Δ.Ι.Α. ΚΑΛΟΥΠΙΑ ΛΤΔ ν. A. ARISTOTELOUS (CONSTRUCTION) LTD, Αρ. Αγωγής: 1962/19, 23/3/2020

(1), Δ.27 κ.3, Δ.30 κκ1-7, Δ.48 κκ2 και 9 και Δ.57 κ.2· στον περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμο του 2001-2013, άρθρα 2 και 24· και στον περί Συμβάσεων Νόμο, άρθρα 23 και 24. Παρά τα προβλεπόμενα στον κ.9(o) της Δ.48, η αίτηση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση που ομνύει κάποια XXXXX Γεωργίου, δικηγορική υπάλληλος στη δικηγορική εταιρεία που εκπροσωπεί τους εναγομένους. Το τι δηλώνει η ομνύουσα παρατίθεται στη συνέχεια. Οι ενάγοντες ενίστανται στο αίτημα προβάλλοντας αριθμό λόγων. Αυτολεξεί παράθεση τούτων δεν εξυπηρετεί οτιδήποτε, δοθέντος ότι στη συνέχεια σχολιάζεται, εκεί και όπου κρίνεται αναγκαίο, οτιδήποτε σχετικό. Και η ένσταση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση. Ομνύων τούτη είναι κάποιος Δημήτρης Αγγελιδάκης, ο οποίος δηλώνει διευθυντής των εναγόντων. Για την ώρα εκείνο που προέχει είναι η παράθεση των νομικών αρχών που διέπουν το αίτημα, εφόσον κατά αυτό τον τρόπο θα αναδειχθεί το αντικείμενο της διαδικασίας και εν τέλει το πλαίσιο της εξουσίας του Δικαστηρίου. Όπως έχει νομολογηθεί η διαγραφή δικογράφου επιτρέπεται όπου το δικόγραφο δεν αποκαλύπτει καλή βάση αγωγής ή απάντηση, ή είναι επιπόλαιο ή ενοχλητικό (frivolous or vexatious) (βλ. Σιακόλας ν. Federal Bank of Lebanon

(1998)1Γ Α.Α.Δ. 1338, 1344 και Χατζηκυριάκος ν. Κυθρεώτη

(1992)1Β Α.Α.Δ. 1119, 1121). Εν τούτοις η σχετική εξουσία ασκείται με φειδώ και μόνο όταν αδιαμφισβήτητα το δικόγραφο στερείται νομικού ή πραγματικού υποβάθρου. Στην υπόθεση Nagle v. Feilden

(1966)1 All E.R. 697, η οποία υιοθετήθηκε στην υπόθεση Κυπριακή Δημοκρατία v. Αργύρη Γεωργίου

(2003)1Β Α.Α.Δ. 704, 711, λέχθηκε ότι «It is well settled that a statement of claim should not be struck out and the plaintiff driven from the judgment seat unless the case is unarguable». Σε διαφορετική περίπτωση, υποδεικνύεται στην υπόθεση In re Pelmako Development Ltd

(1991)1 A.A.Δ. 246, 255, η διαγραφή θα συνεπαγόταν παραβίαση του δικαιώματος που έχει ο διάδικος να προσφύγει ενώπιον Δικαστηρίου στο οποίο δικαιούται να προσφύγει βάσει του Συντάγματος. Περιπλέον, στο Annual Practice του 1958, υποδεικνύεται ότι το Δικαστήριο θα διαγράψει ένα δικόγραφο μόνο όταν είναι της γνώμης ότι καμία τροποποίηση δεν είναι ικανή να το διασώσει (βλ. σελίδα 575 «Secus, if the Court is satisfied that no amendment, however ingenious, will cure the defect»). Σήμερα είναι καλά θεμελιωμένο ότι η σχετική εξουσία του Δικαστηρίου έλκεται από δύο πηγές. Η πρώτη είναι αυτή της εγγενούς εξουσίας του Δικαστηρίου (inherent jurisdiction), όπως ρητά υποδεικνύεται στο Annual Practice του 1958 και δεν είναι αναγκαίο να αναγράφεται τούτο στην αίτηση (.it was not necessary to put into the notice the words 'under the inherent jurisdiction of the Court' as if it was a properly drawn application it would invoke the inherent jurisdiction of the Court as well as that given by O.25 r.4, βλ. σελίδα 574). Η άλλη πηγή εξουσίας του Δικαστηρίου είναι αυτή που παρέχεται με τον σχετικό διαδικαστικό κανονισμό, δηλαδή τη Δ.27 κ.3. Δοθέντος ότι η αίτηση επικαλείται και τον κ.26 της Δ.19 επιβάλλεται να υποδειχθεί ότι ο εν λόγω κανονισμός περιορίζεται στη διαγραφή μέρους των δικογράφων και όχι ολόκληρης της αγωγής (βλ. Σιακόλας v. Federal Bank of Lebanon

(1998)1Γ Α.Α.Δ. 1338, 1343). Από την άλλη ο κ.3 της Δ.27 μπορεί να οδηγήσει σε οριστικό τερματισμό της διαδικασίας, εφόσον αυτή είναι η κύρωση δια ανυπόστατο δικόγραφο. Αντιπαραβολή των πιο πάνω αρχών με το υπό κρίση αίτημα, το οποίο επιζητεί κατακλυσμιαία διαγραφή του συνόλου του δικογράφου, φανερώνει ότι στην προκείμενη περίπτωση δεν εφαρμόζεται ο κ.19 της Δ.

1. Άλλωστε αν άλλως είχαν τα πράγματα, δηλαδή επιδιώκετο διαγραφή μέρους της αξίωσης, ως προβλέπεται στον κ.19 της Δ.26, υποχρέωση των αιτητών ήταν να προσδιορίσουν τούτο το μέρος, ώστε να καταστήσουν σαφές ποιο είναι το τμήμα του δικογράφου που ζητείται να διαγραφεί. Κάτι τέτοιο είναι επιβεβλημένο, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στο Annual Practice στη σελίδα 477, όπου σχολιάζεται η Ο.19 r.27 που αντιστοιχεί στον ημεδαπό κ.26 της Δ.19 (The parts which the applicant desires to have struck out should be specified). Δοθέντος ότι αυτό δεν έγινε, εκλαμβάνεται ότι η αίτηση περιορίζεται σε ολική διαγραφή του δικογράφου βάσει, είτε της εγγενούς εξουσίας του Δικαστηρίου είτε του κ.3 της Δ.
2. Η διερεύνηση του κατά πόσο ένα δικόγραφο αντίκειται των διατάξεων του κ.3 της Δ.27, επικεντρώνεται στο περιεχόμενο τούτου ανεξάρτητα από τη μαρτυρία που το υποστηρίζει (βλ. In re Pelmako Development Ltd

(1991)1 Α.Α.Δ. 246, 253). Στην υπόθεση Pelmako υποδείχθηκε ότι η νομική υπόσταση δικογράφου κρίνεται αποκλειστικά με βάση το περιεχόμενό του (βλ. σελ.255). Περιπλέον, στο Annual Practice, πιο πάνω αναφέρεται ότι «In applications under the rule no evidence is admitted» (βλ. σελ. 575). Περαιτέρω στην Pelmako υποδείχθηκε ότι η διερεύνηση συνίσταται σε αξιολόγηση της αντικειμενικής υπόστασης του περιεχομένου του δικογράφου που βάλλεται τοιουτοτρόπως (βλ. σελ.253). Οι προμνησθείσες νομικές αρχές καθιστούν σαφές ότι επιβάλλεται σύνοψη όσων αναφέρονται στην έκθεση απαιτήσεως, δοθέντος ότι αυτό είναι το δικόγραφο που πλήττεται και είναι η θεώρηση όσων εκεί αναφέρονται που θα καταδείξει το εύλογο ή μη του αιτήματος. Για χάριν ολοκλήρωσης της εικόνας του υπό κρίση αιτήματος παρεμβάλλεται ότι η αίτηση καταχωρίστηκε πριν την καταχώριση υπεράσπισης. Ακόμη και μέχρι του σημείου εκδίκασης της αίτησης τέτοια υπεράσπιση δεν καταχωρίστηκε. Βεβαίως αυτό δεν είναι απαγορευτικό για την αίτηση, δοθέντος ότι ο κανονισμός δεν απαγορεύει υποβολή του αιτήματος πριν την καταχώριση υπεράσπισης (βλ. Annual Practice (σελ. 575) Application - It should be made promptly; it may be made before any Defence is delivered). Συνεπώς ό,τι βρίσκεται ενώπιον του Δικαστηρίου είναι η έκθεση απαιτήσεως των εναγόντων και περιπλέον, οι ένορκες δηλώσεις των ομνυόντων αίτηση και ένσταση αντίστοιχα. Οι ενάγοντες περιγράφονται στην έκθεση απαιτήσεως ως εταιρεία περιορισμένης ευθύνης που ασχολείται με την κατασκευή ξυλοτύπων (καλουπιών) σε οικοδομές. Όπως εκεί αναφέρεται οι εναγόμενοι επίσης είναι εταιρεία, η οποία ασχολείται με την ανέγερση οικοδομών. Είναι η θέση των εναγόντων ότι κατά ή περί την 18/11/2016 συνομολόγησαν συμφωνία υπεργολαβίας με τους εναγόμενους, δηλαδή τη σύμβαση με αριθμό ΣΥ267/1534, με την οποία ανέλαβαν την εκτέλεση ξυλοτύπων για λογαριασμό και όφελος των εναγομένων σε έργο που ανέλαβαν οι τελευταίοι. Παρατίθεται μέρος των όρων της συμφωνίας, μεταξύ άλλων, ότι οι πληρωμές για την εκτελεσθείσα εργασία θα γίνοντο ανά δεκαπενθήμερο με την προσαγωγή λογαριασμού εκ μέρους του υπεργολάβου που θα υπόκειτο σε έλεγχο και έγκριση από τον υπεύθυνο μηχανικό της εταιρείας. Από το πληρωτέο ποσό θα αποκόπτετο το 10% ως κράτηση, με ανώτατο όριο κράτησης το 5% του ποσού του συμβολαίου. Η πλήρης επιστροφή της κράτησης θα γινόταν με την τελική παραλαβή του έργου από τον αρχιτέκτονα και την έκδοση ανάλογου πιστοποιητικού από τον υπεύθυνο μηχανικό της εταιρείας, που συνήθως ήταν ένα περίπου έτος μετά την προσωρινή παραλαβή. Σύμφωνα με τα ισχυριζόμενα στην έκθεση απαιτήσεως, την 25/01/2017 οι διάδικοι υπέγραψαν και άλλη σύμβαση υπεργολαβίας, αυτή τη φορά με αριθμό ΣΥ270/1537, πάλιν ως κατασκευαστές ξυλοτύπων οι ενάγοντες, εδώ όμως σε σχέση με άλλο έργο που είχαν αναλάβει οι εναγόμενοι. Και εδώ παρατίθεται μέρος των όρων της συμφωνίας, που απλή ανάγνωση τούτων φανερώνει ομοιότητα με τους όρους της προηγούμενης συμφωνίας και ως εκ τούτου παραλείπεται η μεταφορά τους. Είναι η θέση των εναγόντων στην έκθεση απαιτήσεως ότι προέβηκαν στην εκτέλεση της εργασίας την οποία ανέλαβαν και σταδιακά υπέβαλλαν στους εναγόμενους αναλυτική κατάσταση εκτελεσθείσας εργασίας. Ακολούθως και μετά από έλεγχο της εκτελεσθείσας εργασίας οι εναγόμενοι εξέδιδαν διατακτικό πληρωμής και εν τέλει εξέδιδαν προς τους ενάγοντες επιταγές για την πληρωμή του ποσού το οποίο οι τελευταίοι δικαιούντο. Η ουσία των ισχυρισμών των εναγόντων έγκειται στο ότι μετά από υποβολή κατάστασης εκτελεσθείσας εργασίας σε σχέση με το συμβόλαιο ΣΥ267/1534, την 05/09/2017 οι εναγόμενοι εξέδωσαν πιστοποιητικό ενδιάμεσης πληρωμής, το υπ' αριθμό 17, δυνάμει του οποίου πιστοποιήθηκε ότι η εκ μέρους των εναγόντων εκτελεσθείσα εργασία ανερχόταν σε €63.400,77 και ότι το υπόλοιπο της κράτησης, το οποίο θα ήτο πληρωτέο με την τελική παραλαβή του έργου από τον αρχιτέκτονα, ανέρχετο σε €1.462,

1. Κατά ή περί τον Σεπτέμβριο του 2018, υποστηρίζουν οι ενάγοντες, ενημερώθηκαν από τον αρχιτέκτονα του έργου ότι έγινε η τελική παραλαβή τούτου. Συνεπώς, ισχυρίζονται οι ενάγοντες, το υπόλοιπο της πιστοποιηθείσας κράτησης, ανερχόμενο σε €1.462,50, θα έπρεπε να τους καταβληθεί από τους εναγόμενους. Λόγω παράλειψης των εναγομένων να καταβάλουν το υπόλοιπο της κράτησης που κατέστη πληρωτέο, την 11/10/2018 απέστειλαν στους εναγόμενους επιστολή μέσω δικηγόρου, με την οποία αξίωσαν καταβολή του οφειλόμενου ποσού. Σε σχέση με το συμβόλαιο ΣΥ270/1537 είναι η θέση των εναγόντων ότι μετά από υποβολή κατάστασης εκτελεσθείσας εργασίας, την 02/10/2017 οι εναγόμενοι εξέδωσαν πιστοποιητικό ενδιάμεσης πληρωμής, το υπ' αριθμόν 14, δυνάμει του οποίου πιστοποιήθηκε ότι οι ενάγοντες εκτέλεσαν εργασία που ανήλθε σε €57.988,48, της οποίας το υπόλοιπο κράτησης, δηλαδή ποσό €1.449,71, θα ήτο πληρωτέο με την τελική παραλαβή του έργου από τον αρχιτέκτονα. Την 10/05/2018 ζήτησαν, υποστηρίζουν οι ενάγοντες, να πληροφορηθούν από τους εναγόμενους το χρόνο που θα ήταν πληρωτέο το υπόλοιπο της κράτησης, όμως αυτοί δεν ανταποκρίθηκαν. Ακολούθως, την 30/04/2019 οι ενάγοντες ενημερώθηκαν από τον αρχιτέκτονα του έργου ότι έγινε η τελική παραλαβή τούτου και συνεπώς οι εναγόμενοι θα έπρεπε να καταβάλουν στους ενάγοντες το υπόλοιπο της πιστοποιηθείσας κράτησης ύψους €1.449,
2. Εν τούτοις, οι εναγόμενοι ουδέν ποσό κατέβαλαν κατά παράβαση των συμφωνηθέντων. Λόγω όλων των πιο πάνω, είναι η θέση των εναγόντων ότι ζημιώθηκαν συνολικό ποσό ύψους €2.912,21 το οποίο και απαιτούν από τους ενάγοντες. Προσθέτουν δε ότι κατά ή περί την 17/11/2017 οι εναγόμενοι καταχώρισαν εναντίον τους την αγωγή με αριθμό 4261/17, δυνάμει της οποίας αξιώνουν αποζημιώσεις για ισχυριζόμενη παράβαση άλλων συμβολαίων μεταξύ των διαδίκων και την 23/05/2018 οι ενάγοντες καταχώρισαν υπεράσπιση και ανταπαίτηση στην οποία επιφύλαξαν πλήρως τα δικαιώματα που απορρέουν από τις εδώ αναφερόμενες συμφωνίες εργολαβίας, υπόλοιπα τα οποία θα καθίσταντο πληρωτέα με την τελική παραλαβή των έργων, κάτι το οποίο δεν είχε γίνει μέχρι τη στιγμή καταχώρισης της ανταπαίτησης στην άλλη αγωγή. Συνεπώς, οι επίδικες κρατήσεις δεν είχαν καταστεί πληρωτέες. Ας δούμε τώρα τι είναι που αναφέρεται στις δύο ένορκες δηλώσεις. Η ομνύουσα την ένορκη δήλωση των εναγομένων αναφέρει ότι σύμφωνα με πληροφόρηση που έλαβε από το διοικητικό σύμβουλο των εναγομένων και μετά από έρευνα που διενήργησαν, διαπιστώθηκε ότι οι ενάγοντες ουδέποτε ήταν εγγεγραμμένοι εργολήπτες. Προς απόδειξη τούτου προσκομίζεται το τεκμήριο Γ στην αίτηση. Προσθέτει δε ότι οι συμβάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 3 και 4 της έκθεσης απαιτήσεως είναι αυτές που επισυνάπτονται ως τεκμήρια Α και Β στην αίτηση. Καταλήγει ότι οι εν λόγω συμβάσεις είναι εξ υπαρχής άκυρες ένεκα παρανομίας, δηλαδή ότι οι ενάγοντες δεν είναι εργολήπτες και επομένως η αγωγή δεν αποκαλύπτει οποιοδήποτε αγώγιμο δικαίωμα. Στον αντίποδα, ο διευθυντής των εναγόντων απορρίπτει το περιεχόμενο της ενόρκου δηλώσεως που υποστηρίζει την αίτηση. Παραδέχεται ότι τα τεκμήρια Α και Β στην αίτηση είναι οι επίδικες συμβάσεις και ότι οι εργασίες που θα εκτελούσαν οι ενάγοντες ήταν για κατασκευή ξυλοτύπων. Προσθέτει ότι οι εναγόμενοι είναι εκείνοι που ως αδειούχοι εργολάβων οικοδομών συμβλήθηκαν με την Κυπριακή Δημοκρατία και ανέλαβαν την εκτέλεση των έργων που αφορούν τα τεκμήρια Α και Β, καθώς ότι ήταν σε πλήρη γνώση των εναγομένων ότι οι ενάγοντες δεν είναι αδειούχοι εργολάβοι οικοδομών και εν τούτοις τους ανέθεσαν, ως υπεργολάβους, την κατασκευή ξυλοτύπων που περιγράφονται στα επίδικα συμβόλαια. Οι ίδιοι οι ενάγοντες ουδεμία επαφή ή συμφωνία είχαν με την Κυπριακή Δημοκρατία που ήτο εργοδότης-ιδιοκτήτης των έργων. Αντίθετα η συμφωνία τους ήταν με τους εναγομένους που είναι αδειούχοι εργολάβοι των έργων και οι οποίοι με υπεύθυνο μηχανικό επέβλεπαν και ήλεγχαν τις εκτελούμενες από τους ενάγοντες εργασίες και εν συνεχεία εξέδιδαν διατακτικά πληρωμής. Είναι η θέση του ότι η εκτέλεση των εργασιών των εναγόντων στις επίδικες συμβάσεις, δηλαδή κατασκευή ξυλοτύπων, δεν απαιτούσε ύπαρξη άδειας εργολήπτη. Διατείνεται ακόμη ότι οι επίδικες συμβάσεις δεν ήσαν οι μοναδικές μεταξύ των διαδίκων. Συνομολόγησαν λέει άλλες δύο συμφωνίες και τούτες είναι τα τεκμήρια 1 και 2 στην ένσταση. Λόγω όμως παράβασης των όρων των δύο αυτών συμβάσεων (τεκμήρια 1 και 2) οι ενάγοντες αναγκάστηκαν να τερματίσουν τούτες και να καταχωρίσουν την αγωγή XXXXX/17 (η αγωγή είναι το τεκμήριο 3 στην ένσταση). Οι εναγόμενοι όμως θεώρησαν ότι αδικαιολόγητα οι ενάγοντες τερμάτισαν τούτες τις συμφωνίες και γι' αυτό είχε προηγηθεί η καταχώριση της αγωγής XXXXX/17 (η αγωγή είναι το τεκμήριο 4 στην ένσταση). Στην εν λόγω αγωγή, αναφέρει ο ομνύων την ένσταση, οι εναγόμενοι δεν επικαλούνται οποιαδήποτε παρανομία αλλά αντίθετα θεωρούν τις μεταξύ τους συμφωνίες έγκυρες και παράγουσες νόμιμα αποτελέσματα. Στο πλαίσιο των δύο αυτών αγωγών οι διάδικοι συμφώνησαν να αποσυρθεί η αγωγή XXXXX/17 και οι ενάγοντες στην παρούσα διαδικασία, που ήταν και ενάγοντες στην εν λόγω αγωγή, να εγείρουν ανταπαίτηση στην αγωγή XXXXX/17, όπως και έπραξαν. Ενόψει αυτών των γεγονότων είναι η θέση του ομνύοντα την ένσταση ότι η προώθηση της υπό κρίση αίτησης είναι αλλοπρόσαλλη, κακόπιστη και προϊόν δεύτερης σκέψης που απολήγει σε κατάχρηση των διαδικασιών. Επαναλαμβάνει ο ομνύων ότι οι ενάγοντες δεν είναι αδειούχοι εργολήπτες οικοδομικών έργων, εν τούτοις υποστηρίζει ότι δεν χρειάζεται τέτοια άδεια. Προς επιβεβαίωση του ισχυρισμού παραπέμπει σε απάντηση που έλαβαν οι δικηγόροι των εναγόντων από το Συμβούλιο Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων μετά από επιστολή που απέστειλαν. Τα εν λόγω τεκμήρια είναι τα υπ' αριθμό 5 και 6 στην ένσταση. Είναι η θέση του ότι ως προκύπτει από το περιεχόμενο της απάντησης του Συμβουλίου «την ευθύνη ορθής εκτέλεσης των εργασιών ενός οικοδομικού ή τεχνικού έργου φέρει εξολοκλήρου ο εργολήπτης που έχει αναλάβει την εκτέλεση του και κανένας άλλος». Προσθέτει ακόμη ότι οι συμφωνίες του κυρίως εργολήπτη με τους υπεργολάβους, αφορούν τον πρώτο (εργολήπτη) και δεν εμπίπτουν στις αρμοδιότητες του Συμβουλίου. Αυτή ήταν και εδώ η σχέση των διαδίκων, υποστηρίζει ο ομνύων και ως εκ τούτου καταλήγει ότι οι επίδικες συμβάσεις ήταν καθ' όλα νόμιμες και έγκυρες και από την εφαρμογή τους έχουν παραχθεί έννομα αποτελέσματα και υποχρεώσεις οι οποίες πρέπει να εκπληρωθούν. Τέλος, είναι η θέση του ότι η απαίτηση των εναγόντων δεν θα μπορούσε να συμπεριληφθεί στην ανταπαίτηση τους στην αγωγή XXXXX/17, καθ' ότι το οφειλόμενο στους ενάγοντες ποσό προέρχεται από πιστοποιημένα υπόλοιπα κρατήσεων (βλ. τεκμήριο 7 στην ένσταση) τα οποία κατέστησαν πληρωτέα με την τελική παραλαβή των έργων, πράγμα που έγινε μετά την καταχώριση της ανταπαίτησης των εναγόντων. Κρίνω πως δεν είναι πολλά όσα χρειάζεται να ειπωθούν σε σχέση με την επίδικη αίτηση. Εδώ οι δύο πλευρές θεωρούν δεδομένη τη συμβατική σχέση των διαδίκων που περιγράφεται στην έκθεση απαιτήσεως και συνακόλουθα την έκδοση των πιστοποιητικών πληρωμής λόγω εκτελεσθείσας εργασίας. Εν πάση περιπτώσει ακόμη και αν άλλως είχαν τα πράγματα, αυτό το στάδιο της διαδικασίας και η υπό κρίση αίτηση δεν προσφέρονται για αμφισβήτηση των δικογραφημένων ισχυρισμών. Όπως υποδεικνύεται στον Halsbury Laws of England, 3η έκδοση, τόμος 30, σελίδα 37· « In judging of the sufficiency of a pleading for this purpose, the court will assume all the allegations therein to be true and that they are admitted by the other party». Συνεπώς για σκοπούς τούτης της διαδικασίας τα αναφερόμενα στο δικόγραφο, εδώ το κλητήριο ένταλμα, εκλαμβάνονται ως αληθή και επιπλέον αποδεχτά και από τις δύο πλευρές. Με αυτό ως δεδομένο το ερώτημα που αναφύεται και χρήζει απάντησης είναι· ποια είναι εν προκειμένω η βάση αγωγής των εναγόντων. Σε αυτό η απάντηση είναι προφανής και αδιαφιλονίκητη ένεκα όσων εκεί αναφέρονται. Βάση αγωγής είναι οι δύο συμφωνίες που συνομολόγησαν οι διάδικοι, δυνάμει των οποίων εκδόθηκαν τα δύο διατακτικά που πιστοποίησε ο αρχιτέκτονας του έργου και τα οποία πληρώθηκαν στο μεγαλύτερο μέρος τους, αλλά παραμένει το υπόλοιπο που είχε κρατηθεί και για το οποίο εξέλειπε πλέον ο λόγος κράτησης, εφόσον τα δύο έργα παραδόθηκαν και παραλήφθηκαν δυνάμει τελικής παραλαβής. Λόγω αυτής της τελικής παραλαβής ανακύπτει υποχρέωση των εναγομένων να καταβάλουν το πιστοποιηθέν υπόλοιπο. Αυτή λοιπόν είναι η βάση αγωγής και η νομολογία αναγνωρίζει τούτη ως βάσιμη. Για του λόγου το ασφαλές υποδεικνύεται ότι στη CY.E.M.S Co Limited v. Central Co-Operative Industries Co Ltd

(1982)1 C.L.R. 897, υποδείχθηκε ότι· « Contracts for works of construction frequently provide that the contractor should carry out and complete the works to the satisfaction or approval of the architect or engineer. In such a case, such approval may, on the proper construction of the contract, be a condition precedent to the contractor's right to payment. This question of construction may turn on considerations similar to those which determine whether the issue of a certificate is a condition precedent, but the mere fact that the architect or engineer is required to express his approval in a certificate is not decisive. The main test sums to be whether the decision of the architect or engineer in granting or withholding approval was intended by the parties to be final. (Halsbury's Laws of England, 4th edition, volume 4, paragraph 1194)». Επίσης στον Halsbury Laws of England, 4η έκδοση, τόμος 4

(3)στην παράγραφο 134 αναφέρεται ότι· « Effect of a final certificate. Except where the architect is disqualified from certifying or where the certificate may otherwise be dispensed with, the final certificate will be binding and, depending on the terms of the contract, may also be conclusive, otherwise than where there is fraud. Thus, where a final certificate states an amount as due to the contractor which includes sums in respect of additional work which is not ordered in writing, the employer cannot resist payment in respect of the additional work. The binding effect of a final certificate may, subject to the express terms of the contract, be open to review by the court, adjudicator or arbitrator in proceedings. Whether (and, if so, upon what matters) a final certificate is conclusive is a question of the construction of the particular terms of the contract. The contract may provide that the final certificate will not become conclusive until the expiration of a specified period from issue. It may also provide that the certificate may be prevented from becoming conclusive by either side taking prescribed steps. Even where the arbitrator or court has the power to review certificates in general, the final certificate may be expressly rendered conclusive in some respects. Where a contractor has agreed to take proceedings in the courts, he is not stopped or precluded from relying on the conclusive effects of the final certificate issued on a date subsequent to the start of the proceedings. But a final certificate may be conclusive that the works have been properly completed only when the matter is judged at the date of the certificate. Where the certificate has been given within the jurisdiction conferred on the architect or engineer, and in the absence of fraud or collusion, it cannot be attacked on the grounds that the certifier was mistaken or that the certificate is unreasonable. If the certificate is based on erroneous reports by an agent of the employer, and not on a fraud of the contractor, it is conclusive against the employer». Επί της ουσίας του αιτήματος καθ' όλα σχετική είναι και η υπόθεση xxx xxx κ.α. ν. ΑΕΛ Ποδόσφαιρο Λτδ, Πολ. Έφ. Ε200/13, ημερομηνίας 20/03/2019. Υπεδείχθη εκεί ότι· « H διαταγή αυτή αντιστοιχεί με το αγγλικό Ο.25 r.4 των παλαιών αγγλικών θεσμών, όπως συναντάται στο Annual Practice του 1955 σελ.422. Χρήσιμο είναι να παρατεθεί μέρος της ανάλυσης που γίνεται ειδικά ως προς τη φράση "No reasonable cause of action» εφόσον στην κρινόμενη περίπτωση, αυτό είναι που ενδιαφέρει. "There is some difficulty in affixing a precise meaning to "this term". "In point of law, . every cause of action is a reasonable one (per Chitty, J., Rep. of Peru v. Peruvian Guano Co., 35 Ch.D.p.495). But the practice is clear. So long as the Statement of Claim or the particulars (Davey v. Bentinck, {1893} 1 Q.B. 185) disclose some cause of action, or raise some question fit to be decided by a Judge or a jury, the mere fact that the case is weak, and not likely to succeed, is no ground for striking it out (Moore v. Lawson, 31 T.L.R.418, C.A.); nor is the fact that the Statute of Frauds (which is merely a provision as to evidence) might be a bar to the claim (Fraser v. Pape

(1904), 91 L.T.340, C.A.); or the Statute of Limitations (Murray v. Secretary for India, {1931} W.N.91). In such a case application may be made under r.2. And where the Statement of Claim in its present form discloses no cause of action because some material averment has been omitted, the Court, while striking out the pleading, will not dismiss the action but give the plaintiff leave to amend (see (n.)"» Εδώ με δεδομένους τους ισχυρισμούς που περιέχονται στο κλητήριο ένταλμα, αντιληπτό είναι ότι όσα διατείνονται οι ενάγοντες συνιστούν καλή βάση αγωγής και από όποιο φακό και αν ειδωθούν δεν κρίνονται επιπόλαια ή ενοχλητικά. Μάλιστα μπορεί κανείς να ισχυριστεί ότι και οι εναγόμενοι δεν φαίνεται να διαφωνούν με τα συμπεράσματα που προκύπτουν από αυτοτελή εξέταση του περιεχομένου του κλητηρίου εντάλματος. Κοντολογίς, δεν είναι η θέση τους ότι αυτό καθ' εαυτό το περιεχόμενο του κλητηρίου εντάλματος είναι αβάσιμο. Καθίσταται όμως αβάσιμο και επιπόλαιο, λένε, επειδή οι συμφωνίες που εκεί αναφέρονται είναι παράνομες και συνεπώς άκυρες. Λόγω της τύχης της αίτησης είμαι της γνώμης ότι δεν κρίνεται αναγκαίο να αποφανθώ για την ισχυριζόμενη παρανομία, όπως ούτε για τα όσα οι ενάγοντες ανταπαντούν, δηλαδή ότι σε άλλη υπόθεση οι εναγόμενοι επικαλούνται άλλες ανάλογες συμφωνίες και αξιώνουν αποζημιώσεις για παράνομο τερματισμό, δηλαδή εκλαμβάνουν τούτες νόμιμες και έγκυρες. Για σκοπούς της παρούσας δεν ενδιαφέρει το κατά πόσο αυτό συνιστά κατάχρηση ή αντίκειται στην αρχή quod approbo non reprobo. Αν και βεβαίως λογικό είναι ότι τόσο η παρανομία όσο και η κατάχρηση αναμένεται να απασχολήσουν στη συνέχεια. Εδώ το αίτημα αντιμετωπίζεται αλλιώς. Και εξηγώ· σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου πραγματεύεται το ζήτημα παράνομης και συνακόλουθα άκυρης σύμβασης. Στην υπόθεση Πολυξένη Αρκαδίου, δια του πληρεξουσίου αντιπροσώπου αυτής Σάββα Αρκαδίου ν. Porto Lara Estates Ltd

(2010)1Γ Α.Α.Δ. 2035, 2050, υποδείχθηκε ότι· « Με δεδομένη την ανατροπή της πρωτόδικης κρίσης επί της αξιολόγησης εγείρεται το ερώτημα της παρανομίας της σύμβασης. Αποτελεί αρχή του δικαίου ότι παρανομία σε σύμβαση καθιστά τα συμφωνηθέντα ανεφάρμοστα διότι κανένα Δικαστήριο δεν είναι δυνατό να εφαρμόσει σύμβαση η οποία ρητά ή εξυπακουόμενα είναι εκ του νόμου απαγορευμένη. Αυτό είναι και το νόημα της κωδικοποιημένης αρχής στο άρθρο 23 του περί Συμβάσεων Νόμου Κεφ. 149, το οποίο προνοεί ότι όπου η αντιπαροχή ή ο σκοπός της συμφωνίας είναι απαγορευμένος από νόμο, η συμφωνία είναι παράνομη και άκυρη. (δέστε Perihan Mustafa Korkut v. Γεωργίου

(2008)1 Α.Α.Δ. 905). Η παρανομία δεν εξαρτάται από την πρόθεση των μερών να παραβούν ή όχι το νόμο, η δε παρανομία αναδύεται κατ' αντικειμενικό τρόπο και ανεξάρτητα από την έκταση συμμετοχής εκάστου των συμβαλλομένων κατά την επίτευξη της. (Alam v. Τουμαζίδη

(1998)1 Α.Α.Δ. 968, Glamor Development v. Christodoulou

(1984)1 C.L.R. 444 και St. John Shipping Corporation v. Joseph Rand Ltd [1956] 3 All E.R. 683). Η συνισταμένη της νομολογίας θεωρεί ότι η παρανομία σε συμβόλαιο μπορεί να σχετίζεται είτε με τη συνομολόγηση του, είτε με την εκτέλεση αυτού. Εάν ισχύει το πρώτο τότε το συμβόλαιο είναι ανεφάρμοστο και από τους δύο συμβαλλομένους, η δε πρόθεση των διαδίκων δεν ενέχει καμία σημασία. Εάν η παρανομία προέρχεται και από τους δύο διαδίκους τότε η πρόθεση κατά τη στιγμή της συνομολόγησης έχει σημασία, αν δε η πρόθεση είναι αμοιβαία το συμβόλαιο δεν μπορεί να τύχει καθόλου εφαρμογής, εάν όμως είναι μονομερής το συμβόλαιο παραμένει ανεφάρμοστο από το διάδικο που είχε την παράνομη πρόθεση. (δέστε Ελευθέριος Χαραλάμπους v. Fahim Nasri Daccache

(1989)1(E) A.A.δ. 269 και Treitel: The Law of Contract 8η έκδ. σελ. 381). Το ζήτημα της παρανομίας δεν ηγέρθηκε στην υπεράσπιση παρά μόνο στην αγόρευση του συνηγόρου της εφεσίβλητης. Έχει αποφασιστεί ότι η υπεράσπιση της παρανομίας θα πρέπει να εγείρεται ρητά στη δικογραφία προς ικανοποίηση και των επιταγών της Δ.19, θ.13. Η ορθή δικογράφηση, όπως αναφέρεται και στο Bullen & Leake & Jacob's: Precedents of Pleadings 12η έκδ. σελ. 1106, επιβάλλει να καταγράφονται ρητά τα γεγονότα που οδηγούν στην παρανομία και να αναδεικνύονται τα δεδομένα εκείνα που καθιστούν το σκοπό παράνομο. Εάν η παρανομία όμως προκύπτει κατά έκδηλο τρόπο από την ίδια τη σύμβαση ή τα γεγονότα που την περιβάλλουν, τότε σύμφωνα και με την απόφαση Ιωάννου κ.ά. v. Μουσκαλλή κ.ά.

(1997)1 Α.Α.Δ. 1595, (δέστε και Snell v. Unity Finance Ltd [1963] 3 All E.R. 50), το Δικαστήριο έχει αυτεπάγγελτο καθήκον που απορρέει από την εγγενή φύση της λειτουργίας του, να εξετάσει το ζήτημα ώστε να μην καταστεί καθ' οιονδήποτε τρόπο αρωγός στην παρανομία. Με δεδομένη λοιπόν την απουσία της ρητής έγερσης της παρανομίας στην υπεράσπιση από την εφεσίβλητη εταιρεία, κρίνεται ότι τα δεδομένα της υπό κρίση υπόθεσης, έστω και μετά την ανατροπή της πρωτόδικης αξιολόγησης, δεν την εντάσσουν σε ό,τι θα μπορούσε να θεωρηθεί ως εμπίπτουσα στην περίπτωση εκείνη όπου αναδύεται άνευ ετέρου έκδηλη παρανομία. Για να τύχει η υπόθεση αυτεπάγγελτης εξέτασης, το Δικαστήριο θα πρέπει να έχει στέρεο υπόβαθρο γεγονότων που να δείχνουν παρανομία εν τη γενέσει της σύμβασης ή τέτοια αναντίλεκτα δεδομένα που δεν θα ενέπλεκαν το πρωτόδικο Δικαστήριο, πόσο μάλλον το Εφετείο, στην αναζήτηση ερμηνειών, ιδιαιτέρως όπου το υπόστρωμα κάθε άλλο παρά σαφές είναι (Χρίστου v. S.D. Clinic Co Ltd

(2000)1 Α.Α.Δ. 2039).» (η έμφαση δική μου) Επίσης στην υπόθεση Μαρία Ξενοφώντος ν. Taker Sayed Rajab

(2014)1Γ Α.Α.Δ. 2605, 2625-2626, λέχθηκε ότι· « Η υποχρέωση του Δικαστηρίου για αυτεπάγγελτη εξέταση παρανομίας που παρουσιάζεται ενώπιον του είναι δεδομένη, όπως δεδομένη πρέπει να θεωρείται και η άρνηση του να εφαρμόσει σε περίπτωση διαπίστωσης της παρανομίας, την παράνομη σύμβαση και να χορηγήσει θεραπεία στον εμπλεκόμενο στην παρανομία διάδικο. Όπως πολύ εύστοχα το Ανώτατο Δικαστήριο, με αναφορά στην καθοδηγητική στον τομέα της αγγλική υπόθεση, Snell v. Unity Finance Ltd. [1963] 3 All E.R. 50, επεσήμανε στην υπόθεση Ιωάννου κ.ά. ν. Μουσκάλλης κ.ά.

(1997)1(Γ) Α.Α.Δ. 595, «Η αυτεπάγγελτη εξέταση από το Δικαστήριο παρανομίας που παρουσιάζεται ενώπιον του αποτελεί δικαστικό καθήκο, τον οποίο απορρέει από την εγγενή φύση της λειτουργίας του ως φύλακας της εφαρμογής του Νόμου, που είναι ο θώρακας της δικαστικής λειτουργίας». Όμως, με δεδομένη την υποχρέωση για δικογράφηση της παρανομίας που οι πρόνοιες της Δ.19, θ.13, επιτάσσουν, άλλως η εξέταση της παρανομίας δεν καθίσταται δυνατή, η υποχρέωση του Δικαστηρίου να εξετάσει αυτεπάγγελτα παρανομία που παρουσιάζεται ενώπιον του περιορίζεται αυστηρά στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η παρανομία προκύπτει έκδηλα, είτε από την ίδια τη σύμβαση, είτε από τα γεγονότα που την περιβάλλουν. Κοντολογίς, η παρανομία για να δικαιολογεί αυτεπάγγελτη εξέταση, πρέπει να είναι πρόδηλα αναγνωρίσιμη, ή εξόφθαλμη, χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Πρέπει να βοά, άλλως, για σκοπούς εξέτασης της παρανομίας απαραίτητη προϋπόθεση, συνιστά η δικογράφηση της. Χρήσιμη αναφορά σχετικά με τα πιο πάνω μπορεί επίσης να γίνει στις υποθέσεις Αθηνοδώρου κ.ά. ν. Κωνσταντίνου

(2000)1(Α) Α.Α.Δ. 45, Χρίστου ν. S.D. Clinic Co. Ltd.

(2000)1(Γ) Α.Α.Δ. 2039 και Αρκαδίου ν. Porto Lara Estates Ltd.

(2010)1(Γ) Α.Α.Δ. 2035, όπως και στη νομολογία που οι εν λόγω αποφάσεις παραπέμπουν. Στην παρούσα περίπτωση, παρανομία δεν δικογραφείται, αλλά ούτε και προβλήθηκε ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου, έστω και στο στάδιο των αγορεύσεων. Με δεδομένο λοιπόν το γεγονός της μη δικογράφησης της παρανομίας από την εφεσείουσα στην Υπεράσπιση, κρίνουμε ότι τα δεδομένα της υπό κρίση περίπτωσης, ουδόλως δικαιολογούν την ένταξη της στις περιπτώσεις εκείνες όπου, άνευ ετέρου, αναδύεται έκδηλη παρανομία.» (η έμφαση δική μου) Η ουσία των ανωτέρω έγκειται στην υποχρέωση δικογράφησης του ισχυρισμού της παρανομίας. Άλλωστε και στην υπόθεση Άρτεμις Χρίστου κ.α. ν. Βαρβάρας Πέτρου-Πετρίδου διαχειρίστριας της περιουσίας του αποβιώσαντα Κώστα Μαραγκού, ECLI:CY:AD:2017:A467, Πολ. Έφ. 311/11, 18/12/2017, που επικαλούνται οι εναγόμενοι, το ζήτημα παρανομίας της σύμβασης δικογραφήθηκε και εξετάστηκε στην ακροαματική διαδικασία και όχι σε προηγούμενο στάδιο. Στην υπό κρίση περίπτωση ο ισχυρισμός παρανομίας δεν προκύπτει από αυτό καθ' εαυτό το δικόγραφο των εναγόντων, αλλά παρεισφρέει ως εξωγενής ισχυρισμός από τη μαρτυρία των εναγομένων. Έχει αναφερθεί όμως ότι σε αιτήσεις βάσει του κ.3 της Δ.27 δεν επιτρέπεται προσκόμιση μαρτυρίας, εξ ου και ο τύπος της αίτησης είναι χωρίς ένορκη δήλωση (βλ. κ.9(ο) της Δ.48). Σκοπός τέτοιου αιτήματος δεν είναι να υποκαταστήσει την ακροαματική διαδικασία, αλλά να την προστατεύσει από αβάσιμα, επιπόλαια και ενοχλητικά δικόγραφα. Και εδώ η έκθεση απαιτήσεως δεν φανερώνει οτιδήποτε που να δικαιολογεί συμπέρασμα παρανομίας. Εν τούτοις υπεδείχθη ότι αυτή η έκθεση απαιτήσεως είναι το δικόγραφο που ελέγχεται. Εξού και στην υπόθεση Λοΐζος Λουκά & Υιοί Λτδ ν. Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος Α.Ε.

(1999)1Β Α.Α.Δ. 1316, 1324, υποδείχθηκε ότι· « "Έχουμε εξετάσει προσεκτικά την Έκθεση Απαιτήσεως στην προσπάθεια μας να εντοπίσουμε από πού πηγάζει το αγώγιμο δικαίωμα των εναγόντων. Από την Έκθεση Απαιτήσεως δεν μπορεί να εξαχθεί ασφαλές συμπέρασμα ότι το αγώγιμο δικαίωμα των εναγόντων πηγάζει αποκλειστικά και μόνο από τις υποσχετικές επιστολές. Όπως έχει η Έκθεση Απαιτήσεως, διαπιστώνουμε ότι η σχέση μεταξύ των διαδίκων δεν πηγάζει αποκλειστικά και άμεσα από τις υποσχετικές επιστολές αλλά και από πράξη ενεχυρίασης φορτωτικών και πληρωμής της αξίας εμπορευμάτων - αντικείμενο των φορτωτικών - από τους ενάγοντες στους προμηθευτές. Έχοντας υπόψη την Έκθεση Απαιτήσεως, θεωρούμε ότι η υπόθεση αυτή δεν είναι τόσο απλή και φανερή που να επιτρέπει επίκληση της, δυνάμει της Δ.27 θ. 3, συνοπτικής διαδικασίας. Δεν είναι απόλυτα καθαρό ότι η αγωγή δεν μπορεί να πετύχει. Οι πιο πάνω διαπιστώσεις και συμπεράσματα μας σχετικά με το περιεχόμενο της Έκθεσης Απαίτησης, καθιστούν αχρείαστη την εξέταση των εισηγήσεων που σχετίζονται με τις πρόνοιες του περί Συναλλαγματικών Νόμου, Κεφ. 262. Οι ίδιες διαπιστώσεις μας, συνηγορούν, επίσης, υπέρ της άσκησης της διακριτικής μας ευχέρειας εναντίον της απόρριψης της αγωγής δυνάμει της Δ.27 θ. 3; Επομένως, η αίτηση δεν μπορεί να πετύχει κατ' επίκληση της Δ.27 Θ.3."» Αυτή είναι και η ειδοποιός διαφορά της παρούσης με την υπόθεση Ευχρισώ Εργοληπτική Εταιρεία Λτδ ν. Κώστα Θεμιστοκλέους

(2008)1Α Α.Α.Δ. 456, που επικαλούνται οι εναγόμενοι, εφόσον εκεί αναφερόταν ρητώς στην έκθεση απαιτήσεως πως η σύμβαση των διαδίκων ήταν προφορική, κάτι που απαγορεύεται από τις διατάξεις του νόμου. Συνεπώς το δικόγραφο που εξεταζόταν (η έκθεση απαιτήσεως) ήταν αποκαλυπτική τούτης της παρανομίας. Υπό το φως όλων των ανωτέρω διαπιστώνεται ότι ο ισχυρισμός παρανομίας απολήγει πρωθύστερος. Η λογική του πράγματος θα ήθελε τούτον να δικογραφείται και ενδεχομένως τότε και μόνο τότε να επιδιώκετο αίτημα εκδίκασης προδικαστικού σημείου, νοουμένου βεβαίως ότι υφίσταται κοινό πραγματικό πεδίο που επιτρέπει απόφαση του ζητήματος (βλ. Δ.27 κκ1 και 2). Στην υπό κρίση περίπτωση η έκθεση απαιτήσεως των εναγόντων τηρεί σιγήν ιχθύος για ό,τι σχετικό άδειας εργολήπτη, ως είναι οι ισχυρισμοί των εναγομένων. Αυτή η διαπίστωση, σε συνδυασμό με την προμνησθείσα, δηλαδή ότι η έκθεση απαιτήσεως αποκαλύπτει αγώγιμο δικαίωμα, δεν επιτρέπει στο αίτημα να καρποφορήσει. Συνεπώς το αιτητικό Α της αίτησης δεν επιτυγχάνει και απορρίπτεται. Όπως έχει αναφερθεί η αίτηση έχει άλλο ένα αιτητικό, δηλαδή την παράταση του χρόνου καταχώρισης υπεράσπισης, σε περίπτωση που το αιτητικό Α ήθελε απορριφθεί. Η ένσταση των εναγόντων δεν φαίνεται να ασχολείται με τούτο το σκέλος της αίτησης. Περιπλέον, το περιεχόμενο του φακέλου του Δικαστηρίου αποκαλύπτει ότι η αγωγή καταχωρίστηκε την 26/07/2019 και επιδόθηκε στους εναγόμενους την 30/08/2019. Η επίδικη αίτηση καταχωρίστηκε την 16/10/2019 και έκτοτε δεν καταχωρίστηκε υπεράσπιση, εν αναμονή βεβαίως εκδικάσεως της αίτησης που ήθελε, μεταξύ άλλων, τη διαγραφή της αγωγής. Σήμερα που το αίτημα διαγραφής έχει αποφασιστεί και απορριφθεί, το αίτημα για παράταση του χρόνου καταχώρισης υπεράσπισης κρίνεται δικαιολογημένο, δοθέντος ότι η όποια καθυστέρηση οφείλεται στο πρώτο σκέλος της επίδικης αίτησης και όχι σε οτιδήποτε άλλο. Ενόψει όλων των ανωτέρω η αίτηση, στην έκταση που αφορά το αιτητικό Α, απορρίπτεται, ενώ σε σχέση με το αιτητικό Β δίδεται άδεια για καταχώριση υπεράσπισης εντός 30 ημερών από σήμερα. Παρ' ότι η αίτηση επιτυγχάνει σε σχέση με το αιτητικό Β, η ουσία τούτης ήταν το αιτητικό Α που απορρίφθηκε και όχι το αιτητικό Β που τέθηκε διαζευκτικώς. Το ουσιαστικό αίτημα που τέθηκε απορρίφθηκε και ως εκ τούτου δεν διαπιστώνεται λόγος για παρέκκλιση από τον κλασσικό κανόνα ότι ο επιτυχών διάδικος δικαιούται τα έξοδα της διαδικασίας. Συνεπώς έξοδα αίτησης, ως θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ των εναγόντων και εις βάρος των εναγομένων, καταβλητέα με την αποπεράτωση της υπόθεσης. (Υπ)..................................... Λ.Α. Παντελή, Α.Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΕΔ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο