Αίτηση υπό K. KYTHREOTIS HOLDINGS PUBLIC LTD ν. Επί τοις αφορώσι την Εταιρεία P. PARPAS CONSTRUCTION LTD, Αρ. Αίτησης: 416/18, 29/1/2021

(2010)1 Α.Α.Δ. 991 στην οποία ο ίδιος ο συνήγορος παραπέμπει, το κατά πόσο μια τέτοια παράλειψη είναι θανάσιμη για την αίτηση εξαρτάται τόσο από τις νομοθετικές πρόνοιες που συνιστούν τη νομική βάση της αίτησης όσο και στο πώς οι παράγοντες της δίκης παρουσιάζονται να έχουν εκλάβει και μεταχειριστεί τη διαδικασία, ήτοι αν παραπλανήθηκαν από την εσφαλμένη αναφορά και δεν αντιλήφθηκαν την αίτηση ως αίτηση για διάταγμα εκκαθάρισης αλλά για διάλυσης. Στην υπό κρίση περίπτωση, όχι μόνο η αίτηση εδράζεται αποκλειστικά στις πρόνοιες του Κεφ.113 που διέπουν το πότε δύναται να εκκαθαριστεί μια εταιρεία αλλά και οι εμπλεκόμενοι παράγοντες, ήτοι τόσο οι αιτητές όσο και η καθ' η ης η αίτηση, προσέγγισαν την αίτηση ως να είναι αίτηση εκκαθάρισης και όχι διάλυσης. Ενδεικτικά παραπέμπω τόσο στις αναφορές που γίνονται στην αίτηση σε επίδοση γραπτής απαίτησης δυνάμει του αρ. 212(α) Κεφ.113 όσο και στην ίδια την ένσταση που καταχώρησε η καθ' ης η αίτηση, η οποία ένσταση όχι μόνο εδράζεται επί των ίδιων προνοιών με την αίτηση αλλά και με την οποία προβάλλεται μεταξύ άλλων ως λόγος για απόρριψη της αίτησης ο ισχυρισμός ότι η εταιρεία είναι αξιόχρεα και ότι ως δρώσα επιχείρηση, έχει τη δυνατότητα να πληρώσει τα χρέη της, ήτοι ό,τι είναι που εξετάζεται στα πλαίσια μιας αίτησης εκκαθάρισης. Άλλωστε, τη θέση της ότι η αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί λόγω της αναφοράς που κάμνει σε «διάλυση» αντί σε «εκκαθάριση», η πλευρά της καθ' ης η αίτηση την πρόβαλε μόνο στο στάδιο των τελικών αγορεύσεων και ποτέ στις παραστάσεις της. Κρίνω συνεπώς ότι έστω και αν εσφαλμένα αναφέρεται στην αίτηση ότι ζητείται η διάλυση της εταιρείας, αυτό δεν συνιστά υπό τις περιστάσεις λόγο γι' απόρριψη της. Είναι δε φανερό ότι πρόκειται για αίτηση εκκαθάρισης εταιρείας και όχι διάλυσης και είναι ως τέτοια αίτηση που θα την εξετάσω. Υπενθυμίζω λοιπόν ότι σύμφωνα με τις πρόνοιες του αρ.212(α), στις οποίες εδράζεται η παρούσα αίτηση, αν, (α) πιστωτής της εταιρείας, (β) για ποσό που υπερβαίνει τις πέντε χιλιάδες ευρώ (€5.000), (γ) επέδωσε στην εταιρεία παραδίνοντας στο εγγεγραμμένο γραφείο της απαίτηση η οποία απαιτεί από αυτή να καταβάλει το ποσό που οφείλεται με τον τρόπο αυτό και (δ) η εταιρεία για τις επόμενες τρεις εβδομάδες αμέλησε να καταβάλει το ποσό ή να εξασφαλίσει ή να το διευθετήσει προς εύλογη ικανοποίηση του πιστωτή, τότε δημιουργείται νομοθετικό τεκμήριο ότι η εταιρεία είναι ανίκανη να πληρώσει τα χρέη της και εκτός αν «... υφίσταται οποιαδήποτε εύλογη βάση αμφισβήτησης της ύπαρξης του χρέους, όχι απλά του ύψους του...», η εταιρεία θα τεθεί υπό εκκαθάριση (βλ. μεταξύ άλλων Moulettaris M Machinery Co. Ltd ν. Μιχάλη Ζήνωνος

(2001)1 ΑΑΔ 1649 και Χατζηγιάννης Ανδρέας ανωτέρω καθώς και τις αυθεντίες στις οποίες η εν λόγω απόφαση παραπέμπει και Palmer's Company Law, 21st Ed, pg 738 και Pennington's Company Law, 4th ed. pg.679). Ο γενικός δε κανόνας που διέπει μια αίτηση εκκαθάρισης στη βάση ανικανότητας πληρωμής χρεών, είναι ότι «...στην περίπτωση που αποδεικνύονται με αποδεκτή μαρτυρία τα στοιχεία που διαλαμβάνονται στο άρθρο 212, το Δικαστήριο δεν κέκτηται διακριτικής ευχέρειας να αποστεί της διάλυσης της εταιρείας, ενώ σε περίπτωση που ικανοποιούνται οι πρόνοιες του άρθρου 211 το Δικαστήριο διατηρεί ευρεία διακριτική ευχέρεια ...» στο κατά πόσο θα προχωρήσει να εκδώσει διάταγμα εκκαθάρισης χωρίς να συντρέχουν οι ειδικές προϋποθέσεις του άρθρου 212, νοουμένου βέβαια ότι πιστοποιείται αφερεγγυότητα της εταιρείας δυνάμει του άρθρου 211(ε) (βλ. AΝΔΡΕΑΣ ΓΕΩΡΓΙΑΔΗΣ ΚΑΙ ΥΙΟΣ ΛΤΔ ν. ALPHA BANK CYPRUS LTD, ECLI:CY:AD:2017:A176, ECLI:CY:AD:2017:A176, Πολιτική Έφεση Αρ. 177/11, 15/5/2017, SUPHIRE (FINANCE) LIMITED ν. ΦΩΤΗ ΦΩΤΙΟΥ, ECLI:CY:AD:2018:A189, ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 266/2011, 24/4/2018 και Χατζηγιάννη ανωτέρω). Υπενθυμίζω επίσης ότι εκεί όπου η αίτηση εκκαθάρισης εδράζεται στη βάση γραπτής απαίτησης (letter of demand), αυτό που απασχολεί το Δικαστήριο ως προς το ύψος της οφειλής, είναι μόνο το αν υπερβαίνει το όριο που θέτει ο Νόμος και όχι το ακριβές οφειλόμενο ποσό, κάτι που άλλωστε δεν εμπίπτει στην εμβέλεια της παρούσας διαδικασίας (Re Tweeds Garages Ltd [1962] Ch 406). Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στη σελ. 738 του Palmer's Company Law, 21st Ed - «.εκεί όπου δεν υπάρχει αμφισβήτηση ως προς το ότι η εταιρεία οφείλει στο πιστωτή χρέος που του δίνει το δικαίωμα να εκκαθαρίσει την εταιρεία και μόνο το ακριβές ύψος του χρέους αμφισβητείται, το Δικαστήριο θα εκδώσει το διάταγμα εκκαθάρισης χωρίς να απαιτήσει από τον πιστωτή να αποδείξει επακριβώς το ύψος του χρέους.» - «.where there is no doubt that the company owes the creditor a debt entitling him to a winding up order and only the precise amount of the debt is disputed, the court will make a winding up order without requiring the creditor to quantify his debt precisely»). Aν δε μια εταιρεία κριθεί ότι δεν μπορεί να ανταποκριθεί σε κάθε μια χωριστά οικονομική υποχρέωση της, αυτό την καθιστά ανίκανη να πληρώσει τα χρέη της (βλ. μεταξύ άλλων Re a Company No. 0012209 of 1991 reported in [1992] 1 WLR 351 και σελ. 738 Palmer's - «.it is futile for the company to say "We are able to pay our debts, but we do not choose to pay this particular debt".» και Χατζηγιάννης ανωτέρω). Αναφέρω τέλος και ότι εκεί όπου το χρέος της εταιρείας προκύπτει από δικαστική απόφαση, τότε το χρέος αυτό θεωρείται όχι μόνο δεόντως αποκρυσταλλωμένο αλλά και ουσιαστικά ανεπίδεκτο οποιασδήποτε εύλογης και γνήσιας αμφισβήτησης,εκτός βέβεαι αν ο ισχυρισμός είναι ότι έχει εξοφληθεί (βλ. ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΑΥΞΕΝΤΙΟΥ & ΥΙΟΣ (ΓΕΩΡΓΙΚΑ ΜΗΧΑΝΗΜΑΤΑ) ΛΙΜΙΤΕΔ ν. HELLENIC BANK PUBLIC COMPANY LIMITED, ECLI:CY:AD:2014:A877, ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 368/2009, 20/11/2014). Με γνώμονα τις πιο πάνω αρχές λοιπόν, παρατηρώ τα εξής σχετικά με την υπό κρίση περίπτωση. Όπως έχω ήδη αναφέρει, πλην του ότι οφείλεται στους αιτητές το εξ αποφάσεως χρέος, το οποίο είναι παραδεκτό ότι υπερβαίνει τις €5.000, όλοι οι άλλοι ισχυρισμοί επί των οποίων οι τελευταίοι εδράζουν την αίτηση τους αμφισβητούνται από πλευράς καθ' ης η αίτηση. Βεβαίως, αυτοί οι «άλλοι» ισχυρισμοί των αιτητών που αμφισβητούνται, αφορούν ουσιαστικά στις προϋποθέσεις που οι αιτητές είχαν ούτως ή άλλως την υποχρέωση να αποδείξουν για να πετύχουν στην αίτηση τους, είτε η καθ' ης η αίτηση εμφανιζόταν στη διαδικασία είτε όχι. Ειδικότερα, εφόσον το χρέος δεν αμφισβητείται και οι αιητές αποφάσισαν να βασιστούν στο νομοθετικό τεκμήριο του αρ.212(α), αυτό που όφειλαν να αποδείξουν ώστε να μπορεί να ασκηθεί η εξουσία του Δικαστηρίου για εκκαθάριση της καθ' ης η αίτηση, είναι ότι επέδωσαν στην τελευταία διά παράδοσης στο εγγεγραμμένο γραφείο της την προβλεπόμενη από το αρ. 212(α) γραπτή απαίτηση του χρέους και ότι ακολούθως παρήλθαν 21 μέρες χωρίς η καθ' ης η αίτηση να ανταποκριθεί και να εξοφλήσει ή άλλως πως διευθετήσει το χρέος της αυτό. Ισχυρίστηκαν συναφώς οι αιτητές ότι στις 15/03/18 όντως επέδωσαν μια τέτοια γραπτή απαίτηση στην καθ' ης η αίτηση και προς τούτο επεσύναψαν στην αίτηση τους ως Τεκ.Β επιστολή απαίτησης, η οποία αναφέρει ότι αποστέλλεται στην καθ' ης η αίτηση με δύο τρόπους, ήτοι με διπλοσυστημένο ταχυδρομείο και διά χειρός με επιδότη. Κανένα όμως αποδεικτικό στοιχείο δεν παρουσίασαν οι αιτητές που να βεβαιώνει με θετικό τρόπο ότι όντως παρέδωσαν στην καθ' ης η αίτηση την κατ' ισχυρισμό γραπτή απαίτηση τους και ότι η απαίτηση αυτή παραδόθηκε, για σκοπούς επιμέτρησης του χρόνου των 21 ημερών, στις 15/03/18 ως ισχυρίστηκαν. Σημειώνω εδώ ότι σύμφωνα με την αγγλική νομολογία, τόσο η αποστολή της συγκεκριμένης γραπτής απαίτησης με διπλοσυστημένο ταχυδρομείο όσο και η επίδοση της με τον ίδιο τρόπο που επιδίδονται τα δικαστικά έγγραφα, ήτοι με ιδιώτη επιδότη, δύναται να θεωρηθούν ότι συνιστούν ορθή και νόμιμη επίδοση της απαίτησης για σκοπούς του αρ. 212(α), νοουμένου όμως ότι μπορεί να αποδειχθεί με θετικό τρόπο ότι είτε με τον ένα είτε με τον άλλο τρόπο, η απαίτηση αυτή όντως παραδόθηκε στο εγγεγραμμένο γραφείο της καθ' ης η αίτηση και δη 21 μέρες πριν την καταχώρηση της αίτησης για εκκαθάριση (βλ. Riviera Insurance Ltd -v- Companies Acts [2009] IEHC 183, Ιn the Matter of BCON Communications -v- Companies Acts [2012] IEHC 362). Αν και η κυπριακή νομολογία έχει εκφράσει αντίθετη άποψη (βλ. GIP Constructions ν. Κοιν. Ασφαλίσεων

(1991)1 ΑΑΔ 14) εντούτοις στην παρούσα περίπτωση οι αιτητές δεν παρουσίασαν ούτε κάποια ταχυδρομική απόδειξη παραλαβής της απαίτησης τους αλλά ούτε και οποιαδήποτε σχετική Ε/Δ από επιδότη και ουδέποτε ήταν ο ισχυρισμός τους ότι την επιστολή την παρέδωσε ο ομνύοντας στην Ε/Δ που υποστηρίζει την αίτηση του ή ότι η καθ' ης η αίτηση απάντησε στην επιστολή αυτή. Σημειώνω εδώ ότι ότι στην αγόρευση τους, οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών αναφέρουν ότι κάποια Ε/Δ επίδοσης της συγεκριμένης απαίτησης έχει «τοποθετηθεί» στο φάκελο της υπόθεσης. Έχοντας όμως διεξέλθει διεξοδικά του φακέλου της υπόθεσης, αδυνατώ να εντοπίσω μια τέτοια Ε/Δ και μάλιστα θεωρώ πολύ αμφίβολο μια τέτοια Ε/Δ να είχε τοποθετηθεί στο φάκελο, αν μη τι άλλο διότι η επίδοση μιας γραπτής απαίτησης για σκοπούς του αρ.212(α) λαμβάνει χώρα πριν την καταχώρηση της αίτησης εκκαθάρισης και τη δημιουργία του φακέλου της υπόθεσης. Κατ' επέκταση, ούτε η απαίτηση αλλά ούτε και η Ε/Δ του επιδότη δύναται να κάμνουν οποιαδήποτε αναφορά στην αίτηση εκκαθάρισης αφού προηγούνται της καταχώρησης της και εφόσον κατά την επίδοση της γραπτής απαίτησης δεν υπάρχει φάκελος η αριθμός μητρώου υπόθεσης, δεν τίθεται θέμα η Ε/Δ επίδοσης μιας τέτοια απαίτησης να μπορεί να καταχωρηθεί, πόσο μάλλον να τοποθετηθεί, σε τέτοιο φάκελο. Σε κάθε περίπτωση όμως, για να μπορεί μια τέτοια Ε/Δ επίδοσης να συμπεριληφθεί στη μαρτυρία της διαδικασίας, ιδιαίτερα εφόσον η επίδοση δεν γίνεται στα πλαίσια της διαδικασίας, αυτή θα πρέπει πρώτα να ενδυθεί με το μανδύα της αποδεκτής μαρτυρίας και ο μόνος ενδεδειγμένος τρόπος για τούτο είναι μέσω κάποιας Ε/Δ που υποστηρίζει είτε την αίτηση είτε την ένσταση, κάτι όμως το οποίο ουδέποτε έγινε στην παρούσα περίπτωση. Δεν είναι λοιπόν αμφίβολο μόνο το αν δύναται η Ε/Δ επίδοσης της γραπτής απαίτησης να «τοποθετηθεί» στο φάκελο μιας αίτησης εκκαθάρισης που δημιουργείται μεταγενέστερα αλλά αμφίβολο είναι και το κατά πόσο δύναται να θεωρηθεί ως μέρος της αποδεκτής μαρτυρίας στην υπόθεση μια Ε/Δ που έγινε εκτός της διαδικασίας και η οποία απλά τοποθετήθηκε στο φάκελο. Όπως και να έχει το πράγμα όμως, η ουσία είναι ότι οι αιτητές απέτυχαν να καταδείξουν ότι έχουν ικανοποιήσει τις δικαιοδοτικές πρόνοιες του αρ.212(α) και συνεπώς απέτυχαν να ενεργοποιήσουν το τεκμήριο ανικανότητας που το εν λόγω άρθρο δημιουργεί. Το ερώτημα τώρα είναι οι αιτητές μπορούν να πετύχουν στην αίτηση τους βασιζόμενοι στις πρόνοιες του αρ.211(ε), ήτοι γενικά στην ανικανότητα της εταιρείας να πληρώσει τα χρέη της (βλ. GIP Constructions ν. Κοιν. Ασφαλίσεων

(1991)1 ΑΑΔ 14 και AΝΔΡΕΑΣ ΓΕΩΡΓΙΑΔΗΣ ΚΑΙ ΥΙΟΣ ΛΤΔ ν. ALPHA BANK CYPRUS LTD, ECLI:CY:AD:2017:A176, ECLI:CY:AD:2017:A176, ECLI:CY:AD:2017:A176, Πολιτική Έφεση Αρ. 177/11, 15/5/2017). Η απάντηση κατά την κρίση μου δεν μπορεί παρά να είναι αρνητική. Εξηγώ. Όπως λέχθηκε στην Pan-Aman Hotels Limited ν. Εφόρου Φόρου Προστιθέμενης Αξίας

(2002)1 ΑΑΔ 1796, «.Αν όμως επιδιώκεται να βασιθεί η αίτηση γενικά στην ανικανότητα της εταιρείας να πληρώσει τα χρέη της, τούτο μόνο σε συνάρτηση με το άρθρο 212(γ) μπορεί να γίνει, οπότε βέβαια δεν αρκεί αναφορά σε αποτυχία της εταιρείας να πληρώσει χρέος της αλλά επιβάλλεται αναφορά στη συνολική κατάσταση της εταιρείας, λαμβανομένων υπ΄όψη όλων των υποχρεώσεων της εταιρείας, περιλαμβανομένων ενδεχομένων και μελλοντικών, στα πλαίσια στάθμισης της συνολικής φερεγγυότητας της.». Τέτοια μαρτυρία όμως οι αιτητές δεν έχουν προσκομίσει και αυτό πέραν και ανεξάρτητα του ότι το αρ.212(γ) δεν αποτελεί μέρος της νομικής βάσης της αίτησης τους. Υπάρχει βεβαίως η μαρτυρία της ίδιας της καθ' ης η αίτηση ότι κατά το χρόνο που καταχωρήθηκε η ένσταση της (16/01/19), αυτή αντιμετώπιζε προβλήματα ρευστότητας. Όπως όμως λέχθηκε στην GIP ανωτέρω, όπου οι εκεί αιτητές πέτυχαν να καταδείξουν γενική ανικανότητα πληρωμής χρεών στη βάση του αρ.211: «.οι εξειδικευμένοι λόγοι (του αρ.212) συνιστούν ορισμένες περιστάσεις που εγείρουν νομοθετικό τεκμήριο ύπαρξης της αδυναμίας πληρωμής χρεών αλλά δεν εξαντλούν το πεδίο για προσκόμιση οποιασδήποτε άλλης μαρτυρίας που θα μπορούσε να κατατείνει στο ίδιο αποτέλεσμα. Στην αγγλική νομολογία βρίσκει κανείς και τα εξής παραδείγματα. Απόδειξη από τον πιστωτή ότι το χρέος που του οφείλεται δεν έχει πληρωθεί από την εταιρεία εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος αποτελεί εκ πρώτης όψεως μαρτυρία ότι η εταιρεία είναι αφερέγγυος: Re Globe New Patent Iron and Steel Co. [1875] L.R. 20 Eq.

1. To ίδιο είναι το αποτέλεσμα και όταν υπάρχει παραδοχή από την εταιρεία ότι δεν έχει περιουσία επί της οποίας θα μπορούσε να γίνει εκτέλεση: Re Flagstaff Silver Mining Co. of Utah [1875] L.R. 20 Eq.
2. Σε αυτές τις περιπτώσεις όμως, η εταιρεία μπορεί να αποκρούσει την εκ πρώτης όψεως μαρτυρία με απόδειξη ότι δύναται στην πραγματικότητα να πληρώσει τα χρέη της: Re Bradford Tramways Co. [1876] 4 Ch.D. 18,
3. Στην υπόθεση Re Capital Annuities Ltd. [1978] 3 All E.R. 704, στην σελ. 718, την εκφρασθείσα από το Δικαστήριο άποψη, ότι μαρτυρία που δείχνει ότι μια εταιρεία δεν έχει για την ώρα αρκετή ρευστότητα να πληρώσει όλα τα παρόντα χρέη της είτε έχουν είτε δεν έχουν ζητηθεί δεν σημαίνει από μόνη της και αδυναμία της εταιρείας να πληρώσει τα χρέη της, πρέπει να την δει κανείς σε συνάρτηση με τα ιδιαίτερα γεγονότα εκείνης της υπόθεσης και αφού περιπλέον επισημανθεί πως εν πάση περιπτώσει εκείνο που ο Δικαστής είχε υπόψη του ήταν πως εκεί επρόκειτο για εντελώς προσωρινή δυσκολία που θα μπορούσε να αρθεί μέσα σε λίγες ημέρες. Θεωρούμε πως και στα δικά μας άρθρα 211 και 212 πρέπει να δοθεί η ιδία ερμηνεία. Το ότι στο περιθώριο του άρθρου 212 του δικού μας νόμου υπάρχει σημείωση που εμφανίζει το περιεχόμενο του ως ορισμό της έννοιας της "αδυναμίας πληρωμής χρεών" της αναφερομένης στο άρθρο 211, δεν είναι λόγος για διάφορη ερμηνεία. Η έννοια των άρθρων 211 και 212 είναι σαφής. Και επομένως η σημείωση στο περιθώριο στο άρθρο 212 δεν αποτελεί παρά μια ατυχή περιγραφή που δεν έχει σημασία.» Από μόνη της λοιπόν η παραδοχή της καθ' ης η αίτηση ότι αντιμετώπιζε τότε προβλήματα ρευστότητας δεν αρκεί για να διαταχθεί η εκκαθάριση της, αν μη τι άλλο διότι παρέμειναν αναντίλεκτες οι άλλες θέσεις της ως προς το ότι συνεχίζει να συνιστά δρώσα επιχείρηση με άμεσα αναμενόμενες σημαντικές εισπράξεις και ότι το πρόβλημα ρευστότητας που αντιμετωπίζει είναι προσωρινό και αναμένεται σύντομα να επιλυθεί. Των πιο πάνω λεχθέντων, θεωρώ σκόπιμο να επισημάνω ότι οι πιο πάνω ισχυρισμοί της καθ' ης η αίτηση καμία σημασία δεν θα είχαν αν οι αιτητές αποδείκνυαν ότι είχαν εκπληρωθεί οι δικαιοδοτικές πρόνοιες του αρ.212(α), εφόσον σε μια τέτοια περίπτωση, καμία διακριτική ευχέρεια δεν θα είχε το Δικαστήριο στο αν θα διέτασσε ή όχι την εκκαθάριση της καθ' η αίτηση. Αυτό μάλιστα είναι κάτι που θα ισχύει και στο μέλλον σε περίπτωση που το παραδεκτό χρέος παραμείνει ανεξόφλητο και οι αιτητές αποφασίσουν να επιχειρήσουν εκ νέου την ενεργοποίηση της διαδικασίας εκκαθάρισης στη βάση των προνοιών του αρ.
4. Για όλους τους πιο πάνω λόγους συνεπώς, η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εναντίον των αιτητών και υπέρ της καθ' ης η αίτηση, ως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο. (Υπ.).......... Λ. Πασχαλίδης, Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο