← Κύπρος

Αρ. Αγωγής: 1811/2014 ν. Τράπεζας Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., Αρ. Αγωγής: 1811/2014, 4/3/2022

Αρ. Αγωγής: 1811/2014 ν. Τράπεζας Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ κ.α., Αρ. Αγωγής: 1811/2014, 4/3/2022 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDAMM:2022:A24 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ ΕΝΩΠΙΟΝ: Α. ΛΟΥΚΑ Ε.Δ. Αρ. Αγωγής: 1811/2014 Μεταξύ: XXXXX Εγγλέζου Ενάγοντα και

  1. Τράπεζας Κύπρου Δημόσια Εταιρεία Λτδ
  2. Κεντρικής Τράπεζας Κύπρου
  3. Κυπριακής Δημοκρατίας δια του Γενικού Εισαγγελέα Εναγόμενων Ημερομηνία: 4/3/2022 Εμφανίσεις: Για Ενάγοντες: κ. Γ. Πιττάτζης Για Εναγόμενους 1: κα. Κ. Πολυβίου ΑΠΟΦΑΣΗ
  4. Εισαγωγή Η υπό εξέταση υπόθεση αφορά αγορά χρεογράφων ή αξιογράφων όπως είθισται να αποκαλούνται. Παρά την δαιδαλώδη νομική ανάλυση που τα περιβάλλει, η μαρτυρία που ακούστηκε ήταν περιορισμένη, ειδικά από την στιγμή που αποσύρθηκε η υπόθεση για τους Εναγόμενους 2 και
  5. Μέσω τόσο της μαρτυρίας, όσο και των εισηγήσεων των μερών προκύπτουν τα εξής επίδικα ζητήματα με τα οποία θα ασχοληθεί η παρούσα: Α. Αν κωλύεται να προωθεί την υπόθεση του, λόγω υπογραφής σε έγγραφο ο Ενάγοντας, Β. Αν εξαπατήθηκε, Γ. Αν οι Εναγόμενοι προσέφεραν επενδυτικές υπηρεσίες στον Ενάγοντα και συνακόλουθα αν παραβίασαν τον σχετικό Νόμο και Δ. Αν έπραξαν τα ως το Β ή Γ ποιας θεραπείας δικαιούται ο Ενάγοντας. Τα πιο πάνω θα αναλυθούν, αφού εκτεθεί και αξιολογηθεί η μαρτυρία που παρουσιάστηκε και οι ισχυρισμοί επί των δικογράφων.
  6. Δικόγραφα Όπως καταγράφεται στην Έκθεση Απαίτησης ο Ενάγοντας είναι κάτοικος Παραλιμνίου. Η Εναγόμενη 1 (στο εξής «η Εναγόμενη») είναι κυπριακή εταιρεία ασχολούμενη με τραπεζικές εργασίες. Ο Ενάγων διατηρούσε φιλικές σχέσεις με τον διευθυντή καταστήματος ή υποκαταστήματος της Εναγόμενης, κ. XXXXX Σάρδαλο. Αυτός του παρουσίασε μια εξαιρετική ευκαιρία για επένδυση χρημάτων με τόκο προς 7% και τον παρότρυνε να επενδύσει εκεί χρήματα. Ο Ενάγων μάζεψε και κατέβαλε ποσό ύψους €90.000, υπέγραψε μεγάλο όγκο εγγράφων, αφού εφησυχάστικε από τον ως άνω φίλο του, χωρίς να του δοθούν αντίγραφα. Ο Ενάγων δεν γνώριζε, ούτε ήταν σε θέση να γνωρίζει ότι τα έγγραφα που υπέγραφε ήταν αξιόγραφα ή χρεόγραφα ή άλλης μορφής κατάθεση ή επένδυση. Ο λογαριασμός του Ενάγοντα πιστωνόταν με 7% τόκο μέχρι που τα αξιόγραφα ή χρεόγραφα έχασαν την αξία τους. Ο Ενάγων αναφέρεται σε λεπτομέρειες απάτης της Εναγόμενης. Μεταξύ αυτών καταγράφει ότι οι υπάλληλοι της ενώ γνώριζαν απέκρυψαν από τον Ενάγοντα ότι η επένδυση του δεν ήταν ασφαλής, τον έπεισαν περί του ασφαλούς της επένδυσης του, χωρίς να είναι αρμόδιοι προς τούτο, ενώ είχαν οικονομικά κίνητρα να το πράξουν. Έπειτα στην Έκθεση Απαίτησης απαριθμούνται λεπτομέρειες αμέλειας ή και παράβασης νόμιμων καθηκόντων της Εναγόμενης. Ότι κρίνεται ως επίδικο και προωθήθηκε σε σχέση με την αμέλεια και την παράβαση νόμιμων καθηκόντων της Εναγόμενης, παρά την εκτενή καταγραφή των λεπτομερειών αυτής είναι: η παροχή επενδυτικών συμβουλών από άτομα χωρίς τα απαραίτητα προσόντα, η μη πληροφόρηση του Ενάγοντα ως προς τους κινδύνους που ενείχε η επένδυση του και ότι η Εναγόμενη αγνόησε την ακαταλληλότητα της αγοράς αυτής από τον Ενάγοντα. Με την αγωγή του ο Ενάγοντας εξαιτείται μεταξύ άλλων, απόφασης εναντίον της Εναγόμενης για το ποσό των €90.000, το οποίο του απέσπασαν με απάτη, ως αποζημιώσεις πλέον τόκο προς 4%. Δηλώσεις περί ακύρωσης της παραχώρησης Μετατρέψιμων αξιογράφων προς τον Ενάγοντα και άλλων σχετικών εγγράφων και διαζευκτικά δήλωση ότι ο τρόπος, τα έγγραφα που υπέγραψε ο Ενάγων και η ίδια η έκδοση των μετατρέψιμων χρεογράφων ή αξιογράφων από την Εναγόμενη ήταν παράνομη και παραβίαζε τα δικαιώματα του. Η Εναγόμενη πέραν της γενικής άρνησης των ισχυρισμών του Ενάγοντα, παραδέχεται ότι αυτός προέβη στην αγορά Μετατρέψιμων Χρεογράφων αξίας €90.000, τα οποία κατά ή περί την 29/5/2009 μετέτρεψε σε Μετατρέψιμα Αξιόγραφα Κεφαλαίου (ΜΑΚ) και κατά ή περί την 11/5/2011 σε Μετατρέψιμα Αξιόγραφα Ενισχυμένου Κεφαλαίου (ΜΑΕΚ). Αρνείται τα περί δόλου, παρανομίας, παραπλάνησης, καταδολίευσης, εξαναγκασμού και ψευδών παραστάσεων από μέρους της. Υποστηρίζει ότι οι εκδόσεις αξιογράφων ή χρεογράφων προσφέρθηκαν στο επενδυτικό κοινό με βάση τις πρόνοιες του περί Δημόσιας Προσφοράς και Ενημερωτικού Δελτίου Νόμου του 2005 (114(I)/2005). Ετοιμάστηκε προς τούτο λεπτομερές ενημερωτικό δελτίο, το οποίο εγκρίθηκε από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και την Κεντρική Τράπεζα. Αναφέρει ότι δεν υπάρχει περιορισμός στα πρόσωπα όπου πρέπει να αναφέρεται το Δελτίο, στάλθηκε ταχυδρομικώς σε όλους του μετόχους ή κατόχους επιλέξιμων αξιών και ήταν διαθέσιμο στην ιστοσελίδα της Εναγόμενης. Εκεί αναφέρονταν οι σχετικοί κίνδυνοι, ενώ και στην αίτηση υπήρχε σχετικό λεκτικό με το οποίο οι αιτητές βεβαίωναν ότι έχουν την γνώση και τις ικανότητες να προβούν στην αξιολόγηση της επένδυσης τους σε ΜΑΕΚ. Ουδέποτε, υποστηρίζει η Εναγόμενη, δεν αποτέλεσε σκοπό της και δεν δόθηκε οποιαδήποτε επενδυτική υπηρεσία ή συμβουλή, έτσι ο περί Επενδυτικών Υπηρεσιών και Δραστηριοτήτων και Ρυθμιζόμενων Αγορών Νόμος του 2007 (144(I)/2007) δεν τυγχάνει εφαρμογής. Τονίστηκε στους υπαλλήλους της Εναγόμενης ότι δεν θα έδιδαν συμβουλές στους πελάτης της και ενημερώθηκαν οι αξιωματούχοι της ως προς τον τρόπο διάθεσης των ΜΑΕΚ. Συγκεκριμένα όπως αναφέρεται στην παράγραφο 5 (β) τα καταστήματα ή άλλα κανάλια της Εναγόμενης θα λάμβαναν την αίτηση του επενδυτή και θα την διαβίβαζαν στην Υπηρεσία Μετοχών και Χρεογράφων, χωρίς να δίδουν την όποια συμβουλή. Προέβησαν και σε παρουσιάσεις για τον σκοπό της ενημέρωσης των διευθυντών των καταστημάτων, αλλά και σε τηλεφωνικό κέντρο, το οποίο θα παρείχε επεξηγήσεις επί των όρων, και όχι συμβουλές, σε πιθανούς επενδυτές. Υποστηρίζουν ότι ο Ενάγων κωλύεται από το να προβαίνει στους ισχυρισμούς που περιέχονται στην Έκθεση Απαίτησης του καθότι έχει αναγνώσει, υπογράψει και ως εκ τούτου αποδεχτεί τους όρους των αιτήσεων, ενημερωτικών δελτίων και λοιπών σχετικών εγγράφων (estopped by deed). Τέλος αρνούνται τις αξιώσεις του Ενάγοντα και αιτούνται απόρριψη της αγωγής. Με την Απάντηση στην Υπεράσπιση ο Ενάγων αντιτείνει ότι όχι μόνο δεν τηρήθηκαν οι νόμιμες διαδικασίες και οι νόμοι αλλά η Εναγόμενη καταδικάστηκε για την παράβαση αυτών, ενώ απορρίπτει ως ασύστολο ψεύδος το ότι διαβάστηκαν τα όσα υπέγραψε ο Ενάγων.
  7. Μαρτυρία Κατά την έναρξη της ακροαματικής διαδικασίας έγινε παραδεκτό ότι ο XXXXX Σάρδαλος διευθυντής στο κατάστημα Παραλιμνίου της Εναγόμενης, δεν είχε άδεια να δίδει επενδυτικές συμβουλές. Ενώπιον μου παρουσιάστηκαν δύο μάρτυρας, ένας για κάθε μέρος. Ο ίδιος ο Ενάγοντας προέβη σε γραπτή δήλωση, Έγγραφο
  8. Πέραν των αναφορών του όπως είχαν καταγραφεί στην Έκθεση Απαίτησης, διευκρινίζει ότι ο κ. Σάρδαλος του παρουσίασε την επένδυση στην οποία θα προέβαινε ως κατάθεση και γραμμάτιο διάρκειας 5 χρόνων και ότι κατά τη διάρκεια αυτή θα λάμβανε τόκους, ενώ στην λήξη του θα λάμβανε τα χρήματα που είχε καταβάλει. Ο ίδιος δεν είχε χρόνο ή την ικανότητα να διαβάσει και να κατανοήσει το μεγάλο όγκο εγγράφων που του δόθηκαν προς υπογραφή και χαρακτηριστικά ανάφερε στον κ. Σάρδαλο ότι υπογράφει «με εμπιστοσύνη». Επαναλαμβάνει στο Έγγραφο 1 τις λεπτομέρειες απάτης, αμέλειας και παράβασης νόμιμων καθηκόντων της Εναγόμενης όπως καταγράφονται στην Έκθεση Απαίτησης του. Αντεξεταζόμενος ανάφερε ότι είναι ιδιοκτήτης εστιατορίου στον Πρωταρά, είχε λογαριασμούς στην Εναγόμενη Τράπεζα και την επισκεπτόταν εβδομαδιαίως. Η επίδικη επένδυση του παρουσιάστηκε ως χρυσή ευκαιρία, ως προσφορά για λίγους από τον κ. Σάρδαλο, κάτι που του υποβλήθηκε ότι δεν έγινε από την συνήγορο της Εναγομένης. Δεν του είχε αναφερθεί ποτέ η λέξη ομόλογο ή αξιόγραφο, ούτε πιθανοί κίνδυνοι. Είχε κόρες που σπούδαζαν και ήθελε να έχει χρήματα όταν θα ολοκλήρωναν τις σπουδές τους. Επανέλαβε πολλές φορές ότι η τράπεζα τότε ήταν όπως την εκκλησία και υπέγραψε με εμπιστοσύνη χωρίς να διαβάσει καν το κείμενο που προηγείτο της υπογραφής του, ούτε έλαβε αντίγραφο. Έλαβε τόκους το 2009, ήταν αυτός ένας από τους λόγους που πείσθηκε ότι ήταν «εντάξει» η επένδυση του. Το καλοκαίρι του 2012 σταμάτησαν να έρχονται οι τόκοι. Λάμβανε πολλές φορές έγγραφα αλλά δεν τους έδινε σημασία λόγω κούρασης, αφού δούλευε πολλές ώρες στο εστιατόριο του. Τέλος σε υποβολή ότι δεν διενεργείτο επενδυτική υπηρεσία και ότι δεν είχε ευθύνη η τράπεζα να του δώσει συμβουλή, απάντησε ότι ο διευθυντής της τράπεζας τον είχε πείσει για το ιερό της επένδυσης, μάζεψε τις οικονομίες του και του τις πήγε. Η Εναγόμενη παρουσίασε ως μάρτυρα την κα. XXXXX Κουμίδου. Είναι ελεύθερη επαγγελματίας, σύμβουλος χρηματοοικονομικών. Εργαζόταν από το 2007 μέχρι το 2019 στη CISCO, θυγατρική εταιρεία της Εναγόμενης. Είχε θέσεις investment και senior advisor και εν συνεχεία και διευθύντρια του τμήματος επενδυτικής τραπεζικής. Δεν γνωρίζει τον Ενάγοντα και προσήλθε για να εξηγήσει την διαδικασία που ακολουθήθηκε για την έκδοση των επίδικων αξιογράφων και χρεογράφων, μέσω της εμπειρίας της. Εξήγησε ότι τα αξιόγραφα είναι χρηματοοικονομικές αξίες, εκδίδονται και από Τράπεζες και είναι μειωμένης εξασφάλισης ελάσσονος προτεραιότητας. Φέρουν απόδοση, επιτόκιο, είναι αόριστης διάρκειας, ενώ τα χρεόγραφα που έχουν ημερομηνία λήξης. Αναλόγως της έκδοσης τους φέρουν άλλα χαρακτηριστικά. Είχαν εκδοθεί τέτοια από την Εναγόμενη από το
  9. Σκοπός της έκδοσης τους ήταν η κάλυψη της κεφαλαιακής ανάγκης της Εναγόμενης. Εξήγησε τα περί της έκδοσης των μετατρέψιμων χρεογράφων το
  10. Τα μετατρέψιμα αξιόγραφα κεφαλαίου (ΜΑΚ), εκδόθηκαν το 2009 και τα μετατρέψιμα αξιόγραφα ενισχυμένου κεφαλαίου εκδόθηκαν το 2011 (ΜΑΕΚ). Σε σχέση με αυτά υπήρχε η δυνατότητα μετατροπής τους σε μετοχές. Όφειλε η Εναγόμενη, ως ο νόμος προβλέπει, να συντάξει δελτίο προς ενημέρωση του επενδυτικού κοινού, το οποίο υποβάλλεται στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς προς έγκριση. Εξήγησε ότι απευθύνονταν στο ευρύ κοινό, οι εν λόγω αξίες. Δηλαδή, μπορούσε να επενδύσει ο οποιοσδήποτε ανεξαρτήτως γνώσεων. Αναφέρονταν οι παράγοντες κινδύνου, στα ενημερωτικά δελτία, αυτά έκαναν αναφορά στον εκδότη, τις επενδύσεις και τις αγορές που δραστηριοποιείτο. Γινόταν επίσης σύγκριση κινδύνων με προηγούμενες εκδόσεις, όπως ανάφερε η κα. Κουμίδου. Υπήρχαν εντύπως στα καταστήματα της Εναγόμενης, ηλεκτρονικά στην ιστοσελίδα του εκδότη, του Χρηματιστήριου Αξιών Κύπρου και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Ανάφερε ότι υποβολή αίτησης για απόκτηση χρεόγραφων, ΜΑΚ και ΜΑΕΚ και πληρωμή του αντίτιμου καθιστούσε την αίτηση αμετάκλητη. Στην συνέχεια επεξήγησε τις διαφορές πρωτογενούς και δευτερογενούς αγοράς. Η πρώτη αφορά αξίες που εκδίδονται και αγοράζονται πρώτη φορά από το επενδυτικό κοινό. Υπάρχουν δηλαδή οι όροι στο ενημερωτικό δελτίο και όποιος ενδιαφέρεται υποβάλλει αίτηση και συμμετέχει. Η δευτερογενής αγορά αφορά την περαιτέρω διαπραγμάτευση των αξιών. Ανάφερε ότι η λήψη και διαβίβαση εντολών αφορά την δευτερογενή αγορά και όχι την πρωτογενή, η οποία έλαβε χώρα στην υπό εξέταση περίπτωση με την αγορά και την μετατροπή χρεογράφων και αξιογράφων. Υποστηρίζει ότι η υπηρεσία της λήψης και διαβίβασης εντολών δεν υφίσταται στην πρωτογενή αγορά, αφού ο συμμετέχοντας ζητά και παραλαμβάνει τον τίτλο από τον ίδιο τον εκδότη, την Εναγόμενη στην περίπτωση μας. Η Εναγόμενη αποτείνεται με την έκδοση των τίτλων στο ανοικτό, στο ευρύ επενδυτικό κοινό και όποιος επιθυμεί καταβάλλει το αντίτιμο και αγοράζει αυτές τις αξίες. Ούτε επενδυτική συμβουλή δίδεται, ως ισχυρίζεται η κα. Κουμίδου, αφού για να δοθεί τέτοια θα πρέπει να γίνει συμφωνία, ανάλυση των οικονομικών στοιχείων, ορίζοντας ανάληψης κινδύνου και να συμβουλεύσουν αναλόγως. Άλλωστε στα ενημερωτικά δελτία αναφέρεται ότι δεν δίδονται συμβουλές μέσω αυτών και οι υπάλληλοι και διευθυντές των καταστημάτων είχαν σαφής οδηγίες και μέσω εγκυκλίου να μην δίδουν τέτοιες. Η μόνη υποβολή που είχε γίνει στην κα. Κουμίδου ως αντεξέταση ήταν ότι είναι τη δική της ερμηνεία επί της νομοθεσία που έθεσε στο Δικαστήριο και αυτή είναι λανθασμένη. Αυτή απάντησε ότι δεν είναι νομικός και ανάφερε απλώς την διαδικασία.
  11. Ανάλυση Μαρτυρίας Ο Ενάγοντας παρέθεσε ενώπιον του Δικαστηρίου μαρτυρία ως προς τα γεγονότα, με σκοπό να καταδείξει τόσο την εξαπάτηση του, ως ισχυρίζεται όσο και την παράβαση νόμιμων καθηκόντων από την Εναγόμενη. Από την άλλη η Εναγόμενη επιδίωξε να εξηγήσει την διαδικασία που ακολουθήθηκε και να επιρρώσει το επιχείρημα της ότι έπραξε νομίμως, χωρίς να προσφέρει μαρτυρία ως προς τα γεγονότα που έλαβαν χώρα στην περίπτωση του Ενάγοντα. Το Δικαστήριο για να οδηγηθεί σε ευρήματα, θα πρέπει πέραν της αξιοπιστίας των μαρτύρων, κρινόμενης μέσω της δια ζώσης ενώπιον του διαδικασίας, να αξιολογήσει και τα Τεκμήρια που κατατέθηκαν. Όχι τόσο για να προβεί σε ευρήματα τυχόν αντιφάσεων, της όποιας μαρτυρίας ή δικογραφημένων θέσεων με αυτά, αλλά και για να θέσει, να πλαισιώσει τη νομική υπόσταση της επίδικης διαφοράς. Και αυτό γιατί η παρούσα δεν αποτελεί μια απλή υπόθεση συμβάσεως ή αστικού αδικήματος, αλλά τις συνέπειες της συμπεριφοράς κάθε μέρους συμβατικά και εξωσυμβατικά. Εκείνο λοιπόν που θα ακολουθήσει είναι η αξιολόγηση της μαρτυρίας του Ενάγοντα και της κας. Κουμίδου και η εξέταση των τεκμηρίων ώστε να διευκρινιστεί, μετά από νομική ανάλυση, αν: ο Ενάγων κωλύεται από το να προβαίνει στους ισχυρισμούς που περιέχονται στην Έκθεση Απαίτησης, αν εξαπατήθηκε και αν η Εναγόμενη παραβίασε το όποιο θέσμιο καθήκον της ή αμέλησε.
  12. Αξιολόγηση μαρτυρίας/ Ευρύματα Οι αρχές της νομολογίας δεικνύουν ότι η εντύπωση που αφήνει ένας μάρτυρας είναι παράγοντας εξαιρετικής σημασίας για την κρίση της αξιοπιστίας (C & A Pelekanos Assoc. Ltd v. Πελεκάνου

(1999)1(Β) ΑΑΔ 1273). Παρά ταύτα το Δικαστήριο έχει ευθύνη να αξιολογήσει έκαστη μαρτυρία με βάση το περιεχόμενο της, την ποιότητα, πειστικότητα και τη σύγκρισης της με την υπόλοιπη μαρτυρία (Ομήρου ν. Δημοκρατίας
(2001)2 ΑΑΔ 506). Θα πρέπει το Δικαστήριο να λαμβάνει υπόψη ότι, δυνατόν ο αλαζόνας να είναι φιλαλήθης και ο ταπεινόφρων να ψεύδεται (Α. Ι. κ.α. ν. Π. Φ. κ.α., Πολιτική Έφεση αρ. 283/12, 27/9/2019), ECLI:CY:AD:2019:D402. Ο τρόπος που καταθέτει ένας μάρτυς συνιστά και εκδήλωση της προσωπικότητας του. Οι πνευματικές και άλλες αρετές που εξωτερικεύονται, μαζί με το αφηγηματικό μέρος της μαρτυρίας, προσδίδουν κατά κανόνα αξιοπιστία στη μαρτυρία. Χρειάζεται όμως προσοχή από το δικαστή γιατί συμβαίνει αναξιόπιστος μάρτυς να προκαλεί ευμενή εντύπωση και αντίστροφα (Χριστοφή Φώτης ν. Κώστα Γιάγκου Ζαχαριάδη
(2002)1 ΑΑΔ 401). Εν πρώτοις αδιαμφισβήτητη και παραδεκτή παραμένει η αγορά χρεογράφων και η μετατροπή τους σε ΜΑΚ και ΜΑΕΚ της Εναγόμενης από τον Ενάγοντα και ότι η αξία αυτών εκμηδενίστηκε. Παραδεκτή είναι, δε, η παρουσία του κ. Σάρδαλου ως διευθυντή στο κατάστημα Παραλιμνίου της Εναγόμενης, χωρίς να έχει άδεια παροχής επενδυτικών συμβουλών. Τα όσα ανάφερε ο Ενάγων δεν προσέκρουσαν σε αντίστοιχη μαρτυρία της Εναγόμενης, παρά μόνο στις περί του αντιθέτου γενικές υποβολές της συνηγόρου της. Δηλαδή όσα ανάφερε ο Ενάγων με ιδιαίτερη λεπτομέρεια και ενάργεια, για τον κ. Σάρδαλο, ο οποίος ενεργούσε ως αντιπρόσωπος της Εναγόμενης, δεν έτυχαν της όποιας ουσιαστικής αντεξέτασης ή αντίκρουσης. Γενικά ο Ενάγων μέσω της αμεσότητας στις απαντήσεις του και του απλού τρόπου που εξιστορούσε τα επίδικα γεγονότα, μου άφησε την εντύπωση ειλικρινούς προσώπου. Σκιαγράφησε τα όσα βίωσε, το τι τον οδήγησε στην αγορά των αξιών και το τι συνέπειες είχε στον ίδιο, πολλές φορές αναφερόμενος και στην οικογενειακή του κατάσταση. Συγκεκριμένα αναφερόμενος στο πως του περιεγράφηκε, από τον κ. Σάρδαλο η επένδυση, ανάφερε όχι μόνο ότι μάζεψε όλες του τις οικονομίες για να προβεί στην επίδικη αγορά, αλλά και το ότι υπολόγιζε να έχει χρήματα όταν τελειώσουν οι κόρες του από τις σπουδές τους. Τόνισε επανειλημμένα την εμπιστοσύνη του στην Εναγόμενη, παρομοιάζοντας την μάλιστα με εκκλησία. Κάποια επιμέρους γεγονότα μπορεί να μην τα θυμόταν με απόλυτη λεπτομέρεια, αλλά αυτό δεν επηρεάζει την αξιοπιστία του. Εν πάση περιπτώσει με καμία μαρτυρία ή τεκμήριο δεν αμφισβητήθηκε εμπράκτως και ουσιαστικά η αξιοπιστία των όσων ανάφερε ως προς τα γεγονότα της υπόθεσης. Πριν την αξιολόγηση της μαρτυρία της κας. Κουμίδου, μόνης μάρτυρος της Εναγόμενης, προέχει η αναφορά στα Τεκμήρια που κατατέθηκαν, για καλύτερη κατανόηση της περαιτέρω αξιολόγησης. Το πρώτο μέρος του Τεκμηρίου 1 είναι ερωτήσεις και απαντήσεις για την έκδοση μετατρέψιμων χρεογράφων της Εναγόμενης, ενώ τονίζεται ότι είναι για εσωτερική χρήση μόνο, δηλαδή μεταξύ των υπαλλήλων της τελευταίας. Πρώτη απάντηση σε σχέση με το τι είναι μετατρέψιμα χρεόγραφα, αναφέρει, μεταξύ άλλων, ότι: «είναι είδος χρεογράφων τα οποία φέρουν τόκο και τα οποία κατ' επιλογή του κατόχου τους μπορούν να μετατραπούν σε μετοχές, σύμφωνα με προκαθορισμένους όρους αναφορικά με την ημερομηνία, αναλογία και τιμή μετατροπής». Στην σελίδα έξι του εν λόγω Τεκμηρίου, η ερώτηση 2, γιατί θεωρείται πολύ σημαντική για την Τράπεζα η πώληση των χρεογράφων, απαντάται ως εξής: «Η Τράπεζα θα μπορέσει να χρησιμοποιήσει τα κεφάλαια αυτά για να χρηματοδοτήσει της επέκταση σε νέες αγορές (Ρουμανία, Ουκρανία, Ρωσία)». Στην σελίδα 8, ερώτηση 11, δίνουμε συμβουλές σε πελάτες, η απάντηση φαίνεται με κεφαλαία γράμματα και έμφαση και είναι ΟΧΙ. Συνεχίζει δε η απάντηση ως εξής: «Σε καμία περίπτωση δεν μπορούμε να συμβουλεύσουμε τον πελάτη να αγοράσει ή να μην αγοράσει χρεόγραφα». Σχετικό είναι και το Τεκμήριο 11, Οργανωτική Εγκύκλιος αναφορικά με τον τρόπο διάθεσης των ΜΑΕΚ από τα καταστήματα, όπου αναφέρεται πως ο ρόλος των καταστημάτων είναι η παραλαβή αιτήσεων και διάθεση του ενημερωτικού υλικού. Τονίζεται ότι σε καμία περίπτωση δεν προβαίνουν τα καταστήματα σε προσωπικές συστάσεις, παρότρυνση, καθοδήγηση, προτροπή πελατών, επενδυτικές συμβουλές ή επίλυση αποριών για την φύση των ΜΑΕΚ. Αξίζει να αναφερθεί ότι στο Τεκμήριο 11 γίνεται λεπτομερής καταγραφή της διαδικασίας που ακολουθούν τα καταστήματα όταν δέχονται αιτήσεις για αγορά αξιογράφων, το που καταχωρούνται οι αιτήσεις, ποια έρευνα γίνεται για κάθε επενδυτή, πως χειρίζονται διαφορετικές ομάδες επενδυτών και άλλες σχετικές πληροφορίες ως προς τον χειρισμό των αιτήσεων. Το Τεκμήριο 11 βέβαια, είχε εκδοθεί το 2011, ενώ ο Ενάγων είχε προβεί στην αγορά των μετατρέψιμων χρεογράφων από το
  1. Το δεύτερο μέρος του Τεκμηρίου 1 είναι ανακοίνωση στην οποία καταγράφονται τα χαρακτηριστικά των χρεογράφων. Ξεκαθαρίζεται επ΄ αυτής ότι δεν αποτελεί πρόσκληση για εγγραφή, ενημερωτικό δελτίο ή προτροπή για επένδυση. Σε αυτήν αναγράφονται τα χαρακτηριστικά των χρεογράφων, ήτοι η τιμή έκδοσης, το επιτόκιο, το είδος δανείου και άλλα. Το Τεκμήριο 2 είναι η Ανέκκλητη Αίτηση Εγγραφής Αδιάθετων Μετατρέψιμων Χρεογράφων, υπογεγραμμένο από τον Ενάγοντα, ημερομηνίας 29/7/
  2. Με το Τεκμήριο 2 ο Ενάγων αιτείτο την αγορά Μετατρέψιμων Χρεογράφων 2013/2018, ως οι όροι του ενημερωτικού δελτίου. Το ποσό των μετατρέψιμων χρεογράφων που αγοράστηκε ήταν αυτό των €90.
  3. Τελευταίο φύλλο του Τεκμηρίου 2 αποτελεί την απόδειξη αγοράς των μετατρέψιμων χρεογράφων με υπογραφή ταμία της Εναγόμενης. Το Τεκμήριο 3 είναι Σημείωμα Εκδιδόμενου Τίτλου, το καλούμενο ενημερωτικό δελτίο που εγκρίθηκε από την Κεντρική Τράπεζα. Στην πρώτη σελίδα, τονίζεται ότι το έγγραφο αυτό είναι σημαντικό και απαιτεί την άμεση προσοχή του αναγνώστη. Σε αυτό πέραν των όρων έκδοσης των χρεογράφων καταγράφονται και μια σειρά κινδύνων στις σελίδες 8-
  4. Το Τεκμήριο 4 είναι η ανέκκλιτη αίτηση εγγραφής αδιάθετων μετατρέψιμων αξιογράφων κεφαλαίου, ημερομηνίας 29/5/
  5. Με αυτήν ουσιαστικά τα μετατρέψιμα χρεόγραφα του Τεκμηρίου 2 μετατρέπονται σε ΜΑΚ. Αναλόγως στο Τεκμήριο 7 τα ΜΑΚ μετατρέπονται σε ΜΑΕΚ με αίτηση ημερομηνίας 11/5/
  6. Το Τεκμήριο 5 αποτελεί επιστολή της Εναγόμενης ημερομηνίας 18/5/2009, με την οποία ουσιαστικά ενημερώνονται οι κάτοχοι μετατρέψιμων χρεογράφων για τα ΜΑΚ. Ενημερώνονται, μεταξύ άλλων, για την διαδικασία των αιτήσεων, τους όρους πληρωμής αλλά και την διαθεσιμότητα του Ενημερωτικού Δελτίου. Το Ενημερωτικό Δελτίο κατατέθηκε ως Τεκμήριο 6, έχει ημερομηνία την 30/4/2009 και επίσης αναφέρει τους παράγοντες κινδύνου και πλήθος λεπτομερειών για τους όρους έκδοσης των τίτλων και την Εναγόμενη. Ανάλογο ενημερωτικό δελτίο με ημερομηνία 5/4/2011, αποτελεί και το Τεκμήριο 9, ενώ ανάλογη επιστολή με την οποία ενημερώνονταν οι κάτοχοι ΜΑΚ για τα ΜΑΕΚ, κατατέθηκε ως Τεκμήριο
  7. Η μαρτυρία της κας. Κουμίδου, μπορεί να διαχωριστεί σε δύο μέρη. Το ένα, που όπως παραδέχτηκε ήταν ο σκοπός της παρουσίας της στο Δικαστήριο, αφορά την διαδικασία έκδοσης και αγοράς των χρεογράφων και αξιογράφων. Το δεύτερο αφορά την ανάλυση επί εξειδικευμένων, νομικών ζητημάτων ως προς αυτά. Σε ότι αφορά το πρώτο μέρος των όσων ανάφερε η κα. Κουμίδου, αυτό γίνεται αποδεκτό. Επεξήγησε επ΄ ακριβώς και μέσω της εμπειρίας της την διαδικασία έκδοσης των τίτλων και αγοράς τους από το κοινό. Εμβάθυνε μάλιστα για να καταδείξει ότι χρεόγραφα και αξιόγραφα (ΜΑΚ και ΜΑΕΚ), απευθύνονταν στο ευρύ κοινό και ως είχε υποχρέωση η Εναγόμενη εξέδιδε ενημερωτικό δελτίο για την κάθε έκδοση του 2008, 2009 και
  8. Σε αυτό το ενημερωτικό δελτίο εμφαίνονταν οι παράγοντες κινδύνου που εμφιλοχωρούσαν και είναι στην βάση αυτού που γινόταν σχετική αίτηση για αγορά των τίτλων. Οι υπάλληλοι και διευθυντές των καταστημάτων είχαν ρητές οδηγίες να μην προβαίνουν σε συμβουλές προς τους πελάτες τους για αγορά χρεογράφων και αξιογράφων αν και τονιζόταν η σημαντικότητα της πώλησης τους για την Εναγόμενη. Είχε, δε, δημιουργηθεί και τηλεφωνικό κέντρο για ερωτήματα σχετικά με την αγορά αξιογράφων. Παρά ταύτα, όπως παραδέχτηκε και η μάρτυρας, δεν γνωρίζει το τι έλαβε χώρα στην περίπτωση του Ενάγοντα. Δηλαδή μπορεί να ήταν ξεκάθαρες και ρητές οι οδηγίες προς τους διευθυντές των καταστημάτων, αλλά δεν θα μπορούσε να γνωρίζει αν ο κ. Σάρδαλος τις ακολούθησε, σε αντίθεση με τα όσα μας ανάφερε ο Ενάγων. Δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτές οι αναφορές της κας. Κουμίδου ως προς το αν αποτελούν επενδυτικές υπηρεσίες, οι όποιες ενέργειες της Εναγόμενης και των αντιπροσώπων της. Ειδικότερα οι αναφορές της στο τι αποτελεί επενδυτική συμβουλή ή λήψη, διαβίβαση και εκτέλεση εντολών, αποτελούν νομικά ζητήματα, τα οποία άπτονται Νόμων και Οδηγιών και ερμηνεύονται σε αποφάσεις στο υψηλότερο επίπεδο, αυτό του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης. Αποτελούν, δε, επί της ουσίας την υπεράσπιση της Εναγόμενης, τόσο στα δικόγραφα όσο και κατά την επιχειρηματολογία της αγόρευση. Αποτελεί δηλαδή καίριο επίδικο θέμα το οποίο καλείται να αποφασίσει το Δικαστήριο. Η απάντηση τούτου το νομικού ζητήματος από την μάρτυρα, αποτελεί υποκατάσταση του Δικαστηρίου και κατάληξη ως προς το έσχατο συμπέρασμα, που αυτό καλείται να αποφασίσει. Όπως νομολογήθηκε στην πολύ πρόσφατη Κωνσταντινου κ.α. ν. Αστυνομιας, Ποινική Έφεση Αρ. 217/2019, 218/2019, 1/2/2022 «Τα έσχατα συμπεράσματα (ultimate issues) επαφίενται στην αποκλειστική κρίση του Δικαστηρίου». Επομένως δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή η σχετική μαρτυρία της κας. Κουμίδου. Στην βάση των όσων αναφέρθηκαν πιο πάνω προβαίνω στα εξής ευρήματα, ως προς τα γεγονότα που έλαβαν χώρα εν προκειμένω: Ο Ενάγων ήταν ιδιοκτήτης εστιατορίου, χωρίς γνώση περί τραπεζικών ή επενδυτικών ζητημάτων και συνεργαζόταν με το κατάστημα της Εναγόμενης στο Παραλίμνι. Εκεί διευθυντής ήταν ο κ. Γιώργος Σάρδαλος, με τον οποίο είχε προσωπικές σχέσεις, αλλά αυτός δεν είχε άδεια παροχής επενδυτικών συμβουλών. Το 2008 του παρουσίασε ως πολύ καλή ευκαιρία την αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων, χωρίς να του αναφέρει σχετικούς κινδύνους από αυτή την αγορά, παρά μόνο ότι θα λάμβανε 7% τόκο. Αγόρασε μετατρέψιμα χρεόγραφα αξίας €90000 την 29/7/2008, τα οποία μετέτρεψε σε ΜΑΚ την 29/5/2009 και ΜΑΕΚ την 11/5/
  9. Μέχρι το 2012 λάμβανε τόκους, ενώ αργότερα η αξία τους εκμηδενίστηκε. Η Εναγόμενη εξέδωσε τα εν λόγω χρεόγραφα και αξιόγραφα, προέβη στην έκδοση ενημερωτικού δελτίου, δεχόταν αιτήσεις για αγορά αυτών και είχε δώσει ρητές οδηγίες για να μη δίδονται συμβουλές προς τους πελάτες της από τους διευθυντές και υπαλλήλους των καταστημάτων. Χρεόγραφα και αξιόγραφα ήταν διαθέσιμα στο ευρύ κοινό, υπήρχε ευρέως διαθέσιμο το ενημερωτικό δελτίο και σε αυτό αναφέρονταν λεπτομερώς οι παράγοντες κινδύνου.
  10. Νομική πτυχή Α. Εισαγωγή Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των μερών κατέθεσαν εμπεριστατωμένες αγορεύσεις, στις οποίες θα γίνεται αναφορά όπου κρίνεται απαραίτητο. Η αξίωση του Ενάγοντα στηρίζεται σε μια σειρά βάσεων αγωγής. Αυτές έχουν περιπλεχθεί αφού εν πρώτοις παρά το γεγονός ότι δικογραφούνται λεπτομέρειες απάτης, στην αγόρευση του η απάτη διαχωρίζεται σε αστική και συμβατική. Επιπλέον, ενώ όπως έχει νομολογηθεί παράβαση νόμιμου καθήκοντος και αμέλεια, αποτελούν διακριτά αστικά αδικήματα[1], οι λεπτομέρειες τους έχουν δικογραφηθεί από κοινού, δηλαδή υπό τον τίτλο «Λεπτομέρειες της αμέλειας ή και των νόμιμων καθηκόντων». Παρά ταύτα τελικά προωθήθηκε η βάση αγωγής της παράβαση νόμιμου καθήκοντος από τον Ενάγοντα στην αγόρευση του (βλ. σελ.3 και 5), έστω χωρίς σαφείς αναφορές ως προς τούτη ή δεδηλωμένη εγκατάλειψη της αμέλειας ως βάση αγωγής. Υφίσταται, δε, η αρχή ότι διάδικος που παραλείπει να υποβάλει αίτηση για λεπτομέρειες θεωρείται ότι έχει παραιτηθεί από αυτές, έτσι που να μην μπορεί κατά τη δίκη να αποκλείσει την εισαγωγή μαρτυρίας προς υποστήριξη κάποιου γενικού ισχυρισμού[2]. Ως η νομολογία επιτάσσει, άλλωστε, οι λεπτομέρειες της παραβίασης νόμιμου καθήκοντος έχουν δικογραφηθεί με ακρίβεια και λεπτομέρεια και συνεπώς θα εξετασθούν κατωτέρω. Β. Κώλυμα λόγω καταχωρήσεως σε έγγραφο Κατά προτεραιότητα θα εξεταστεί η εισήγηση της Εναγόμενης περί κωλύματος. Με αυτήν εισηγείται ότι ο Ενάγων με την υπογραφή του επί των αιτήσεων Τεκμήρια 2, 4 και 7, αποδέχτηκε ανεπιφύλακτα τους όρους τους και κωλύεται από το να προωθεί την αγωγή. Όταν διάδικος έχει αναλάβει εγγράφως δέσμευση, δεν μπορεί στη συνέχεια να ισχυριστεί ότι τα γεγονότα που αναφέρονται στο συγκεκριμένο έγγραφο δεν είναι ορθά[3]. Αυτός είναι ο γενικός κανόνα ως προς το κώλυμα λόγω καταχωρήσεως σε έγγραφο, το οποίο λειτουργεί ως άμυνα, ως ασπίδα παρά ως σπαθί[4]. Αυτός όμως ο κανόνας δεν είναι άκαμπτος και απόλυτος. Στο σύγγραμμα Chitty on Contracts, Thirty First Edition, παρ. 1-132 γίνεται η εξής αναφορά: «. it does not prevent a party from relying on defences such as non est factum, fraud, illegality or incapacity. In such cases the facts may be pleaded in order to defeat the deed, even thought they may contradict statements made on the face of the deed". Σχετικά είναι τα όσα αναφέρθηκαν στην Greer v Kettle, [1938] A.C. 156 ως κατωτέρω: «Estoppel by deed is a rule of evidence founded on the principle that a solemn and unambiguous statement or engagement in a deed must be taken as binding between parties and privies and therefore as not admitting any contradictory proof. It is important to observe that this is a rule of common law, though it may be noted that an exception arises when the deed is fraudulent or illegal.» Mε αναφορά στην Greer, πιο πάνω, η Prime Sight Ltd v Lavarello [2013] 4 All ER 659, σημειώνει ότι: «Parties are ordinarily free to contract on whatever terms they choose and the court's role is to enforce them. There are exceptions and qualifications, but these too are part of the general law of contract. In Greer v Kettle Lord Maugham referred to fraud, illegality, mistake and misrepresentation. Similarly, just as a court may refuse in some circumstances to enforce a contract on grounds of public policy (a topic closely related to illegality), the same will apply to a contractual convention. So in Welch v Nagy [1950] 1 KB 455 the Court of Appeal held that just as parties to an agreement to rent unfurnished premises were not competent to contract out of provisions of the Rent Restriction Acts which protected tenants under such agreements, so a tenant could not be estopped from proving that a tenancy was an unfurnished tenancy by entering into an agreement which described it as a furnished tenancy.» Αναλόγως και εν προκειμένω. Ο Ενάγων στηρίζει την αξίωση του σε παρανομία που έλαβε χώρα και οδήγησε στην υπογραφή των επίδικων αιτήσεων και σε εξαπάτηση του. Δεν νοείται να κωλύεται να εγείρει αυτούς τους ισχυρισμούς λόγω της υπογραφής του επί των αιτήσεων, αφού είναι το τι ακριβώς οδήγησε, τον ώθησε σε αυτήν που προσβάλλει και καθιστά επίδικο. Επιχειρηματολογεί ως προς το τι όφειλαν βάσει νόμου να πράξουν οι αντιπρόσωποι της Εναγόμενης και δεν έπραξαν με αποτέλεσμα να ζημιωθεί. Καταγράφει με λεπτομέρεια το γιατί θεωρεί ότι εξαπατήθηκε για να εμπλακεί σε αυτή τη σχέση με την Εναγόμενη, υπογράφοντας τις αιτήσεις για αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων και την μετατροπή τους σε ΜΑΕ και ΜΑΕΚ. Αποστέρηση του δικαιώματος έγερσης των εν λόγω επιχειρημάτων, λόγω υπογραφής των αιτήσεων, θα οδηγούσε απαρέγκλιτα και σε αποστέρηση του δικαιώματος του να ακουστεί, ως προς το καίριο ζήτημα της εξαπάτησης του ή της παρανομίας των αντιδίκων του. Γι' αυτό και η νομολογία έχει υιοθετήσει αυτή την εξαίρεση στον κανόνα του κωλύματος λόγω καταχώρησης σε έγγραφο, για να μην αποστερείται του αυτονόητου δικαιώματος του ο Ενάγοντας. Μπορεί βέβαια να τεθεί ζήτημα συντρέχουσας αμέλειας του, το οποίο θα εξεταστεί σε επόμενη ενότητα, χωρίς να επηρεάζεται το ζήτημα του κωλύματος, αφού στην εξέταση αυτού δεν εμφιλοχωρεί αξιολόγηση της συμπεριφοράς του Ενάγοντα, αλλά το αν θα πρέπει να ακουστεί η υπόθεση του, λόγω υπογραφής του σε έγγραφο, ως εισηγείται η Εναγόμενη. Συνεπώς και με δεδομένο ότι ο Ενάγων επικαλείται εξαπάτηση του και παράβαση νόμου από την Εναγόμενη, δεν τυγχάνει εφαρμογής ο κανόνας του εν λόγω κωλύματος. Γ. Απάτη I. Άρθρο 14 και 17 Κεφ.
  11. Πρώτη θα εξεταστεί η συμβατική απάτη, όπως την επικαλείται ο Ενάγων. Σύμφωνα με το ως άνω αναφερόμενο άρθρο, η συναίνεση θεωρείται ελεύθερη εκτός εάν έχει δοθεί μέσω εξαναγκασμού, ψυχικής πίεσης, απάτης, ψευδούς παράστασης ή πλάνης. Το άρθρο 17 του Κεφαλαίου 149 περιλαμβάνει τις ενέργειες, οι οποίες αν λάβουν χώρα προς τον σκοπό της εξαπάτησης για εξώθηση στη σύναψη σύμβασης κρίνεται ότι αυτή δεν συνομολογήθηκε με ελεύθερη συναίνεση. Ακόμα όμως και αν κριθεί ότι συνάφθηκε μια σύμβαση, μετά από εξαπάτηση του ενός συμβαλλόμενου, ως το άρθρο 17 του Κεφαλαίου 149 ορίζει, η σύμβαση θεωρείται ακυρώσιμη κατ' επιλογή του μη υπαίτιου μέρους[5]. Η διαφορά μεταξύ άκυρης και ακυρώσιμης πράξης είναι ότι η μεν πρώτη θεωρείται ως να μην συνάφθηκε, ενώ η δεύτερη γεννά δικαίωμα στο μη υπαίτιο μέρος για ακύρωση της. Σχετικά είναι τα όσα αναφέρθηκαν στην David Peters Ltd v Revenue and Customs Commissioners, 2012 WL 608482 ως εξής: «When a party enters into a transaction after a fraudulent misrepresentation had been made to induce the contract, the contract remains valid and binding until made void. It is voidable. The Appellant treated the contract as valid and binding, and did not seek to set it aside.» Στην υπό εξέταση περίπτωση καμία μαρτυρία δεν δόθηκε που να δεικνύει ότι είχε τερματιστεί, ακυρωθεί η συμφωνία για αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων ή η μετατροπή τους. Τουναντίον ο Ενάγων λάμβανε τους τόκους αυτών μέχρι που κατάλαβε ότι εξαπατήθηκε. Καμία περαιτέρω ενέργεια καταγγελίας ή ακύρωσης της σύμβασης δεν έλαβε ή τουλάχιστον δεν κατέδειξε στο Δικαστήριο. Ο Ενάγων, λοιπόν, δεν άσκησε το δικαίωμα του, ως προκύπτει εκ του Νόμου και δεν δύναται να προωθεί αξιώσεις στη συγκεκριμένη βάση, της συμβατικής απάτης. II. Άρθρο 36, Κεφ. 148 Τα συστατικά στοιχεία του αστικού αδικήματος της απάτης, ως θεσμοθετείται στο ως άνω αναφερόμενο άρθρο, κρίθηκαν ως να είναι τα κάτωθι στην Χαραλάμπους v. Χαραλάμπους
(2008)1 Α.Α.Δ. 1298: «
(1)Υπήρξε ψευδής παράσταση ενός γεγονότος,
(2)Η παράσταση έπρεπε να είχε γίνει με γνώση ότι ήταν ψευδής, ή χωρίς πίστη αν ήταν αληθής ή απερίσκεπτα κατά πόσο ήταν αληθής ή ψευδής,
(3)Η παράσταση έγινε με σκοπό να ενεργήσει η ενάγουσα πάνω σε αυτή,
(4)Η ενάγουσα έχει ενεργήσει πάνω στη ψευδή δήλωση και
(5)Η ενάγουσα έχει υποστεί ζημιές.» Εισήγηση του Ενάγοντα είναι ότι τον εξαπάτησε ο κ. Σάρδαλος, ως αντιπρόσωπος της Εναγόμενης, ζημιώνοντας τον. Ακόμα και αν κριθεί ότι υπήρξε ψευδής παράσταση γεγονότων από τον κ. Σάρδαλο όμως, αυτό δεν επαρκεί για να στοιχειοθετήσει το ως άνω αναφερόμενο αστικό αδίκημα. Συγκεκριμένα θα πρέπει να κριθεί ότι οι ψευδείς παραστάσεις δόθηκαν με γνώση ότι είναι ψευδής ή τουλάχιστον χωρίς να υπάρχει γνήσια πίστη ότι είναι αληθής ενώ αρκεί και η αδιαφορία για την αλήθεια της παράστασης γεγονότος. Σχετικά είναι τα όσα αναφέρθηκαν στην Nocton v Lord Ashburton, [1914] A.C. 932: «Fraud must be proved by shewing that the false representation had been made knowingly or without belief in its truth, or recklessly without caring whether it was true or false. Mere carelessness or absence of reasonable ground for believing the statement to be true might be evidence of fraud, but the inference could be displaced by shewing that it was made under an honest impression that it was true.» Η αναγκαιότητα απόδειξης αυτής της διανοητικής επίγνωσης, της πρόθεσης για εξαπάτηση έχει τονιστεί στην Ludsin Overseas Ltd v Eco3 Capital Ltd, 2013 WL 1563183, ως κάτωθι: «I do not accept that "intention to deceive" is a separate or free standing element of the tort of deceit. The phrase "intention to deceive" is merely another way of describing the mental element of the tort. It is a compendious description of ingredients (ii) and (iii) as set out in the preceding paragraph.» Ο Ενάγοντας, δεν παρουσίασε μαρτυρία ως προς την γνώση του κ. Σάρδαλου πως το ότι του παρουσίαζε ήταν ψευδές. Πέραν κάποιων γενικών και αόριστων αναφορών του Ενάγοντα δεν καταδείχθηκε, ενώπιον μου ότι ο κ. Σάρδαλος είχε γνώση του ψεύδους των όσων έλεγε στον Ενάγοντα ή ότι αδιαφορούσε απερίσκεπτα (recklessly) για την αλήθεια ή το ψευδές της δήλωσής του. Δεν παρουσιάστηκε καμία μαρτυρία που να καταδεικνύει ένοχη διάνοια, πρόθεση ή απερισκεψία του κ. Σάρδαλου. Επίσης δεν αποδείχθηκε εκείνο που εισηγείται με την αγόρευση του ο Ενάγοντας, ότι δηλαδή οι διευθυντές των καταστημάτων είχαν οδηγίες να πωλήσουν χρεόγραφα και αξιόγραφα. Η απουσία τέτοιας μαρτυρίας είναι μοιραία για αυτή την βάση αγωγής, καθώς η ένοχη διάνοια αποτελεί συστατικό στοιχείο του αστικού αδικήματος της απάτης. Ενόψει των ως άνω δεν επιτυγχάνει η βάση αγωγής του Ενάγοντα ως προς την απάτη και τα σχετικά αιτητικά (Α (α) - (η)) απορρίπτονται. Δ. Παράβαση νόμιμων/θέσμιων καθηκόντων Ι. Νομικό πλαίσιο Όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω ο Ενάγων επέλεξε να βασίσει την αξίωση του, πέραν της απάτης, στην παράβαση των θέσμιων καθηκόντων της Εναγόμενης. Συγκεκριμένα ισχυρίζεται παραβίαση του περί Επενδυτικών Υπηρεσιών και Δραστηριοτήτων και Ρυθμιζόμενων Αγορών Νόμος του 2007 (144(I)/2007) (στο εξής «ο Νόμος»). Η Εναγόμενη αντιτείνει ότι δεν παρείχε επενδυτικές υπηρεσίες στον Ενάγοντα, και τα όσα έπραξε ήταν σε συμμόρφωση με τον περί Δημόσιας Προσφοράς και Ενημερωτικού Δελτίου Νόμο του 2005 (114(I)/2005), ο οποίος εφαρμόζεται στην παρούσα. Αξίζει να αναφερθεί ότι η Εναγόμενη δεν επιχειρηματολόγησε, ως προς τη συμμόρφωση της με τον Νόμο, αλλά αρκέστηκε στην ανάπτυξη της θέσης της ότι δεν τυγχάνει εφαρμογής αυτός. Όπως αναφέρεται και στο προοίμιό του, ο Νόμος, ως ίσχυε τον επίδικο χρόνο είχε ψηφιστεί για σκοπούς εναρμόνισης με διάφορες πράξεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης μεταξύ των οποίων η Οδηγία 2004/39/ΕΚ για τις Αγορές Χρηματοπιστωτικών Μέσων και ο Κανονισμός (ΕΚ) αρ.1287/2006 για την Εφαρμογή της εν λόγω Οδηγίας (Mifid[6]). H Mifid, η οποία έπαυσε να ισχύει την 2/1/2018, σκοπούσε στο να καθορίσει τους όρους υπό τους οποίους επιχειρήσεις επενδύσεων και τράπεζες που έχουν λάβει άδεια λειτουργίας μπορούν να παρέχουν συγκεκριμένες υπηρεσίες ή να εγκαθιστούν υποκαταστήματα σε άλλα κράτη μέλη, βάσει άδειας λειτουργίας χορηγούμενης από τη χώρα καταγωγής τους και υπό την εποπτεία της, ως αναφέρεται στην πρώτη σκέψη του προοιμίου της. Σχετική είναι και η σκέψη
(3)στην οποία αναφέρεται ότι λόγω της αυξανόμενης εξάρτησης των επενδυτών από εξατομικευμένες συστάσεις, είναι σκόπιμο να περιληφθεί η παροχή επενδυτικών συμβουλών στις επενδυτικές υπηρεσίες για τις οποίες απαιτείται χορήγηση άδειας. Η σκέψη
(20)αναφέρει ότι για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, η δραστηριότητα της λήψης και της διαβίβασης εντολών θα πρέπει να περιλαμβάνει και την προσέγγιση δύο ή περισσοτέρων επενδυτών, η οποία καταλήγει σε συναλλαγή μεταξύ των εν λόγω επενδυτών. Στην
(33)καταγράφεται ότι είναι αναγκαίο να επιβληθεί αποτελεσματική υποχρέωση «βέλτιστης εκτέλεσης» για να διασφαλιστεί ότι η επιχείρηση επενδύσεων εκτελεί τις εντολές των πελατών με τους πλέον ευνοϊκούς γι' αυτούς όρους. Η υποχρέωση αυτή θα πρέπει να εφαρμόζεται στην επιχείρηση που έχει έναντι του πελάτη συμβατικές ή πρακτορικές υποχρεώσεις. Η Κεντρική Τράπεζα ασκώντας τις εξουσίες που τις παρέχονταν από το Νόμο, και συγκεκριμένα των άρθρων 18
(2), 29
(3)(ΚΔΠ 557/2007), 36
(2), 38
(8), 39
(4), 41
(6), εξέδωσε την Οδηγία για την Επαγγελματική Συμπεριφορά των Τραπεζών κατά την Παροχή Επενδυτικών ή Παρεπόμενων Υπηρεσιών και την Άσκηση Επενδυτικών Δραστηριοτήτων, ΚΔΠ 558/
  1. Είναι άξιο αναφοράς ότι δεν αμφισβητείται ότι η απαίτησηΝόμου 114 (Ι)/2015 για κατάρτιση ενημερωτικού δελτίου έχει πληρωθεί, σε συμφωνία με το του Μέρους ΙV του Νόμου. Ότι δηλαδή ενημερωτικό δελτίο έχει καταρτιστεί και εγκριθεί πριν την Δημόσια Προσφορά ως ο Νόμος ορίζει. Παρά ταύτα η Mifid δεν εξαιρεί την διενέργεια δημόσιων προσφορών από τις πρόνοιες της οδηγίας, παρά την ρητή της αναφορά σε εξαιρέσεις από την εφαρμογή της, ενώ και η νομολογία του ΔΕΕ κατατάσσει περιπτώσεις δημοσίων προσφορών εντός των ορίων της Mifid[7]. Στο Μέρος ΙΙΙ του Τρίτου Παραρτήματος του Νόμου καταγράφονται τα χρηματοοικονομικά μέσα. Ανάμεσα σε αυτά περιλαμβάνονται οι μεταβιβάσιμες κινητές αξίες και τα μέσα χρηματαγοράς. Ως κινητές αξίες, στην βάση του άρθρου 2 του Νόμου[8] ορίζονται, μεταξύ άλλων, κάθε αξία που παρέχει δικαίωμα αγοράς ή πώλησης παρόμοιων μεταβιβάσιμων αξιών. Στην βάση της ενώπιον μου μαρτυρίας το τι αγοράστηκε από τον Ενάγοντα, ήταν αξία της οποίας είχε το δικαίωμα μεταβίβασης, στην δευτερογενή αγορά όπως ανάφερε και η κα. Κουμίδου. Οι επίδικες αξίες ήταν δηλαδή χρηματοοικονομικά μέσα, ως ο Νόμος ορίζει. Εκείνο λοιπόν που θα πρέπει να εξεταστεί είναι αν οι ενέργειες της Εναγόμενης αποτελούσαν επενδυτικές υπηρεσίες. Ως προς το κρίσιμο ερώτημα της παρούσας υπόθεσης στο Μέρος Ι του Τρίτου Παραρτήματος ορίζονται ως επενδυτικές υπηρεσίες και δραστηριότητες τα ακόλουθα: «
  2. Λήψη και διαβίβαση εντολών σχετικών με ένα ή περισσότερα χρηματοοικονομικά μέσα.
  3. Εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών.
  4. Διενέργεια συναλλαγών για ίδιο λογαριασμό.
  5. Διαχείριση χαρτοφυλακίων.
  6. Παροχή επενδυτικών συμβουλών.
  7. Αναδοχή χρηματοοικονομικών μέσων ή/και διάθεση χρηματοοικονομικών μέσων με δέσμευση ανάληψης.
  8. Διάθεση χρηματοοικονομικών μέσων χωρίς δέσμευση ανάληψης.
  9. Λειτουργία πολυμερούς μηχανισμού διαπραγμάτευσης» Η εισήγηση του Ενάγοντα είναι ότι έλαβε επενδυτικές υπηρεσίες μέσω παροχής επενδυτικών συμβουλών (βλ. σημείο 8) από τον κ. Σάρδαλο για αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων και λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης εντολών (βλ. σημεία 1 και 2), ως οι ισχυρισμοί του περί υπογραφής σωρείας εγγράφων και υποβολής τους στο κατάστημα της Εναγόμενης. ΙΙ. Επενδυτική συμβουλή Ως επενδυτική συμβουλή το άρθρο 4
(1)
(4)της Mifid προνοεί την παροχή προσωπικών συμβουλών σε πελάτη, είτε κατόπιν αιτήσεώς του είτε με πρωτοβουλία της επιχείρησης επενδύσεων, σχετικά με μία ή περισσότερες συναλλαγές που αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα. Το εν λόγω άρθρο ερμηνεύεται στην Οδηγία 2006/73/ΕΚ της Επιτροπής, της 10ης Αυγούστου 2006 , η οποία ερμηνεύει την εφαρμογή της Mifid. Ειδικότερα στο άρθρο 54 της εν λόγω οδηγίες επεξηγείται ο όρος επενδυτικής συμβουλής όπως τον εννοεί η Mifid ως εξής: « Για τους σκοπούς του ορισμού της «επενδυτικής συμβουλής» στο άρθρο 4 παράγραφος 1 σημείο 4 της οδηγίας 2004/39/EΚ, μια προσωπική σύσταση συνιστά σύσταση προς ένα πρόσωπο υπό την ιδιότητά του ως υφιστάμενου ή δυνητικού επενδυτή, ή υπό την ιδιότητά του ως αντιπροσώπου υφιστάμενου ή δυνητικού επενδυτή. Η σύσταση αυτή πρέπει να παρουσιάζεται ως κατάλληλη για το σχετικό πρόσωπο ή να λαμβάνει υπόψη την κατάσταση του προσώπου αυτού και πρέπει να αποτελεί σύσταση για τη διενέργεια ενός από τα ακόλουθα σύνολα ενεργειών: α)αγορά, πώληση, εγγραφή, ανταλλαγή, εξαγορά, διακράτηση ή αναδοχή δεδομένου χρηματοπιστωτικού μέσου· β)άσκηση ή μη άσκηση οποιουδήποτε δικαιώματος που παρέχει δεδομένο χρηματοπιστωτικό μέσο για την αγορά, πώληση, εγγραφή, ανταλλαγή, ή εξαγορά χρηματοπιστωτικού μέσου. Μια σύσταση δεν είναι προσωπική σύσταση εάν εκδίδεται αποκλειστικά μέσω διαύλων επικοινωνίας ή απευθύνεται στο κοινό.» Σχετική είναι και η απόφαση του ΔΕΕ στην C 604/11[9], όπου στην παράγραφο 53 τονίζεται πως: «αν μια επενδυτική υπηρεσία συνιστά επενδυτική συμβουλή εξαρτάται όχι από τη φύση του χρηματοπιστωτικού μέσου στο οποίο αναφέρεται αλλά από τον τρόπο με τον οποίο προτείνεται το μέσο στον υφιστάμενο ή τον δυνητικό πελάτη.» Ακόμα στην C 678/15[10] κρίθηκε ότι: «40 Ειδικότερα, η υπηρεσία των επενδυτικών συμβουλών συνίσταται, σύμφωνα με τον ορισμό του άρθρου 4, παράγραφος 1, σημείο 4, της οδηγίας 2004/39, στην παροχή προσωπικών συστάσεων σε πελάτη, όσον αφορά συναλλαγές σχετικές με χρηματοπιστωτικά μέσα. Η αιτιολογική σκέψη 81 της οδηγίας 2006/73 καθιστά σαφές ότι γενικές συμβουλές σχετικά με κάποιο είδος χρηματοπιστωτικού μέσου δεν συνιστούν επενδυτικές συμβουλές για τους σκοπούς της οδηγίας 2004/39, αφού ως τέτοιες νοούνται μόνον όσες αφορούν συγκεκριμένα χρηματοπιστωτικά μέσα, όπως προβλέπεται λεπτομερέστερα και στο άρθρο 52 της οδηγίας 2006/
  1. Άρα ούτε η προαναφερθείσα αιτιολογική σκέψη ούτε το άρθρο αυτό έχουν οποιαδήποτε επιρροή ως προς το περιεχόμενο της επενδυτικής υπηρεσίας στην οποία αναφέρεται το παράρτημα Ι, τμήμα Α, σημείο 1, της οδηγίας 2004/
  2. 41 Ο σκοπός της οδηγίας 2004/39 δεν επιβάλλει διαφορετική ερμηνεία της διατάξεως αυτής. Ομολογουμένως, όπως προκύπτει ειδικότερα από τις αιτιολογικές σκέψεις 2 και 31 της ως άνω οδηγίας, ένας από τους στόχους της είναι η διασφάλιση της προστασίας των επενδυτών (βλ., στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 30ής Μαΐου 2013, Genil 48 και Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C-604/11, EU:C:2013:344, σκέψη 39).» Όπως είχε αναφέρει η κα. Κουμίδου, μόνη μάρτυρας της Εναγομένης, διαφώτισε το Δικαστήριο ως προς την διαδικασία που έλαβε χώρα για την έκδοση των αξιών αυτών. Μέσω ενημερωτικού δελτίου γινόταν δημόσια προσφορά κινητών αξιών. Απευθυνόταν δηλαδή η Εναγόμενη στο ευρύ κοινό και παρουσίαζε τις κινητές της αξίες. Όποιος ενδιαφερόταν, στη βάση της δημόσιας προσφορά, μπορούσε να αγοράσει τις κινητές αυτές αξίες. Αυτή κάθε αυτή, δηλαδή, η δημόσια προσφορά δεν θα μπορούσε να αποτελεί επενδυτική συμβουλή. Επί του παρόντος όμως η Εναγόμενη δεν αρκέστηκε στην δημόσια προσφορά. Όπως ανάφερε ο Ενάγων, και έγινε αποδεκτό, είναι ο διευθυντής του καταστήματος με το οποίο συνεργαζόταν που τον παρότρυνε να αγοράσει μετατρέψιμα χρεόγραφα, χωρίς ο ίδιος να έχει γνώση ως προς τα εν λόγω χρηματοπιστωτικά μέσα. Και μάλιστα ο κ. Σάρδαλος του τα παρουσίασε ως μια χρυσή ευκαιρία, με αποτέλεσμα ο Ενάγων να τον εμπιστευτεί. Του παρουσίασε το δέλεαρ της πληρωμής τόκων για να αποσπάσει την υπογραφή του και μέσω αυτού τον ώθησε στην αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων. Άρα η προσωπική σύσταση έγινε με την πρωτοβουλία αντιπροσώπου της Εναγόμενης για συναλλαγή που αφορά χρηματοοικονομικό μέσο, συνεπώς οι προτροπές του κ. Σάρδαλου, εκφραζόμενες μέσα από αναφορές για χρυσή ευκαιρία και ιερό της επένδυσης, εμπίπτουν μέσα στην έννοια της επενδυτικής συμβουλής όπως επεξηγήθηκε ανωτέρω. ΙΙΙ. Λήψη και διαβίβαση/ εκτέλεση εντολών Οι δύο αυτές επενδυτικές υπηρεσίες είναι σαφώς αλληλένδετες. Αυτό διαπιστώθηκε και στην C 678/15, πιο πάνω, ως ακολούθως: «30 Πράγματι, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 42 των προτάσεών του, υπάρχει στενή σχέση μεταξύ, αφενός, της επενδυτικής υπηρεσίας στην οποία αναφέρεται το σημείο 1 του παραρτήματος I, τμήμα A, όπου γίνεται λόγος για λήψη και διαβίβαση εντολών, και, αφετέρου, της επενδυτικής υπηρεσίας στην οποία αναφέρεται το σημείο 2 του τμήματος Α, όπου γίνεται λόγος για εκτέλεση εντολών, δεδομένου ότι η πρώτη υπηρεσία προηγείται χρονικώς της δεύτερης και οδηγεί, κατά κανόνα, στην παροχή της τελευταίας, είτε από την ίδια είτε από άλλη επιχείρηση επενδύσεων. 31 Σημειωτέον ότι η επενδυτική δραστηριότητα η οποία μνημονεύεται στο παράρτημα I, τμήμα A, σημείο 2, της οδηγίας 2004/39 και συνίσταται στην «[ε]κτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών» ορίζεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, σημείο 5, της οδηγίας αυτής ως «η διαμεσολάβηση στη σύναψη συμφωνιών αγοράς ή πώλησης ενός ή περισσοτέρων χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών». 32 Επομένως, αντικείμενο της επενδυτικής υπηρεσίας για την οποία γίνεται λόγος στο παράρτημα Ι, τμήμα Α, σημείο 1, της οδηγίας 2004/39 είναι εντολές για την αγορά ή την πώληση ενός ή περισσοτέρων χρηματοπιστωτικών μέσων.» Το άρθρο 4
(1)
(5)της Mifid ερμηνεύει την εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών ως: «τη διαμεσολάβηση στη σύναψη συμφωνιών αγοράς ή πώλησης ενός ή περισσοτέρων χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών». Απολύτως σχετικά με την υπό κρίση υπόθεση είναι και τα όσα αναφέρθηκαν στην συνεκδικαζόμενες αποφάσεις του ΔΕΕ C‑688/15 και C‑109/16[11]: «60 Ασφαλώς, όπως ισχυρίζεται η εν λόγω κυβέρνηση, η δημόσια προσφορά, από πιστωτικό ίδρυμα, των χρηματοπιστωτικών μέσων τα οποία το ίδιο εκδίδει δεν αποτελεί, αυτή καθεαυτήν, «επενδυτική υπηρεσία ή δραστηριότητα», κατά την έννοια της οδηγίας MiFID, δεδομένου ότι δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα I, τμήμα A, της οδηγίας αυτής. 61 Το γεγονός όμως ότι ένα πιστωτικό ίδρυμα συνάπτει με τους πελάτες του συμβάσεις για την εγγραφή προς αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων τα οποία το ίδιο εκδίδει συνεπάγεται, αντιθέτως, την παροχή τέτοιων επενδυτικών υπηρεσιών. Όπως ισχυρίζονται ο A. Raišelis και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η σύναψη από το πιστωτικό ίδρυμα τέτοιων συμβάσεων με τους πελάτες του για την εγγραφή προς αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων εμπίπτει, μεταξύ άλλων, στην «εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών», που περιλαμβάνεται στο παράρτημα I, τμήμα A, σημείο 2, της οδηγίας MiFID. 62 Συναφώς, η έννοια της εκτελέσεως εντολών «για λογαριασμό πελατών» πρέπει να θεωρείται ταυτόσημη με την εκτέλεση εντολών «για λογαριασμό πελατών» ο ορισμός της οποίας περιλαμβάνεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, σημείο 5, της οδηγίας αυτής. Πράγματι, οι δύο αυτές έννοιες αφορούν προδήλως, στην οδηγία MiFID, μία και την αυτή υπηρεσία και, εξάλλου, η συντριπτική πλειονότητα των γλωσσικών αποδόσεων της οδηγίας αυτής χρησιμοποιεί την ίδια έκφραση τόσο στο παράρτημα όσο και στο άρθρο 4 της εν λόγω οδηγίας. 63 Πάντως, σύμφωνα με τον ορισμό αυτόν, η έννοια της «εκτελέσεως εντολών για λογαριασμό πελατών» υποδηλώνει το γεγονός της συνάψεως συμφωνιών αγοράς ή πωλήσεως ενός ή περισσότερων χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών. 64 Δεν αμφισβητείται όμως ότι η σύμβαση για την εγγραφή προς αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων συνιστά σαφώς τέτοια συμφωνία. Όσον αφορά το γεγονός ότι, στο πλαίσιο της υπηρεσίας «εκτελέσεως εντολών», η συμφωνία αυτή συνάπτεται «για λογαριασμό πελατών», παρατηρείται ότι, ασφαλώς, οι όροι αυτοί θα μπορούσαν, αορίστως, να υπονοούν ότι πιστωτικό ίδρυμα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παρέχει την υπηρεσία αυτή σε πελάτη όταν ο ρόλος του κατά τη σύναψη της συμφωνίας αυτής δεν περιορίζεται στον ρόλο ενδιάμεσου και είναι επίσης συμβαλλόμενο μέρος της συμφωνίας αυτής, ως εκδότης των χρηματοπιστωτικών μέσων τα οποία επιθυμεί να αποκτήσει ο πελάτης. 65 Εντούτοις, οι ίδιοι αυτοί όροι πρέπει να ανατοποθετηθούν στο πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσονται. Συγκεκριμένα, η υπηρεσία εκτελέσεως εντολών «για λογαριασμό» πελατών πρέπει να τεθεί σε αντιδιαστολή προς τη δραστηριότητα διαπραγματεύσεως «για ίδιο λογαριασμό», την οποία αφορά το παράρτημα I, τμήμα A, σημείο 3, της οδηγίας MiFID. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, σημείο 6, της οδηγίας αυτής, η εν λόγω δραστηριότητα συνίσταται στη διαπραγμάτευση έναντι ιδίων κεφαλαίων, η οποία οδηγεί στην ολοκλήρωση συναλλαγών σε ένα ή περισσότερα χρηματοπιστωτικά μέσα. 66 Επομένως, η οδηγία MiFID στηρίζεται στην αντιδιαστολή μεταξύ, αφενός, της συνάψεως συμφωνιών αγοράς ή πωλήσεως χρηματοπιστωτικών μέσων από τα πιστωτικά ιδρύματα και τις επιχειρήσεις επενδύσεων για ίδιον όφελος, έναντι ιδίων κεφαλαίων, και, αφετέρου, της συνάψεως τέτοιων συμφωνιών από τα εν λόγω ιδρύματα και επιχειρήσεις προς όφελος και έναντι των κεφαλαίων της πελατείας τους. Υπό το πρίσμα αυτό, συμφωνία τέτοιας φύσεως πρέπει να θεωρηθεί ότι συνάπτεται από πιστωτικό ίδρυμα «για λογαριασμό» πελατών, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, σημείο 5, και του παραρτήματος I, τμήμα Α, σημείο 2, της οδηγίας αυτής, δεδομένου ότι ο πελάτης αντλεί όφελος από τη συμφωνία αυτή και χρησιμοποιεί τα κεφάλαιά του και μάλιστα ακόμη και όταν το εν λόγω ίδρυμα είναι επίσης συμβαλλόμενο μέρος στη συμφωνία αυτή ως εκδότης των σχετικών χρηματοπιστωτικών μέσων. 67 Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται από τους σκοπούς που επιδιώκει η οδηγία MiFID. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η οδηγία αυτή αποσκοπεί μεταξύ άλλων, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις της 2, 5 και 44, στην παροχή υψηλού επιπέδου προστασίας των επενδυτών, στη διασφάλιση της ακεραιότητας και της αποτελεσματικότητας του χρηματοπιστωτικού συστήματος στο σύνολό του, καθώς και στη διασφάλιση της διαφάνειας των χρηματοπιστωτικών συναλλαγών. 68 Υπό το πρίσμα των σκοπών αυτών όμως, δεν ασκεί επιρροή το ζήτημα κατά πόσον τα χρηματοπιστωτικά μέσα που διανέμει με δημόσια προσφορά ένα πιστωτικό ίδρυμα έχουν εκδοθεί από τρίτες εταιρίες ή από το ίδιο το πιστωτικό ίδρυμα.» Η ως άνω απόφαση έχει προφανώς πολλές ομοιότητες με την παρούσα. Και εκεί η τράπεζα προσέφερε μέσω δημόσιας προσφοράς χρηματοοικονομικά μέσα, για να κριθεί ότι η σύμβαση για την εγγραφή προς αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων εμπίπτει εντός της έννοιας της «εκτελέσεως εντολών για λογαριασμό πελατών»(δες παρ. 63 και 64). Και έρχεται η πιο πάνω απόφαση στην παράγραφο 69 να απαντήσει στο επίδικο ερώτημα, σε αντίθεση με τις θέσεις της Εναγόμενης, με το εξής λεκτικό: «Από το σύνολο των στοιχείων αυτών προκύπτει ότι η σύναψη εκ μέρους πιστωτικού ιδρύματος συμβάσεων με τους πελάτες του για την εγγραφή προς αγορά των νέων κινητών αξιών που θα εκδώσει το ίδρυμα αυτό συνιστά επενδυτική υπηρεσία, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, σημείο 2, της οδηγίας MiFID. Κατά συνέπεια, οι απαιτήσεις που αφορούν κεφάλαια τα οποία έχουν καταθέσει οι πελάτες αυτοί στο εν λόγω πιστωτικό ίδρυμα σε σχέση με τις συμβάσεις αυτές καλύπτονται από τα συστήματα αποζημιώσεως των επενδυτών, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, πρώτη περίπτωση, της οδηγίας 97/9.» Αναλόγως και ο Ενάγοντας μέσω των Τεκμηρίων 2, 4 και 7 προέβη σε αγορά (Τεκμήριο 2) των μετατρέψιμων χρεογράφων και στην συνέχεια σε μετατροπή τους σε ΜΑΚ (Τεκμήριο 4) και ΜΑΕΚ (Τεκμήριο 7). Αυτή η σύναψη των συμβάσεων με την Εναγόμενη για εγγραφή σε αυτές τις κινητές αξίες, που η τελευταία εξέδωσε, αποτελεί επενδυτική υπηρεσία, εκτέλεσης εντολών του Ενάγοντα, ως κρίθηκε στην εν λόγω απόφαση του ΔΕΕ και συνακόλουθα εφαρμόζεται στην παρούσα ο Νόμος και η Mifid. Συνοψίζοντας προκύπτει ότι η Εναγόμενη, παρείχε επενδυτική συμβουλή στον Ενάγοντα, μέσω του κ. Σάρδαλου, αλλά και την υπηρεσία της εκτέλεσης εντολής όπως εξηγήθηκε αμέσως πιο πάνω. Μετά από αυτό το εύρημα θα πρέπει να εξεταστεί αν η όποια ενέργεια ή παράλειψη της Εναγόμενης, παραβίασε το Νόμο ή οδηγία για να στοιχειοθετηθεί παράβαση νόμιμου καθήκοντος. ΙV. Παράβαση θέσμιου καθήκοντος Το άρθρο 146
(1)του Νόμου γεννά αστική ευθύνη σε όποιον παραβεί το Νόμο με το εξής λεκτικό: «Οποιοσδήποτε ενεργεί κατά παράβαση του παρόντος Νόμου ή/και των δυνάμει αυτού εκδιδόμενων οδηγιών ή/και του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1287/2006, υποχρεούται να αποζημιώνει οποιοδήποτε υποστεί ζημιά ή απώλεια κέρδους ή και τα δύο, που τυχόν έχουν προκύψει λόγω ενέργειας ή παράλειψης του κατά παράβαση των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τον παρόντα Νόμο ή/και των δυνάμει αυτού εκδιδόμενων οδηγιών ή/και του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1287/2006» Επομένως θα πρέπει να ανατρέξουμε στις διατάξεις του ίδιου του Νόμου και των οδηγιών για να ανεύρουμε αν αυτός παραβιάστηκε και αν τελικώς γεννάται αστική ευθύνη της Εναγόμενης. Σχετική οδηγία που εκδόθηκε δυνάμει του Νόμου είναι όπως αναφέρθηκε παραπάνω και αυτή της Κεντρικής Τράπεζας για την Επαγγελματική Συμπεριφορά των Τραπεζών κατά την Παροχή Επενδυτικών ή Παρεπόμενων Υπηρεσιών και την Άσκηση Επενδυτικών Δραστηριοτήτων ΚΔΠ 558/2007 (στο εξής «η Οδηγία»). Το άρθρο 6
(1)και
(2)της Οδηγίας επιβάλλει όπως: «
(1)Η τράπεζα διασφαλίζει ότι όλες οι πληροφορίες, περιλαμβανομένων των διαφημιστικών ανακοινώσεων, τις οποίες απευθύνει σε ή διαδίδει με τρόπο που καθιστά πιθανή τη λήψη τους από υφιστάμενους ή πιθανούς ιδιώτες πελάτες, πληρούν τους όρους των υποπαραγράφων
(2)έως
(8). 2. Η πληροφόρηση που αναφέρεται στην υποπαράγραφο
(1): (α) περιλαμβάνει την επωνυμία της τράπεζας (β) είναι ακριβής και ιδίως δεν δίνει έμφαση σε πιθανά οφέλη από μια επενδυτική υπηρεσία ή ένα χρηματοοικονομικό μέσο χωρίς να παρέχει παράλληλα μια δίκαιη και εμφανή ένδειξη για κάθε σχετικό κίνδυνο (γ) είναι επαρκής και παρουσιάζεται με τρόπο ώστε να είναι πιθανόν η κατανόησή της από ένα μέσο μέλος της ομάδας του κοινού στο οποίο απευθύνεται ή από το οποίο είναι πιθανόν να ληφθεί (δ) δεν αποκρύπτει, υποβαθμίζει ή συγκαλύπτει σημαντικά στοιχεία, δηλώσεις ή προειδοποιήσεις.» Το άρθρο 10
(1)και
(2)της Οδηγίας, προνοεί τα εξής: "10.
(1)Η τράπεζα παρέχει σε υφιστάμενους και πιθανούς πελάτες γενική περιγραφή της φύσης των κινδύνων των χρηματοοικονομικών μέσων, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη την κατηγοριοποίηση του πελάτη ως ιδιώτη ή επαγγελματία πελάτη. Η περιγραφή αυτή πρέπει να εξηγεί τη φύση του σχετικού είδους χρηματοοικονομικού μέσου και τους ειδικούς κινδύνους που αυτό ενέχει, με επαρκείς λεπτομέρειες ώστε ο πελάτης να μπορεί να λαμβάνει επενδυτικές αποφάσεις βασισμένες σε σωστή ενημέρωση.
(2)Η περιγραφή των κινδύνων περιλαμβάνει, ανάλογα με το είδος του σχετικού χρηματοοικονομικού μέσου και την κατηγορία και το επίπεδο της γνώσης του πελάτη, τα ακόλουθα στοιχεία: (α) τους κινδύνους που σχετίζονται με το συγκεκριμένο είδος του χρηματοοικονομικού μέσου, με επεξηγήσεις για τη σχετική μόχλευση (leverage) και τα αποτελέσματά της, καθώς και για τον κίνδυνο απώλειας του συνόλου της επένδυσης (β) τη μεταβλητότητα της τιμής του συγκεκριμένου χρηματοοικονομικού μέσου και τυχόν περιορισμούς στη διαθέσιμη αγορά για αυτό το μέσο (γ) το γεγονός ότι ο επενδυτής ενδέχεται να αναλάβει, ως αποτέλεσμα συναλλαγών στα μέσα αυτά, επιπρόσθετες χρηματοοικονομικές δεσμεύσεις και άλλες πρόσθετες υποχρεώσεις περιλαμβανομένων ενδεχόμενων οφειλών επιπρόσθετων από το κόστος απόκτησης των εν λόγω μέσων (δ) κάθε απαίτηση περιθωρίου ασφάλισης ή παρόμοια υποχρέωση που εφαρμόζεται στα εν λόγω μέσα". Όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω ο κ. Σάρδαλος, όχι μόνο υποβάθμισε αλλά δεν παρουσίασε καν στον Ενάγοντα σημαντικά στοιχεία και κινδύνους που θα προέκυπταν από την αγορά χρεογράφων. Του παρουσίασε την αίτηση για αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων ως μέγιστη ευκαιρία και τα έγγραφα που θα υπέγραφε ως τυπικά, εκμεταλλευόμενος την εμπιστοσύνη του, και τον εξώθησε στην υπογραφή των. Και όλα αυτά σε ένα πρόσωπο το οποίο δεν είχε την πείρα, τις γνώσεις και την εμπειρογνωμοσύνη ώστε να λαμβάνει τις δικές του επενδυτικές αποφάσεις και να εκτιμά δεόντως τον κίνδυνο που αναλαμβάνει, ώστε να κριθεί ως επαγγελματίας πελάτης της Εναγόμενης[12]. Δηλαδή ακόμα και αν γίνει αποδεκτό ότι παραδόθηκε στον Ενάγοντα το Ενημερωτικό Δελτίο για κάθε έκδοση (2008, 2009 και 2011), ο τελευταίος ήταν άσχετος με ζητήματα επενδύσεων και η Εναγόμενη όφειλε να του περιγράψει τους κινδύνους. Δεν ήταν δηλαδή ένα πρόσωπο ο Ενάγοντας, ο οποίος θα μπορούσε να αντιληφθεί τους κινδύνους που ενείχε η επένδυση του με μια απλή ανάγνωση του, ογκώδους, ενημερωτικού δελτίου, αν αυτό του παραδόθηκε. Ως ο ίδιος μας περιέγραψε λειτουργούσε εστιατόριο και είχε θρησκευτική εμπιστοσύνη στην Εναγόμενη. Τα πιο πάνω άρθρα της Οδηγίας, γεννούσαν την υποχρέωση, φρονώ, στις Τράπεζες, λόγω ακριβώς του ότι είχαν πελατεία από ευρύ φάσμα της κοινωνίας, όταν απευθύνονταν σε ιδιώτες και όχι επαγγελματίες, να τους εξηγούν σε απλή και καταληπτή γλώσσα τους κινδύνους που συνόδευαν την επένδυση τους και όχι να τους παραπέμπουν, έστω, σε πολύπλοκα και υπέρογκα εγχειρίδια. Επί του παρόντος η αποδεκτή μαρτυρία δεικνύει παραίνεση του Ενάγοντας σε συμμετοχή στην επένδυση, χωρίς να του αναφερθεί καν ο όποιος κίνδυνος, σε προφανή αντίθεση με τα ως άνω άρθρα της Οδηγίας. Το άρθρο 14 της Οδηγίας αναφέρει ότι: «Η τράπεζα λαμβάνει από υφιστάμενους ή πιθανούς πελάτες τέτοιες πληροφορίες που της είναι απαραίτητες προκειμένου να κατανοήσει τα βασικά δεδομένα του πελάτη και να σχηματίσει εύλογα την πεποίθηση, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη τη φύση και την έκταση της παρεχόμενης υπηρεσίας, ότι η κάθε συγκεκριμένη συναλλαγή που διενεργείται. ή που συστήνεται στο πλαίσιο της παροχής της υπηρεσίας επενδυτικών συμβουλών, πληροί τα ακόλουθα κριτήρια: (α) είναι σύμφωνη με τους επενδυτικούς στόχους του συγκεκριμένου πελάτη, (β) είναι τέτοια ώστε ο πελάτης να μπορεί οικονομικά να επωμιστεί το βάρος κάθε σχετικού επενδυτικού κινδύνου συμβατού με τους επενδυτικούς του στόχους (γ)είναι τέτοια ώστε ο πελάτης με την αναγκαία πείρα και τις απαιτούμενες γνώσεις που διαθέτει, να μπορεί να κατανοήσει τους κινδύνους που συνεπάγεται η συναλλαγή..» Στην υπό εξέταση περίπτωση δεν παρουσιάστηκε καμία μαρτυρία ως προς την όποια παροχή πληροφοριών του Ενάγοντα και την συνακόλουθη αξιολόγηση του από τον Εναγόμενη. Τουναντίον περισσότερο εξωθήθηκε ο Ενάγοντας να αγοράσει τις αξίες όσο το δυνατόν συντομότερα, παρά να του ζητηθεί η όποια πληροφορία και πόσω μάλλον αυτή να αξιολογηθεί δεόντως. Και αυτό ενώ η Εναγόμενη απευθυνόταν σε ένα πρόσωπο που καμία σχέση δεν είχε με χρηματοπιστωτικά. Ακόμα το άρθρο 18 της Οδηγίας απαιτεί την συνομολόγηση συμφωνίας μεταξύ πελάτη και Τράπεζας για τον καθορισμό δικαιωμάτων και υποχρεώσεων τους, για υπηρεσίες άλλες από την παροχή επενδυτικών συμβουλών. Στην παρούσα παρασχέθηκε η υπηρεσία της εκτέλεσης εντολής χωρίς να συνομολογηθεί τέτοια συμφωνία ως η Οδηγία επιτάσσει. Ε. Θεραπεία Είναι παγίως νομολογημένο ότι δεν είναι κάθε παράβαση νόμου, κανονισμού ή οδηγίας που γεννά δικαίωμα έγερσης αγωγής. Στην Kythreotis v. Constantinou
(1984)1 C.L.R. 811 ξεκαθαρίστηκε ότι: «It is not the law that everyone injured or suffering damage through a breach of the Regulation should have a right of action for damages. A mere breach of statutory duty would not give rise to a claim even though the breach had in no way been responsible for the injury suffered. In Phillips v. Britannia Hygienic Laundry Co., [1923] 2 K. B. 832, Atkin, L.J., said at p. 842:- "— — — the question is whether these regulations, viewed in the circumstances in which they were made and to which they relate, were intended to impose a duty which is a public duty only or whether they were intended, in addition to the public duty, to impose a duty enforceable by an individual aggrieved".» Εν προκειμένω σαφώς και ο Νόμος και η Οδηγία καθόρισαν καθήκοντα που αποτείνονταν στο κοινό. Μάλιστα καθορίζει και συγκεκριμένες ομάδες προσώπων και πως αυτές θα πρέπει να τύχουν χειρισμού, ακριβώς για να περιορίσει την ζημιά κάθε προσώπου. Επομένως η παραβίαση καθηκόντων των Τραπεζών όπως ορίζονται στην Οδηγία αλλά και στο Νόμο, σαφώς και γεννούν αγώγιμο δικαίωμα σε ζημιωθέντα. Η C‑604/11, πιο πάνω, καθόρισε ότι: «Εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να ρυθμίζει τις απορρέουσες από τη σύμβαση συνέπειες εξαιτίας της μη συμμορφώσεως της επενδυτικής επιχειρήσεως που προσφέρει την επενδυτική υπηρεσία προς τις υποχρεώσεις περί αξιολογήσεως κατά το άρθρο 19, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 2004/39, υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας.» Ο ημεδαπός νομοθέτης αποφάσισε μέσω του άρθρου 143 του Νόμου όπως αποζημιώνεται οποιοσδήποτε υποστεί ζημιά ή απώλεια κέρδους ή και τα δύο, από παράβαση του Νόμου, του Κανονισμού ή των οδηγιών. Δεν παρέχεται ευχέρεια ακύρωσης των συμβάσεων ή δήλωσης ως προς αυτές. Εν πάση περιπτώσει ο Ενάγων έχει αποδείξει ζημιά, αφού όπως είναι παραδεχτό την 28/7/2008, προέβη σε αγορά μετατρέψιμων χρεογράφων αξίας €90.
  1. Αυτά τα χρεόγραφα μετατράπηκαν σε ΜΑΚ και αργότερα σε ΜΑΕΚ, ενώ αργότερα η αξία τους εκμηδενίστηκε, όπως αναφέρθηκε από τον Ενάγοντα και παρέμεινε αναντίλεκτο. Τέτοια απόδοση αποζημιώσεων ζητείται μέσω της Έκθεσης Απαίτησης (βλ. αιτητικό Β (η)). Από το ποσό αυτό θα πρέπει να αφαιρεθούν οι τόκοι που έλαβε ο Ενάγων. Αυτοί ήταν ύψους 7% και τους λάμβανε περιοδικά μέχρι το 2012 ως αναφέρεται στην Έκθεση Απαίτησης και στην κυρίως εξέταση του Ενάγοντα, πράγμα που επιβεβαίωσε, ότι λάμβανε δηλαδή τόκους μέχρι το 2012, κατά την αντεξέταση του. Ο Ενάγων, δηλαδή, έλαβε τόκους ύψους €22.050 και το ποσό αυτό αφαιρείται από το ποσό που κατέβαλε για την αγορά των μετατρέψιμων χρεογράφων. Συνεπώς η οικονομική απώλεια την οποία έχει υποστεί ο Ενάγων ανέρχεται στο ποσό το οποίο είχε επενδύσει εφόσον αυτό έχει εκμηδενιστεί, ήτοι στις € 90.000, πλην του ποσού των τόκων που έλαβε, ήτοι €22.050, με αποτέλεσμα η απώλεια του να είναι αυτή των €67.
  2. Αν και η υπεράσπιση της συντρέχουσας αμέλειας είναι διαθέσιμη για το αστικό αδίκημα της παράβασης θέσμιου καθήκοντος[13], εδώ δεν υπήρξε σχετική ειδική δικογράφηση, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να αποδοθεί τέτοια[14]. Για σκοπούς πληρότητας όμως και για την περίπτωση διαφορετικής μελλοντικής κρίσης, σημειώνω πως θα απέδιδα ευθύνη στον Ενάγοντα σε ποσοστό 15%, εφόσον αποδέχτηκε ότι δεν διάβασε καν το τι υπέγραφε, πράγμα που αν το έπραττε ενδεχομένως να αντιλαμβανόταν ότι προέβαινε σε μια, φέρουσα κινδύνους, επένδυση.
  3. Κατάληξη Με βάση τα πιο πάνω, η αγωγή επιτυγχάνει και εκδίδεται απόφαση υπέρ του Ενάγοντα και εναντίον της Εναγόμενης 1 για το ποσό των €67.950 πλέον νόμιμο τόκο, πλέον έξοδα ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα υπολογιστούν από το Δικαστήριο με νόμιμο τόκο από σήμερα και Φ.Π.Α. (Υπ.)............ Α. Λουκά Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής [1] Γενικός Eισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Aλέξανδρου Kωστάκη ανήλικου, μέσω των γονέων του και φυσικών κηδεμόνων του Xρήστου και Mαρίας Kωστάκη
(2008)1 ΑΑΔ 432 [2] Θεοδούλου Παναγιώτης ν. A Panayides Contracting Ltd
(1999)1 ΑΑΔ 2134 [3] Χατζηστυλλή Γιώργος ν. Κυπριακές Αερογραμές Λτδ
(2012)1 ΑΑΔ 989 [4]« that the principle is "one to be used as a shield and not as a sword», (Baird Textile Holdings Ltd v Marks & Spencer Plc, 2001 WL 98172) [5] Βλ. Πολυβίου, Το δίκαιο των συμβάσεων, 2014, σελ. 334. [6] Markets in Financial Instruments Directive [7] Agnieska Anisimoviene κ.ά. v. Bankas "Snoras" AB, en liquidation κ.ά., C‑688/15 και C‑109/16 . 22.03.18 [8] Αναλόγως και το άρθρο 4
(18)της Mifid [9] Genil 48 κ.α. v Bankinter SA, C-604/11, 30/5/2013 [10] Khorassani v Pflanz, C-678/15, 14/7/2017 [11] Agnieska Anisimoviene κ.ά. v. Bankas "Snoras" AB, en liquidation κ.ά., C‑688/15 και C‑109/16 . 22.03.18 [12] Άρθρο 2 Παράρτημα 2 του Νόμου [13] Clerk and Lindsell on Torts, 20η έκδοση, σελ 210, παρ. 3 52 [14] Bullen and Leake and Jacob's "Precedents of Pleadings", 12η έκδοση, σελ. 1228 cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

🔗 Στην επίσημη πηγή

Επεξήγηση AI βάσει του επίσημου κειμένου του νόμου. Ενδεικτική, δεν υποκαθιστά νομική συμβουλή.