Obsah (7)
§ 29§ 58§ 30§ 81§ 47§ 17§ 5ΧΡΥΣΑΝΘΟΥ ν. CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC COMPANY LTD κ.α., Αρ. Αγωγής: 3858/2014, 14/1/2021 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα -
Οδηγία για τις Προϋποθέσεις Παροχής Επενδυτικών ή Παρεπόμενων Υπηρεσιών και Άσκησης Επενδυτικών Δραστηριοτήτων από τις Τράπεζες, ΚΔΠ 557/2007[1] («ΚΔΠ 557/2007») και
Οδηγία για την Επαγγελματική Συμπεριφορά των Τραπεζών κατά την Παροχή Επενδυτικών ή Παρεπόμενων Υπηρεσιών κατά την Άσκηση Επενδυτικών Δραστηριοτήτων ΚΔΠ 558/2007[2] («ΚΔΠ 558/2007»). Όταν γίνεται αναφορά και στις δύο ΚΔΠ, θα αναφέρονται ως «Οδηγίες».
- Με την Υπεράσπιση της η Εναγομένη 1, αρνείται ότι καταδολίευσε ή εξαπάτησε τον Ενάγοντα ή ότι προέβη σε οποιαδήποτε ψευδή παράσταση σε σχέση με την αγορά αξιογράφων. Αρνείται επίσης ότι υπήρξε παράβαση των προνοιών του Ν.144(Ι)/2007 ή των Οδηγιών. Ισχυρίζεται ότι ο Ενάγων συμβλήθηκε με την Εναγομένη 1 με τη δική του βούληση και ότι ο ρόλος της Εναγομένης 1 περιορίστηκε σ' αυτόν του εκδότη των αξιογράφων και όχι του παροχέα επενδυτικής συμβουλής.
- Η Εναγομένη 1 εγείρει και αριθμό προδικαστικών ενστάσεων. Ισχυρίζεται ότι ο Ενάγων δεν έχει καλή βάση αγωγής και ότι σε κάθε περίπτωση η αγωγή είναι πρόωρη αφού η διαδικασία εξυγίανσης της Εναγομένης 1 δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί.
- Με την Απάντηση του ο Ενάγων εμμένει
απαίτηση του και κάνει αναφορά σε διοικητική έρευνα της Εναγομένης 2 σύμφωνα με την οποία υπήρξαν παραβάσεις του Ν.144(Ι)/2007 και των οδηγιών της. Το ζήτημα αυτό βέβαια δεν είναι επίδικο ούτε προωθήθηκε.
- Η αγωγή εναντίον της Εναγομένης 2 αποσύρθηκε την 14/5/
- IΙ. Η ΠΡΟΣΑΧΘΕΙΣΑ ΜΑΡΤΥΡΙΑ
- Προς απόδειξη της υπόθεσης του έδωσε μαρτυρία μόνο ο Ενάγων (ΜΕ 1). Από πλευράς Υπεράσπισης κατέθεσαν ο κ. XXXXX Καφάς (ΜΥ 1), η κα XXXXX Αγαθαγγέλου (ΜΥ 2) και ο κ. XXXXX Πολυβίου (ΜΥ 3). Πέραν των γραπτών δηλώσεων που υιοθετήθηκαν (Τεκμήρια Α - Δ), κατατέθηκαν άλλα 13 Τεκμήρια. Μη αμφισβητούμενα γεγονότα
- Αποτέλεσαν κοινές θέσεις και των δύο πλευρών ή δεν αμφισβητήθηκαν, τα ακόλουθα γεγονότα και έκδοση Κανονιστικών Διοικητικών Πράξεων (ΚΔΠ):
(1)Η Εναγομένη 1 μέχρι την 25/3/2013 λειτουργούσε ως Τράπεζα. Την 25/3/2013 με βάση το περί της Πώλησης των Εργασιών της Cyprus Popular Bank Public Co Ltd, Διάταγμα του 2013, ΚΔΠ 94/2013 διατάχθηκε η πώληση των εργασιών της
Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ. Την 29/3/2013 δυνάμει του περί Πώλησης Ορισμένων Εργασιών της Cyprus Popular Bank Public Co Ltd, Διάταγμα του 2013, ΚΔΠ 104/2013[3] διατάχθηκε η μεταβίβαση των περιουσιακών της στοιχείων και υποχρεώσεων (με τις εξαιρέσεις του Παραρτήματος Ι)
Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ. Τα επίδικα αξιόγραφα παραμένουν υποχρέωση της Εναγομένης 1.
(2)Ο Ενάγων ήταν πελάτης της Εναγομένης 1 και διατηρούσε καταθέσεις σ' αυτήν. Συγκεκριμένα εξυπηρετούνταν στο υποκατάστημα της
οδό Κανάρη και Βότση
Πάφο. Ο ΜΥ 3 ήταν λειτουργός εξυπηρέτησης στο εν λόγω υποκατάστημα.
(3)Ο Ενάγων αγόρασε 1000 αξιόγραφα της Εναγομένης 1, έκδοσης 14/5/
- Επένδυσε το συνολικό ποσό των €
- Ο Ενάγων μαζί με τη σύζυγό του διατηρούσαν καταθετικό λογαριασμό προθεσμίας (fixed deposit account) στον οποίο μέχρι την 26/4/2010 υπήρχε κατατεθειμένο το ποσό των €124020,47 (Τεκμήριο 9 - σχετική κατάσταση). Το ποσό αυτό την 26/4/2010 μεταφέρθηκε στον τρεχούμενο λογαριασμό του Ενάγοντα. Η πληρωμή των €100000 για αγορά των αξιογράφων έγινε από το λογαριασμό αυτό την 27/4/2010 (Τεκμήριο 7 - η σχετική κατάσταση λογαριασμού).
(4)Η αρχική ενημέρωση για το σχέδιο έγινε από τον ΜΥ 3, λειτουργό εξυπηρέτησης στο συγκεκριμένο υποκατάστημα. Η ΜΥ 2 ήταν η εξουσιοδοτημένη λειτουργός πωλήσεως. Ο Ενάγων δέχεται ότι υπέγραψε το «Ειδικό Έντυπο Αίτησης για Αξιόγραφα Κεφαλαίου» (Τεκμήριο 3), το έντυπο «Κατηγοριοποίησης Πελατών» (Τεκμήριο 4) και την «Επιστολή Συναίνεσης» (Τεκμήριο 5). Το τί προηγήθηκε της υπογραφής, η εμπλοκή του καθενός των ΜΥ 2 και 3 και το τί ακριβώς συζητήθηκε και πότε είναι επίδικα.
(5)Μετά την απόκτηση των αξιογράφων ο Ενάγων λάμβανε τόκους. Σύμφωνα με τη μαρτυρία του ΜΥ 1, η οποία δεν αμφισβητήθηκε σε σχέση με το ζήτημα αυτό, ο Ενάγων έλαβε μέχρι τον Ιούνιο του 2012 το ποσό των €15127.
(6)Με βάση το περί της Αναδοχής Δικαιωμάτων Προτίμησης της Διάταγμα του 2012, ΚΔΠ 182/2012 που δημοσιεύθηκε την 18/5/2012 απαγορεύθηκε η καταβολή τόκου από την Εναγομένη 1 χωρίς την προηγούμενη έγκριση της Εναγομένης
- Με την αναστολή πληρωμών των τόκων ο Ενάγων απέστειλε επιστολή προς την Εναγομένη ημερομηνίας 20/8/2012 (Τεκμήριο 1) και έλαβε απαντητική επιστολή την 9/11/2012 (Τεκμήριο 2).
- Για όλες τις πιο πάνω κοινές θέσεις προβαίνω και σε ανάλογα ευρήματα.
- Παραμένουν επίδικες οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες ο Ενάγων προέβη
εν λόγω επένδυση και αν αυτές στοιχειοθετούν νομικά τα αγώγιμα δικαιώματα που επικαλείται, βάσει δηλαδή, του Ν.144(Ι)/2017 (και των ΚΔΠ 557 και 558), του περί Συμβάσεων Νόμου, Κεφ. 149 («Κεφ. 149»). Η μαρτυρία του Ενάγοντα
- Ο Ενάγων υιοθέτησε γραπτή δήλωση ως μέρος της κυρίως του εξέτασης (Τεκμήριο Α).
- Είναι ηλικίας 42, επαγγελματίας οδηγός και εργάζεται στον ΠΑΣΥΚΑΦ. Διαμένει
Πάφο. Το 2010 δέχθηκε τηλεφώνημα από τον ΜΥ 3, υπάλληλο της Εναγομένης 1, και συγχωριανό του από την XXXXX, με τον οποίο όπως ανέφερε προφορικά ήταν «σχεδόν όπως τα αδέλφια». Αντεξεταζόμενος περιόρισε τη σχέση σε φιλικές, αρνούμενος όμως ότι ήταν απλά τυπικές. Ο ΜΥ 3 του ανέφερε ότι υπήρχε νέο καταθετικό σχέδιο, σαν γραμμάτιο, πενταετούς διάρκειας. Το επιτόκιο ήταν υψηλό λόγω της διάρκειας του. Ο Ενάγων του απάντησε ότι δεν ενδιαφερόταν αφού είχε ήδη κατατεθειμένα τα χρήματα του σε γραμμάτιο. 13. Την ημέρα που έληγε η προθεσμία, Ο ΜΥ 3 τον ξαναπήρε τηλέφωνο αναφέροντας του ότι προσφέρουν κάτι καλό. Ο Ενάγων ήταν διστακτικός και του είπε ότι δεν ενδιαφερόταν. Ο ΜΥ 3 κατάφερε όμως να τον πείσει λέγοντας του έντονα «εν μου έχεις εμπιστοσύνη και προσφέρουμε σας κάτι καλό και εσείς δεν το πιάνετε». Ο Ενάγων εργαζόταν εκτός επαρχίας οπότε τον ανέμεναν εκτός του καθορισμένου ωραρίου. Εισήλθε στο υποκατάστημα από την «πίσω πόρτα». Η πρώτη ερώτηση του Ενάγοντα ήταν αν το σχέδιο είχε σχέση με το χρηματιστήριο για να λάβει την απάντηση από τον ΜΥ 3 ότι επρόκειτο περί καταθέσεως. Το μόνο που ο Ενάγων γνώριζε ήταν ότι τα χρήματα του δεν θα ήταν διαθέσιμα για 5 χρόνια και ότι θα μπορούσε να λάβει δάνειο αν χρειαζόταν. Προφορικά ανέφερε ότι δεν ήθελε να έχει σχέση με το χρηματιστήριο αφού το 2000, όταν χρειάστηκε κάποιο δάνειο, τον παρέπεμψαν
Laiki Cyprialife. Τελικά αφού έχασε Λ.Κ. 10000 και ούτε έλαβε δάνειο. Αντεξεταζόμενος ανέφερε ότι δεν γνώριζε αν είχε αριθμό μερίδας επενδυτή ή αριθμό λογαριασμού αξιών.
- Η πρόταση του φάνηκε λογική. Δέχθηκε να «σπάσουν» το γραμμάτιο του χωρίς επιβάρυνση για να γίνει το νέο πενταετές γραμμάτιο. Ο ΜΥ 3 ενημέρωσε μια συνάδελφο του και ήλθε στο κατάστημα κάποια XXXXX, δηλαδή η ΜΥ
- Τον ρώτησε αν ο ΜΥ 3 του ανέφερε τις λεπτομέρειες, της απάντησε καταφατικά και αυτή του είπε «ωραία, υπογράψτε αυτά τα χαρτιά και τελειώσαμε». Προφορικά συμπλήρωσε ότι την ΜΥ 2 την είδε μόνο μια φορά εκεί στο κατάστημα. Είχε μεταβεί εκεί γύρω στις 14:00 - 14:
- Αρνήθηκε εισήγηση του Συνηγόρου Υπεράσπισης ότι την συνάντησε για να του εξηγήσει τους κινδύνους.
- Αντεξεταζόμενος αρνήθηκε ότι μετέβη στο κατάστημα την 23/4/2010, ημέρα Παρασκευή, ότι έλαβε τα αναγκαία έγγραφα, και υπέγραψε την 26/4/2010 ημέρα Δευτέρα. Επέμεινε ότι πήγε Παρασκευή και ότι υπέγραψε τα έγγραφα που ήταν ήδη συμπληρωμένα. Του υποδείχθηκαν και αναγνώρισε την υπογραφή του στο «Ειδικό Έντυπο Αίτησης για Αξιόγραφα Κεφαλαίου» (Τεκμήριο 3), στο έντυπο «Κατηγοριοποίησης Πελατών» (Τεκμήριο 4) και
«Επιστολή Συναίνεσης» (Τεκμήριο 5). Ανέφερε ότι απλά τα υπόγραψε. Αρνήθηκε επίσης ότι την 26/4/2010 υπέγραψε και άνοιξε μερίδα επενδυτή με τη «CLR». Δεν αναγνώρισε επίσης το Εμπιστευτικό Πληροφοριακό Μνημόνιο («ΕΠΜ») (Τεκμήριο προς Αναγνώριση 1, μετά Τεκμήριο 10) το οποίο αρνήθηκε ότι έλαβε 23/4/2010 για να μελετήσει.
- Το καλοκαίρι του 2012 πληροφορήθηκε από τηλεοράσεως ότι η Εναγομένη θα σταματούσε την καταβολή τόκων και ότι το κεφάλαιο τους κινδύνευε να χαθεί. Επικοινώνησε με τον ΜΥ
- Του ανέφερε ότι τον είχε ρωτήσει ειδικά αν το σχέδιο είχε σχέση με το χρηματιστήριο και ο ΜΥ 3 του ανέφερε ότι δεν γνώριζε ότι ήταν στο χρηματιστήριο. Προφορικά συμπλήρωσε ότι το 2012 επικοινώνησαν μαζί του τηλεφωνικώς - ίσως να ήταν η ΜΥ 2 δεν θυμόταν - για να αποκτήσει αξιόγραφα του 2012 με επιτόκιο 9%. Αρνήθηκε λέγοντας της, «το 7% δεν μπορείτε να μου το δώσετε και θα μας δώσετε το 9%». Αντεξεταζόμενος δέχθηκε ότι μέχρι το 2012 λάμβανε τόκους δεν γνώριζε όμως τι ποσό έλαβε συνολικά.
- Όλες οι πράξεις έγιναν στο κατάστημα που συναλλασσόταν με ανθρώπους τους οποίους εμπιστευόταν. Όταν ο ΜΥ 3 του πρότεινε το νέο πενταετές σχέδιο πείστηκε. Ουδείς του μίλησε για χρηματιστήριο και ότι υπήρχε κίνδυνος. Μάλιστα θεωρούσε ότι του έκαναν και χάρη όταν «έσπασαν» τα γραμμάτια χωρίς επιβάρυνση.
- Κατέθεσε επίσης ως Τεκμήριο 1, επιστολή ημερ. 20/8/2012 προς τον Διευθύνοντα Σύμβουλο της Εναγομένης 1 και ως Τεκμήριο 2, απαντητική επιστολή ημερ. 9/11/
- Η μαρτυρία του κ. XXXXX Καφά (ΜΥ 1)
- Ο ΜΥ 1 υιοθέτησε γραπτή δήλωση ως μέρος της κυρίως του εξέτασης (Τεκμήριο Β).
- Βρισκόταν
υπηρεσία της Εναγομένης 1 από την 5/9/1988 μέχρι την 29/3/2013 (Τεκμήριο 6 - Βεβαίωση των θέσεων που κατείχε). Από τον Μάιο του 2010 μέχρι και τον Μάρτιο του 2013 ήταν Διευθυντής Ελέγχων Εξωτερικού. Δεν είχε ανάμειξη με την πώληση αξιογράφων οποιασδήποτε σειράς. Από την 29/3/2013, δυνάμει της ΚΔΠ 104/2013, μεταφέρθηκε
Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ. Παρέμεινε εκεί μέχρι την 7/8/2013 οπότε και στη συνέχεια, από την 1/11/2013 και μετά, εργάζεται στο Γραφείο του Ειδικού Διαχειριστή της Τράπεζας. Στα καθήκοντα του περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, η διαχείριση του συνόλου των δικαστικών υποθέσεων που εκκρεμούν εναντίον της Εναγομένης
- Είναι υπεύθυνος για τον εντοπισμό των εγγράφων και πληροφοριών που σχετίζονται με τις εν λόγω υποθέσεις.
- Με βάση το έντυπο αίτησης του Ενάγοντα (Τεκμήριο 3), ο Ενάγων αιτήθηκε 100 αξιόγραφα αξίας €1000 το καθένα στις 26/4/
- Με βάση την κατάσταση λογαριασμού του (Τεκμήριο 7 - σελ. 4) ο λογαριασμός χρεώθηκε με το ποσό των €100000 την 27/4/2010.
σελ. 3 του ιδίου λογαριασμού προκύπτει ότι η αίτηση καταχωρίστηκε στο εσωτερικό σύστημα στις 27/4/2010 η ώρα 8:
- Κατέθεσε επίσης αντίγραφο του λογαριασμού του Ενάγοντα (Τεκμήριο 8) στον οποίο γίνονταν η καταβολή των τόκων. Ο εν λόγω λογαριασμός παρουσίαζε υπόλοιπο στις 26/4/2010 ύψους €
- Στις 26/4/2010 πιστώθηκε σ' αυτόν το ποσό των €100000 που βρισκόταν προηγουμένως σε κατάθεση τακτής προθεσμίας (γραμμάτιο) στο όνομα του Ενάγοντα και της συζύγου του (Τεκμήριο 9 - κατάσταση κίνησης του γραμματίου).
- Κατέθεσε ως Τεκμήριο 10 το ΕΠΜ (προηγουμένως Τεκμήριο προς Αναγνώριση 1). Όπως προκύπτει από την σελ. 13 του εν λόγω εγγράφου, ανέφερε, τα αξιόγραφα του 2010 εκδόθηκαν την 14/5/
- Στον Ενάγοντα δόθηκαν την 27/4/
- Από τα έγγραφα που κατέχει προκύπτει ότι τα Τεκμήρια 3 (Αίτηση) και 10 (ΕΠΜ) φέρει αριθμό
- Μέσα στα έγγραφα που διαχειρίζεται εμπίπτουν και τα έγγραφα που αφορούν την έκδοση και διαδικασία διάθεσης των αξιογράφων κεφαλαίου έκδοσης του 2008, 2009, 2010 και
- Στο μητρώο που τηρείτο για κάθε έκδοση αναγράφεται ο αύξων αριθμός που είχε δοθεί σε κάθε ΕΠΜ, το ονοματεπώνυμο και ο αριθμός ταυτότητας επενδυτή, την ημερομηνία αποστολής και τα αρχικά του προσώπου που το απέστειλε, το τμήμα και αριθμό του υποκαταστήματος στο οποίο απεστάλη και το όνομα του υπαλλήλου της Εναγομένης 1 που το παρέλαβε. Το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) στάλθηκε από λειτουργό της Marfin CLR (Financial Services) Ltd στο υποκατάστημα 060, δηλαδή το υποκατάστημα Κανάρη και Βότση,
Πάφο στις 23/4/2010 στον κ. XXXXX Θεμιστοκλέους υπαλλήλου, τότε, στο εν λόγω υποκατάστημα (Τεκμήριο 11 - το απόσπασμα από το εν λόγω μητρώο). Προκύπτει επομένως ότι μετά την εκδήλωση ενδιαφέροντος του Ενάγοντα οι υπάλληλοι του εν λόγω υποκαταστήματος απευθύνθηκαν
Marfin CLR (Financial Services) Ltd για να εξασφαλίσουν την αριθμημένη αίτηση (Τεκμήριο 3) και το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10). Φαίνεται ότι ο Ενάγων πήρε το ΕΠΜ την 23/4/2010 και επανήλθε στις 26/4/2010 για να προχωρήσει με την υπογραφή όλων των αναγκαίων εγγράφων ως επίσης και των Τεκμηρίων 4 και
- Προφορικά εξήγησε ότι ο αρ. 678 είναι ο αριθμός του Ενάγοντα. Αντεξεταζόμενος δέχθηκε ότι ο ίδιος δεν γνώριζε τον Ενάγοντα ούτε είχε γνώση για το αν του δόθηκαν τα έγγραφα και πότε. Ούτε μπορούσε να γνωρίζει να μια αίτηση είχε υπογραφεί σε προγενέστερη ημερομηνία από την εκτέλεση της.
- Αντεξεταζόμενος ανέφερε ότι δεν ήταν σε θέση να γνωρίζει αν το ΕΠΜ όντως δόθηκε στον Ενάγοντα αφού η διαδικασία δεν προνοούσε έκδοση απόδειξης παραλαβής.
- Οι τόκοι αρχικά κατατίθονταν σε κοινό λογαριασμό του Ενάγοντα με τη σύζυγο του και από τον Δεκέμβριο του 2010 και μετά σε δικό του. Μέχρι την 30/6/2012 ο Ενάγων έλαβε το συνολικό ποσό των €15127,77 (Τεκμήριο 12). Παρά το γεγονός ότι οι καταβολή του τόκου δεν αναγράφονταν με την ορθή σειρά η καταβολή των τόκων μπορούσε να επιβεβαιωθεί και από τα Τεκμήρια 7 και
- Η μαρτυρία της κας XXXXX Αγαθαγγέλου (ΜΥ 2)
- Η ΜΥ 2 υιοθέτησε γραπτή δήλωση ως μέρος της κυρίως της εξέτασης (Τεκμήριο Γ).
- Προσελήφθη
Εναγομένη 1 το 1998. Από τότε μέχρι και το 2009 είχε καθήκοντα ταμία. Το 2008 παρακολούθησε μαθήματα Finance and Law στο Cyprus College στη Λεμεσό. Παρακολούθησε με επιτυχία τις εξετάσεις για απόκτηση Επαγγελματικών Πιστοποιητικών για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών (Τεκμήριο 13, αντίγραφο αποσπάσματος του μητρώου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς). Αντεξεταζόμενη ανέφερε ότι η πιστοποίηση της ήταν για την παροχή επενδυτικής συμβουλής. Ήταν η πιστοποίηση «5». Από τον Απρίλιο του 2009 μέχρι και το 2013 εκτελούσε καθήκοντα Product Specialist και πιστοποιημένης εξουσιοδοτημένης Λειτουργού Πωλήσεως Χρηματοοικονομικών Μέσων. Την 29/3/2013 μεταφέρθηκε δυνάμει της ΚΔΠ 104/2013
Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ. Την περίοδο 8/2013 - 12/2016 εκτελούσε καθήκοντα Premier Officer
Περιφερειακή Διεύθυνση Πάφου. Από τον Ιανουάριο του 2017 εκτελεί καθήκοντα Λειτουργού Χορηγήσεων. 28. Το επίδικο χρονικό διάστημα ως Product Specialist υπαγόταν
Περιφέρεια Πάφου. Η Εναγομένη 1 κατά την περίοδο πώλησης των αξιογράφων έκδοσης του 2010 μέσω των διευθυντών των υποκαταστημάτων διευθετούσε συναντήσεις μεταξύ της ίδιας και των ενδιαφερόμενων για να τους εξηγήσει τα βασικά χαρακτηριστικά του προϊόντος. Στις καθορισμένες συναντήσεις στα υποκαταστήματα τους εξηγούσε τα χαρακτηριστικά των αξιογράφων ως χρηματοοικονομικών μέσων, τους κινδύνους και απαντούσε σε ερωτήσεις τους. Ενεργούσε σύμφωνα «με τις οδηγίες και τους κανονισμούς για αγορές χρηματοοικονομικών μέσων «MiFID», τους κανονισμούς, εγκυκλίους και οδηγίες του εργοδότη» της. Συγκεκριμένα τους ενημέρωνε για τα ακόλουθα (παρατίθεται απόσπασμα από την § 6(α) - (στ) της γραπτής της δήλωσης): «(α) Τα αξιόγραφα είναι αορίστου διάρκειας χωρίς ημερομηνία λήξης. Η Τράπεζα είχε δικαίωμα εξαγοράς τους από την 30η Σεπτεμβρίου του 2015 ή σε οποιαδήποτε μεταγενέστερη ημερομηνία πληρωμής τόκου
ονομαστική τους αξία μαζί με οιουσδήποτε δεδουλευμένους τόκους, κατόπιν έγκρισης της Κεντρικής Τράπεζας και υπό την προϋπόθεση ότι θα αντικατασταθούν με πρωτοβάθμιο κεφάλαιο, εκτός αν η Κεντρική Τράπεζα έκρινε ότι η Τράπεζα θα εξακολουθούσε να διαθέτει ικανοποιητική επάρκεια κεφαλαίων. (β) Η ονομαστική αξία των αξιογράφων είναι €1000/ανά αξιόγραφο. (γ) Τα αξιόγραφα αποτελούν μη εξασφαλισμένες και δευτερεύουσας προτεραιότητας υποχρεώσεις της Τράπεζας και έχουν προτεραιότητα μόνο έναντι των μετόχων της Τράπεζας. (δ) Τα αξιόγραφα παράγουν επιτόκιο 7% πληρωτέο κάθε τρεις μήνες (3ο, 6ο, 9ο και 12° μήνα ) και θα πιστώνονται σε λογαριασμό που επιλέγει ο πελάτης. (ε) Όταν η Τράπεζα δεν διατηρεί τα απαιτούμενα ποσοστά κεφαλαιακής επάρκειας έχει τη δυνατότητα να μην καταβάλει τόκους. Σε τέτοια περίπτωση θα ήταν
διακριτική ευχέρεια της Τράπεζας αντί να πλήρωνε τους τόκους, να ενεργοποιούσε τον εναλλακτικό μηχανισμό ικανοποίησης μη καταβληθέντος τόκου δηλαδή να εξέδιδε μετοχές, συνήθεις ή προνομιούχες τηρώντας βέβαια τις απαραίτητες διαδικασίες ως προς τούτο. (ζ) ο βασικότερος κίνδυνος αγοράς των αξιόγραφων θα επερχόταν σε περίπτωση που η Τράπεζα χρεωκοπούσε.»
- Με την ολοκλήρωση της ενημέρωσης, τους ρωτούσε αν είχαν απορίες ή αν ζητούσαν διευκρινίσεις.
- Όσον αφορά τον Ενάγοντα ακολούθησε την ίδια διαδικασία ενημέρωσης. Ουδέποτε τον ρώτησε, όπως αυτός ισχυρίστηκε, αν του εξήγησε τις λεπτομέρειες ο ΜΥ
- Η ίδια δεν είναι σε θέση να γνωρίζει τι διαμείφθηκε μεταξύ του Ενάγοντα και του ΜΥ
- Προέτρεψε τον Ενάγοντα να διαβάσει το ΕΠΜ το οποίο ήταν αριθμημένο (η οποία αρίθμηση γινόταν αυτόματα) και έφερε το όνομα του και το οποίο του είχε δοθεί από τις 23/4/
- Αντεξεταζόμενη ανέφερε ότι πάντοτε ρωτούσε πελάτες αν είχαν δει το μνημόνιο. Είχε χρόνο να το μελετήσει και να λάβει και επενδυτική συμβουλή από εξειδικευμένο σύμβουλο. Αναγνώρισε το Τεκμήριο 10 ως το ΕΠΜ που είχε δοθεί στον Ενάγοντα και το Τεκμήριο 11, ως την παραγγελία του εν λόγω μνημονίου. Παραλήφθηκε στο υποκατάστημα 23/4/
- Είχε παραγγελθεί από τον κ. XXXXX Θεμιστοκλέους. Αντεξεταζόμενη ανέφερε ότι δεν θυμόταν τη συνάντηση με τον Ενάγοντα, ούτε τον ίδιο. Είχε συναντηθεί με εκατοντάδες άτομα. Αρνήθηκε υποβολή ότι δεν ακολούθησε τη διαδικασία που ανέφερε με τον Ενάγοντα.
- Όταν ο Ενάγων αποφάσισε να προχωρήσει του έδωσε το Τεκμήριο 4, υπέγραψε την επιστολή «Κατηγοριοποίησης Πελατών» με την οποία ενημερώθηκε ότι κατηγοριοποιήθηκε ως «Ιδιώτης πελάτης». Στη συνέχεια υπέγραψε την «Επιστολή Συναίνεσης» (Τεκμήριο 5). Σε κάθε στάδιο επεξηγούσε και απαντούσε τυχόν απορίες του. Τα έντυπα αυτά τα είχε μαζί της όταν πήγαινε να συναντήσει πελάτες. Δεν ήταν έντυπα που είχαν στα υποκαταστήματα. Τέλος υπέγραψε
παρουσία της το «Ειδικό Έντυπο Αίτηση για Αξιόγραφα Κεφαλαίου» (Τεκμήριο 3), αφού προηγουμένως επιβεβαιώθηκαν τα προσωπικά στοιχεία του, ο αριθμός λογαριασμού του, ο αριθμός μερίδας επενδυτή, ο αριθμός λογαριασμού αξιών και ο αριθμός αξιογράφων που επιθυμούσε να αποκτήσει. Υπέγραψε ακολούθως η ίδια την αίτηση
παρουσία του συμπληρώνοντας και την ημερομηνία σε δύο σημεία
αίτηση. Η θέση της ήταν ότι ο Ενάγων αφού ενημερώθηκε λεπτομερώς για τα χαρακτηριστικά της επένδυσης και τους κινδύνους προχώρησε και αγόρασε τα αξιόγραφα με ελεύθερη βούληση. 32. Αντεξεταζόμενη ανέφερε ότι λόγω φόρτου εργασίας το έντυπο της αίτησης μπορεί να συμπληρωνόταν από συνάδελφο στο κατάστημα. Το έντυπο αυτό βρισκόταν και στα υποκαταστήματα.
προκειμένη περίπτωση δεν ήταν ο γραφικός της χαρακτήρας. Μόνο την ημερομηνία συμπλήρωσε. Τα Τεκμήρια 4 και 5 τα συμπλήρωσε η ίδια. Ανέφερε επίσης ότι ο Ενάγων επέλεξε να υπογράψει 2 μέρες μετά. Μπορούσε, αν ήθελε, να ακυρώσει τη συναλλαγή πριν τις 27/4/2010 που περάστηκε η συναλλαγή. Δεν θυμόταν πόσο χρόνο πήρε η συνάντηση. 33. Προφορικά ανέφερε ότι δεν ήταν σίγουρη για τη χρέωση των «€11 ΧΑΚ»
κατάσταση λογαριασμού του Ενάγοντα (Τεκμήριο 7). Την πληροφόρηση για αριθμό μερίδας και λογαριασμού αξιών την ζητούσαν μέσω του ΧΑΚ. Αντεξεταζόμενη ανέφερε ότι εξηγούσε στον πελάτη ότι τα αξιόγραφα διαπραγματεύονται στο χρηματιστήριο έστω και αν η ίδια δεν συμπλήρωνε τον αριθμό μερίδας και λογαριασμού αξιών. Η μαρτυρία του κ. Νεόφυτου Πολυβίου (ΜΥ 3) 34. Ο ΜΥ 3 υιοθέτησε γραπτή δήλωση ως μέρος της κυρίως του εξέτασης (Τεκμήριο Δ). 35. Βρισκόταν
υπηρεσία της Εναγομένης 1 από το 1996 μέχρι και την 29/3/2013. Ακολούθως μεταφέρθηκε
Τράπεζα Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ. Αποχώρησε την 31/10/2019 με βάση το σχέδιο εθελούσιας εξόδου. Την περίοδο 2000 μέχρι 2011 ήταν λειτουργός εξυπηρέτησης στο υποκατάστημα της Εναγομένης 1
οδό Κανάρη και Βότση
Πάφο.
- Κατά τον επίδικο χρόνο είχε επικοινωνήσει τηλεφωνικώς με τον Ενάγοντα. Ήταν γνωστός του, πελάτης της Εναγομένης 1 και συγχωριανός του. Του εξήγησε, με βάση τα καθήκοντα του, ότι επρόκειτο για αγορά αξιογράφων. Μπορούσε να επενδύσει χρήματα με υψηλό επιτόκιο λόγω της μακράς διάρκειας του σχεδίου. Ο Ενάγων έδειξε να ενδιαφέρεται. Επειδή ο ίδιος μόνο τα βασικά χαρακτηριστικά του σχεδίου γνώριζε, κάλεσε τη ΜΥ 2, που ήταν πιστοποιημένη από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς για να συναντηθεί με τον Ενάγοντα. Ουδέποτε αναφέρθηκε ο ίδιος σε λεπτομέρειες ούτε ρωτήθηκε σχετικά με το χρηματιστήριο. Όπως προκύπτει από τα έγγραφα ο Ενάγων πέρασε από το υποκατάστημα την 23/4/2010 και παρέλαβε το ΕΠΜ και στις 26/4/2010 πέρασε ξανά και υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα για την αγορά των αξιογράφων.
- Αντεξεταζόμενος ανέφερε ότι ως λειτουργός έπαιρνε ένα κατάλογο πελατών που ενέπιπταν
κατηγορία πιθανών επενδυτών και επικοινωνούσε μαζί τους. Τους ενημέρωνε για τα βασικά χαρακτηριστικά, την διάρκεια του σχεδίου, το επιτόκιο και το minimum ποσό που έπρεπε να καταβληθεί. Και να τον ρωτούσε ο Ενάγων για το χρηματιστήριο δεν θα ήταν σε θέση να απαντήσει αφού δεν ήταν στις αρμοδιότητες του. Θα αναλάμβανε η ΜΥ
- Δεν θυμόταν ποιος παράλαβε ή παρήγγειλε το Τεκμήριο 10 (ΕΠΜ). Ο ίδιος δεν συμπλήρωσε το Τεκμήριο
- Την επεξήγηση του προϊόντος ανέλαβε η ΜΥ 2 την 26/4/
- Το υποκατάστημα κάποτε κάποτε δεχόταν πελάτες και μετά τις ώρες εργασίας. Επανεξεταζόμενος ανέφερε ότι, τότε, κάθε Δευτέρα εργάζονταν μέχρι τις 18:
- ΙΙΙ. ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ
- Κατά την αξιολόγηση της μαρτυρίας δεν περιορίστηκα
ατομική κρίση της αξιοπιστίας κάθε μάρτυρα ξεχωριστά αλλά την αντιπαρέβαλα και την εξέτασα στα πλαίσια του συνόλου της μαρτυρίας (βλ. Mustafa ν Κακουρή κ.α.
(2002)1Α ΑΑΔ 165, 172, Στυλιανίδης ν Χατζηπιέρα
(1992)1 ΑΑΔ 1056, 1061), αλλά και των κοινά αποδεκτών θέσεων τις οποίες παρέθεσα πιο πάνω (§§ 8
(1)-
(6)).
- Κοινώς αποδεκτά γεγονότα τα οποία επίσης είναι αξιόπιστα, μπορούν να αποτελέσουν τη βάση ελέγχου της αξιοπιστίας των μαρτύρων (βλ. A Guide for the Magistrate in the Commonwealth: Fundamental Principles and Recommended Practice, (Commonwealth Magistrates' and Judges' Association, January 2017) στη σελ. 83[4] και T. Bingham (LJ), The Judge as Juror: The Judicial Determination of Factual Issues, The Business of Judging, Selected Essays and Speeches (OUP 2000), σελ. 6[5]).
- Το Δικαστήριο διατηρεί πάντα την ευχέρεια, νοουμένου ότι η σχετική προσέγγιση του αιτιολογείται επαρκώς και ικανοποιητικά, να δεχθεί τη μαρτυρία ενός μάρτυρα, είτε στο σύνολο της είτε εν μέρει (βλ. Kades v Nicolaou a.o.
(1986)1 CLR 212, 216, Ομήρου ν Δημοκρατίας
(2001)2 AAΔ 506, 528, Magistrato Gardens Ltd v ΓΕ
(2012)1Α ΑΑΔ 220, 231, Μελικίδης ν Παπαγεωργίου κ.α.
(2013)1Α ΑΑΔ 832, 844 και Λαγοποδίδης ν Αναστασιάδη κ.α., ECLI:CY:AD:2017:A180, Πολιτική Έφεση 250/2011, 18/5/2017). Αξιολόγηση του Ενάγοντα
- Η εργασία και ηλικία του δεν αποτέλεσαν αντικείμενο αμφισβήτησης. Αν και θεωρώ ότι υπήρξε κάποια υπερβολή όσον αφορά την σχέση του με τον ΜΥ 3, δεν αμφισβητείται ότι ήταν συγχωριανοί και ότι ο ΜΥ 3 ήταν ο λειτουργός που τον εξυπηρετούσε. Την ίδια θέση άλλωστε εξέφρασε και ο ΜΥ
- Η τηλεφωνική επικοινωνία του ΜΥ 3 μαζί του επίσης δεν αμφισβητήθηκε, αν και τα όσα λέχθηκαν συγκεκριμένα σ' αυτόν (ούτε οι φορές επικοινωνίας) από τον ΜΥ 3 δεν υποβλήθηκαν στον ΜΥ 3 κατά την αντεξέταση του. Έγινε μόνο αναφορά στο θέμα του χρηματιστηρίου στο οποίο ο ΜΥ 3 απλά ανέφερε ότι δεν θυμόταν να είχε ερωτηθεί, αλλά και να τον ρωτούσε δεν γνώριζε. Κατά την αντεξέταση του ΜΥ 3 δεν έγινε επίσης υποβολή σε σχέση με τη συνομιλία που είχαν το 2012 για το ίδιο θέμα.
- Από την άλλη, ο Ενάγων δεν αμφισβητήθηκε ευθέως κατά την αντεξέταση του για τον αριθμό των επικοινωνιών που είχε με τον ΜΥ 3 ούτε για το περιεχόμενο τους. Ο συνήγορος της Εναγομένης 1 εστίασε την αντεξέταση του στο περιεχόμενο των όσων του λέχθηκαν, αν δηλαδή η πρόταση αφορούσε «κατάθεση» και όχι επένδυση και μάλιστα χρηματιστηριακής φύσεως. Περαιτέρω ο ΜΥ 3 στη γραπτή του δήλωση επίσης δεν αντέκρουσε τη θέση και δεν ανέφερε πόσες επικοινωνίες είχε με τον Ενάγοντα.
- Το γεγονός της μη αντεξέτασης σε σχέση με τα πιο πάνω ζητήματα (
ουσία μη υποβολής θέσεων) με προβλημάτισε ιδιαίτερα έχοντας κατά νου και τη νομολογία επί του θέματος (βλ. Adidas Sportsshuhfabriken Adi Dassler KG v The Jonitexo Limited
(1987)1 CLR 383, Tekinder Pal v Δημοκρατίας
(2010)2 ΑΑΔ 551 και Κ. Λ. ν Δημοκρατίας
(2011)2 ΑΑΔ 547, 554).
- Κρίνω ότι, η μη αντεξέταση του ΜΥ 3 για τον αριθμό των επικοινωνιών που είχε με τον Ενάγοντα, δεν θα καθιστούσε μονόπλευρη την αποδοχή των θέσεων αυτών από το Δικαστήριο, αφού ο ίδιος ο ΜΥ 3 δεν αντέκρουσε τις θέσεις αυτές στη δήλωση του. Δεν μου διαφεύγει μάλιστα ότι ο ΜΥ 3 κατά την αντεξέταση του ανέφερε ότι δεν θυμόταν να ρωτήθηκε ειδικά για το θέμα του χρηματιστηρίου.
- Άλλο ζήτημα το οποίο αποτέλεσε σημείο αντιπαράθεσης ήταν η ημερομηνία υπογραφής των εγγράφων. Αν αυτά δηλαδή υπογράφτηκαν την 23/4/2010 ή την 26/4/
- Τα έγγραφα που παρουσιάστηκαν φέρουν υπογραφή ημερ. 26/4/2010 (Τεκμήρια 3, 4 και 5). Η συναλλαγή έγινε 27/4/
- Η θέση της Εναγομένης 1 ήταν ότι την 23/4/2010 παραδόθηκε στον Ενάγοντα το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) και ότι την 26/4/2010 ο Ενάγων επανήλθε για να συναντηθεί με τη ΜΥ
- Δεν έχω αντιληφθεί τί όφελος θα είχε η Εναγομένη 1 με την αναγραφή άλλων ημερομηνιών για τις συναλλαγές από τις πραγματικές. Ο Ενάγων σε σχέση με αυτό το ζήτημα δεν ήταν απόλυτα ειλικρινής. Σημειώνω ότι κατά την αντεξέταση της ΜΥ 2 ουδέποτε της τέθηκε ότι τον είδε στις 23/4/2010 και ότι μεταχρονολόγησε τα έγγραφα. Επίσης δεν προκύπτει βάσιμος λόγος δημιουργίας εγγράφων με σκοπό να δηλωθεί ότι ο Ενάγων έλαβε το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10).
- Αν και το σημείο αυτό έχει τη σημασία του, κρίνω ότι η αξιοπιστία του Ενάγοντα δεν κλονίστηκε. Για τους λόγους που θα εξηγήσω πιο κάτω αυτό που έχει σημασία είναι αν τηρήθηκαν οι πρόνοιες του Ν.144(Ι)/2007 και όχι ο αριθμός των συναντήσεων ή αν έλαβε ή όχι το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10).
- Από τη μαρτυρία του δέχομαι τα όσα ανέφερε σε σχέση με την επικοινωνία που είχε με τον ΜΥ 3 και ότι στηρίχθηκε στα όσα του ανέφερε για να λάβει την απόφαση του. Δέχομαι ότι ο ΜΥ 3 του προσέφερε το επενδυτικό προϊόν λέγοντας του ότι ήταν κάτι καλό για να τον πείσει. Δεν έχω πειστεί όμως ότι χρησιμοποιήθηκε η λέξη «κατάθεση». Δέχομαι όμως ότι ο Ενάγων δεν αντιλήφθηκε τη διαφορά από ένα γραμμάτιο. Δέχομαι επίσης ότι στη συνάντηση που είχε με τη ΜΥ 2 η διαδικασία ήταν πλέον τυπική και ότι αφού ρωτήθηκε αν ο ΜΥ 3 του εξήγησε το σχέδιο υπέγραψε τα Τεκμήρια 3, 4 και
- Δεν δέχομαι από τη μαρτυρία του τη μη παραλαβή του ΕΠΜ (Τεκμήριο 10). Αξιολόγηση του κ. Χαράλαμπου Καφά (ΜΥ 1)
- Ο MY 1 παρουσίασε, εκ της θέσεως του, τα έγγραφα της συναλλαγής. Παρουσίασε επίσης αντίγραφα των τραπεζικών λογαριασμών του Ενάγοντα με τα στοιχεία των πληρωμών που έγιναν. Η μαρτυρία του γι' αυτά τα ζητήματα δεν αμφισβητήθηκε. Αυτό που αμφισβητήθηκε είναι αν ο Ενάγων όντως παρέλαβε το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) από το υποκατάστημα. Σε σχέση με αυτό ζήτημα δεν ήταν σε θέση να γνωρίζει αφού ο ίδιος δεν είχε σχέση με τη συναλλαγή. Αυτό όμως δεν επηρεάζει την αξιοπιστία του, ούτε τίθενται εν αμφιβόλω τα έγγραφα που παρουσίασε. Τον κρίνω αξιόπιστο μάρτυρα. Από τη μαρτυρία του δέχομαι τα όσα ανέφερε σε σχέση με τη διαδικασία παραγγελίας και αποστολής του ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) και τα όσα περιέχονται στις καταστάσεις λογαριασμών σε σχέση με τις μεταφορές χρημάτων για αγορά των εν λόγω αξιογράφων. Από τη γραπτή μαρτυρία που παρουσίασε προκύπτει ότι όντως το ΕΠΜ είχε δοθεί στον Ενάγοντα την 23/4/
- Αξιολόγηση της κας XXXXX Αγαθαγγέλου (ΜΥ 2)
- Η ΜΥ 2 ήταν το πρόσωπο που αναλάμβανε
περιφέρεια της Πάφου την επεξήγηση της προτεινόμενης πώλησης αξιογράφων σε ενδιαφερόμενους αγοραστές. Δεν αμφισβητείται ότι ήταν το πρόσωπο που είχε αναλάβει αυτό τον ρόλο και σε σχέση με τον Ενάγοντα, αν και η ίδια δεν τον θυμόταν προσωπικά τι ακριβώς διαμείφθηκε μεταξύ τους. Η θέση της ήταν ότι σίγουρα δεν τον ρώτησε απλά αν του εξήγησε ο ΜΥ 3 το σχέδιο, αλλά ότι ακολούθησε την πάγια πρακτική της ενημερώνοντας τον για τα βασικά στοιχεία του επενδυτικού προϊόντος και των κινδύνων. Η συνάντηση σύμφωνα με τη μαρτυρία της έγινε την 26/4/2010 και όχι στις 23/4/
- Δεν αντικρούστηκε. Την 23/4/2010 ο Ενάγων έλαβε το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) από το υποκατάστημα και επανήλθε στις 26/4/
- Ανέφερε επίσης ότι η ίδια δεν είχε δώσει επενδυτική συμβουλή και ότι ήταν ευθύνη του Ενάγοντα να λάβει ανεξάρτητη συμβουλή αν το επιθυμούσε.
- Αν και δεν θυμόταν τη συγκεκριμένη συνάντηση, δεν διαπίστωσα να ψευδόταν για την ημερομηνία της συνάντησης. Όπως ανέφερα πιο πάνω (§ 46), δεν έχω αντιληφθεί τί όφελος θα είχε η Εναγομένη 1 με το να θέσει άλλη ημερομηνία για τη συναλλαγή από αυτή κατά την οποία έγινε πραγματικά. Περαιτέρω το γεγονός ότι μεσολαβούσε σαββατοκύριακο μεταξύ της ημερομηνίας κατά την οποία εκδήλωσε ενδιαφέρον και παρέλαβε ο Ενάγων το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) και της υπογραφής, Δευτέρα 26/4/2010, ουδόλως μεταβάλλει από νομικής άποψης τα αποδιδόμενα
Εναγομένη 1 καθήκοντα έναντι του Ενάγοντα.
- Αν και κρίνω τη ΜΥ 2 γενικά αξιόπιστη και δέχομαι ότι συνάντησε τον Ενάγοντα την 26/4/2010, ως επίσης και τα όσα η ίδια ανέφερε για τη συμπλήρωση των Τεκμηρίων 3, 4 και 5 δεν έχω ικανοποιηθεί ότι ανέφερε κατά τρόπο συγκεκριμένο τι διαμείφθηκε μεταξύ της ιδίας και του Ενάγοντα. Υπήρξε αμφιταλάντευση ως προς το ποιες ήταν οι υποχρεώσεις της. Από τη μια εξέφρασε τη θέση ότι δεν έδινε επενδυτική συμβουλή από την άλλη όμως επεξηγούσε το σχέδιο, κατηγοριοποιώντας τον πελάτη και απαντούσε ερωτήσεις. Δεν δέχομαι επομένως ότι εξηγήθηκε με τον τρόπο που ανέφερε στον Ενάγοντα το σχέδιο αγοράς αξιογράφων. Αξιολόγηση του κ. XXXXX Πολυβίου (ΜΥ 3)
- Ο ΜΥ 3 ήταν ο λειτουργός εξυπηρέτησης που, με δική του πρωτοβουλία, ήρθε σε επικοινωνία με τον Ενάγοντα. Ήταν ο λειτουργός που τον εξυπηρετούσε στο εν λόγω υποκατάστημα, εξ ου και ήταν στη λίστα με τους πελάτες του. Αρνήθηκε ότι ανέφερε οτιδήποτε σε σχέση με το χρηματιστήριο και περιόρισε το ρόλο του σε αναφορές για τα γενικά στοιχεία του σχεδίου, διάρκεια, επιτόκιο και ελάχιστο ποσό και στη διευθέτηση συνάντησης του Ενάγοντα με τη ΜΥ
- Ήταν επίσης η θέση του ότι ο Ενάγων ήρθε στο υποκατάστημα την 23/4/2010 και επανήλθε στις 26/4/
- Δεν γνώριζε όμως αν ο Ενάγων έλαβε το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10).
- Η συνήγορος του Ενάγοντα ανέφερε ότι ο ΜΥ 3 θα πρέπει να κριθεί αξιόπιστος. Δεν έχει προβληθεί κάποιος λόγος που να καθιστά τη μαρτυρία του αναξιόπιστη. Δέχομαι ότι προσέγγισε τον Ενάγοντα ως πελάτης που εξυπηρετούσε και ότι προέβη σε γενικές αναφορές για το σχέδιο. Όπως ανέφερα πιο πάνω (§§ 41 - 44) δεν είναι ξεκάθαρο αν όντως αναφέρθηκε στο χρηματιστήριο μετά από ερώτηση, φαίνεται όμως ότι δεν γνώριζε. Το αν έπρεπε να γνωρίζει είναι άλλο ζήτημα. Δέχομαι επομένως ότι δεν γνώριζε να πληροφορήσει σχετικά τον Ενάγοντα σε σχέση με αυτό το ζήτημα ούτε ήταν σε θέση να το πράξει. Δέχομαι επίσης ότι ο Ενάγων συνάντησε στο υποκατάστημα τη ΜΥ 2 στις 26/4/2010 και όχι στις 23/4/
- Ο Ενάγων προσήλθε επίσης στο υποκατάστημα την 23/4/2010 και έλαβε το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10). ΙV. ΕΥΡΗΜΑΤΑ
- Πέραν των όσων αναφέρονται στις §§ 8
(1)-
(6), πιο πάνω, προβαίνω στα πιο κάτω ευρήματα:
(1)Σε τηλεφωνική επικοινωνία που είχε ο ΜΥ 3 τον Απρίλιο του 2010 με τον Ενάγοντα τον ενημέρωσε για τη δυνατότητα αγοράς αξιογράφων της Εναγομένης 1. Η αναφορές του ήταν γενικές. Αφορούσαν το χρόνο δέσμευσης του ποσού, 5 έτη, και το επιτόκιο ύψους 7%. Ο Ενάγων αν και αρχικά δεν έδειξε ενδιαφέρον σε 2η επικοινωνία που είχαν άλλαξε γνώμη. Ο ΜΥ 3 τον παρότρυνε λέγοντας του «εν μου έχεις εμπιστοσύνη και προσφέρουμε σας κάτι καλό και εσείς δεν το πιάνετε». Δεν έχω πειστεί όμως ότι χρησιμοποιήθηκε η λέξη «κατάθεση». Σε ερώτηση του Ενάγοντα προς τον ΜΥ 3 αν το σχέδιο σχετιζόταν με το χρηματιστήριο η απάντηση του ΜΥ 3 ήταν αρνητική. Ο Ενάγων δεν αντιλήφθηκε τη διαφορά του επενδυτικού προϊόντος από ένα γραμμάτιο.
(2)Το υποκατάστημα, μέσω κάποιου κ. Θεμιστοκλέους, προχώρησε και παράγγειλε το ΕΜΠ - Τεκμήριο
- Παραδόθηκε στον Ενάγοντα την 23/4/
- Το εν λόγω ΕΜΠ έφερε το όνομα του Ενάγοντα και τον Α/Α 678.
(3)Την 26/4/2010 ο Ενάγων προσήλθε ξανά στο υποκατάστημα. Εκεί συναντήθηκε με τη ΜΥ
- Αφού κατηγοριοποιήθηκε ως «Ιδιώτης Πελάτης», υπέγραψε το έντυπο κατηγοριοποίησης, Τεκμήριο 4, υπέγραψε την αίτηση, Τεκμήριο 3 και το έντυπο συναίνεσης, Τεκμήριο
- Την 26/4/2010 καταβλήθηκε επίσης από τον τρεχούμενο λογαριασμό του €11 για τη δημιουργία λογαριασμού επενδυτή στο ΧΑΚ. Την 27/4/2010 έγινε η καταβολή του ποσού των €100000 για την αγορά των 100 αξιογράφων της Εναγομένης 1.
(4)Στη συνάντηση με τη ΜΥ 2 δεν υπήρξε συζήτηση για το εν λόγω σχέδιο και ο Ενάγων απλά υπέγραψε τα Τεκμήρια 3, 4 και 5, αφού προηγουμένως ρωτήθηκε αν ο ΜΥ 3 του είχε εξηγήσει το σχέδιο. V. ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ
- Και οι δύο συνήγοροι στις γραπτές εισηγήσεις τους αναφέρθηκαν στη μαρτυρία και σε νομολογία. Οι εισηγήσεις και αναφορές τους ήταν εκτενείς. Θα αναφερθώ στα επιχειρήματα τους κατά την παράθεση του σκεπτικού μου. Ο Ν.144(Ι)/2007και η Οδηγία 2004/39/ΕΚ
- Με τον Ν.144(Ι)/2007 ενσωματώθηκαν στο Κυπριακό Δίκαιο οι πρόνοιες της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων γνωστής και ως MiFID[6] («MiFID»). Η εν λόγω οδηγία τέθηκε σε ισχύ την 21/4/
- Ο Ν.144(Ι)/2007έχει τροποποιηθεί εκτενώς. Την περίοδο που αφορά την επίδικη συναλλαγή ίσχυε ως είχε τροποποιηθεί με τον Ν.106(Ι)/2009[7]. Οι αναφορές μου στον Ν.144(Ι)/2007 περιλαμβάνουν και τις τροποποιήσεις που επέφερε και ο Ν.106(Ι)/
- Σκοπός της MiFID ήταν η εναρμόνιση των νομοθεσιών των χωρών μελών σε θέματα ελέγχου παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και προστασίας καταναλωτών τέτοιων υπηρεσιών. Είχε επίσης σκοπό την προστασία πελατών Τραπεζών και άλλων επενδυτικών εταιρειών σε σχέση με την αγορά επενδυτικών προϊόντων (βλ. Kern Alexander, Principles of Banking Regulation (Cambridge University Press, Cambridge 2019), § 8.11, σελ. 241). Αξίζει να αναφερθεί ότι η προστασία που παρείχε η MiFID εν τέλει δεν κρίθηκε επαρκής οπότε και θεσπίστηκαν η Οδηγία MiFID ΙΙ 2014/65/ΕΚ και ο Κανονισμός 600/
- Στις §§ 31 και 33 του προοιμίου της MiFID αναφέρονται τα ακόλουθα:
(31)Ένας από τους στόχους της παρούσας οδηγίας είναι η προστασία των επενδυτών. Τα μέτρα προστασίας των επενδυτών θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένα στις ιδιαιτερότητες καθεμιάς από τις διάφορες κατηγορίες επενδυτών (ιδιώτες, επαγγελματίες και αντισυμβαλλόμενοι). ...
(33)Είναι αναγκαίο να επιβληθεί αποτελεσματική υποχρέωση «βέλτιστης εκτέλεσης» για να διασφαλιστεί ότι η επιχείρηση επενδύσεων εκτελεί τις εντολές των πελατών με τους πλέον ευνοϊκούς γι' αυτούς όρους. Η υποχρέωση αυτή θα πρέπει να εφαρμόζεται
επιχείρηση που έχει έναντι του πελάτη συμβατικές ή πρακτορικές υποχρεώσεις. 59. Στο άρθρο 19
(2)της MiFID γίνεται ειδική αναφορά πως όλες οι πληροφορίες που απευθύνονται από επιχείρηση επενδύσεων σε πελάτες ή σε δυνητικούς πελάτες, πρέπει να είναι ακριβείς, σαφείς και μη παραπλανητικές. Ανάλογο λεκτικό υιοθετήθηκε και στο άρθρο 36
(1)του Ν.144(Ι)/2007: «36.-
(1)Η ΚΕΠΕΥ οφείλει, κατά την παροχή επενδυτικών και παρεπομένων υπηρεσιών σε πελάτες, να ενεργεί δίκαια, με εντιμότητα και επαγγελματισμό, ώστε να εξυπηρετεί με τον καλύτερο τρόπο τα συμφέροντα των πελατών της .» 60. Άλλο ζήτημα που σκοπούσε να ρυθμίσει η MiFID ήταν η διαχείριση σύγκρουσης συμφέροντος του παροχέα επενδυτικών υπηρεσιών και του πελάτη.
§ 29του προοιμίου της MiFID αναφέρονται τα ακόλουθα: «
(29)Το διευρυνόμενο φάσμα δραστηριοτήτων που πολλές επιχειρήσεις επενδύσεων ασκούν ταυτόχρονα αυξάνει την πιθανότητα συγκρούσεων μεταξύ των συμφερόντων που σχετίζονται με τις διάφορες αυτές δραστηριότητες και των συμφερόντων των πελατών τους. Είναι επομένως αναγκαίο να θεσπιστούν κανόνες για να εξασφαλιστεί οι εν λόγω συγκρούσεις δεν επηρεάζουν αρνητικά τα συμφέροντα των πελατών τους.»
- Το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται ειδικά στο άρθρο 18 της MiFID.
- Με βάση τον Ν.144(Ι)/2007, εποπτική αρχή σε σχέση με τις τράπεζες ορίστηκε η Κεντρική Τράπεζα (βλ. άρθρα 2 ερμηνεία - Εποπτικής Αρχής) και τα άρθρα του νόμου εφαρμόζονται κατ' αναλογία (βλ. άρθρα 4
(2)(δ), 118, 120 και 121)).
- Η Κεντρική Τράπεζα εξέδωσε τις ΚΔΠ 557/2007 και 558/
- Οι εν λόγω Οδηγίες έχουν ως σκοπό την εφαρμογή των άρθρων 18
(2), 29
(3)(ΚΔΠ 557/2007), 36
(2), 38
(8), 39
(4), 41
(6)και 156 (ΚΔΠ 558/2007) του Ν.144(Ι)/
- Στο άρθρο 18 του Ν.144(Ι)/2007 προβλέπονται οι οργανωτικές απαιτήσεις που πρέπει να έχει Επενδυτική Εταιρεία ή Τράπεζα ώστε να εξασφαλίζεται η συμμόρφωση με τις πρόνοιες του Νόμου και με το άρθρο 29 προβλέπεται η υποχρέωση λήψης εύλογων μέτρων για εντοπισμό και διαχείριση σύγκρουσης συμφερόντων. Το άρθρο 36 περιλαμβάνει πρόνοιες ορθής δεοντολογίας, τα άρθρα 38 και 39 πρόνοιες εκτέλεσης εντολών και το άρθρο 41 πρόνοιες σχετικά με συναλλαγές με επιλέξιμους αντισυμβαλλομένους. Το άρθρο 156 αφορά επιφυλάξεις σε σχέση με προγενέστερες οδηγίες και κανονισμούς που εκδόθηκαν.
- Για σκοπούς πληρότητας απλά αναφέρω ότι ο Κανονισμός 1287/2006, με τον οποίο καθορίζονται λεπτομερείς κανόνες για την εφαρμογή κάποιων προνοιών της MiFID, δεν σχετίζεται με τα επίδικα θέματα της παρούσας. Η φύση του αγώγιμου δικαιώματος δυνάμει του Ν.144(Ι)/2007
- Παράβαση των προνοιών του Ν.144(Ι)/2007, αλλά και των δυνάμει αυτού Οδηγιών (δηλαδή τις ΚΔΠ 557/2007 και 558/2007) που εκδίδονται δημιουργεί αγώγιμο δικαίωμα δυνάμει του άρθρο 143 το οποίο προνοεί τα ακόλουθα: «143.-
(1)Οποιοσδήποτε ενεργεί κατά παράβαση του παρόντος Νόµου ή/και των δυνάµει αυτού εκδιδόµενων οδηγιών ή/και του Κανονισµού (ΕΚ) αριθ. 1287/2006, υποχρεούται να αποζηµιώνει οποιοδήποτε υποστεί ζηµιά ή απώλεια κέρδους ή και τα δύο, που τυχόν έχουν προκύψει λόγω ενέργειας ή παράλειψης του κατά παράβαση των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τον παρόντα Νόµο ή/και των δυνάµει αυτού εκδιδόµενων οδηγιών ή/και του Κανονισµού (ΕΚ) αριθ. 1287/2006: Νοείται ότι τυχόν ποινική ευθύνη ή ευθύνη από διοικητική παράβαση δεν απαλλάσσει τον παραβάτη από τυχόν αστική ευθύνη.» 66.
Αγγλία, σε σειρά υποθέσεων, αποφασίστηκε σε σχέση με ανάλογη πρόνοια του Financial Services and Markets Act 2000[8] («FSMA»), ότι όπου υφίσταται θέσμιο καθήκον (statutory duty), τυχόν παράλληλο καθήκον ευθύνης (duty of care[9]) με βάση το κοινοδίκαιο δεν επεκτείνεται πέραν των υποχρεώσεων που προβλέπει ο νόμος. 67. Στο σύγγραμμα Paget's Law of Banking (ηλεκτρονική έκδοση - LexisNexis), Part VII Investments and Financial Products/Chapter 29 - Advising on Financial Products/1 Scope of Advising on Financial Products,
§ [29.10] αναφέρονται τα ακόλουθα: 'In Green v Royal Bank Scotland[10] of it was held that the existence of a regulatory statutory duty does not give rise to a co-extensive common law duty of care with regulatory obligations actionable under FSMA, where those obligations are not actionable. However, where a common law duty arises, it was recognised that the standard of reasonable skill and care will often be informed by regulatory obligations[11]. When the regulatory obligations are actionable, the Court has generally treated the obligations at common law as going no wider than the regulatory obligations, per Walker v Inter-Alliance Group Plc (In Liquidation)[12].' (Έμφασις δική μου) 68. Ως προς την παρεχόμενη θεραπεία, σχετικά είναι τα όσα αναφέρονται στο σύγγραμμα Atkin's Court Forms (ηλεκτρονική έκδοση - LexisNexis)/Mortgages Vol 28
(1)/Practice/G: Defences, Other Claims and Third Parties/2: Other Claims/102. Claim for damages)
§ [102]: 'Apart from any cause of action for damages at common law for breach of contract or possibly breach of a common law duty of care, a contravention by an authorised person of a rule made by the Financial Conduct Authority[13] is actionable at the suit of a private person who suffers loss as a result of the contravention[14]. This is treated as a claim for damages for breach of statutory duty. Contravention of the rules does not make any transaction void or unenforceable[15] and is not a defence to a claim for possession[16]. Nor does the existence of a statutory duty give rise to a co-extensive duty of care at common law[17].' (Έμφασις δική μου) 69. Κατ' αναλογία, κρίνω ότι το άρθρο 143
(1)του Ν.144(Ι)/2007, όπου υφίσταται παράβαση των προνοιών του και/ή των Οδηγιών που έχουν σχέση με την εφαρμογή του, δημιουργεί ιδιώνυμη αστική βάση αγωγής. Το κοινοδίκαιο (και επομένως οι πρόνοιες του περί Συμβάσεων Νόμου, Κεφ. 149 και του περί Αστικών Αδικημάτων Νόμου, Κεφ. 148), δεν μπορούν να διευρύνουν υποχρεώσεις Τράπεζας (ή να δημιουργήσουν επιπρόσθετα καθήκοντα) πέραν των όσων προνοούν ο Ν.144(Ι)/2007(και κατ' επέκταση η MiFID) και οι Οδηγίες. 70. Η εισήγηση του συνηγόρου της Εναγομένης 1 ότι Οδηγίες της Κεντρικής Τράπεζας δεν μπορούν να στοιχειοθετήσουν αγώγιμο δικαίωμα είναι εσφαλμένη. Η Συρίμη ν Παγκυπριακή Χρηματοδοτήσεις Δημόσια Εταιρεία Λτδ
(2010)1Β ΑΑΔ 1131, 1143
οποία παρέπεμψε αφορά εγκυκλίους και όχι ΚΔΠ. Περαιτέρω με βάση το άρθρο 143 γίνεται ρητή αναφορά προς τούτο. Κατά πόσο εφαρμόζονται οι πρόνοιες του Ν. 44(Ι)/2007
παρούσα συναλλαγή
- Η συνήγορος του Ενάγοντα εισηγήθηκε ότι η αγορά αξιογράφων της Εναγομένης αφορούσε πολύπλοκο χρηματοοικονομικό μέσο. Επειδή η Εναγομένη 1 ενεργούσε και ως πωλητής δεν τηρήθηκαν οι πρόνοιες του Ν.144(Ι)/2007 και της ΚΔΠ 557/2007 για ζητήματα σύγκρουσης συμφερόντων. Περαιτέρω ήταν η θέση της, δόθηκε επενδυτική συμβουλή στον Ενάγοντα χωρίς να τηρηθούν πάλι οι πρόνοιες του Ν.144(Ι)/2007 και της ΚΔΠ 558/
- Ο συνήγορος της Εναγομένης αντέτεινε ότι η Εναγομένη 1 ενεργούσε ως εκδότης των αξιογράφων και όχι ως επενδυτικός σύμβουλος. Ήταν πάροχος επενδυτικών υπηρεσιών και εκδότης των αξιογράφων και δεν παρείχε επενδυτικές υπηρεσίες σε επαγγελματική βάση. Αν επιθυμούσαν οι αγοραστές μπορούσαν να λάβουν συμβουλή από ανεξάρτητο σύμβουλο.
αίτηση (Τεκμήριο 3) και στο ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) επίσης υπάρχει η προτροπή για λήψη επενδυτικής συμβουλής. Ο Ν.144(Ι)/2007δεν εφαρμόζεται
παρούσα περίπτωση οπότε και ο Ενάγων δεν δικαιούται σε θεραπεία βάσει του άρθρου 143
(1).
- Η εισήγηση ότι η πώληση αξιογράφων από την Εναγομένη 1 δεν εμπίπτει στις πρόνοιες του Ν.144(Ι)/2007, καθ' ότι αυτή δεν παρείχε επαγγελματικές υπηρεσίες σε επαγγελματική βάση, δεν με βρίσκει σύμφωνο.
- Στο άρθρο 3 του Ν.144(Ι)/2007 προσδιορίζεται το πεδίο εφαρμογής του Νόμου: 3.-
(1)Ο παρών Νόμος ρυθμίζει- (α) Την παροχή επενδυτικών και παρεπομένων υπηρεσιών καθώς και την άσκηση επενδυτικών δραστηριοτήτων σε επαγγελματική βάση στη Δημοκρατία, η δε παροχή επενδυτικών και παρεπόμενων υπηρεσιών στη Δημοκρατία περιλαμβάνει- . (ii) οποιαδήποτε παροχή ή πρόταση για παροχή επενδυτικών και παρεπόμενων υπηρεσιών, η οποία προέρχεται από τη Δημοκρατία ή από πρόσωπο που βρίσκεται, κατοικεί ή διαμένει στη Δημοκρατία και απευθύνεται προς πρόσωπα, τα οποία βρίσκονται, κατοικούν ή διαμένουν στη Δημοκρατία ή εκτός της Δημοκρατίας· (iii) .
(2)Εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής του παρόντος Νόμου- . (ια) τα πρόσωπα των οποίων η κύρια δραστηριότητα συνίσταται στη διενέργεια συναλλαγών σε εμπορεύματα ή/και παράγωγα επί εμπορευμάτων για ίδιο λογαριασμό· η παρούσα εξαίρεση δεν έχει εφαρμογή όταν τα πρόσωπα που διενεργούν συναλλαγές σε εμπορεύματα ή/και παράγωγα επί εμπορευμάτων για ίδιο λογαριασμό ανήκουν σε όμιλο, του οποίου η κύρια δραστηριότητα είναι η παροχή άλλων επενδυτικών υπηρεσιών κατά την έννοια του παρόντος Νόμου ή η διεξαγωγή τραπεζικών εργασιών κατά την έννοια της τραπεζικής νομοθεσίας· .» (Έμφασις δική μου)
- Σύμφωνα με τους ορισμούς επενδυτικές υπηρεσίες και επενδυτικές δραστηριότητες στο άρθρο 2 του Ν.144(Ι)/2007: ««επενδυτικές υπηρεσίες» και «επενδυτικές δραστηριότητες» σημαίνουν οποιεσδήποτε από τις υπηρεσίες και δραστηριότητες, αντίστοιχα, που καθορίζονται στο Μέρος Ι του Τρίτου Παραρτήματος, οι οποίες αφορούν οποιοδήποτε από τα χρηματοοικονομικά μέσα που απαριθμούνται στο Μέρος ΙΙΙ του Τρίτου Παραρτήματος·»
- Στο Μέρος Ι του Τρίτου Παραρτήματος ορίζονται ως επενδυτικές υπηρεσίες και δραστηριότητες τα ακόλουθα: «
- Λήψη και διαβίβαση εντολών σχετικών με ένα ή περισσότερα χρηματοοικονομικά μέσα.
- Εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών.
- Διενέργεια συναλλαγών για ίδιο λογαριασμό.
- Διαχείριση χαρτοφυλακίων.
- Παροχή επενδυτικών συμβουλών.
- Αναδοχή χρηματοοικονομικών μέσων ή/και διάθεση χρηματοοικονομικών μέσων με δέσμευση ανάληψης.
- Διάθεση χρηματοοικονομικών μέσων χωρίς δέσμευση ανάληψης.
- Λειτουργία πολυμερούς μηχανισμού διαπραγμάτευσης.» (Έμφασις δική μου)
- Στο Μέρος ΙΙΙ του Τρίτου Παραρτήματος περιλαμβάνονται στον όρο χρηματοοικονομικά μέσα, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «
- Μεταβιβάσιμες κινητές αξίες.
- Μέσα χρηματαγοράς. ...»
- Όπως αναφέρεται στο ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) στη σελ. 12, ο σκοπός της έκδοσης των εν λόγω αξιογράφων ήταν «η ενίσχυση της κεφαλαιακής βάσης του Ομίλου» και υπήρχε πρόθεση εισαγωγής τους στο Χρηματιστήριο Αξιών Κύπρου (βλ. επίσης σελ. 59 και 66).
- Με βάση τα πιο πάνω δεδομένα δεν μπορώ να αντιληφθώ πως εξαιρείτο η πιο πάνω συναλλαγή. Όπως ανέφερα
§ 58πιο πάνω, βασική πτυχή της Mi
FID ήταν ρύθμιση πώληση επενδυτικών προϊόντων (financial products) και από Τράπεζες. Το άρθρο 36 του Ν.144(Ι)/2007 - Προστασία Επενδυτών 80. Σύμφωνα με το άρθρο 36
(1)(γ) (δ) και (ε): «36.-
(1)Η ΚΕΠΕΥ οφείλει, κατά την παροχή επενδυτικών και παρεπομένων υπηρεσιών σε πελάτες, να ενεργεί δίκαια, με εντιμότητα και επαγγελματισμό, ώστε να εξυπηρετεί με τον καλύτερο τρόπο τα συμφέροντα των πελατών της και να συμμορφώνεται ιδίως με τις κατωτέρω αρχές: .. (γ) η ΚΕΠΕΥ οφείλει, όταν παρέχει επενδυτικές συμβουλές ή διαχειρίζεται χαρτοφυλάκια πελατών, να αντλεί τις αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με τη γνώση και την πείρα του πελάτη ή του πιθανού πελάτη στον επενδυτικό τομέα σε σχέση με το συγκεκριμένο τύπο χρηματοοικονομικού μέσου ή υπηρεσίας, καθώς και σχετικά με την οικονομική κατάσταση και τους επενδυτικούς του στόχους ώστε να του συστήσει τις επενδυτικές υπηρεσίες και τα χρηματοοικονομικά μέσα που είναι κατάλληλα για την περίπτωσή του· (δ) η ΚΕΠΕΥ οφείλει, όταν παρέχει άλλες επενδυτικές υπηρεσίες πλην των προβλεπομένων
παράγραφο (γ), να ζητεί από τον πελάτη ή τον πιθανό πελάτη να δίνει πληροφορίες σχετικά με τη γνώση και την πείρα του στον επενδυτικό τομέα σε σχέση με το συγκεκριμένο τύπο προσφερόμενου ή ζητούμενου χρηματοοικονομικού μέσου ή υπηρεσίας, ώστε να μπορεί η ΚΕΠΕΥ να εκτιμήσει κατά πόσο η προτεινόμενη επενδυτική υπηρεσία ή χρηματοοικονομικό μέσο είναι συμβατό με αυτόν· εφόσον η ΚΕΠΕΥ κρίνει, βάσει των πληροφοριών που έχει λάβει σύμφωνα με την παρούσα παράγραφο, ότι η επενδυτική υπηρεσία ή το χρηματοοικονομικό μέσο δεν είναι συμβατό με τον πελάτη ή τον πιθανό πελάτη, οφείλει να τον προειδοποιήσει περί τούτου, η δε γνωστοποίηση δύναται να παρέχεται σε τυποποιημένη μορφή· αν ο πελάτης ή ο πιθανός πελάτης δεν παράσχει τις πληροφορίες σχετικά με τη γνώση και την πείρα του, ή παράσχει ανεπαρκείς σχετικές πληροφορίες, η ΚΕΠΕΥ οφείλει να τον προειδοποιήσει ότι η παράλειψή του αυτή δεν της επιτρέπει να κρίνει κατά πόσο η σκοπούμενη επενδυτική υπηρεσία ή το σκοπούμενο χρηματοοικονομικό μέσο είναι συμβατό με αυτόν· η γνωστοποίηση αυτή δύναται να παρέχεται σε τυποποιημένη μορφή· (ε) η ΚΕΠΕΥ, όταν παρέχει επενδυτικές υπηρεσίες αποτελούμενες αποκλειστικά και μόνο από τη λήψη και διαβίβαση εντολών του πελάτη ή/και την εκτέλεσή τους, με ή χωρίς την παροχή παρεπόμενων υπηρεσιών, δύναται να παρέχει τις εν λόγω επενδυτικές υπηρεσίες στους πελάτες της χωρίς να εφαρμόζει την παράγραφο (δ), εφόσον πληρούνται όλες οι παρακάτω προϋποθέσεις: (
- i)Οι εν λόγω υπηρεσίες αφορούν μετοχές εισηγμένες προς διαπραγμάτευση σε ρυθμιζόμενη αγορά ή σε ισοδύναμη αγορά τρίτης χώρας, μέσα χρηματαγοράς, ομολογίες ή άλλες μορφές τιτλοποιημένου χρέους (με την εξαίρεση των ομολογιών ή άλλων μορφών τιτλοποιημένου χρέους όπου ενσωματώνονται παράγωγα), μερίδια ΟΣΕΚΑ και άλλα μη περίπλοκα χρηματοοικονομικά μέσα, μια δε αγορά τρίτης χώρας θεωρείται ισοδύναμη με ρυθμιζόμενη αγορά εάν πληροί ισοδύναμες απαιτήσεις με τις προβλεπόμενες στο Μέρος Χ, (
- ii)η υπηρεσία παρέχεται κατόπιν πρωτοβουλίας του πελάτη ή του πιθανού πελάτη, (iii) ο πελάτης ή ο πιθανός πελάτης έχει ενημερωθεί σαφώς ότι κατά την παροχή της εν λόγω υπηρεσίας η ΚΕΠΕΥ δεν υποχρεούται να αξιολογήσει τη συμβατότητα του χρηματοοικονομικού μέσου που του προσφέρεται ή της υπηρεσίας που του παρέχεται και ότι, επομένως, ο ίδιος δεν καλύπτεται από την αντίστοιχή προστασία των οικείων κανόνων επαγγελματικής δεοντολογίας· η ενημέρωση αυτή δύναται να παρέχεται σε τυποποιημένη μορφή, (
- iv)η ΚΕΠΕΥ συμμορφώνεται με τις κατά το άρθρο 29 υποχρεώσεις της·» (Έμφασις δική μου) 81. Σύμφωνα με το άρθρο 29
(1)και
(2): «29.-
(1)Η ΚΕΠΕΥ οφείλει να λαμβάνει κάθε εύλογο μέτρο για τον εντοπισμό των συγκρούσεων συμφερόντων μεταξύ αυτής της ιδίας, περιλαμβανομένων των διευθυντικών στελεχών και υπαλλήλων της, συνδεδεμένων της αντιπροσώπων, ή άλλων αρμόδιων προσώπων, καθώς και κάθε προσώπου που συνδέεται μαζί τους άμεσα ή έμμεσα με σχέση ελέγχου, και των πελατών της, ή μεταξύ δύο πελατών της, κατά την παροχή οποιασδήποτε επενδυτικής και παρεπόμενης υπηρεσίας ή συνδυασμού αυτών των υπηρεσιών.
(2)Σε περίπτωση που οι οργανωτικές ή διοικητικές ρυθμίσεις που εφαρμόζει η ΚΕΠΕΥ, κατά τα προβλεπόμενα
παράγραφο (β) του εδαφίου
(2)του άρθρου 18, για τη διαχείριση των συγκρούσεων συμφερόντων, δεν επαρκούν για να εξασφαλιστεί με εύλογη βεβαιότητα ότι οι κίνδυνοι που επηρεάζουν αρνητικά τα συμφέροντα των πελατών θα αποφευχθούν, η ΚΕΠΕΥ γνωστοποιεί σαφώς τη γενική φύση ή/και τις πηγές των συγκρούσεων συμφερόντων στον πελάτη προτού αναλάβει να του παρέχει υπηρεσίες.» 82. Αυτό που πρέπει να εξεταστεί επομένως είναι αν η Εναγομένη 1 παρείχε στον Ενάγοντα επενδυτική συμβουλή δυνάμει του άρθρου 36
(1)(γ) ή επενδυτική υπηρεσία δυνάμει του άρθρου 36
(1)(δ) που δεν ενέπιπτε στις εξαιρέσεις του άρθρου 36
(1)(ε). Η έννοια της επενδυτικής συμβουλής δυνάμει του άρθρου 36
(1)(γ); 83. Στο άρθρο 2 του Ν.144(Ι)/2007, επενδυτική συμβουλή ορίζεται ως ακολούθως: «επενδυτική συμβουλή» σημαίνει την παροχή προσωπικών συστάσεων σε πελάτη, είτε κατόπιν αίτησής του είτε με πρωτοβουλία της ΕΠΕΥ, σχετικά με μία ή περισσότερες συναλλαγές που αφορούν χρηματοοικονομικά μέσα∙ για τους σκοπούς του παρόντος ορισμού, προσωπική σύσταση σημαίνει σύσταση που - (α) Δίνεται σε ένα πρόσωπο υπό την ιδιότητα του ως υφιστάμενου ή πιθανού πελάτη, ή υπό την ιδιότητα του ως αντιπροσώπου υφιστάμενου ή πιθανού πελάτη, (β) παρουσιάζεται ως κατάλληλη για τον πελάτη ή βασίζεται στις ιδιαιτερότητες του πελάτη και συμβουλεύει τον πελάτη για τη διενέργεια ενός από τα ακόλουθα σύνολα ενεργειών: (i) αγορά, πώληση, εγγραφή, ανταλλαγή, εξαγορά, διακράτηση ή αναδοχή συγκεκριμένου χρηματοοικονομικού μέσου, (ii) άσκηση ή μη άσκηση οποιουδήποτε δικαιώματος που παρέχει συγκεκριμένο χρηματοοικονομικό μέσο για την αγορά, πώληση, εγγραφή, ανταλλαγή, ή εξαγορά χρηματοοικονομικού μέσου, αλλά δεν περιλαμβάνει σύσταση που εκδίδεται αποκλειστικά μέσω καναλιού επικοινωνίας ή απευθύνεται στο κοινό·» (Έμφασις δική μου) 84.
απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΔΕΕ»), Genil 48 κ.α. v Bankinter SA, C‑604/11, 30/5/2013, αναφέρθηκαν τα ακόλουθα ως προς το τί αποτελεί επενδυτική συμβουλή, εν τη εννοία της MiFID: «51 Κατά τους όρους του άρθρου 4, παράγραφος 1, σημείο 4, της οδηγίας 2004/39, οι επενδυτικές συμβουλές συνίστανται
παροχή προσωπικών συμβουλών σε πελάτη, είτε κατόπιν αιτήσεώς του είτε με πρωτοβουλία της επιχειρήσεως επενδύσεων, σχετικά με μία ή περισσότερες συναλλαγές που αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα. 52 Η έννοια «προσωπικές συμβουλές» στη διάταξη αυτή επεξηγείται περαιτέρω στο άρθρο 52 της οδηγίας 2006/73 το οποίο ορίζει ειδικότερα ότι μία σύσταση θεωρείται «προσωπική» εφόσον απευθύνεται σε ένα πρόσωπο υπό την ιδιότητά του ως υφιστάμενου ή δυνητικού επενδυτή και εφόσον παρουσιάζεται ως κατάλληλη για το πρόσωπο αυτό ή λαμβάνει υπόψη την κατάστασή του. Δεν εμπίπτουν
εν λόγω έννοια συστάσεις οι οποίες εκδίδονται αποκλειστικά μέσω διαύλων επικοινωνίας ή απευθύνονται στο κοινό. 53 Από τις αναφερθείσες στις δύο προηγούμενες σκέψεις διατάξεις προκύπτει ότι το ζήτημα αν μια επενδυτική υπηρεσία συνιστά επενδυτική συμβουλή εξαρτάται όχι από τη φύση του χρηματοπιστωτικού μέσου στο οποίο αναφέρεται αλλά από τον τρόπο με τον οποίο προτείνεται το μέσο στον υφιστάμενο ή τον δυνητικό πελάτη. 54 Ελλείψει διευκρινίσεων
απόφαση περί παραπομπής ως προς τον τρόπο με τον οποίο οι επίμαχες
κύρια δίκη συμβάσεις ανταλλαγής προτάθηκαν στις Genil 48 και CHGV, απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει αν ενδεχομένως είναι προσωπικός ο χαρακτήρας των συστάσεων λαμβανομένων υπόψη των κριτηρίων του άρθρου 52 της οδηγίας 2006/73 και, ως εκ τούτου, αν είναι αναγκαίο να προβεί η οικεία επενδυτική επιχείρηση
κατά το άρθρο 19, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/39 αξιολόγηση. 55 Επομένως, επιβάλλεται να δοθεί στο πρώτο ερώτημα η απάντηση ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, σημείο 4, της οδηγίας 2004/39 έχει την έννοια ότι η πρόταση προς πελάτη για τη σύναψη συμβάσεως ανταλλαγής με σκοπό την κάλυψη του κινδύνου που συνεπάγονται οι διακυμάνσεις επιτοκίου επί χρηματοπιστωτικού προϊόντος στο οποίο έχει επενδύσει ο πελάτης αυτός συνιστά επενδυτική συμβουλή, όπως ορίζεται στη διάταξη αυτή, εφόσον η σύσταση που αφορά την εγγραφή σε τέτοιου είδους σύμβαση ανταλλαγής απευθύνεται στον πελάτη αυτό υπό την ιδιότητά του ως επενδυτή, παρουσιάζεται ως κατάλληλη για τον εν λόγω πελάτη ή λαμβάνει υπόψη την κατάστασή του και δεν εκδίδεται αποκλειστικά μέσω διαύλων επικοινωνίας ούτε απευθύνεται στο κοινό.» (Έμφασις δική μου) 85. Σύμφωνα με την Αγγλική νομολογία το τί συνιστά επενδυτική συμβουλή είναι ζήτημα γεγονότων. Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Paget's Law of Banking (ηλεκτρονική έκδοση - LexisNexis), Part VII Investments and Financial Products/Chapter 29 - Advising on Financial Products/1 Scope of Advising on Financial Products,
§ [29.16]: '.. the question of whether advice had been given is not a matter of meeting a legal definition, but rather a question principally of fact.' 86. Με αναφορά στις αντίστοιχες οδηγίες πρακτικής του Financial Conduct Authority (FCA)[18], αναφέρεται στο εν λόγω σύγγραμμα (
§ [29.16]) ότι, η συμβουλή εμπεριέχει το στοιχείο της έκφρασης άποψης από το σύμβουλο προς συγκεκριμένη κατεύθυνση, σε αντιδιαστολή με την παροχή πληροφοριών και αριθμητικών δεδομένων χωρίς άλλο σχολιασμό ή έκφραση εκτίμησης ως προς την σχετικότητα τους
απόφαση που θα πρέπει να λάβει ο πελάτης. Αναφέρονται συγκεκριμένα τα ακόλουθα: .. the broad effect of the central provisions is that advice requires an element of opinion on the part of the adviser as to a course of action. This is in distinction to pure information which will involve mere statements of facts or figures, without comment or value judgment on their relevance to the decision the person has to make.' 87. Ως προς την έννοια value judgment (εκτίμηση), στο εν λόγω σύγγραμμα αναφέρονται δύο αποφάσεις ως σχετικές.
Walker v Inter-Alliance Group plc [2007] EWHC 1858, (Henderson J) αναφέρθηκαν τα ακόλουθα
§ 30: '.
any element of comparison or evaluation or persuasion is likely to cross the dividing line [into advice]. However, the provision of purely factual information does not become objectionable merely because it feeds into the client's own decision-making process and is taken into account by him. It is obvious that any informed decision making requires the provision of accurate information and will be based upon it.' 88.
Rubenstein v HSBC [2011] EWHC 2304 (QB) (HHJ Havelock-Allan QC) αναφέρθηκαν τα ακόλουθα
§ 81
: 'The key to the giving of advice is that the information is either accompanied by a comment or value judgment on the relevance of that information to the client's investment decision, or is itself the product of a process of selection involving a value judgment so that the information will tend to influence the decision of the recipient. In both these scenarios the information acquires the character of a recommendation.' 89. Ο Ενάγων υπογράφοντας την αίτηση (Τεκμήριο 3) αιτήθηκε με βάση το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) την αγορά 100 αξιογράφων (σελ. 1).
εν λόγω αίτηση υπάρχει και βεβαίωση ότι αποδέχεται στο περιεχόμενο του ΕΠΜ (σελ. 3). Στο ΕΠΜ στη σελ. 3 αναφέρονται τα ακόλουθα: «. Το Μνημόνιο σε καμία περίπτωση δεν πρέπει να εκληφθεί ως Ενημερωτικό Δελτίο ή Πρόσκληση για Εγγραφή στο κοινό ή επενδυτική συμβουλή ή προτροπή για επένδυση. .. Το Μνημόνιο δεν πρέπει να θεωρηθεί κάτω από οποιεσδήποτε περιστάσεις ή συνθήκες ως εξειδικευμένη συμβουλή νομικού, οικονομικού, φορολογικού ή επενδυτικού περιεχομένου. Οι ενδιαφερόμενοι επενδυτές αναμένεται να προβούν σε δικές τους εκτιμήσεις σχετικά με την απόκτηση των Αξιογράφων Κεφαλαίου, στο πλαίσιο των οποίων εκτιμήσεων προτρέπονται να μελετήσουν τους λεπτομερείς όρους του παρόντος Μνημονίου.» 90. Η θέση του συνηγόρου της Εναγομένης 1 ήταν ότι
προκειμένη περίπτωση ο Ενάγων κωλύεται από το να ισχυρίζεται κάτι διαφορετικό από την δηλωθείσα θέση του στα πιο πάνω Τεκμήρια. Επικαλείται κώλυμα λόγω δήλωσης σε έγγραφο (estoppel by deed). 91. To κώλυμα λόγω δηλώσεων σε έγγραφα είναι κανόνας απόδειξης ο οποίος θεμελιώνεται με βάση την αρχή ότι σαφής δήλωση ή δέσμευση σε έγγραφο πρέπει να εκλαμβάνεται ως δεσμευτική μεταξύ των μερών και επομένως μη επιδεχόμενη οποιασδήποτε απόδειξης που να την αντικρούσει (βλ. Διονά ν Κυπριακές Αερογραμμές Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., ECLI:CY:AD:2016:A250, Π.Ε. 182/2011, 24/5/2016, με αναφορά
Χατζηστυλλή ν Κυπριακών Αερογραμμών Λτδ
(2012)1Β ΑΑΔ 989, 993). 92.
πρόσφατη απόφαση του Ανακτοσυμβουλίου (Privy Council)
Prime Sight Ltd v Lavarello [2013] 4 All ER 659, κρίθηκε ότι δεν αντιστρατευόταν το δημόσιο συμφέρον (public policy) τα μέρη σε μια συμφωνία να συμφωνούν ότι κάποια γεγονότα υφίσταντο μεταξύ τους για τους σκοπούς της συμφωνίας έστω και αν γνώριζαν ότι τα γεγονότα ήταν
πραγματικότητα διαφορετικά. 93.
εν λόγω υπόθεση, ο Μ με έγγραφο εκχώρησης (deed of assignment) δήλωσε ότι είχε πληρωθεί το ποσό των £499950 από εταιρεία
οποία ιδιοκτήτρια δυνάμει εμπιστεύματος (beneficial owner) ήταν η σύζυγος του. Το ποσό
πραγματικότητα ουδέποτε είχε καταβληθεί στον Μ. Ο Μ ακολούθως πτώχευσε. Ο διαχειριστής της περιουσίας του απαίτησε το ποσό από την εταιρεία (με statutory demand). Η απαίτηση δεν έγινε δεκτή. Προχώρησε με αίτηση εκκαθάρισης. Εισήγηση της εταιρείας (αρχικά με αίτηση διαγραφής) ότι υφίστατο κώλυμα στον διαχειριστή της περιουσίας του Μ να ισχυρίζεται ότι το ποσό δεν είχε καταβληθεί στον Μ δεν έγινε δεκτή και η εταιρεία τέθηκε σε εκκαθάριση. Η απόφαση επικυρώθηκε κατ' έφεση και κατέληξε στο Ανακτοσυμβούλιο. 94. Η έφεση έγινε δεκτή (αφού υιοθετήθηκε η Αυστραλιανή απόφαση Grundt v Great Boulder Pty Gold Mine Ltd
(1937)59 CLR 641), ότι δηλαδή, ο διαχειριστής του πτωχεύσαντα Μ κωλυόταν (στη βάση των estoppel by convention και estoppel by deed) να ισχυρίζεται ότι το εν λόγω ποσό δεν είχε καταβληθεί στον Μ. Η απόφαση παραμερίστηκε με το εξής σκεπτικό (σελ. 668 - 671, Toulson LJ): '[40] In Grundt v Great Boulder Pty Gold Mine Ltd
(1937)59 CLR 641 at 675-676, Dixon J said: 'The justice of an estoppel is not established by the fact in itself that a state of affairs has been assumed as the basis of action or inaction and that a departure from the assumption would turn the action or inaction into a detrimental change of position. It depends also on the manner in which the assumption has been occasioned or induced. Before anyone can be estopped, he must have played such a part in the adoption of the assumption that it would be unfair or unjust if he were left free to ignore it. But the law does not need such a question of fairness or justice at large. It defines with more or less completeness the kinds of participation in the making or acceptance of the assumption that will suffice to preclude the party if the other requirements for an estoppel are satisfied.' . [42] Dixon J continued in Grundt's case
(1937)59 CLR 641 at 676: 'It is important to notice that belief in the correctness of the facts or state of affairs assumed is not always necessary. Parties may adopt as the conventional basis of a transaction between them an assumption which they know to be contrary to the actual state of affairs . Parties to a deed sometimes deliberately set out an hypothetical state of affairs as the basis of their covenance in order to create a mutual estoppel.' .. [45] The law is correctly analysed by Spencer Bower (p 197): '. an estoppel by convention need not involve any misleading of a representee by a representor, nor is it essential that the representee shall be shown to have believed in the assumed state of facts or law. The full facts may be known to both parties; but if, even knowing those facts to the full, they are shown to have assumed a different state of facts or law as between themselves for the purposes of a particular transaction, then a convention will be established. The claim of the party raising the estoppel is, not that he believed the assumed version of facts or law was true, but that he believed (and agreed) that it should be treated as true.' . [47] Parties are ordinarily free to contract on whatever terms they choose and the court's role is to enforce them. There are exceptions and qualifications, but these too are part of the general law of contract. In Greer v Kettle [1937] 4 All ER 396, [1938] AC 156 Lord Maugham referred to fraud, illegality, mistake and misrepresentation. Similarly, just as a court may refuse in some circumstances to enforce a contract on grounds of public policy (a topic closely related to illegality), the same will apply to a contractual convention. So in Welch v Nagy [1949] 2 All ER 868, [1950] 1 KB 455 the Court of Appeal held that just as parties to an agreement to rent unfurnished premises were not competent to contract out of provisions of the Rent Restriction Acts which protected tenants under such agreements, so a tenant could not be estopped from proving that a tenancy was an unfurnished tenancy by entering into an agreement which described it as a furnished tenancy. The effect of such an estoppel would have been to confer on the courts a jurisdiction which Parliament had said that they should not have, namely an untrammelled power to make orders for possession of unfurnished premises. In short, contractual estoppels are subject to the same limits as other contractual provisions, but there is nothing inherently contrary to public policy in parties agreeing to contract on the basis that certain facts are to be treated as established for the purposes of their transaction, although they know the facts to be otherwise. . [52] . The basis of the official trustee's claim is that the deed contained a genuine contract of sale, but he seeks to discard as bogus the part of the document which treats the price as paid. However, there is no principled basis for having it both ways, by splitting the contractual provisions of the deed in that manner. [53] To treat the deed as creating a valid contract but delete the acknowledgement of payment would be to alter significantly the nature of the transaction agreed between the parties.' (Έμφασις δική μου) 95. Δεν δέχομαι την εισήγηση του συνηγόρου της Εναγομένης 1 ότι η πιο πάνω ρήτρα θα μπορούσε να επενεργήσει ως κώλυμα. Όπως αναφέρθηκε
Prime Sight Ltd
§ 47
, πιο πάνω, στις περιπτώσεις όπου επιχειρεί μέρος στη συμφωνία να τη θέσει εκτός νομοθετικού πλαισίου που έχει θεσπιστεί ώστε ακριβώς να ρυθμίζεται η εν λόγω συμφωνία η επίκληση κωλύματος θα αποτύχει. Πολύ περισσότερο όταν η νομοθετική ρύθμιση θεσπίστηκε για να προστατεύει καταναλωτές.
προκειμένη περίπτωση υφίσταται ζήτημα τήρησης νομοθετικής πρόνοιας. Είτε τηρήθηκε είτε όχι. Δεν μπορεί Τράπεζες (ή ΚΕΠΕΥ) να περιορίζουν τις ευθύνες τους με βάση τον Ν.144(Ι)/2007 εισάγοντας ρήτρες αποποίησης ευθύνης (exemption clauses) ή να θέτουν την παρασχεθείσα υπηρεσία σχέση εκτός των πλαισίων του, όπου παρείχαν υπηρεσίες οι οποίες ρυθμίζονται δυνάμει αυτού. Θα καθιστούσε τον Ν.144(Ι)/2007 και κατ' επέκταση την MiFID ανεφάρμοστη. Θα ήταν σαν να συμφωνούν δύο μέρη ότι μια συμφωνία δεν είναι ενοικίαση αλλά άδεια χρήσης, ή ότι μια συμφωνία είναι για την παροχή υπηρεσιών και όχι εργοδότησης, απλά και μόνο για να αποφευχθούν οι επιπτώσεις των νομοθεσιών που προστατεύουν ενοικιαστές και εργοδοτούμενους αντίστοιχα.
- Ήταν παραδεκτή θέση του ΜΥ 3, ότι από κατάλογο που κατείχε, προσέγγισε τον Ενάγοντα με σκοπό να τον ενημερώσει για την δυνατότητα αγοράς αξιογράφων. Δεν ήταν ο Ενάγων που ενδιαφέρθηκε από μόνος του. Μάλιστα τον παρότρυνε λέγοντας του ότι το προϊόν ήταν καλό. Ακολούθως, αφού προηγουμένως του δόθηκε το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10), η ΜΥ 2 τον κατηγοριοποίησε ως «Ιδιώτη πελάτη» και υπογράφτηκαν τα Τεκμήρια 3, 4 και
- Το ερώτημα που προκύπτει είναι αν αυτές οι πράξεις συνιστούν επενδυτική συμβουλή δυνάμει του άρθρου 2 του Ν.144(Ι)/
- Αν δηλαδή αφορούν την παροχή προσωπικών συστάσεων με την παρουσίαση πρότασης ως κατάλληλης γι' αυτόν και συμβουλής για αγορά χρηματοοικονομικού μέσου. Υπό τις περιστάσεις κρίνω ότι η παρότρυνση από πλευράς ΜΥ 3 και η στοχευμένη επικοινωνία μαζί του ως καταθέτη της Εναγομένης 1, ήταν ενέργειες που συνιστούσαν προσωπική σύσταση και επομένως επενδυτική συμβουλή.
- Ως εκ τούτου κρίνω ότι η Εναγομένη 1 παρείχε στον Ενάγοντα επενδυτική συμβουλή δυνάμει του Ν.144(Ι)/
- Αξιολόγηση καταλληλότητας και συμβατότητας
- Η Εναγομένη 1 επομένως είχε καθήκον να προβεί σε ενέργειες αξιολόγησης της καταλληλότητας του εν λόγω επενδυτικού προϊόντος σε σχέση με τον Ενάγοντα. 99.
ΚΔΠ 558/2007 περιέχονται λεπτομερείς οδηγίες σε σχέση με την αξιολόγηση της καταλληλότητας (§§ 14 και 16). Συγκεκριμένα προνοούνται τα εξής: «Αξιολόγηση της καταλληλότητας 14.
(1)Η τράπεζα λαμβάνει από τους υφιστάμενους ή πιθανούς πελάτες τέτοιες πληροφορίες που της είναι απαραίτητες προκειμένου να κατανοήσει τα βασικά δεδομένα του πελάτη και να σχηματίσει εύλογα την πεποίθηση, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη τη φύση και την έκταση της παρεχόμενης υπηρεσίας, ότι η κάθε συγκεκριμένη συναλλαγή που διενεργείται στο πλαίσιο παροχής της υπηρεσίας διαχείρισης χαρτοφυλακίου ή που συστήνεται στο πλαίσιο παροχής της υπηρεσίας επενδυτικών συμβουλών, πληροί τα ακόλουθα κριτήρια: (α) είναι σύμφωνη με τους επενδυτικούς στόχους του συγκεκριμένου πελάτη∙ (β) είναι τέτοια ώστε ο πελάτης να μπορεί οικονομικά να επωμισθεί το βάρος κάθε σχετικού επενδυτικού κινδύνου συμβατού με τους επενδυτικούς του στόχους∙ (γ) είναι τέτοια ώστε ο πελάτης, με την αναγκαία πείρα και τις απαιτούμενες γνώσεις που διαθέτει, να μπορεί να κατανοήσει τους κινδύνους που συνεπάγεται η συναλλαγή ή η διαχείριση του χαρτοφυλακίου του.
(2)..
(3)Στις πληροφορίες σχετικά με την οικονομική κατάσταση υφιστάμενου ή πιθανού πελάτη περιλαμβάνονται, όπου αυτό έχει εφαρμογή, πληροφορίες σχετικά με την πηγή και το ύψος των τακτικών του εισοδημάτων, τα περιουσιακά του στοιχεία, περιλαμβανομένων των ρευστών του διαθεσίμων, τις επενδύσεις και τα ακίνητά του, καθώς και πληροφορίες σχετικά με τις τακτικές οικονομικές του υποχρεώσεις.
(4)Στις πληροφορίες σχετικά με τους επενδυτικούς στόχους υφιστάμενου ή πιθανού πελάτη περιλαμβάνονται, όπου αυτό έχει εφαρμογή, πληροφορίες σχετικά με το χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο πελάτης επιθυμεί να διατηρήσει την επένδυση, τις προτιμήσεις του όσον αφορά την ανάληψη κινδύνου, το προφίλ κινδύνου του και τους σκοπούς της επένδυσης.
(5)Όταν, κατά την παροχή της επενδυτικής υπηρεσίας των επενδυτικών συμβουλών ή της διαχείρισης χαρτοφυλακίου, η τράπεζα δεν λαμβάνει τις πληροφορίες που απαιτούνται βάσει του άρθρου 36
(1)(γ) του Νόμου, τότε δεν συστήνει επενδυτικές υπηρεσίες ή χρηματοοικονομικά μέσα στον συγκεκριμένο υφιστάμενο ή πιθανό πελάτη. Κοινές διατάξεις για την αξιολόγηση της καταλληλότητας και της συμβατότητας 16.
(1)Η τράπεζα διασφαλίζει ότι οι πληροφορίες σχετικά με τις γνώσεις και την πείρα υφιστάμενου ή πιθανού πελάτη στον τομέα των επενδύσεων περιλαμβάνουν τα στοιχεία που αναφέρονται κατωτέρω, στο μέτρο που είναι κατάλληλα για τη φύση του πελάτη, το είδος και την έκταση της υπηρεσίας που θα παρασχεθεί και τον προβλεπόμενο τύπο προϊόντος ή συναλλαγής, περιλαμβανομένης της πολυπλοκότητάς τους και των κινδύνων που συνεπάγονται: (α) τα είδη των υπηρεσιών, των συναλλαγών και των χρηματοοικονομικών μέσων με τα οποία είναι εξοικειωμένος ο πελάτης∙ (β) το είδος, τον όγκο και τη συχνότητα των συναλλαγών του πελάτη σε χρηματοοικονομικά μέσα και την περίοδο εντός της οποίας πραγματοποιήθηκαν∙ (γ) το μορφωτικό επίπεδο και το επάγγελμα ή συναφές προηγούμενο επάγγελμα του υφιστάμενου ή πιθανού πελάτη.
(2)Η τράπεζα δεν ενθαρρύνει έναν υφιστάμενο ή πιθανό πελάτη να μην παράσχει τις πληροφορίες που απαιτούνται για τους σκοπούς του άρθρου 36
(1)(γ) και (δ) του Νόμου.
(3)Η τράπεζα δύναται να βασίζεται στις πληροφορίες που παρέχουν υφιστάμενοι ή πιθανοί πελάτες της, εκτός εάν γνωρίζει ή όφειλε να γνωρίζει ότι αυτές είναι προφανώς ξεπερασμένες, ανακριβείς ή ελλιπείς.» (Έμφασις δική μου) 100.
προκειμένη περίπτωση ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι έγινε ενημέρωση και εξήγηση κινδύνων όπως προνοεί και η § 10 της ΚΔΠ 558/2007 μέσω της παράδοσης του ΕΠΜ (Τεκμήριο 10), δεν τέθηκε ενώπιον μου από πλευράς Εναγομένης 1 αν το επίδικο επενδυτικό προϊόν ήταν συμβατό με τον Ενάγοντα, και αν όχι, αν προειδοποιήθηκε γι' αυτό. Είναι επίσης δεκτό ότι οι καταθέσεις του Ενάγοντα ανέρχονταν στα €120000. Η επένδυση των €100000 αφορούσε σχεδόν το σύνολο των αποταμιεύσεων του (
ουσία και της συζύγου του). Η αξιολόγηση επομένως και προειδοποίηση ήταν καίριας σημασίας και η Εναγομένη 1 παρέβη την εν λόγω νομοθετική πρόνοια αλλά και ειδικότερα τις §§ 14
(1)
(3)και 16
(1)της ΚΔΠ 558/2007. Αφορούσε
ουσία μετατροπή των καταθέσεων του σε επενδυτικό προϊόν που θα διαπραγματευόταν στο χρηματιστήριο από πρόσωπο που δεν φαινόταν να έχει τέτοια εμπειρία και γνώσεις. Δεν έχει τεθεί ενώπιον μου αξιολόγηση από πλευράς Εναγομένης 1 αν το εν λόγω προϊόν εξετάστηκε και ήταν σύμφωνο:
(1)με τους επενδυτικούς στόχους του Ενάγοντα∙
(2)ήταν τέτοιο ώστε ο Ενάγων να μπορεί οικονομικά να επωμισθεί το βάρος κάθε σχετικού επενδυτικού κινδύνου συμβατού με τους επενδυτικούς του στόχους∙
(3)ήταν τέτοιο ώστε ο Ενάγων, με τις γνώσεις που διέθετε, να μπορούσε να κατανοήσει τους κινδύνους που αφορούσαν τη συναλλαγή και όπως αυτοί επεξηγούνταν στο ΕΠΜ (Τεκμήριο 10). 101. Δεν μου διαφεύγει επίσης ότι η πώληση αξιογράφων αφορούσε περίπλοκο χρηματοοικονομικό μέσο (βλ. άρθρο 36
(1)(ε) (i)). Όπως αναφέρεται
§ 17της ΚΔΠ 558/2007: «17. Χρηματοοικονομικό μέσο μη προσδιοριζόμενο στο άρθρο 36
(1)(ε)(i) του Νόμου θεωρείται μη περίπλοκο εφόσον πληροί τα ακόλουθα κριτήρια: (α) δεν εμπίπτει
παράγραφο (γ) του ορισμού «κινητές αξίες» του άρθρου 2
(1)του Νόμου ή στις παραγράφους 4 έως 10 του Μέρους ΙΙΙ του Τρίτου Παραρτήματος του Νόμου∙ (β) υπάρχουν συχνές ευκαιρίες διάθεσης, εξαγοράς ή ρευστοποίησής του με άλλο τρόπο, σε τιμές που είναι δημόσια διαθέσιμες στους συμμετέχοντες
αγορά και αποτελούν είτε τιμές της αγοράς είτε τιμές που διατίθενται ή επαληθεύονται από συστήματα αποτίμησης το οποία είναι ανεξάρτητα από τον εκδότη∙ (γ) δεν συνεπάγεται για τον πελάτη καμία πραγματική ή ενδεχόμενη υποχρέωση που υπερβαίνει το κόστος απόκτησης του μέσου∙ (δ) είναι διαθέσιμες στο κοινό επαρκείς περιεκτικές πληροφορίες για τα χαρακτηριστικά του που να είναι εύκολα κατανοητές, ώστε να παρέχεται στο μέσο ιδιώτη πελάτη η δυνατότητα να λάβει απόφαση βασισμένη σε σωστή ενημέρωση στο κατά πόσο, να διενεργήσει ή όχι μια συναλλαγή στο εν λόγω χρηματοοικονομικό μέσο.» (Έμφασις δική μου) 102. Στο άρθρο 2 του Ν. 144(Ι)/2007 ο όρος κινητές αξίες έχει την ακόλουθη έννοια: ««κινητές αξίες» σημαίνει τις κατηγορίες αξιών που τυγχάνουν διαπραγμάτευσης
κεφαλαιαγορά, εξαιρουμένων των μέσων πληρωμής, και ιδίως- (α) Μετοχές και άλλοι τίτλοι ισοδύναμοι με μετοχές εταιρειών, συνεταιρισμών και άλλων νομικών προσώπων, καθώς και αποθετήρια έγγραφα μετοχών, (β) ομόλογα ή άλλες μορφές τιτλοποιημένου χρέους καθώς και αποθετήρια έγγραφα τέτοιων αξιών, (γ) κάθε άλλη αξία που παρέχει δικαίωμα αγοράς ή πώλησης παρόμοιων μεταβιβάσιμων αξιών ή που τυγχάνει δικαιώματος εκκαθάρισης τοις μετρητοίς προσδιοριζόμενου κατ' αναφορά προς αξίες, νομίσματα, επιτόκια ή αποδόσεις, εμπορεύματα ή άλλους δείκτες ή μεγέθη·» (Έμφασις δική μου) 103. Ως εκ τούτου η Εναγομένη 1 έχει παραβεί το άρθρο 36
(1)(γ) του Ν.144(Ι)/2007 και των §§ 14 και 16 της ΚΔΠ 558/
- Αν και δεν τέθηκε ενώπιον μου πως η Εναγομένη 1 διαχειρίστηκε το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων με βάση τα άρθρα 18 και 29 του Ν.144(Ι)/2007 και των §§ 22 και 23 της ΚΔΠ 557/2007, δεν έχει καταδειχθεί πως το ζήτημα αυτό επηρέασε, αν καθόλου, τον Ενάγοντα. Απάτη και Ψευδείς Παραστάσεις δυνάμει του Κεφ. 149
- Κρίνω σκόπιμο στο σημείο αυτό να αναφερθώ και στους ισχυρισμούς του Ενάγοντα, με βάση την § 15 της Έκθεσης Απαίτησης ότι υπήρξε απάτη, δόλος και ή ψευδείς παραστάσεις από πλευράς Εναγομένης
- Σύμφωνα με το άρθρο 14 του Κεφ. 149 η συναίνεση θεωρείται ελεύθερη αν δεν προκλήθηκε, μεταξύ άλλων από απάτη ή ψευδείς παραστάσεις. Συμβάσεις που συνάπτονται χωρίς ελεύθερη συναίνεση είναι ακυρώσιμες κατ' επιλογή του εξαπατηθέντα (βλ. άρθρο 19
(1)του Κεφ. 149). Η εξαπάτηση η ψευδής παράσταση πρέπει να προκάλεσε τη συναίνεση (βλ. άρθρο 19
(4)του Κεφ. 149). 106. Στο άρθρο 17 του Κεφ. 149 ορίζεται η έννοια της απάτης ως ακολούθως: «17.-
(1)"Απάτη" περιλαμβάνει οποιαδήποτε από τις πιο κάτω πράξεις οι οποίες διαπράττονται από κάποιο από τους συμβαλλόμενους, ή με τη συγκατάθεση αυτού, ή από τον αντιπρόσωπο του, με σκοπό εξαπάτησης άλλου συμβαλλόμενου ή του αντιπροσώπου του, ή εξώθησης αυτού στη σύναψη σύμβασης- (α) την παράσταση αναληθούς γεγονότος ως αληθούς, από πρόσωπο που δεν πιστεύει ότι αυτό είναι αληθές· (β) την ενεργό απόκρυψη γεγονότος από πρόσωπο που γνωρίζει το γεγονός ή πιστεύει αυτό· (γ) υπόσχεση που δόθηκε χωρίς πρόθεση εκπλήρωσης της· (δ) κάθε άλλη πράξη επιτήδεια προς εξαπάτηση· (ε) κάθε πράξη ή παράλειψη που ορίζεται ειδικά από το νόμο ως απάτη.
(2)Απλή σιωπή ως προς γεγονότα, τα οποία ενδέχεται να επηρεάσουν τη βούληση προσώπου προς σύναψη σύμβασης, δεν συνιστά απάτη, εκτός αν οι περιστάσεις είναι τέτοιες ώστε, λαμβανομένων αυτών υπόψη, το πρόσωπο που σιωπά να έχει υποχρέωση να δηλώσει αυτά ή εκτός αν η σιωπή αυτού ισοδυναμεί από μόνη της με δήλωση.»
- Στο άρθρο 18 του Κεφ. 149 ορίζεται η έννοια της ψευδούς παράστασης ως ακολούθως: «
- "Ψευδής παράσταση" περιλαμβάνει- (α) τη θετική βεβαίωση κατά τρόπο που δεν δικαιολογείται από τις πληροφορίες του προσώπου που βεβαιώνει, γεγονότος αναληθούς παρόλο ότι το πρόσωπο που βεβαιώνει πιστεύει ότι είναι αληθές· (β) κάθε παράβαση καθήκοντος, η οποία, χωρίς πρόθεση εξαπάτησης, επιφέρει όφελος στον υπαίτιο ή σε οποιοδήποτε ο οποίος αξιώνει μέσω αυτού, με την παραπλάνηση άλλου προς βλάβη αυτού ή προς βλάβη οποιουδήποτε που αξιώνει μέσω αυτού· (γ) την πρόκληση, έστω και ανυπαίτια, πλάνης ως προς την ουσία του αντικειμένου της συμφωνίας σε μέρος αυτής.»
- Η συνήγορος του Ενάγοντα, αφού παρέπεμψε
Nicolaides v The Chartered Bank of Famagusta
(1966)1 CLR 56, εισηγήθηκε ότι συγκεκριμένες ενέργειες ή παραλείψεις της Εναγομένης 1 συνιστούν απάτη ή ψευδείς παραστάσεις. Στα σημεία (α) - (ε) στη σελ. 38 της αγόρευσης της, αναφέρει: «(α) Παρέστησαν προς τον Ενάγοντα, το ψευδές γεγονός ότι η απόκτηση των Αξιόγραφων εκ μέρους του, θα του παρείχε ως όφελος εγγυημένο επιτόκιο προς 7% ετησίως και ότι σε 5 χρόνια η Τράπεζα θα επέστρεφε το αρχικό κεφάλαιο απόκτησης τους. (β) Η πληροφόρηση που παρείχε η Εναγόμενη 1 προς τον Ενάγοντα ήταν παραπλανητική, καθώς δεν ανέφερε και δεν έδινε έμφαση στους κινδύνους και απόκρυπτε, υποβάθμιζε ή συγκάλυπτε σημαντικά στοιχεία, δηλώσεις και προειδοποιήσεις και έδινε μόνο έμφαση στα πιθανά οφέλη της αγοράς των αξιόγραφων. (γ) Η Εναγόμενη 1 παρουσίασε προς τον Ενάγοντα, τα αξιόγραφα ως καταθετικό προϊόν (fixed deposit) και όχι ως επένδυση για να δελεάσουν τον Ενάγοντα να τα αγοράσει, χωρίς να γνωρίζει
πραγματικότητα τι αποκτούσε. (δ) Η Εναγόμενη 1, δεν παρείχε κατάλληλη και επαρκή πληροφόρηση σε κατανοητή μορφή προς τον Ενάγοντα, για το τι ήταν
πραγματικότητα τα αξιόγραφα. (ε) Η Εναγόμενη 1 δεν καθοδήγησε κατάλληλα τον Ενάγοντα και δεν του έδωσε τις απαραίτητες προειδοποιήσεις, σχετικά με τους κινδύνους που συνδέονται με τις επενδύσεις στα εν λόγω αξιόγραφα, έτσι ώστε να είναι σε θέση να λάβει επενδυτικές αποφάσεις με επίγνωση.» 109. Όσον αφορά το άρθρο 17
(1)του Κεφ. 149, στο σύγγραμμα, Pollock & Mulla, The Indian Contract & Specific Relief Acts (15th edn LexisNexis 2017) Vol. 1, σε σχέση με το αντίστοιχο άρθρο του Ινδικού κώδικα αναφέρονται τα ακόλουθα (σελ. 398): 'This section defines fraud, and lists such acts which amount to fraud, i.e., false assertion, active concealment, promise without intention of performing it, any other deceptive act, or any act declared as fraudulent. In order to constitute fraud, such acts should have been done by the party to the contract, or by any other person with his connivance, or by his agent and with intent to deceive the other party thereto or his agent, or to induce him to enter into the contract. There is no duty upon parties to speak about facts likely to affect the other party's consent to the contract and mere silence does not amount to fraud, unless the circumstances of the case show that there is duty to speak, or silence is, in itself equivalent to speech. . A mere false statement is not fraud. Fraud is committed where one man causes another to act on a false belief by a representation which he does not himself believe to be true. He need not have definite knowledge or belief that it is not true. When fraud produces damage it is generally a wrong entitling the person defrauded to bring a civil action. Under the Contract Act, we are concerned with the effect of the fraud only so far as consent to a contract is procured by it. The section would not apply for fraudulent acts during the course of performance of the contract. Breach of contract alone would not lead to the conclusion that fraud has been committed thereby. Fraud, which vitiates the contract, must have a nexus with the acts of the parties prior to entering into the contract and any subsequent acts amounting to breach of contract on the part of a party would not vitiate the contract itself.' (Έμφασις δική μου) 110. Και στις σελ. 399 - 400: 'To prove a case of fraud, it must be proved that representations made were false to the knowledge of the party making them. The meaning of fraud as stated by Lord Herschell in Derry v. Peek[19] was quoted in Srisht Dhawan v. Shaw Brothers[20]: 'Fraud is proved when it is shown that a false representation has been made:
(1)knowingly; or
(2)without belief in its truth; or
(3)recklessly, careless whether it be true or false...the third is but an instance of the second, for one who makes a statement under such circumstances can have no real belief in the truth of what he states.' It was further held that there was no fraud in the making of false statement through want of care, or a false representation honestly believed, though on insufficient grounds, but, when a false statement was made, the question whether there were reasonable grounds for believing it, and what were the means of knowledge in the possession of the person making it, were important factors; ..' (Έμφασις δική μου)
- Οι αναφορές της δεν έχουν έρεισμα με βάση τα ευρήματα μου, καθ' ότι έχω ικανοποιηθεί ότι παρά τη γενική περιγραφή του επενδυτικού προϊόντος δεν έγινε αναφορά στον όρο «κατάθεση». Ούτε παρουσιάστηκε μαρτυρία με την οποία να καταδεικνύεται θετικά ότι η Εναγομένη 1 προέβη (μέσω των ΜΥ 2 και 3) σε παράσταση γεγονότος που να γνώριζε ότι ήταν αναληθές. Στο ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) στη σελ. 56, § 5.2.8 (β) υπάρχει αναφορά για το δικαίωμα εξαγοράς από την Εναγομένη 1 και τις προϋποθέσεις άσκησης του.
- Δεν διαπιστώνω επίσης ότι υπήρξε ψευδής παράσταση δυνάμει του άρθρου 18 (α) του Κεφ.
- Στο σύγγραμμα, Pollock & Mulla, ανωτέρω, στη σελ. 419 αναφέρονται τα ακόλουθα για τη διαφορά της απάτης και της ψευδούς παράστασης: 'The principal difference between fraud and misrepresentation is that in one case the person making the suggestion does not believe it to be true and in the other he believes it to be true, though in both cases it is a misstatement of fact which misleads.'
- Η γενική περιγραφή του προϊόντος δεν ήταν ψευδής. Το γεγονός ότι η Εναγομένη 1 λίγα χρόνια μετά τέθηκε υπό καθεστώς εξυγίανσης δεν καθιστά τις παραστάσεις ότι τα αξιόγραφα θα απέδιδαν επιτόκιο 7% ή ότι θα ήταν εξαγοράσιμα μετά την παρέλευση 5 ετών, ψευδείς. Δεν έχει καταδειχθεί ότι κατά τη σύναψη της συμφωνίας αυτά τα δεδομένα δεν ανταποκρίνονταν
αλήθεια.
- Αναφορικά με το άρθρο 17 (β) του Κεφ. 149, στο σύγγραμμα, Pollock & Mulla, ανωτέρω στη σελ. 401 αναφέρονται τα ακόλουθα: 'It is fraud where a party to the contract knows or believes a fact to be true, but conceals it actively from the other party with a view to induce that person to enter into a contract. This clause must be read with the Explanation, under which mere silence does not amount to fraud.'
- Περαιτέρω στις σελ. 402 - 404 αναφέρονται τα ακόλουθα σε σχέση με το άρθρο 17 (γ) - (ε) (άρθρο 17
(3)-
(5)στον αντίστοιχο Ινδικό Κώδικα): 'Clauses 3, 4 and 5 of this section do not appear to include any misrepresentation of fact. A promise made without any intention of performing it, though it is not merely a representation of the promisor's intention to perform it, includes a representation to that effect. .. Making a promise without the intention of performing it is fraud, though not so under the English law. To bring the case within this clause, it must be shown that the promisor had no intention of performing the promise at the time of making it, and any subsequent conduct or representation is not considered for this purpose. . The mention of 'any other act fitted to deceive' in clause 4 appears to be inserted merely for the sake of abundant caution. . Clause 5 applies to a case where the disclosure of certain kinds of fact is expressly required by law, and non-compliance with the law is expressly declared to be fraud. . Silence as to facts, . , is not per se fraud. Mere silence is not fraud unless there is a duty to speak, or unless it is equivalent to speech. There are two qualifications to this rule. First, the suppression of part of the known facts may make the statement of the rest, though literally true so far as it goes, misleading as an actual falsehood. In such a case, the statement is false in substance, and the wilful suppression which makes it so, is fraudulent. Secondly, a duty of disclosure of particular defects in goods sold, or the like, may be imposed by trade usage. In such a case, omission to mention a defect of that kind is equivalent to express assertion that it does not exist.' (Έμφασις δική μου) 116. Στο ΕΠΜ (σελ. 18 - 31, 52 - 56 και 58) (Τεκμήριο 10) εμφανίζονται αναλυτικά οι κίνδυνοι που αφορούσαν την αγορά αξιογράφων. Δεν μπορεί να λεχθεί ότι η Εναγομένη 1 (δια των ΜΥ 2 και 3) απέκρυψε κινδύνους. Το γεγονός ότι το επενδυτικό προϊόν, εκ των υστέρων, διαφάνηκε να ήταν ακατάλληλο για τον Ενάγοντα, είναι ζήτημα διαφορετικό. Περαιτέρω δεν διαπιστώνω, ούτε αποδείχθηκε, η παράθεση παραπλανητικών πληροφοριών στο ΕΠΜ (Τεκμήριο 10), έστω και ανυπαίτια, ως προς τη φύση του επενδυτικού προϊόντος ή τους κινδύνους του. 117. Ως εκ τούτου δεν έχω ικανοποιηθεί ότι υπήρξε οποιαδήποτε εξαπάτηση του Ενάγοντα ή η ύπαρξη ψευδούς παράστασης που να τον εξώθησε στη σύναψη της συμφωνίας. Θεραπεία δυνάμει του άρθρου 143 του Ν.144(Ι)/2007 118. Η θεραπεία που προβλέπει το άρθρο 143 του Ν. 144(Ι)/2007 είναι αποζημιώσεις. Παράβαση των προνοιών του Ν.144(Ι)/2007 δεν καθιστά τη συμφωνία άκυρη ή ακυρώσιμη ούτε προβλέπεται η δυνατότητα απόδοση θεραπείας ακύρωσης (rescission) ή απαλλαγής από τη συμφωνία. 119.
Genil 48, ανωτέρω, το ΔΕΕ κλήθηκε να απαντήσει σε προδικαστικά ερωτήματα Ισπανικού Δικαστηρίου για το αν παράβαση καθήκοντος δυνάμει της MiFID (συγκεκριμένα της εξέτασης καταλληλότητας σε περίπτωση επενδυτικής συμβουλής και αγοράς πολύπλοκου χρηματοοικονομικού προϊόντος σε επενδυτική υπηρεσία) επέφερε απόλυτη ακυρότητα της συμβάσεως. Αναφέρθηκαν τα ακόλουθα
§ 58
: «58 Επομένως, επιβάλλεται να δοθεί στο δεύτερο και στο τρίτο ερώτημα η απάντηση ότι εναπόκειται
εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να ρυθμίσει τις απορρέουσες από τη σύμβαση συνέπειες εξαιτίας της μη συμμορφώσεως της επενδυτικής επιχειρήσεως που προσφέρει την επενδυτική υπηρεσία προς τις υποχρεώσεις περί αξιολογήσεως κατά το άρθρο 19, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 2004/39, υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας.»
- Με βάση επομένως την Κυπριακή νομοθετική ρύθμιση δεν δίδεται η δυνατότητα απόδοσης θεραπείας ακύρωσης της συμφωνίας. Αφήνω ανοικτό το ζήτημα απόδοσης τέτοιας θεραπείας σε περίπτωση που υπήρχε απάτη ή ψευδής παράσταση η οποία δεν σχετιζόταν με υποχρέωση δυνάμει του Ν. 144(Ι)/2007, έχοντας κατά νου τα όσα ανέφερα πιο πάνω σε σχέση με την Αγγλική προσέγγιση (βλ. §§ 66 - 69, ανωτέρω).
- Ο Ενάγων όφειλε να αποδείξει ότι υπέστη ζημιά ή απώλεια κέρδους.
προκειμένη περίπτωση είναι παραδεκτό ότι ο Ενάγων κατέβαλε για την αγορά των αξιογράφων το ποσό των €100000. Αφορά οφειλή της Εναγομένης 1 προς αυτόν η οποία σύμφωνα με το ΕΠΜ (Τεκμήριο 10) ήταν εξαγοράσιμη εφόσον πληρούντο κάποιες προϋποθέσεις από την Εναγομένη 1 (βλ. ΕΠΜ § 5.2.8 σελ. 56). Σε περίπτωση που η Εναγομένη τίθετο υπό εκκαθάριση η εν λόγω οφειλή δεν θα θεωρούνταν μη εξασφαλισμένη και οι επενδυτές θα θεωρούνταν μη εξασφαλισμένοι πιστωτές (βλ. (§ 5.2.3 και 5.2.4 σελ. 52 - 53 του ΕΠΜ).
§ 5.2.4 στη σελ.
53 του ΕΠΜ αναφέρεται ξεκάθαρα κάτω από τον τίτλο, «Αξιώσεις σε Περίπτωση Διάλυσης», ότι σε περίπτωση διάλυσης λόγω αφερεγγυότητας είτε διάλυσης χωρίς να τίθεται ζήτημα φερεγγυότητας, οι αξιώσεις των κατόχων θα περιορίζονται
ονομαστική αξία των Αξιογράφων Κεφαλαίου. Η ονομαστική τους αξία καθορίστηκε στα €1000 το κάθε ένα (βλ. σελ. 51 του ΕΠΜ). Όπως ανέφεραν οι συνήγοροι της Εναγομένης 1 τα αξιόγραφα δεν έχουν μετατραπεί σε μετοχές. 122. Η Εναγομένη 1 τέθηκε υπό καθεστώς εξυγίανσης με βάσει τις ΚΔΠ 94/2013 και 104/2013 αφού πωλήθηκαν οι εργασίες της σύμφωνα με δυνάμει των διατάξεων των άρθρων 7
(1)(β) και 9 περί Εξυγίανσης Πιστωτικών και Άλλων Ιδρυμάτων Νόμου, Ν. 17(Ι)/2013, («Ν.17(Ι)/2013») όπως τροποποιήθηκε.
Χιώτη ν Cyprus Popular Bank Public Co Ltd, Αγωγή 865/2014, 28/1/2019 (Απόφαση Μαλαχτού ΠΕΔ, όπως ήταν τότε),
οποία παρέπεμψε ο συνήγορος της Εναγομένης 1, αναφέρθηκαν τα ακόλουθα σε σχέση με το ζήτημα της εξυγίανσης της Εναγομένης 1 και τραπεζικές καταθέσεις: «Στο άρθρο 3
(2)(β) του Νόμου αναφέρεται ότι «οι πιστωτές ιδρύματος που υπόκειται σε εξυγίανση επωμίζονται τις ζημιές μετά τους μετόχους, σύμφωνα με τη σειρά προτεραιότητας των απαιτήσεων τους δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 4.» Το άρθρο 4
(1)προνοεί ότι
περίπτωση εκκαθάρισης ιδρύματος που υπόκειται σε εξυγίανση εφαρμόζονται τα εδάφια
(1)και
(2)του άρθρου 300 του περί Εταιρειών Νόμου που αφορά σε συγκεκριμένες προνομιακές πληρωμές και στη συνέχεια, αντί να εφαρμόζεται το εδάφιο
(3)του άρθρου 300, εφαρμόζεται το εδάφιο 3 του άρθρου 4 του Νόμου. Οι παρ. (α), (β) και (γ) του άρθρου 4
(3)αφορούν σε έξοδα που σχετίζονται με τη διαδικασία της εξυγίανσης. Η παρ.(δ) αφορά σε οφειλές προς το Ταμείο Προστασίας Καταθετών και Κρατική στήριξη ή εγγυήσεις που παραχωρήθηκαν στο υπό εξυγίανση ίδρυμα. Η περίπτωση του Ενάγοντα και κάθε καταθέτη της Λαϊκής Τράπεζας εμπίπτει
παρ.(ε) που αφορά σε «άλλα χρέη ή απαιτήσεις που δεν εξασφαλίζονται με επιβάρυνση
περιουσία του ιδρύματος που υπόκειται σε εξυγίανση.» Στο άρθρο 4
(4)προνοείται ότι «
περίπτωση όπου το διαθέσιμο ποσό για πληρωμή οποιωνδήποτε χρεών ή απαιτήσεων ως διαλαμβάνονται στο εδάφιο
(3)δεν επαρκεί για την πλήρη εξόφλησή τους τα εν λόγω χρέη ή απαιτήσεις μειώνονται κατ' αναλογία. Για οποιαδήποτε πληρωμή χρεών ή απαιτήσεων, τηρείται αυστηρά η σειρά προτεραιότητας, ως αυτή διαλαμβάνεται στο εδάφιο
(3).» Σύμφωνα με το άρθρο 4
(5)οι μέτοχοι θα λάβουν μόνο εφόσον ικανοποιηθούν όλοι οι πιο πάνω, απότοκο της αρχής που διατυπώνεται στο άρθρο 3
(2)(α) και (β). Συνεπώς κατά την εφαρμογής του άρθρου 4
(3)ο Ενάγοντας θα παρουσιάσει το χρέος που έχει η Εναγομένη προς αυτόν ώστε, εάν υφίστανται περιουσιακά στοιχεία προς διανομή να εισπράξει, ισότιμα με τους άλλους καταθέτες της Λαϊκής Τράπεζας, ότι του αναλογεί. Εάν δεν υφίστανται περιουσιακά στοιχεία προς διανομή, γιατί αναλώθηκαν όπως προνοείται στο άρθρο 300
(1)και
(2)του περί Εταιρειών Νόμου και τις κατηγορίες του άρθρου 4
(3)του Νόμου που προηγούνται των χρεών προς τους καταθέτες, δεν θα λάβει οτιδήποτε. Είτε λάβει κάτι, είτε καθόλου εφόσον «τα εν λόγω χρέη ή απαιτήσεις μειώνονται κατ' αναλογία» το υπόλοιπο που δεν θα έχει πληρωθεί ουσιαστικά εξαλείφεται. Εκείνο θα είναι και το χρονικό σημείο που θα πάψει η Εναγόμενη να οφείλει προς τον Ενάγοντα. Το χρέος που θα παρουσιάσει ο Ενάγοντας κατά τον πιο πάνω στάδιο είναι το ποσό των €412.644,46. Εάν για παράδειγμα υπάρχουν κεφάλαια που ικανοποιούν το 10% των καταθέσεων όλων των καταθετών θα του αποδοθεί ποσό £41.264,44 και το υπόλοιπο ποσό των €371.380,02 θα εξαλειφθεί. Εάν δεν υπάρχουν κεφάλαια το ποσό θα μειωθεί κατά 100% και θα εξαλειφθεί πλήρως. Η Λαϊκή Τράπεζα δεν θα του οφείλει οτιδήποτε. Τότε είναι που ο Ενάγοντας θα έχει απωλέσει το ποσό που, σύμφωνα με τα παραδεκτά γεγονότα, αξιώνει με την παρούσα αγωγή. Μέχρι τότε η Εναγόμενη του το χρωστά και το χρέος δεν έχει διαφορά εάν είναι στη βάση παραδεκτού λογαριασμού ή εξ αποφάσεως χρέους. Είναι η κατάληξη του Δικαστηρίου ότι ο περί Εξυγίανσης Πιστωτικών και Άλλων Ιδρυμάτων Νόμος του 2013 και σήμερα ο περί Εξυγίανσης Πιστωτικών Ιδρυμάτων και Επενδυτικών Εταιρειών Νόμο του 2016 και οι Κ.Δ.Π. που αφορούν την Λαϊκή Τράπεζα δεν έχουν επενεργήσει ώστε η Λαϊκή Τράπεζα να απαλλαγεί των συμβατικών της υποχρεώσεων έναντι των καταθετών της, περιλαμβανομένου του Ενάγοντα. Συνεπώς, η Λαϊκή Τράπεζα χρωστά στον Ενάγοντα το υπόλοιπο μέρος της κατάθεσης του. Το γεγονός ότι δεν έχει τη δυνατότητα να του το αποπληρώσει γιατί τα περιουσιακά της στοιχεία, οι τίτλοι ιδιοκτησίας και δικαιώματα της μεταβιβάστηκαν
Τράπεζα Κύπρου δεν ανατρέπει το δικαίωμα. Πρακτική σημασία έχει και ουσιαστική. Ο Ενάγοντας δεν θα δυνηθεί εκ των πραγμάτων να εκτελέσει την δικαστική απόφαση εναντίον της Λαϊκής Τράπεζας και ο Νόμος δεν του επιτρέπει να καταχωρήσει αίτηση για έκδοση διατάγματος εκκαθάρισης της. Θα αναμένει το στάδιο της εκκαθάρισης όπου θα διαφανεί κατά πόσο θα του αποδοθεί οποιοδήποτε μέρος του ποσού που έχει να λαμβάνει από την Λαϊκή Τράπεζα. Με τα δεδομένα αυτά και δεδομένου ότι η Λαϊκή Τράπεζα αναγνώριζε τα κατατεθειμένα ποσά και συνεπώς την οφειλή ήταν, ενδεχομένως, εκ του περισσού η επιδίωξη έκδοσης δικαστικής απόφασης γι' αυτήν.» (Έμφασις δική μου)
- Το εν λόγω σκεπτικό, αν και μη δεσμευτικό, είναι καθοδηγητικό και με βρίσκει σύμφωνο. Αν και η αγορά αξιογράφων δεν είναι το ίδιο με τη διατήρηση κατάθεσης εφαρμόζονται οι ίδιες αρχές.
- Ο Ενάγων επομένως δεν μπορεί να τεθεί σε δυσμενέστερη θέση από αυτή που θα ετίθετο αν απλά ανέμενε την ολοκλήρωση της εξυγίανσης. Η οφειλή της Εναγομένης 1 έναντι του υφίσταται. Οι αναφορές του συνηγόρου της Εναγομένης 1 ότι η απαίτηση δεν είναι εκκαθαρισμένη ή ότι είναι πρόωρη δεν έχει βάση ούτε συνάδει με τα όσα αναφέρονται στο ΕΠΜ (Τεκμήριο 10). Το γεγονός ότι ο Ν.17(Ι)/2013και ο περί Εξυγίανσης Πιστωτικών Ιδρυμάτων και Επενδυτικών Εταιρειών Νόμος, Ν.22(Ι)/2016που τον αντικατέστησε, δεν επιτρέπουν την εκτέλεση της απόφασης δεν καθιστούν την αγωγή πρόωρη. Αυτό που ο Ενάγων δεν επιδίωξε είναι να αποδείξει ζημιά άλλη από αυτή της απώλειας του κεφαλαίου του, δηλαδή των €
- Δέχομαι επομένως ότι η ζημιά του είναι ίση με το κεφάλαιο που επένδυσε και θα του επιδικάσω αποζημίωση ανάλογα. Ενόψει και του γεγονότος ότι οι τόκοι που έλαβε δεν αφαιρούνται από την ονομαστική αξία των αξιογράφων σε περίπτωση εκκαθάρισης δεν θα προβώ σε αφαίρεση τους από το επιδικασθέν ποσό.
- Εννοείται ότι το ποσό που θα επιδικαστεί υπέρ του Ενάγοντα δεν είναι επιπρόσθετο της οποιασδήποτε αξίωσης που θα είχε εναντίον της Εναγομένης 1 δυνάμει των αξιογράφων που απέκτησε. VI. ΚΑΤΑΛΗΞΗ
- Εκδίδεται απόφαση υπέρ του Ενάγοντα και εναντίον της Εναγομένης 1 για το ποσό των €100000 με νόμιμο τόκο. Τα έξοδα, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ του Ενάγοντα και εναντίον της Εναγομένης
- (Υπ.) ............... Ν. Α. Π. Γεωργιάδης, Ε.Δ. Πιστόν Αντίγραφον Πρωτοκολλητής [1] Ε.Ε. Παρ. ΙΙΙ(Ι), Αρ. 4246, 19/12/2007, σελ.
- [2] Ε.Ε. Παρ. ΙΙΙ(Ι), Αρ. 4246, 19/12/2007, σελ.
- [3] Το εν λόγω διάταγμα τροποποιήθηκε από τις ΚΔΠ 133/2013, 156/2013, 276/2013 και 279/
- [4] 'As indicated in Fox v Percy there are other techniques for assessing the credibility and reliability of a witness other than that based on a personal assessment of demeanour:
- Assess the evidence of a witness by reference to undisputed or indisputable facts. The witness is likely to be considered to be unreliable if their evidence is, in any serious respect, inconsistent with those facts; ...' [5] 'The main tests needed to determine whether a witness is lying or not are, I think, the following, although their relative importance will vary widely from case to case:
(1)the consistency of the witness's evidence with what is agreed, or clearly shown by other evidence, to have occurred; ....' [6] Αποτελεί συντομογραφία του Αγγλικού τίτλου της Οδηγίας, Markets in Financial Instruments Directive. [7] Ε.Ε. Παρ. Ι(I), Αρ. 4216, 23/10/
- [8] Section 150, ακολούθως section 138D. [9] Δυνάμει δηλαδή της Hedley Byrne and Co Ltd v Heller and Partners Ltd [1964] AC
- [10] [2013] EWCA Civ 1197, at [29]. Επίσης Grant Estates Ltd v The Royal Bank of Scotland plc [2012] CSOH 133, at [79] and O'Hare v Coutts & Co [2016] EWHC 2224 (QB). [11] [2013] EWCA Civ 1197, at [18]. See also Loosemore v Financial Concepts [2001] Lloyd's Rep PN 235 at 241, Seymour v Ockwell & Co [2005] PNLR 758; Shore v Sedgwick Financial Services Ltd [2008] PNLR 244 at para 161; Thomas v Triodos Bank NV [2017] EWHC 314 (QB) at para
- [12] [2007] EWHC 1858 (Ch), at [40]. [13] Including the Mortgage and Home Finance: Conduct of Business Sourcebook (MCOB). [14] Financial Services and Markets Act 2000 s 138D. For a list of rules actionable in damages see COB Schedule
- For a claim involving both common law and statutory claims, see Mason v Godiva Mortgages [2018] EWHC 3227 (QB). [15] Financial Services and Markets Act 2000 s 138E
(2). [16] Thakker v Northern Rock Plc [2014] EWHC 2107 (QB). For the general limitations on raising a counterclaim or set-off by way of defence to a claim for possession, see Paragraph 97, [97]. [17] Green v Royal Bank of Scotland Plc [2013] EWCA Civ 1197, [2014] Bus LR 168, [2013] All ER (D) 86 (Oct). [18] FCA Handbook, www.handbook.fca.org.uk/. [19]
(1889)14 App Cas 337, [1886-90] All ER Rep 1 at 22. [20]
(1992)1 SCC 534, AIR 1992 SC 1555. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο