Α. ν. Γ. Δ. C. κ.α., Αρ. Αίτησης: 69/2022, 13/12/2022

(2)και

(3)του περί Διατήρησης Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων με Σκοπό τη Διερεύνηση Σοβαρών Ποινικών Αδικημάτων Νόμου του 2007 (Ν. 183(I)/2007) (στο εξής «Νόμος»), στα άρθρα 100

(1)και 101 του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(I)/2004) και τέλος, στο περί Φύλαξης και Επεξεργασίας των Δεδομένων Κίνησης Διάταγμα (Κ.Δ.Π. 607/2007) το οποίο εκδόθηκε δυνάμει των άρθρων 152, 20(ιβ) και 100 του [Νόμου 112(I)/2004 (ανωτέρω)]. Επειδή με την πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις Πολιτικές Αιτήσεις - που αφορούν στα Τηλεπικοινωνιακά Δεδομένα - με αρ. 97/18, 127/18, 140/19-143/19, 154/19, 169/19, 36/20 και 46/20, ημερομηνίας 27/10/2021 κρίθηκε ότι τα άρθρα 3, 6, 7, 8, 9, 10 και 13 του Νόμου, τα οποία αφορούν στη διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, αντιβαίνουν στην εφαρμοστέα ενωσιακή νομοθεσία και νομολογία και ειδικά στην οδηγία 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Ιουλίου 2002 (στο εξής «Οδηγία») ζήτησα όπως εκπρόσωπος του Γενικού Εισαγγελέα, μου αγορεύσει ως προς το κατά πόσο, υπό το φως της εν λόγω απόφασης, μου παρέχεται εξουσία να εκδώσω το αιτούμενο διάταγμα. Προς τούτο υποβλήθηκε γραπτή αγόρευση από δικηγόρο της Δημοκρατίας. Σ' αυτήν, μεταξύ άλλων, αναφέρονται τα εξής: Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου με την παραπάνω απόφασή της έκρινε ότι τα άρθρα 3, 6, 7, 8, 9, 10 και 13 του Νόμου, τα οποία προβλέπουν τη διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, αντέβαιναν στην Οδηγία και την εφαρμοστέα ενωσιακή νομολογία. Το άρθρο 4 του Νόμου, το οποίο προβλέπει τη δυνατότητα της Αστυνομίας να έχει πρόσβαση σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα, δυνάμει δικαστικού διατάγματος, ουδόλως κρίθηκε ως αντίθετο με το Σύνταγμα ή το ενωσιακό δίκαιο. Η παρούσα αίτηση, προστίθεται, στηρίζεται, καταρχάς, στο συγκεκριμένο άρθρο, το οποίο είναι σημαντικό να τονιστεί ότι αναφέρεται γενικά σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα και όχι ειδικά σε δεδομένα που κρατούνται δυνάμει των 3, 6, 7, 8, 9, 10 και 13 του Νόμου. Σε σχέση με τα δεδομένα στα οποία επιδιώκεται η πρόσβαση με την υπό κρίση αίτηση, αυτή στηρίζεται στα άρθρα 100 και 101 του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(I)/2004, ανωτέρω). Τα δυο αυτά άρθρα δίδουν στους παρόχους το δικαίωμα να επεξεργάζονται για δικούς τους σκοπούς τα δεδομένα χρέωσης, κίνησης και θέσης των συνδρομητών/χρηστών, μέσων ηλεκτρονικής επικοινωνίας, για σκοπούς χρέωσης. Υπό προϋποθέσεις, τους παρέχουν τη δυνατότητα να διατηρούν τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα των χρηστών για σκοπούς χρεώσεων. Επιπλέον, στη βάση του άρθρου 100 εκδόθηκε η Κ.Δ.Π. 607/2007, η οποία προνοεί για την υποχρέωση των παρόχων τηλεπικοινωνιών να φυλάσσουν για περίοδο 6 μηνών τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα χρηστών/συνδρομητών, για σκοπούς, μεταξύ άλλων, χρέωσης. Σύμφωνα πάντοτε με την ευπαίδευτη δικηγόρο της Δημοκρατίας και τη γραπτή αγόρευσή της, τα κριθέντα από το Ανώτατο Δικαστήριο, ως αντιβαίνοντα το ενωσιακό δίκαιο, άρθρα του Νόμου, αποτελούν μέρος της νομικής βάσης της υπό κρίση αίτησης. Η αιτούμενη πρόσβαση αφορά σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα που νόμιμα κρατούνται από τους παρόχους στη βάση του Ν. 112(I)/2004 (ανωτέρω), ως επιτρέπεται και από την Οδηγία. Ακολουθεί η θέση μου: Το άρθρο 4 του Νόμου, που διαλαμβάνει για το δικαίωμα του Γ. Ε. της Δ. να εγκρίνει την αίτηση έκδοσης διατάγματος εξασφάλισης δεδομένων που έχουν σχέση με τη διερεύνηση σοβαρού ποινικού αδικήματος - όπως είναι και το υπό κρίση αίτημα - θα πρέπει να ιδωθεί υπό το φως των άρθρων 3, 6, 7, 8, 9, 10 και 13 του Νόμου, με τα οποία συναρτάται απόλυτα και όχι υπό το φως των διατάξεων οποιουδήποτε άλλου νόμου, στην προκειμένη περίπτωση, των άρθρων 100 και 101 του Ν. 112(I)/2004 (ανωτέρω), ο οποίος, αλλού αποβλέπει. Και με δεδομένο ότι οι παραπάνω πρόνοιες του Νόμου, καθώς ήδη έχει αναφερθεί κρίθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι αντιβαίνουν στην εφαρμοστέα ενωσιακή νομοθεσία και νομολογία και ειδικά στην Οδηγία είναι φανερό, ότι η αίτηση δεν μπορεί να πετύχει με βάση τις πρόνοιες του Νόμου. Απ' εκεί και πέρα, η διασύνδεση του άρθρου 4 του Νόμου με τα άρθρα 100 και 101 του Ν. 112(I)/2004 (ανωτέρω) καθώς και με το περί Φύλαξης και Επεξεργασίας των Δεδομένων Κίνησης Διάταγμα (Κ.Δ.Π. 607/2007) - το οποίο εκδόθηκε δυνάμει των άρθρων 152, 20(ιβ) και 100 του τελευταίου αυτού νόμου, χωρίς να υπάρχει τέτοια πρόβλεψη, είτε στο Νόμο είτε στο Ν. 112(I)/2004, με κάθε σεβασμό, αποτελεί και αντινομία. Αυτό και για τον επιπλέον λόγο, ότι ενώ οι πρόνοιες του Νόμου που κρίθηκε ότι αντιβαίνουν στην Οδηγία και την εφαρμοστέα ενωσιακή νομολογία, διαλαμβάνουν για τη διατήρηση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, στα οποία η Αστυνομία, δυνάμει του άρθρου 4 μπορεί να έχει πρόσβαση για σκοπούς διερεύνησης σοβαρού ποινικού αδικήματος, τα άρθρα 100 και 101 του Ν. 112(I)/2004 (ανωτέρω), διαλαμβάνουν για κάτι άλλο, τελείως διαφορετικό. Και τα δυο αυτά άρθρα ακολουθούν αυτούσια: Άρθρο 100: «

(1)Τα δεδομένα κίνησης που αφορούν συνδρομητές και χρήστες, τα οποία υποβάλλονται σε επεξεργασία για την πραγματοποίηση κλήσεων και αποθηκεύονται από πρόσωπα, δέον όπως απαλείφονται ή καθίστανται ανώνυμα κατά τη λήξη της κλήσης, όταν δεν είναι πλέον απαραίτητα για τη μετάδοση, εξαιρουμένων των περιπτώσεων που αναφέρονται στην παράγραφο (α) πιο κάτω: (α) για σκοπούς χρέωσης των συνδρομητών και πληρωμής των διασυνδέσεων, οπόταν και επιτρέπεται να υποβάλλονται σε επεξεργασία τα ακόλουθα δεδομένα: (

1. i)ο αριθμός της ταυτότητας της συσκευής του συνδρομητή, (
2. ii)η διεύθυνση του συνδρομητή και ο τύπος της συσκευής, (iii) ο συνολικός αριθμός των προς χρέωση μονάδων για τη λογιστική περίοδο, (
3. iv)ο αριθμός του καλούμενου συνδρομητή, (
4. v)ο τύπος, ο χρόνος έναρξης και η διάρκεια των κλήσεων που πραγματοποιήθηκαν ή, και ο όγκος των διαβιβασθέντων δεδομένων, (
5. vi)η ημερομηνία της κλήσης/υπηρεσίας, (vii) διάφορες άλλες πληροφορίες όσον αφορά την πληρωμή, όπως προκαταβολές, πληρωμές με δόσεις, αποσύνδεση και υπομνηστικές επιστολές, Η επεξεργασία των πιο πάνω δεδομένων επιτρέπεται μόνο ως το τέλος της περιόδου εντός της οποίας μπορεί να αμφισβητηθεί νομίμως ο λογαριασμός ή να επιδιωχθεί η πληρωμή του, (β) υπό τον όρο ότι και ο συνδρομητής ή ο χρήστης συγκατατίθενται, τα δεδομένα που αναφέρονται στην παράγραφο (α), δύνανται να τύχουν επεξεργασίας από πρόσωπο για σκοπούς εμπορικής προώθησης των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών του τελευταίου ή για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας. Ο συνδρομητής ή χρήστης έχει την δυνατότητα να ανακαλεί τη συγκατάθεση του για την επεξεργασία δεδομένων κίνησης οποτεδήποτε.

(2)(α) Οποιαδήποτε επεξεργασία δεδομένων κίνησης και χρέωσης θα περιορίζεται σε πρόσωπα που ενεργούν υπό την εποπτεία των προσώπων και τα οποία είτε διαχειρίζονται την χρέωση και/ή κίνηση, την ανίχνευση απάτης και/ή την προώθηση υπηρεσιών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών ή την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας. (β) Για την εμπορική προώθηση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας, ο παροχέας δημόσια διαθέσιμων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών μπορεί να επεξεργάζεται τα δεδομένα που αναφέρονται στην παράγραφο (α) στην έκταση και για τη διάρκεια που απαιτείται γι' αυτή την υπηρεσία ή την εμπορική προώθηση, εφόσον ο συνδρομητής ή ο χρήστης τον οποίο αφορούν έχει προηγουμένως δώσει τη συγκατάθεσή του. Στους χρήστες ή συνδρομητές πρέπει να δίνεται η δυνατότητα να ανακαλούν οποτεδήποτε τη συγκατάθεσή τους για την επεξεργασία των δεδομένων κίνησης. (γ) Παρά τις διατάξεις της παραγράφου (β) πιο πάνω, ο Επίτροπος και ο Επίτροπος Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα δύνανται να απαιτήσουν από πρόσωπα να τους παρέχουν οποιαδήποτε σχετική πληροφορία για τα δεδομένα κίνησης που έχουν ή θα έχουν, για σκοπούς άσκησης των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων ως προς τον έλεγχο της συμμόρφωσης των εν λόγω οργανισμών με την παράγραφο(α) και (β) του εδαφίου

(1)αντίστοιχα.

(3)Οι συνδρομητές έχουν το δικαίωμα να λαμβάνουν μη αναλυτικούς λογαριασμούς. Ο Επίτροπος, μετά από διαβούλευση με τον Επίτροπο Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, καθορίζει με διάταγμα τους εναλλακτικούς τρόπους επικοινωνίας των καλούντων χρηστών και των καλούμενων συνδρομητών, προκειμένου να συμβιβάσει τα αντίστοιχα δικαιώματά τους περί προστασίας της ιδιωτικής ζωής.» Άρθρο 101: «101.

(1). Σε περίπτωση όπου δεδομένα θέσης πέραν των δεδομένων κίνησης, δύνανται να υποστούν επεξεργασία, τα δεδομένα αυτά θα τυγχάνουν επεξεργασίας μόνο όταν γίνουν ανώνυμα, ή με την ρητή συγκατάθεση των χρηστών ή συνδρομητών στην έκταση και για την διάρκεια που είναι αναγκαία για την παροχή υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας. Ο παροχέας υπηρεσιών πρέπει να ενημερώνει τους χρήστες ή συνδρομητές, πριν πάρει την συγκατάθεσή τους, για τον τύπο των δεδομένων θέσης που πρόκειται να τύχουν επεξεργασίας, για τον σκοπό και την διάρκεια της επεξεργασίας και για το εάν τα δεδομένα θα μεταδοθούν σε τρίτο για τον σκοπό παροχής υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας. Οι χρήστες ή συνδρομητές θα έχουν την δυνατότητα να ανακαλούν την συγκατάθεσή τους για την επεξεργασία δεδομένων θέσης πέραν των δεδομένων κίνησης οποιαδήποτε στιγμή.

(2)Σε περίπτωση όπου έχει δοθεί η συγκατάθεση των χρηστών ή συνδρομητών για την επεξεργασία δεδομένων θέσης εκτός των δεδομένων κίνησης, ο χρήστης ή συνδρομητής πρέπει να συνεχίζει να έχει την δυνατότητα, με την χρήση απλών μέσων και χωρίς χρέωση, της προσωρινής άρνησης της επεξεργασίας τέτοιων δεδομένων για κάθε σύνδεση στο δίκτυο ή για κάθε μετάδοση επικοινωνίας.

(3)Επεξεργασία δεδομένων θέσης εκτός των δεδομένων κίνησης σύμφωνα με τα εδάφια

(1)και

(2)του παρόντος άρθρου, πρέπει να περιορίζεται σε πρόσωπα που ενεργούν υπό την εποπτεία του παροχέα του δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή διαθέσιμων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή του τρίτου μέρους που παρέχει την υπηρεσία προστιθέμενης αξίας, και πρέπει να περιορίζεται σε ότι είναι απολύτως απαραίτητο μέρος προς τον σκοπό παροχής της υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας.» Και ενώ για το άρθρο 101 δεν χρειάζεται να λεχθεί οτιδήποτε, πέραν από την παράθεσή του, από το περιεχόμενο του άρθρου 100 και ειδικά του εδαφίου 1, επί του οποίου εδράζεται εν μέρει η αίτηση - σύμφωνα με τη νομική της βάση - καθώς και η έγκριση του Γ. Ε. της Δ. για καταχώρηση της υπό κρίση αίτησης - για ό,τι μας ενδιαφέρει - ως θέμα ερμηνείας, προκύπτει ότι η επεξεργασία δεδομένων κίνησης, επιτρέπεται, πρώτο, για σκοπούς χρέωσης των συνδρομητών και πληρωμής των διασυνδέσεων και δεύτερο, υπό τον όρο ότι ο και ο συνδρομητής και ο χρήστης συγκατατίθενται, για σκοπούς εμπορικής προώθησης των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών του τελευταίου ή για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας. «Δεδομένα κίνησης» δε, σύμφωνα με το άρθρο 4 του εν λόγω νόμου σημαίνει οποιαδήποτε δεδομένα καθίστανται αντικείμενο επεξεργασίας για το σκοπό μετάδοσης μιας επικοινωνίας σε ένα δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή για τη χρέωση αυτής. Απ' εκεί και πέρα, το άρθρο 3 του περί Φύλαξης και Επεξεργασίας των Δεδομένων Κίνησης Διατάγματος (Κ.Δ.Π. 607/2007) διαλαμβάνει ότι το εν λόγω Διάταγμα αφορά στην υποχρέωση φύλαξης και επεξεργασίας των δεδομένων κίνησης των συνδρομητών και/ή χρηστών, για σκοπούς, μεταξύ άλλων, χρέωσης, πληρωμής διασυνδέσεων και επίλυσης διαφορών σχετικά με τη διασύνδεση ή χρέωση, το άρθρο 4 προνοεί για την υποχρέωση των αδειοδοτημένων παρόχων υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας να αποθηκεύουν και επεξεργάζονται τα δεδομένα κίνησης σύμφωνα με το άρθρο 101

(1)(α) του Ν. 112(I)/2004 και τέλος, το άρθρο 5 καθορίζει τη διάρκεια αποθήκευσης των εν λόγω δεδομένων κίνησης από τους αδειοδοτημένους παρόχους υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, στους 6 μήνες. Ουδεμία από τις παραπάνω πρόνοιες, είτε του Ν. 112(I)/2004 είτε του εκδοθέντος, δυνάμει αυτού, Διατάγματος (Κ.Δ.Π. 607/2007) παρέχει δικαίωμα, είτε στο Γ. Ε. της Δ. είτε στην Α. να ζητά και στο Δικαστήριο εξουσία να εκδώσει διάταγμα πρόσβασης σε δεδομένα κίνησης, τη εννοία του Ν. 112(I)/2004 και πολύ περισσότερο, διάταγμα εξασφάλισης δεδομένων, τη εννοία του Νόμου, τα οποία έχουν σχέση, αλλά και για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε σοβαρού ποινικού αδικήματος, όπως είναι το υπό κρίση αίτημα. Τέτοιο δικαίωμα και εξουσία, αντίστοιχα, παρέχουν μόνο οι σχετικές πρόνοιες του ειδικού για το σκοπό αυτό, Νόμου. Ωστόσο, δεδομένου ότι για λόγους που εκτίθενται στην προαναφερθείσα απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η διατήρηση των δεδομένων από τους παρόχους, ουσιαστικά κρίθηκε παράνομη και με δεδομένο ότι σύμφωνα με την ίδια απόφαση «Η νόμιμη διατήρηση αποτελεί προϋπόθεση για τη νόμιμη πρόσβαση», είναι φανερό, ότι η υπό κρίση αίτηση είναι από κάθε άποψη καταδικασμένη σε αποτυχία. Κατ' ακολουθία όλων των παραπάνω διαπιστώσεων και συμπερασμάτων μου, η αίτηση απορρίπτεται ως νόμω αβάσιμη. Καμιά διαταγή για έξοδα. (Υπ.) ................. Κ. Κωνσταντίνου, Α.Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής /ΚΚ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο