στην παρούσα καταγράφονται και ρυθμίζονται από το άρθρο 10 του Ομολόγου, ως έχει ήδη αναφερθεί. Αξίζει όμως να επισημανθούν και οι πρόνοιες του άρθρου 89 του περί Εταιρειών Νόμου, Κεφ.113, το οποίο προβλέπει πως όταν διορίζεται παραλήπτης εκ μέρους ομολογιούχου εξασφαλισμένου με κυμαινόμενη επιβάρυνση, ο οποίος παραλήπτης λαμβάνει κατοχή ιδιοκτησίας η οποία υπόκειται στην επιβάρυνση και η εταιρεία δεν βρίσκεται υπό εκκαθάριση, τότε αυτός οφείλει να πληρώσει κατά προτεραιότητα (οποιασδήποτε αξίωσης βάσει του ομολόγου) τα χρέη που σε εκκαθάριση θα πληρώνονταν κατά προτεραιότητα των υπολοίπων χρεών σύμφωνα με το Μέρος V. Δηλαδή βασικά υποχρεούται να ενεργήσει ως να ήταν εκκαθαριστής ως προς αυτό (άρθρα 298 επ.). Ουσιαστικά εφαρμόζοντας το άρθρο 300 του Κεφ.113 οφείλει να καταβάλει κατά προτεραιότητα: (α) Φόρους και τέλη (β) Αποδοχές και ωφελήματα μισθωτού (γ) Αποζημιώσεις μισθωτού (δ) Ποσά για άδειες μισθωτού Τα πιο πάνω χρέη κατατάσσονται εξίσου μεταξύ τους και πληρώνονται στο ακέραιο εκτός αν δεν επαρκεί το ενεργητικό οπότε μειώνονται σε ίσες αναλογίες (pari passu). Αλλά το πιο ουσιώδες είναι πως βάσει του εδαφίου
(3)(β) τα πιο πάνω χρέη έχουν προτεραιότητα έναντι των ομολογιούχων, των κατόχων δηλαδή κυμαινόμενης επιβάρυνσης, οπότε η βαρυνόμενη περιουσία χρησιμοποιείται πρώτα για αυτά. Η ουσία όμως είναι πως ο παραλήπτης-διαχειριστής για να μπορέσει να ασκήσει τα καθήκοντα του τόσο με βάση τον Νόμο όσο και βάσει του ομολόγου και κυρίως για να ρευστοποιήσει, εισπράξει και εξοφλήσει τα διάφορα χρέη δικαιούται και θα πρέπει να αποκτήσει κατοχή των στοιχείων του ενεργητικού. Υπό αυτή την έννοια κρίνεται πως έχει ισχυρή πιθανότητα επιτυχίας στην αγωγή τού. Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Kerr & Hunter on Receivers and Administrators, 20η έκδοση, §18-26: «The Court will, if necessary, grant an injunction against any person bound by the appointment to prevent interference with a receiver appointed out of Court.» Στη βάση των πιο πάνω καταλήγω ότι συντρέχει και η δεύτερη προϋπόθεση. Όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση θεωρώ πως δεν απαιτείται εκτενής ανάλυση για να καταδειχθεί η συνδρομή της. Κατ' αρχάς αυτή δεν αμφισβητείται μέσα από την αγόρευση των Εναγομένων. Πέραν αυτού, ο διορισμός έχει γίνει προ ενός έτους και ο παραλήπτης-διαχειριστής δεν έχει λάβει κατοχή μέχρι σήμερα κανενός περιουσιακού στοιχείου της Εταιρείας. Αντιθέτως διαφαίνεται πως όλη η περιουσία, τα βιβλία και τα έσοδα της παραμένουν στην κατοχή και έλεγχο της Εταιρείας και των αξιωματούχων της. Με δεδομένο ότι δεν είναι τόσο εύκολη η αποξένωση ακίνητης ιδιοκτησίας, ιδιαίτερη έμφαση δίδεται στα έσοδα (ενοίκια) κυρίως από εκμίσθωση ακινήτων της, καθώς και στα βιβλία ή άλλα στοιχεία τα οποία ευλόγως χρειάζεται ο παραλήπτης-διαχειριστής. Είναι προφανές πως εάν η κατάσταση αφεθεί ως έχει, αναμένοντας την εκδίκαση της αγωγής, είναι πέραν από πιθανόν πως δεν θα υπάρχει δυνατότητα απονομής δικαιοσύνης στο μέλλον και δη παραλαβής της περιουσίας και διαχείρισης της σύμφωνα με τον Νόμο ή το Ομόλογο, αφού θα έχει εξανεμιστεί και θα είναι υπερβολικά δύσκολος είτε ο εντοπισμός της είτε η συγκέντρωση της. Θεωρώ ότι η κατάσταση είναι συνεχιζόμενη και η επαπειλούμενη ζημιά είναι τέτοια που καθιστά ανεπαρκή την όποια σκέψη προς θεραπεία μέσω μελλοντικών αποζημιώσεων. Δεν παραγνωρίζω καθόλου ότι στα αιτητικά συμπεριλαμβάνονται και προστακτικά διατάγματα, τα οποία, ως γνωστόν, εγκρίνονται με μεγαλύτερη δυσκολία. Σχετικά με την έκδοση προστακτικών διαταγμάτων είναι τα όσα έχουν αναφερθεί στην υπόθεση Σοφοκλέους κ.ά. ν. Παύλου
(2012)1(Γ) Α.Α.Δ.2047 ως εξής: «Η έκδοση ενός διατάγματος είναι στη διακριτική εξουσία του δικαστηρίου, η οποία πρέπει να ασκείται δικαστικά με βάση ορισμένα κριτήρια και όχι αυθαίρετα. Ειδικά για διατάγματα διατακτικής μορφής (mandatory injunctions) στο αγγλικό σύγγραμμα CLERK & LINDSELL ON TORTS 16η έκδοση σελ.328 παρ.7-06 διατυπώνονται, σε δική μας μετάφραση και περίληψη, οι πιο κάτω αρχές: (
- i)Ένα διάταγμα διατακτικής μορφής πρέπει να εκδίδεται σε αραιές περιπτώσεις και τότε μόνο όταν ο ενάγων δείχνει ότι υπάρχει μεγάλη πιθανότητα να του προκληθεί σοβαρή ζημιά στο μέλλον αν δε δοθεί το διάταγμα. (
- ii)Όταν η ζημιά που θα προκύψει λόγω άρνησης έκδοσης του διατάγματος δεν θα μπορεί να θεραπευθεί με την επιδίκαση αποζημιώσεων. (iii) Θα υπάρξει άρνηση έκδοσης του διατάγματος όπου η συμμόρφωση από τον εναγόμενο θα είναι παράνομη. Επομένως σε αντίθεση με τα απαγορευτικά διατάγματα, στην περίπτωση διαταγμάτων διατακτικής μορφής θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το κόστος του εναγομένου για συμμόρφωση.» Στην παρούσα περίπτωση και στη βάση των προαναφερθέντων θεωρώ πως αν δεν εκδοθούν τα διατάγματα θα προκληθεί ζημιά η οποία δεν θα μπορεί να θεραπευθεί με αποζημιώσεις και υπ' αυτή την έννοια καταλήγω ότι πληρούται και η τρίτη προϋπόθεση. Τέλος, πριν την ενασχόληση με το ισοζύγιο της ευχέρειας θα πρέπει να διευκρινίσω πως στο στάδιο των αγορεύσεων δηλώθηκε από πλευράς Ενάγοντος πως δεν επιμένει στην έκδοση των διαταγμάτων υπό Α, Γ, Δ και Θ της αίτησης. Η ουσία των αιτητικών υπό Β, Ε, ΣΤ, Ζ, Ι και Κ έγκειται αφενός στο να τερματιστούν οι όποιες ενέργειες των Εναγομένων οι οποίες είτε παρεμποδίζουν τον Ενάγοντα είτε συνιστούν αποξένωση περιουσίας και αφετέρου στο να τού επιτρέψουν να παραλάβει την κατοχή της περιουσίας με σκοπό τη διαχείριση της. Όπως έχει πρόσφατα αναφερθεί στην υπόθεση Κοινοτικού Συμβουλίου χχχ ν. Σούλη, Πολ. Έφ.Ε75/2015, ημερ. 7.12.18, μετά τη διαπίστωση συνδρομής των προϋποθέσεων (του άρθρου 32) το Δικαστήριο εξετάζει κατά πόσον είναι «δίκαιον ή πρόσφορον» να προβεί στην έκδοση του διατάγματος και η οποιαδήποτε σχετική απόφαση αποτελεί προϊόν διακριτικής εξουσίας με αναφορά στα συγκεκριμένα επίδικα γεγονότα. Η εν λόγω εξέταση γίνεται με αναφορά στο ισοζύγιο της ευχέρειας, όρος ο οποίος αντανακλά πιο άμεσα στην επίδραση του ενδιάμεσου διατάγματος στα αντίστοιχα συμφέροντα των διαδίκων, μέχρις ότου κριθεί οριστικά η μεταξύ τους διαφορά. Αυτό το οποίο εξετάζεται είναι οι συνέπειες από την έκδοση ή τη μη έκδοση του διατάγματος και η προσοχή εστιάζεται στο να ισοζυγιστεί ο κίνδυνος αδικίας η οποία τυχόν θα προκύψει αν μελλοντικά διαφανεί ότι η ενδιάμεση απόφαση ήταν εσφαλμένη (Bacardi & Co Ltd v. Vinco Ltd
(1996)1 A.A.Δ.788, Ευστρατίου v. Dicran Ouzounian and Company Ltd
(2014)1(Α) Α.Α.Δ.212. Χαρακτηριστικά, στην πιο πάνω πρόσφατη απόφαση παρατίθεται από τη National Commercial Bank Jamaica v. Olint Corpn
(2009)1 W.L.R. (PC) το ακόλουθο απόσπασμα: «What is required in each case is to examine what on the particular facts of the case the consequences of granting or withholding of the injunction is likely to be.» Στην παρούσα περίπτωση έχει διαπιστωθεί πως συντρέχουν οι βασικές προϋποθέσεις για την έκδοση σχετικών διαταγμάτων. Ο Ενάγων διεκδικεί την άσκηση των καθηκόντων του με βάση τον διορισμό του ο οποίος ευρίσκεται σε ισχύ ενώ οι Εναγόμενοι προβάλλουν ότι αυτός είναι άκυρος χωρίς να έχουν καταδείξει βάσιμα εκ πρώτης όψεως στοιχεία ή να έχουν εξασφαλίσει οποιοδήποτε ενδιάμεσο διάταγμα ή παραπλήσια θεραπεία στη βάση των ισχυρισμών τους. Όπως έχει καταδειχθεί τα καθήκοντα ενός παραλήπτη-διαχειριστή εκ του Νόμου επεκτείνονται πέραν των τυχόν υποχρεώσεων του απέναντι στον δανειστή οποίος τον έχει διορίσει. Υπό τις περιστάσεις αυτές καταλήγω πως μεγαλύτερη αδικία θα προκαλείτο εάν εν τέλει δικαιωθεί ο Ενάγων και εν τω μεταξύ να έχει εξανεμιστεί ή μειωθεί το μεγαλύτερο μέρος της περιουσίας παρά το να τεθεί σήμερα υπό τη δική του διαχείριση. Άλλωστε η Εταιρεία φαίνεται να χρωστά ήδη σημαντικά ποσά, έχοντας παραχωρήσει υποθήκες και οι ενέργειες του διαχειριστή φαίνεται να είναι εν πολλοίς προδιαγεγραμμένες εκ του Νόμου κατά τρόπον που δεν κινδυνεύει οποιοδήποτε περιουσιακό στοιχείο περιέλθει, στη δική του κατοχή και διαχείριση σε αντίθεση με το να αφεθεί ανεξέλεγκτο. Κατάληξη Για όλους τους πιο πάνω λόγους καταλήγω ότι δικαιολογείται η οριστικοποίηση των ήδη εκδοθέντων διαταγμάτων και η έκδοση των υπολοίπων προωθούμενων διαταγμάτων με κάποιες επουσιώδεις αλλά αναγκαίες διαφοροποιήσεις ούτως ώστε να καθίστανται κατανοητά και λειτουργικά. Διευκρινίζεται ότι σε σχέση με το αιτητικό ΣΤ δεν μπορεί να εγκριθεί η φράση που αναφέρεται στην «παράδοση γενικά όλων των αναγκαίων πληροφοριών», καθότι είναι πολύ γενική και αόριστη σε αντίθεση με το τι επιβάλλεται κατά την έκδοση διαταγμάτων ούτως ώστε να τυγχάνουν εφαρμογής και ελέγχου. Τέτοια δυσκολία δεν παρατηρείται στο αιτητικό Ζ το οποίο αναφέρεται σε λήψη από τον ίδιο τον αιτητή πληροφοριών κατά δική του επιλογή. Παρομοίως, κρίνεται πως το αιτητικό Η δεν μπορεί να εγκριθεί ως έχει και δη γενικά και αόριστα για τυχόν εισπραχθέντα ποσά. Θεωρώ ορθότερο, (έχοντας υπόψιν και τη θέση του κ. Παπαχαραλάμπους κατά τις αγορεύσεις), όπως διαταχθεί εν σχέσει με αυτό, η παράδοση κατάστασης με τα τυχόν εισπραχθέντα ποσά. Ως εκ τούτου η αίτηση επιτυγχάνει ως ακολούθως: 1. Το εκδοθέν διάταγμα ως η §Ε της αίτησης καθίσταται απόλυτο. 2. Το εκδοθέν διάταγμα ως η §Κ της αίτησης καθίσταται απόλυτο με την προσθήκη του αριθμού «1» αμέσως μετά τη λέξη «Εναγομένου» στην πρώτη γραμμή. 3. Εκδίδονται διατάγματα ως οι παράγραφοι Β, ΣΤ, Ζ, Η και Ι, με τις εξής διαφοροποιήσεις: (i) Στο αιτητικό ΣΤ να διαγραφεί η φράση «και ή την παράδοση γενικά όλων των αναγκαίων πληροφοριών», από την 1η γραμμή της σελ.3 της αίτησης. (ii) Στο αιτητικό Η να προστεθεί στην 4η γραμμή, μετά τη λέξη «Ενάγοντα» η φράση «γραπτή ενημέρωση και ή κατάσταση για». (iii) Στο τέλος του αιτητικού Η να προστεθεί η φράση «εντός 15 ημερών από της επίδοσης». (iv) Στο αιτητικό Ι να προστεθεί στην 3η γραμμή μετά τη λέξη «όπως» η λέξη «αμέσως». Επιδικάζονται €1.000 συν Φ.Π.Α. προς όφελος του Ενάγοντος και εις βάρος των Εναγομένων 1 και 2 αλληλεγγύως και ή κεχωρισμένως. (Υπ.) .............. Χ. Β. Χαραλάμπους, Α.Ε.Δ Πιστό αντίγραφο Πρωτοκολλητής /Σ.Θ. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο